Derechos fundamentales de las personas menores de edad


Rama del Derecho: Derecho de Familia Descriptor: Proceso de protección en la vía
judicial
Palabras Clave: Derechos fundamentales, menores, jurisprudencia, normativa, delitos

Fuentes: Normativa y Jurisprudencia. Fecha de elaboración: 6 de agosto del 2014


El presente documento contiene normativa y jurisprudencia sobre los derechos
fundamentales de las personas menores de edad, menciona alg8unos de esos derechos y la
consideración en el Sistema Judicial


Contenido


DOCTRINA


[La aplicación de los mecanismos legales para la participación de niños (as) y adolescentes
en la resolución alterna de conflictos dentro de la legislación costarricense.]i

En 1964, con la entrada en vigor de la Ley de Jurisdicción Tutelar de Menores Nº 3260, se
da un procedimiento especial para juzgar a los menores basados en un modelo de justicia
de menores. Se decía que el menor era considerado un sujeto pasivo de intervención
jurídica, no se le reconocen las garantías propias del derecho penal de adultos, el proceso
se desarrolla básicamente en forma “inquisitiva y el juez tiene un doble carácter, como
acusador y cómo órgano decoroso. El menor es visto como un objeto de protección,
incapaz, necesitado de medidas de tutela, de asistencia. Es clara, como se desprende del
punto anterior, la confusión presente en este modelo entre la función jurisdiccional del
Estado y la función administrativa asistencialista

En 1994 se reforma la Ley Orgánica de la Jurisdicción Tutelar de Menores, con la emisión
de la ley nº 7383 del 16 de marzo y se mantuvo el procedimiento de 1963, pero adaptó la
Ley Orgánica a la Convención de los Derechos del Niño (a) de 1989. Se reconocieron las
garantías procesales que los menores deberían tener y la edad en la que comprendía dicha
ley, era a partir de los 12 años hasta los 18 años

Finalmente en 1998, se aprueba la Ley de Justicia Penal Juvenil Nº 7576 del 30 de abril
Esta ley sustituye el procedimiento que existía en 1963 y reconoce al menor como sujeto
de derechos fundamentales reconocidos constitucional e internacionalmente…

Entre los objetivos de la creación y aplicación de dicha ley a los menores de edad se
encuentran: - Perjudicar lo menos posible a los menores de edad, - buscar métodos
restaurativos para la solución de sus conflictos y lograr la paz social, reinsertar al menor
de edad a la sociedad y que la última alternativa sea el internamiento en un centro
penitenciario, reconocer la condición de personas a las personas menores de edad y la
obligación de asumir la responsabilidad de las actuaciones que realizan, -introducir el
principio de humanidad, lo cual supone el respeto de la dignidad de las personas menores
de edad, así como el respeto de todas las garantías constitucionales, procesales y
sustanciales que reguarda el ordenamiento jurídico para las apersonas adultas; principio


que se extiende a las víctimas, a ñas cuales se les reconoce sus derechos e intereses a
consecuencia del hecho punible


“En lo que sigue me interesa concentrarme en un aspecto del entramado normativo que
ampara al niño víctima de delito relacionado con el hecho de que en todas las normas
internacionales –no sólo en las normas referidas a la niñez– de protección de derechos
humanos, se regula el debido proceso legal para cualquier persona que está vinculada a
un procedimiento o proceso (administrativo, penal, y aún en procesos en donde la
acción es privada, etc.); vale reiterarlo, no sólo respecto del imputado de delito. Ejemplo
de lo expuesto son el art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el
art. 14 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos …

En este sentido, me gustaría retomar una idea de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en la primera sentencia en la que se interpretó el artículo 19 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos que es aquel que garantiza el derecho del niño a
medidas especiales de protección. Me refiero a la sentencia de fondo en el caso
“Villagrán Morales y otros(Caso de los ´Niños de la calle´) vs. Guatemala”

Una lectura del fallo que trate de poner más énfasis en la luz y no en la oscuridad de lo
resuelto debería destacar una idea fuerte de la Corte Interamericana que, en mi opinión,
debe guiar la discusión relacionada con los derechos de los niños en general y, en
particular, con los derechos de los niños que se encuentran en situaciones dramáticas
como lo es resultar víctima de un delito

Se trata del desarrollo del artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos que, en rigor, traduce la Convención sobre Derechos del Niño conforme la
interpretación que en el párrafo 194 de esa sentencia realizó la Corte Interamericana
Allí la Corte Interamericana sostuvo que para interpretar el art. 19 de la Convención
Americana debía recurrir a la Convención sobre los Derechos del Niño como parte de
un corpus juris muy amplio de protección de derechos humanos de la niñez. De manera
que hoy para el sistema interamericano la Convención sobre los Derechos del Niño y la
Convención Americana están unidas gracias a la hermenéutica que la Corte
Interamericana realizó en este caso…”


NORMATIVA


O DIRECTRICES DE VIENA

[Directrices de acción sobre el niño en el sistema de justicia penal o directrices de Viena,]iii

“Las Directrices de Acción sobre el Niño en el Sistema de Justicia Penal o Directrices de
Viena, fueron elaboradas en el marco de la reunión sobre la elaboración de un programa
de acción para promover la utilización y aplicación efectiva de las normas internacionales
de justicia de menores, llevada a cabo en la Estas directrices tienen el propósito de que los
Estados Partes apliquen lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño, así
como los demás instrumentos internacionales, incluida la Declaración sobre los Principios
Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso del Poder
(Resolución de la Asamblea General de la ONU N°40/34). Los planes de acción que deben
establecer los diferentes Estados para abordar el tema de la administración de justicia en
materia de personas menores de edad, serán compatibles con el respeto a la dignidad
humana y con los principios y derechos generales que inspiran a la Convención sobre los
Derechos del Niño. También, el sistema de justicia deberá estar centrado en el niño, en su
desarrollo, en su derecho a participar activamente en la sociedad y a contribuir con ella
Los mecanismos de acción estarán encaminados a ofrecer a las personas menores de edad
la posibilidad de acudir al aparato judicial en busca de solucionar sus conflictos. El acceso
a la justicia de los niños y adolescentes es prioritario, pero aún es más importante si la
persona menor de edad requiere de medidas especiales de protección; viven o trabajan en
la calle; han sido separados de su entorno familiar; poseen capacidades diferentes; y
pertenecen a poblaciones de minoría, inmigrantes, indígenas u otros grupos vulnerables
(art. N°17)
Pero el propósito de estas directrices está basado principalmente en el carácter
preventivo, porque no solamente el niño va a poder acceder al sistema judicial, sino, en
algunas ocasiones puede estar envestido de parte demandada y en algunas ocasiones
puede estar envestido de parte demandada y acusada. Con el propósito de que cada vez
sean menos los adolescentes que están en dicha circunstancia, los planes de acción
(políticas públicas, leyes, directrices y demás) deben estar focalizados en la prevención,
especialmente a través de la educación. En este sentido, es importante que el aprendizaje
esté enfocado en la educación para la paz, en los derechos humanos y en seguir valores y
principios elementales de convivencia.”


Artículo 1°- Objetivo

Este Código constituirá el marco jurídico mínimo para la protección integral de
los derechos de las personas menores de edad. Establece los principios fundamentales
tanto de la participación social o comunitaria como de los procesos administrativo y
judicial que involucren los derechos y las obligaciones de esta población

Las normas de cualquier rango que les brinden mayor protección o beneficios
prevalecerán sobre las disposiciones de este Código


 Artículo 2°- Definición

Para los efectos de este Código, se considerará niño o niña a toda persona desde
su concepción hasta los doce años de edad cumplidos, y adolescente a toda persona
mayor de doce años y menor de dieciocho. Ante la duda, prevalecerá la condición de
adolescente frente a la de adulto y la de niño frente a la de adolescente

Artículo 3°- Ámbito de aplicación

Las disposiciones de este Código se aplicarán a toda persona menor de edad, sin
distinción alguna, independientemente de la etnia, la cultura, el género, el idioma, la
religión, la ideología, la nacionalidad o cualquier otra condición propia, de su padre,
madre, representantes legales o personas encargadas

Los derechos y las garantías de este grupo son de interés público, irrenunciables
e intransigibles

Artículos 4 °- Políticas estatales

Será obligación general del Estado adoptar las medidas administrativas,
legislativas, presupuestarias y de cualquier índole, para garantizar la plena efectividad
de los derechos fundamentales de las personas menores de edad

En la formulación y ejecución de políticas, el acceso a los servicios públicos y su
prestación se mantendrá siempre presente el interés superior de estas personas. Toda
acción u omisión contraria a este principio constituye un acto discriminatorio que viola
los derechos fundamentales de esta población

De conformidad con el régimen de protección especial que la Constitución
Política, la Convención sobre los Derechos del Niño, este Código y leyes conexas
garantizan a las personas menores de edad, el Estado no podrá alegar limitaciones
presupuestarias para desatender las obligaciones aquí establecidas

Artículo 5°- Interés superior

Toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho
años, deberá considerar su interés superior, el cual le garantiza el respeto de sus
derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal

La determinación del interés superior deberá considerar

a) Su condición de sujeto de derechos y responsabilidades

b) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones
personales

c) Las condiciones socioeconómicas en que se desenvuelve

d) La correspondencia entre el interés individual y el social


Voto de mayoría

"Relaciones sexuales con personas menores de edad. Artículo 159.-
Será sancionado con pena de prisión de dos a seis años, quien aprovechándose de la
edad, se haga acceder o tenga acceso carnal con una persona de uno u otro sexo,
mayor de trece años y menor de quince años, por la vía oral, anal o vaginal, con su
consentimiento

Igual pena se impondrá si la acción consiste en la introducción de uno o varios
dedos, objetos o animales por la vía vaginal o anal

La pena será de cuatro a diez años de prisión cuando la víctima sea mayor de
trece años y menor de dieciocho años, y el agente tenga respecto de esta la
condición de ascendiente, tío, tía, hermano o hermana consanguíneos o afines,
tutor o guardador

Actos sexuales remunerados con personas menores de edad

Artículo 160: Quien pague, prometa pagar o dar a cambio una ventaja económica
o de otra naturaleza a una persona menor de edad o a un tercero, para que la persona
menor de edad ejecute actos sexuales o eróticos, será sancionado con las siguientes
penas

1) Prisión de cuatro a diez años, si la persona ofendida es menor de trece años

2) Prisión de tres a ocho años, si la persona ofendida es mayor de trece años
pero menor de quince años

3) Prisión de dos a seis años, si la persona ofendida es mayor de quince años
pero menor de dieciocho años


Abusos sexuales contra personas menores de edad e incapaces

Artículo 161.-Será sancionado con pena de prisión de tres a ocho años, quien, de
manera abusiva, realice actos con fines sexuales contra una persona menor de edad o
incapaz o la obligue a realizarlos al agente, a sí misma o a otra persona, siempre que
no constituya delito de violación

 La pena será de cuatro a diez años de prisión cuando

1) La persona ofendida sea menor de trece años

2) El autor se aproveche de la vulnerabilidad de la persona ofendida, o esta se
encuentre incapacitada para resistir o se utilice violencia corporal o
intimidación

3) El autor sea ascendiente, descendiente, hermana o hermano de la víctima

4) El autor sea tío, tía, sobrina, sobrino, prima o primo de la víctima

5) El autor sea madrastra, padrastro, hermanastra o hermanastro de la víctima

6) El autor sea tutor o encargado de la educación, guarda o custodia de la
víctima

7) El autor realice la conducta contra alguno de los parientes de su cónyuge o
conviviente, indicados en los incisos 3) y 4) anteriores

8) El autor se prevalezca de su relación de confianza con la víctima o su familia,
medie o no relación de parentesco

"Corrupción

Artículo 167.-Será sancionado con pena de prisión de tres a ocho años, siempre
que no constituya un delito más grave, quien promueva o mantenga la corrupción de
una persona menor de edad o incapaz, ejecutando o haciendo ejecutar a otro u otros,
actos sexuales perversos, prematuros o excesivos, aunque la víctima consienta en
participar en ellos o en verlos ejecutar

La misma pena se impondrá a quien utilice a personas menores de edad o
incapaces con fines eróticos, pornográficos u obscenos, en exhibiciones o
espectáculos, públicos o privados, de tal índole, aunque las personas menores de
edad lo consientan


Corrupción agravada

Artículo 168.-En el caso del artículo anterior, la pena será de cuatro a diez años de
prisión, siempre y cuando

1) La víctima sea menor de trece años

2) El hecho se ejecute con propósitos de lucro

3) El hecho se ejecute con engaño, violencia, abuso de autoridad o
cualquier otro medio de intimidación o coacción


 4) El autor sea ascendiente, descendiente, hermana o hermano de la víctima

5) El autor sea tío, tía, sobrina, sobrino, prima o primo de la víctima

6) El autor sea madrastra, padrastro, hermanastra o hermanastro de la víctima

7) El autor sea tutor o encargado de la educación, guarda o custodia de la víctima

8) El autor realice la conducta contra alguno de los parientes de su cónyuge o
conviviente, indicados en los incisos 4), 5) y 6) anteriores

9) El autor se prevalezca de su relación de confianza con la víctima o con su
familia, medie o no relación de parentesco."


"Proxenetismo agravado

Artículo 170.-La pena será de cuatro a diez años de prisión, cuando se realice una
de las acciones previstas en el artículo anterior y concurra, además, alguna de las
siguientes circunstancias


1)La víctima sea menor de dieciocho años

2) Medie engaño, violencia, abuso de autoridad, una situación de necesidad de
la víctima o cualquier medio de intimidación o coacción

3) El autor sea ascendiente, descendiente, hermana o hermano de la víctima

4) El autor sea tío, tía, sobrina, sobrino, prima o primo de la víctima

5) El autor sea madrastra, padrastro, hermanastra o hermanastro de la víctima

6) El autor sea tutor, o encargado de la educación, guarda o custodia de la
víctima

7) El autor realice la conducta contra alguno de los parientes de su cónyuge o
conviviente, indicados en los incisos 3) y 4) anteriores

8) El autor se prevalezca de su relación de confianza con la víctima o su familia,
medie o no relación de parentesco


JURISPRUDENCIA


PRIORITARIO


Voto de mayoría

“I.- Sobre la admisibilidad. El accionante Emilio Arana Puente goza de legitimación
para interponer esta acción de inconstitucionalidad, según el artículo 75 párrafo 1° de la
Ley de la Jurisdicción Constitucional, al tener como asunto previo el recurso de amparo
que bajo el expediente Nº06-015285-0007-CO se tramita en esta Jurisdicción, en el cual
se invocó la inconstitucionalidad del artículo 2° del Reglamento de Instalación de
Juegos, Espectáculos Públicos y Permanencia de menores en establecimientos donde se
expende licor N°40 emitido por la Municipalidad de Goicoechea el 9 de noviembre de
2005, como medio razonable de amparar o proteger el derecho o interés que considera
vulnerado. En todo caso, la Sala Constitucional, por resolución N°2006-17426 de las
19:24 hrs. de 29 de noviembre de 2006, confirió plazo al recurrente para interponer esta
inconstitucionalidad

II.-Objeto de la impugnación. El accionante solicita que se declare la
inconstitucionalidad del artículo 2° del Reglamento de Instalación de Juegos,
Espectáculos Públicos y Permanencia de menores en establecimientos donde se expende
licor, N°40 emitido por la Municipalidad de Goicoechea el 9 de noviembre de 2005
Esta norma estipula

“Artículo 2º—Solo se permite la instalación de juegos, en locales que cuenten con sala
de juegos, conforme a la definición del artículo anterior.”

Por su parte, el artículo 1° del Reglamento impugnado define las Salas de juego como
“…el lugar o espacio destinado en forma exclusiva a la explotación de máquinas de
juego, mesas de juego o algún otro tipo de diversión.”

Según el actor, la norma impugnada lesiona los derechos protegidos en los artículos 28,
33, 46 y 56 de la Constitución Política, dado que mediante una disposición de carácter
reglamentario se introdujo una limitación injustificada de la libertad de comercio, en
cuya virtud únicamente se permite la instalación de máquinas de juegos bajo las
circunstancias y las condiciones que estipula esa reglamentación

III.-Sobre el fondo. La Sala Constitucional, en múltiples ocasiones, ha desarrollado los
alcances del derecho consagrado en el artículo 46 constitucional, relativo a la libertad de
comercio. De esta manera, ha señalado que este derecho permite a cada ciudadano
escoger libremente la actividad económica que desea desarrollar para su provecho bajo
el esquema de una economía de mercado, en donde, por razones de orden público,
moral o derechos de terceros, el Estado puede limitar –bajo la observancia preceptiva
del principio de razonabilidad y proporcionalidad- el ejercicio de esta actividad, en los
términos del artículo 28 constitucional. De esta manera, una vez que la persona ha
realizado el contenido esencial de este derecho fundamental, sea la escogencia de una

determinada actividad económica, su funcionamiento debe sujetarse a los requisitos
señalados en el ordenamiento, los cuales –en todo momento- deben superar el riguroso
examen de razonabilidad y proporcionalidad, de forma tal que no haga nugatorio o
imposible el ejercicio de este derecho fundamental, al impedir de manera arbitraria el
desarrollo de una actividad económica. En este sentido, la Sala Constitucional en la
sentencia N°1195-91, de las 16:15 hrs. de 25 de junio de 1991, señaló

“I.-El artículo 46 de la Constitución Política, que se cita como violado, consagra el
principio de libertad empresarial. Dispone la referida norma, en lo que interesa, que
"Son prohibidos los monopolios de carácter particular y cualquier acto, aunque fuera
originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura o
industria". En tesis de principio, una interpretación literal podría llevarnos al error de
sostener que esa libertad -en cuanto tal- se encuentra sustraída de todo tipo de
regulación o limitación por parte del Estado y, en consecuencia, estimarlas violatorias
de la Carta Fundamental, lo cual es desacertado. En ese orden de ideas. cabe advertir
que las normas constitucionales deben interpretarse de manera armónica, de tal forma
que se compatibilicen bajo el mismo techo ideológico que las informa. Así, el artículo
28 párrafo segundo de la Constitución, dispone que "Las acciones privadas que no
dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a terceros, están fuera de la
acción de la ley". Dicha norma, interpretada sistemáticamente con la anteriormente
transcrita, nos permite concluir que la libertad de comercio es susceptible de
regulación por parte del Estado, siempre y cuando -claro está- no traspase los límites
de razonabilidad y proporcionalidad constitucionales. En ese mismo sentido, esta Sala
ha expresado que el artículo 28 constitucional, visto como garantía, "...implica la
inexistencia de potestades reglamentarias para restringir la libertad o derechos
fundamentales, y la pérdida de las legislativas para regular las acciones privadas fuera
de las excepciones de ese artículo en su párrafo 2, el cual crea, así una verdadera
"reserva constitucional" en favor del individuo a quien garantiza su libertad frente a
sus congéneres, pero, sobre todo, frente al poder público". (ver sentencia #1635- 90 de
las 17:00 horas de 14 de noviembre de 1990)

IV.-A hora bien, en lo que atañe al principio de reserva de ley y la imposibilidad de
establecer limitaciones al disfrute de derechos fundamentales mediante una norma de
carácter reglamentario, la Sala Constitucional, en la sentencia N°3550-92, de las 16:00
hrs. de 24 de noviembre de 1992, desarrolló los elementos integrantes de este principio,
los cuales se desprenden de la interpretación armónica de los artículos 11 y 28 de la
Constitución Política. Tales elementos pueden resumirse en cuatro criterios esenciales,
los que se encuentran contenidos en la sentencia mencionada

"... a) En primer lugar, el principio mismo de "reserva de ley", del cual resulta que
solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento
previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso
restringir los derechos y libertades fundamentales -todo, por supuesto, en la medida en
que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones
constitucionales aplicables-

b) En segundo, que sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los
preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones
establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente,
su "contenido esencial"; y,

c) En tercero, que ni aún en los Reglamentos ejecutivos, mucho menos en los
autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar
la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a
imponer, de donde resulta una nueva consecuencia esencial

d)Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente
reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque
éstas implicaran obviamente un abandono de la propia reserva de ley."

(La negrita no es del original)

Del texto de la sentencia transcrita se desprende que si bien el Estado tiene la potestad
para dictar disposiciones que vengan a restringir -de manera razonable- el ejercicio de
los derechos fundamentales, tales disposiciones deben emanar en forma necesaria del
Poder Legislativo, por lo que el Poder Ejecutivo se encuentra inhabilitado de dictar
reglamentos autónomos o ejecutivos que vengan a liminar el goce de tales derechos, en
los términos del artículo 28 de la Constitución Política y de los artículos 11, 18 y 19 de
la Ley General de la Administración Pública

V.-En este sentido, la Sala Constitucional, desde la sentencia N°10000-99, de las 15:03
hrs. de 21 de diciembre de 1999, señaló que “Las autoridades municipales están
llamadas a dictar la normativa necesaria para hacer compatible la disposición de la ley
que permite juegos, con los diversos intereses que están involucrados, como por
ejemplo el del ingreso a esos sitios de los menores de edad –ejercicio de los principios y
protecciones que se derivan de la Convención sobre los Derechos del Niño-, la
protección y regulación del orden público, la protección de la seguridad de las
personas y de los derechos de terceros”

VI.- En esa misma línea, debe interpretarse que aun cuando la actividad de instalación
de juegos permitidos está autorizada por los artículos 1 y 2 de la Ley de Juegos, no se
trata de un derecho irrestricto, en la medida que puede ser limitado por intereses
jurídicos superiores, como lo es la protección de los menores de edad. Es precisamente
en el marco del artículo 25 de la Ley de Licores que se enmarca la norma impugnada,
por lo que no se puede indicar que por vía reglamentaria se esté haciendo una limitación
que no contempla la ley, pues lo que se pretende es proteger a los menores que
frecuentan lugares donde se instalan las máquinas en cuestión, pero que a la vez
expenden licor, como restaurantes, pulperías, sodas, entre otros, que si bien no tienen
como fin primordial la venta de licor, sí lo realizan como actividad secundaria,
poniendo en evidente riesgo a los menores que ingresan al lugar para utilizar las
máquinas de juegos en cuestión. Así las cosas, en la medida que se interprete que la
norma impugnada obedece a tal criterio, no encuentra esta Sala que resulte
inconstitucional, pues como se dijo un acto limitativo de derechos es razonable, en la
medida que sea necesario, idóneo y proporcional al fin que se pretende alcanzar, que en
este caso es la protección de los menores de edad. De igual forma, el principio de
libertad puede ser restringido por razones de moral, buenas costumbres o derechos de
terceros, por lo que resulta razonable la limitación en cuestión si con ésta se pretende el
fin mencionado. Ahora bien, únicamente en ese ámbito de interpretación la norma
resulta razonable, por lo que no puede interpretarse que aplica para todos los supuestos
o que opere como una limitación genérica. En efecto, si lo que se pretende con la norma
impugnada es proteger a los menores de edad, no puede interpretarse que la limitación

ahí establecida aplique en los lugares que por sí mismos no están destinados a
albergarlos, como bares y cantinas, pues existen prohibiciones legales para que ingresen
a los recintos donde la actividad principal es el expendio de licor. Si bien los artículos 1
y 2 de la Ley de Juegos autorizan los juegos en los que se ponga a prueba la habilidad y
destreza del jugador, y en la Ley de Licores, se regula la venta de licores, con lo cual, se
evidencia que se trata de actividades lícitas permitidas y reguladas en la ley, cualquier
limitación que se imponga con la intención de proteger intereses superiores, como la
protección de los derechos de los menores de edad, no puede resultar inconstitucional,
además que se enmarca dentro del espíritu de las leyes existentes. Las regulaciones de
esta naturaleza están inmersas en la potestad del Estado de mantener el orden público
que debe imperar en la parte organizativa, moral, social, política y económica de la
sociedad

VII.-Así las cosas, al considerarse en esta sentencia que el artículo 2° del Reglamento
de Instalación de Juegos, Espectáculos Públicos y Permanencia de menores en
establecimientos donde se expende licor, N°40 emitido por la Municipalidad de
Goicoechea el 9 de noviembre de 2005, no lesiona el Derecho de la Constitución, lo
procedente es declarar sin lugar la acción en todos sus extremos””


Voto de mayoría

“En el presente recurso se impugna, por una parte, el plazo de la detención del
amparado y, por otra, el hecho de que el Juez Penal Juvenil, actuando como Juez de
Garantías, se presente a un operativo en el que se efectuó la requisa y detención del
amparado y otros cubierto con un pasamontañas.-

En cuanto a la detención del amparado, se tiene por acreditado que el amparado fue
detenido a las 20:40 hrs. del 14 de marzo de 2007; fue puesto a la orden del Juzgado
Penal Juvenil a las 16:45 horas del día siguiente, 15 de marzo de 2007 y no fue puesto
en libertad sino hasta las 11:16 horas del 17 de marzo(v. folios 41 y 42). Según lo
informan las Licdas. Carmen Ureña Ureña y Cinthya Rodríguez Murillo, Juezas de ese
Tribunal, el expediente se recibió el día 15, a las 16:45 y ese día tuvieron conocimiento
de la inhibitoria del juez disponible, aquí recurrido; debieron, entonces, rechazar la
improcedente inhibitoria y exigirle resolver con prontitud.-

En cuanto al hecho de que el Juez recurrido participara en el operativo de requisa y
detención del amparado cubierto con un pasamontañas, como él mismo lo ha
confirmado (f. 27), resulta una ocurrencia completamente contraria a las garantías
judiciales reconocidas en la Constitución y en los instrumentos internacionales de
derechos humanos, y completamente contraria al papel que la ley encarga al Juez de
Garantías. Según informa bajo la fe del juramento (f. 27), al momento de ingresar en la
casa del amparado, se despojó del pasamontañas, lo cual no resta importancia al hecho
de que lo hubiera llevado en las diligencias anteriores al allanamiento, lo mismo que el
hecho de que, a viva voz, indicara a los detenidos que él era el Juez. Resulta evidente
que el juez sin identidad o la juez sin rostro, en cualquier etapa o actos del proceso,

atenta contra el derecho fundamental al debido proceso, a la defensa, a la imparcialidad
del juez, al principio de juez natural y a la exigencia de publicidad –que incluye la
publicidad de la persona del juzgador- entre otros. Ninguna norma autoriza al Juez
Penal para llevar pasamontañas ni otras formas de ocultamiento de su identidad en el
ejercicio de su función jurisdiccional; las justificaciones formuladas por el recurrido
resultan absolutamente inadmisibles y acaso imperdonables en el funcionario que debe
actuar como vigilante de que el ejercicio de la autoridad estatal se ejecute dentro de los
parámetros constitucionales y legales (v. entre otras, la sentencia número 4672-03), más
aún, cuando se trata de la garantías judiciales del menor de edad. Aparte de la
estimatoria del recurso, con las consecuencias legales correspondientes, dada la
naturaleza del reclamo, procede remitir copia de la sentencia al Tribunal de Inspección
Judicial, para lo de su cargo, porque para el ejercicio de la función jurisdiccional de
conformidad con las exigencias de la Constitución no es suficiente la solvencia
académica y profesional, sino que es necesaria, también, la concurrencia de una serie de
hábitos de conducta por parte de los jueces y juezas, tales como la madurez, sensatez,
valentía, prudencia, sentido de la realidad y de la propia misión, sin las cuales el
ejercicio de la judicatura puede conducir a errores lamentables, como en el presente
caso, tanto en perjuicio de los derechos fundamentales de las personas y de la misma
legitimidad del Poder Judicial, ejercido por todos los jueces y jueces de la República
Por lo anterior, procede declarar con lugar el recurso, únicamente en cuanto a este
extremo.”


Voto de mayoría

"III.-En un esquema sencillo de lo que es un proceso, se podría decir que se inicia con
la demanda que debe de reunir las formalidades del artículo 290 del Código Procesal
Civil, se produce el contradictorio con la parte contraria y se dicta sentencia respecto al
conflicto. Eso es precisamente lo que ocurre con los recursos, pues al impugnar una
resolución y luego de una etapa, aunque restringida, de debate se pretende que el
Juzgador modifique lo resuelto. De acuerdo con el artículo 550 del Código Procesal
Civil, las resoluciones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos
expresamente establecidos. Por medios se refiere a las clases de recursos previstos en el
numeral 551 del mismo cuerpo legal, sea revocatoria, apelación, apelación por
inadmisión, apelación adhesiva, casación y revisión. Los recursos de revocatoria y
apelación son ordinarios, el primero horizontal porque se plantea y lo resuelve el mismo
juez que dictó la resolución impugnada y el segundo vertical porque el pronunciamiento
de fondo lo hace un juez superior. Casación y revisión son recursos extraordinarios ya
que proceden sólo en determinados casos. Lo anterior es regla general, sin embargo, al
tenor del artículo 158 del Código Procesal Civil de repetida cita, las sentencias no tiene
el recurso de revocatoria, solamente podrá plantearse el de apelación como recurso
ordinario, y la razón proviene de que ningún juez puede modificar ni variar su propia
sentencia, pues lo único que le cabe es la adición y aclaración respecto a extremos
omisos u oscuros en la parte dispositiva, o bien en la parte considerativa, si ello en nada
modifica la parte dispositiva, atendiendo ello a lo dispuesto por nuestra sala
constitucional entre otros los Votos Números 6494-93, 485-94, 0032-95 y otros
posteriores, ha dicho que es posible aclarar o adicionar la parte considerativa de
una resolución si los razonamientos no permiten entender la parte resolutiva y en
la medida en que esto incida en lo resuelto, siempre que no se varíe el fondo de la
sentencia. IV.-Se ha hecho la anterior observación en el considerando que antecede, en
razón de que los agravios que ha externado el apelante, porque así se ha acreditado al
enunciar que " se presenta en tiempo y forma a interponer recurso de apelación de
la sentencia No. 1058-2004 dictada por su despacho de las 8:00 horas del 14 de
julio del dos mil cuatro ", no han sido propios para conocerse en alzada, el recurrente,
se encargó de increpar al Juez de Instancia, como si con ello, éste pudiese conocer de
nuevo del fallo, y darle respuesta a la serie de preguntas que le formulara. Ante tal
vicisitud, y con ocasión de que el recurrente en esta Instancia, no formuló agravios, al
tenor de lo que en reiterados Votos ha establecido este Tribunal, se procederá a revisar
integralmente la sentencia combatida. ( al respecto puede consultarse el VOTO NO
1189-04 de las once horas con cinco minutos del trece de julio del dos mil cuatro). V.-
El principio "Iura novit Curiae" (El Juez conoce el Derecho), permite al Juzgador dar
aplicación al régimen jurídico que se adecue a la situación jurídica descrita en el debate
procesal, aun y cuando las partes no lo hayan traído a cuenta en sus pretensiones
Además dependiendo de cada caso específico, ha sido dotado el Juez de Familia, de un
poder llamado Moderador y Regulador, los cuales consisten en autorizar al Juez
para resolver cada litigio en concreto, no con regla de derecho, sino investido de
poder de decisión, apreciar cada caso, seguir su desarrollo e ir tomando o tomar la
decisión o decisiones más oportunas, de acuerdo con las circunstancias. VI.-El
artículo 51 de la Constitución Política al hablar de la familia estatuye: La familia, como
elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección
especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño,
el anciano y el enfermo desvalido. Nuestra Sala Constitucional, mediante el Voto No
3502-94, formula lo siguiente: "...Sólo basta citar los artículos, 11, 52 y 55 de la
Constitución para deducir de allí la obligación estatal de proteger la familia, la madre,
el anciano, el enfermo desvalido y el menor, obligación que anularía todo acto que de
forma alguna menoscabe los derechos de éstos grupos ". El principio del interés de la
familia y de los hijos lo recoge también el artículo 2 del Código de Familia, en
concordancia con lo enunciado por el artículo 52 de la Constitución Política. VII.-La
Convención de los Derechos del Niño, ratificada mediante Ley No. 7184 del 18 de julio
de 1990, regula en su artículo 3 aparte 1, que: " En todas la medidas concernientes a
los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño."y "
Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la
voluntad de éstos, excepto cuando a reserva de revisión judicial, las autoridades
competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos
aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño..."y es la
normativa que puede tomarse como, pilares de las medidas de protección especial a
favor de la Niñez y la Adolescencia. Así mismo existen también instrumentos
internacionales adoptados por Costa Rica, entre ellos el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, según ley 4229 de 11 de diciembre de 1986, y en especial la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José, Costa Rica, el 22 de
noviembre de 1969, y aprobaba por Ley 4534 de 23 de febrero de 1970, que en su

artículo 19 reza: " Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su
condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado". Por
último a partir del 30 de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, las medidas de
protección se encuentran reguladas en el Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, conocido este instrumento como Protocolo de San Salvador, aprobado
mediante Ley No. 7907, publicado en la Gaceta No. 190, en el artículo 15, que dice
.."Los Estados parte mediante el presente Protocolo se comprometen a brindar adecuada
protección al grupo familiar y en especial a:....c) Adoptar medidas especiales de
protección de los adolescentes a fin de garantizar la plena maduración de sus
capacidades física, intelectual y moral...". El principio de interés de la familia y de los
hijos lo recoge también el artículo 2 del Código de Familia en concordancia con lo
enunciado por el artículo 52 de la Constitución Política. VIII.-Existen varios procesos
en donde se discuten los derechos de los hijos menores. Entre éstos se pueden
mencionar: La Guarda, o Custodia, el Régimen de Visitas, Las Salidas del País, Las
Autorizaciones para vender o enajenar bienes, la Tutela, la Adopción, las llamadas
"declaratorias de abandono", los Depósitos, Las Medidas de Protección. En cada uno de
estos procesos, deben establecerse una serie de garantías para las personas menores de
edad y que podrían ser: 1.-Debe apartarse de la consideración del conflicto de los
hijos menores, toda expresión que representa el conflicto entre cónyuges. 2.-La
solución, como en todo conflicto que involucra a las personas menores de edad,
debe estar presidida por el propósito de asegurarse, que en la medida de lo posible
se garantice su bienestar. 3.-Si bien, no es decisivo el criterio y deseo de los hijos
menores, ya que el Juez debe evaluar en conjunto las circunstancias que rodean la
causa, de ningún modo puede desecharse ese deseo y esa opinión. 4.-Toda decisión
judicial debe acompañarse de un criterio técnico aportado por equipos
especializados en el tema de los derechos, con énfasis en diversas áreas, educativa,
psicológica y social. 5.-En toda decisión, el Juez debe observar el interés superior
del niño, y fundamentar en ese sentido sus resoluciones. Asimismo, se hace
necesario tomar en cuenta los derechos de los niños con padres separados. (better
divorce.com) 1. El derecho a ser tratados como seres humanos importantes, con
sentimientos, ideas, deseos propios y como una fuentes de conflicto entre sus
padres. 2. El derecho a una relación continúa con ambos padres y a la libertad
para recibir y expresar amor a ambos. 3. El derecho a expresar amor y afecto a
cada padre sin tener que disimular ese amor por temor a la desaprobación del otro
padre. 4. El derecho a saber que la decisión de separarse de sus padres no es su
responsabilidad y que ellos todavía tendrán la posibilidad de vivir con cada padre
5. El derecho a respuestas honestas a sus preguntas acerca de los cambios en las
relaciones familiares. 6. El derecho a saber y apreciar las buenas cualidades de
cada padre sin que los mismos se degraden mutuamente. 7. El derecho a tener una
relación segura y relajada con ambos padres sin ser colocados en una posición
para manipular a un padre contra otro. 8. El derecho a que el tiempo que los niños
pasen con su padre no sea sujeto de ser disminuido, ni eliminado como castigo a
malos comportamientos de los niños. 9. El derecho a ser un niño y a estar aislado
de los problemas de los padres. IX.-Hay que tomar en cuenta que con motivo de la
separación personal o del divorcio, la familia no se desvanece, sino que se reorganiza
El progenitor favorecido con la custodia, debe ser garante del ejercicio del otro y dejar a
salvo el derecho de comunicación y visita con los hijos y demás familiares, como lo
establece el artículo 152 del Código de Familia. X.-Es de interés público el
cumplimiento de los derechos de la niñez y la adolescencia y por consiguiente su

defensa o restitución en caso de amenaza o violación de los mismos. " EL INTERÉS
SUPERIOR DEL NIÑO , NIÑA Y ADOLESCENTE ", es una premisa fundamental
de la doctrina de la protección integral, es el principio rector del interés superior de
niño, base para la interpretación y aplicación de la normativa de la niñez y la
adolescencia. Artículos 1, y 5 de la Ley 7739, Código de la Niñez y Adolescencia. Con
fundamento en este principio se establece una línea de acción de carácter obligatorio
para las instituciones públicas, las entidades privadas de bienestar social, los
tribunales de justicia, las autoridades administrativas y los órganos
administrativos. Los Derechos de los Niños y Niñas se pueden resumir en cuatro
categorías: Supervivencia, Crecimiento, Protección y Participación. Dentro de la
Supervivencia se tiene el derecho a la vida, a la salud, y a la felicidad. En el
Crecimiento el derecho a una familia, a ser educado en un espíritu de paz ,
dignidad, tolerancia, libertad, igualdad, y solidaridad que le permita crecer como
una persona única, distinta y especial,. En la protección se ostenta el derecho a que se
le respete la identidad e integridad, a ser protegido de todo abuso físico, sexual o
mental, a no ser maltratado ni castigado. El artículo 8 de dicho cuerpo legal recita
JERARQUÍA NORMATIVA. Las normas de este Código se aplicarán e interpretarán
de conformidad con la Constitución Política, la Convención sobre los Derechos del
Niño y demás fuentes normativas del derecho de la niñez y la adolescencia, de acuerdo
con la siguiente jerarquía: a) La Constitución Política. b) La Convención sobre los
Derechos del Niño. c) Los demás tratados y convenios internacionales sobre la materia
d) Los principios rectores de este Código. e) El Código de Familia y las leyes atinentes
a la materia. f) Los usos y costumbres propios del medio sociocultural. g) Los principios
generales del Derecho. Así mismo los artículos 13, 29 y 30 de esta misma ley enuncia
DERECHO A LA PROTECCIÓN ESTATAL: La persona menor de edad tendrá el
derecho de ser protegida por el Estado contra cualquier forma de abandono o abuso
intencional o negligente, de carácter cruel, inhumano, degradante o humillante que
afecte el desarrollo integral. DERECHO INTEGRAL: El padre, la madre o la persona
encargada está obligados a velar por el desarrollo físico, intelectual, moral, espiritual y
social de sus hijos menores de dieciocho años. DERECHO A LA VIDA FAMILIAR
Las personas menores de edad tendrán derecho a conocer a su padre y madre, asimismo,
a crecer y desarrollarse a su lado y ser cuidadas por ellos. Tendrán derecho a
permanecer en su hogar del cual no podrán ser expulsados ni impedidas de regresar a él,
salvo decisión judicial que así lo establezca. El artículo 115 del código en rito formula
DEBERES DE LOS JUECES. Serán deberes de los Jueces que conozcan de asuntos en
los que esté involucrada una persona menor de edad: a)... b)... c)... d) Conducir el
de la carga de la prueba y dentro de una concepción más elaborada de la noción onus
probandi contiene el artículo 317 del Código Procesal Civil, : que el actor debe probar
los hechos constitutivos de su propio derecho, mientras que el demandado debe probar
los hechos modificativos, extintivos o impeditivos, que paralizan o extinguen la
pretensión del actor, conforme a la norma que sustenta su derecho sustantivo
Destacándose entonces que los medios de prueba deben entenderse " como aquellos
elementos procesales, que le permiten a las partes, y también al Juez, aportar la
prueba necesaria que facilite el llegar a la constatación o no de la veracidad de los
hechos que han servido de fundamento a la pretensión y a su resistencia ", mientras
que la finalidad de la prueba es la de permitir que el Juez resuelva la controversia
con arreglo a la situación fáctica que se ha tenido por cierta, de ahí que esa
finalidad no es más que el establecimiento de la verdad de las afirmaciones que se
han producido en el contradictorio. XII.- Con relación a las reglas de la valoración

están fijadas en el artículo 330 del Código Procesal Civil, el cual indica que los " los
jueces apreciarán los medios de prueba en conjunto, de acuerdo con las reglas de
la sana crítica, salvo texto legal en contrario ". A pesar de esto, en materia
probatoria, específicamente en Derecho de Familia el artículo 8, párrafo segundo del
Código de Familia reza: " Sin embargo, los jueces en materia de familia
interpretarán las probanzas sin sujeción a las reglas positivas de la prueba común,
atendiendo todas las circunstancias y los elementos de convicción que los autos
suministren, pero, en todo caso, deberán hacer constar las razones de la
valoración". Con referencia a este numeral la jurisprudencia ha dicho que el mismo "
contempla, con alcance de normas generales, los dos parámetros básicos, que en
materia de familia, deben acatarse al apreciar la prueba, a saber: el principio de
comunidad o de adquisición de los medios probatorios y el de su valoración de
acuerdo con las reglas de la sana crítica. En virtud del primero, los órganos
jurisdiccionales están legalmente imposibilitados para preferir cualquiera de los
aportados y evacuados durante la substanciación del proceso, toda vez que, los
mismos tienen plena eficacia en favor o en contra de las diferentes partes, aún de
aquélla que los haya producido. Esto no significa, sin embargo, que no pueda
restársele valor demostrativo a alguno o a varios de ellos, tomando en cuenta, por
ejemplo, su parcialidad, su falta de referencia a los hechos de la litis o su evidente
carácter complaciente; todo lo cual ha de ser justificado de modo expreso. Por el
segundo, se exige, al apreciarlos, la aplicación razonada y crítica de la lógica, del
buen entendimiento, de la psicología, de la sociología e incluso, de la imaginación, a
la luz de la realidad de la vida y de la experiencia humana..."

( Sala Segunda de la Corte, Resolución No. 39 de las 10:20 horas del 11 de febrero de
1998. Proceso de Familia. A.M.M.C c/J.J.M.R). XIII.-Comunidad de la prueba,
significa que " la actividad valorativa de los diversos medios de prueba el juez la
ejercita sin tener en cuenta su origen, pues, es virtud del principio de comunidad,
denominado también de adquisición, no interesa si ingresaron al proceso por
actividad oficiosa del órgano jurisdiccional o a instancia de cualquiera de las
partes, sea demandante o demandada o inclusive, de un tercero interviniente". (De
Santo, Víctor. Op. cit.,página 641). Se señala entonces que el Juez debe de considerar
todos los medios de prueba en conjunto, sin importar el origen de las mismas, y además
deben "apreciarse como un todo, en conjunto, sin que importe que su resultado sea
adverso a quien la aportó, porque no existe un derecho sobre su valor de
convicción, una vez que han sido aportadas legalmente, su resultado depende sólo
de la fuerza de convicción que en ellas se encuentre". ( De Santo, Víctor. Op
cit.,página 173). XIV.- La Sana Crítica se define como la " calificación atribuida a
las reglas que rigen los juicios de valor emitidos por el entendimiento humano en
procura de su verdad, por apoyarse en proposiciones lógicas correctas y por
fundarse en observaciones de experiencia confirmadas por la realidad". ( Couture,
Eduardo J. Vocabulario Jurídico, página 532). XV.-Referente a la sana crítica la
Jurisprudencia ha señalado que: " son las reglas del correcto entendimiento humano,
contingentes y variables en relación con la experiencia del tiempo y del lugar, pero
estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la
sentencia y que obligan a los jueces a proceder a la valoración de los hechos puros
y simples de que dan testimonio los testigos a la luz de la realidad de la vida o de
acuerdo con lo que aconseja la experiencia humana, sin recurrir a forzadas
deducciones."(Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia en sus sentencias números
157 de las diez horas del veintinueve de setiembre de mil novecientos ochenta y nueve y

191 de las nueve horas diez minutos del dieciséis de setiembre de mil novecientos
noventa y tres), y " Con arreglo a este (relativamente) nuevo sistema, el juzgador,
en sus esfuerzos por desentrañar la verdad, ya no se encuentra aherrojado por un
procedimiento reglado o de prueba tasada (cuyo valor está predeterminado por
ley). Puede ahora ejercer su labor de apreciación con base en principios de la
experiencia, de la razón y la lógica -acompañadas éstas por la imaginación, la
sicología y la sociología-, así como de los conocimientos científicos y técnicos cuyo
empleo resulte necesario, en aras de una exitosa dilucidación". ( Sala Segunda de la
Corte, resolución No. 293 de las 15:15 horas del 09 de octubre de 1996, Proceso de
Familia J.L.V. c/ Sucesión de D.A.A.),. De esta manera las reglas que rigen este sistema
de valoración "... son las reglas del correcto entendimiento humano, contingentes y
variables en relación con la experiencia del tiempo y del lugar, pero estables y
permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia, y
que obligan a los jueces a proceder a la valoración de los hechos puros y simples de
que dan testimonio los testigos, a la luz de la realidad de la vida o de acuerdo con lo
que aconseja la experiencia humana, sin recurrir a forzadas deducciones". (
Tribunal de Familia, Primer Circuito, San José, Resolución No. 870 de las 14:15 horas
del 13 de octubre de 1998, Proceso de familia. M.A.C.L. c/ J.L.S.V.). XVI.-La "sana
crítica, libre convicción o convicción sincera, significan, es cierto, que el
magistrado no está sometido a ataduras o preconceptos legales que le fijen a priori
el valor de la prueba, pero la apreciación que haga sobre este valor debe ser
razonada o exteriorizada."(De Santo Víctor,Op. cit, página 605). El juez tiene libertad
para apreciar la prueba, pero ello no quiere decir que lo puede hacer arbitrariamente, por
el contrario, está en la obligación de respetar las reglas de la sana crítica que son: " ...las
reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la
lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual
manera a que el magistrado pueda analizar la prueba...con arreglo a la sana razón
y a un conocimiento experimental de las cosas". ( Couture, Eduardo J. Fundamentos
de Derecho Procesal Civil. páginas 270-271). XVII.-De todo lo anterior podemos
concluir que en nuestro país la prueba debe ser analizada en forma unitaria y de acuerdo
con la sana crítica, por lo cual no es posible que se pueda dar relevancia a ningún tipo
de prueba por encima de otro. XVIII.-La función jurisdiccional se ejerce por las
personas a quienes el Estado inviste con la dignidad de jueces y cuyo conjunto
constituye la administración de Justicia. El proceso judicial constituye entonces, un
instrumento que sirve para resolver un litigio, dentro de un marco de tutela de los
derechos fundamentales, donde participan dos partes: una que pretende en nombre
propio o en cuyo nombre se pretende la actuación de una norma legal, y otra frente a la
cual esa actuación es exigida. Mediante el principio de contradicción se garantiza la
participación efectiva de las partes en el proceso, el cual sirve de límite a los poderes del
órgano jurisdiccional. La igualdad de tratamiento a las partes es una garantía
fundamental que connota nuestra carta magna en su artículo 33, y el 24 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, que tiene por objeto conferir a los
litigantes iguales posibilidades y oportunidades de actuar en juicio. Es por ello, que
además de dirigir el proceso y velar por su rápida solución, como lo preceptúa el
artículo 98 inciso 1) del Código Procesal Civil, también el inciso 2) recoge ese principio
de igualdad ante la ley, y enuncia: " Son deberes del Juez: 1)...2) Asegurar a las
globalidad, no se encuentran en las actuaciones y resoluciones del Juez de Instancia,
ningún reproche o recriminación que se le pueda formular, por el contrario, se observa
una tramitación apegada a derecho y con cristalino respeto hacia las partes

intervinientes en el proceso, por ello, más bien es de llamar la atención al apelante, y al
letrado autenticante Licdo. Didier Mena Aguilar, dado que es el responsable del
contenido del memorial de folios 245 a 248, a ser reverentes y guardar compostura ante
la investidura judicataria del Licdo Esquivel Quirós porque de lo contrario, se les podrá
aplicar el régimen disciplinario correspondiente, y la comunicación a quien
corresponda. XVIII.-El artículo 155 del Código Procesal Civil indica que las sentencias
deberán resolver todos y cada uno de los puntos que hayan sido objeto del debate, con la
debida separación del pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos, cuando
hubiere varios. No podrán comprender otras cuestiones que las demandadas, ni
conceder más de lo que se hubiere pedido. En punto a la incongruencia como punto
procesal, ha dicho la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en su Voto No. 589-
02 lo siguiente: “IV.-La labor jurisdiccional, tiene como principio rector, el de
congruencia. Esta máxima impone al juzgador la obligación de ceñirse, en el dictado de
su sentencia, dentro de los límites establecidos en la demanda. Estos linderos están
dados no solamente por los hechos en ella contenidos, sino también por las partes
involucradas, el derecho que invocan y los pedimentos oportunamente impetrados
Acogiendo lo anterior, el artículo 290 del Código Procesal Civil establece que la
demanda necesariamente deberá contener la indicación de las partes involucradas, los
hechos en que se funda, las normas que favorecen su razonamiento jurídico, y las
pretensiones que formulen. Es el canon 99 ibídem, el cual consagra la obligación del
juzgador de dictar la sentencia dentro de los parámetros establecidos en la demanda,
censurando con prohibición expresa, el emitir pronunciamiento oficioso sobre puntos no
discutidos por las partes, acerca de los que la ley exija iniciativa de los contendores. La
trascendencia de la estricta observación de esta máxima, estriba en que constituye una
garantía derivada del principio de defensa, pues asegura a los litigantes que el
pronunciamiento jurisdiccional sobre la situación jurídica dilucidada en el proceso, fue
construido con base en los hechos y pretensiones derivadas de la actividad dialéctica
que justifican el iter procesal, los cuales no sólo fueron conocidos por ellos, sino que
además tuvieron oportunidad de controvertir, a través de argumentos jurídicos y el
ofrecimiento de medios de prueba. El juzgador, al decidir sobre la legalidad de las
solicitudes de las partes, podrá denegar las pretensiones, concederlas sólo en parte, o
bien íntegramente, y en ninguno de estos casos incurrirá en incongruencia. Comete el
vicio cuando rebasa los límites de la demanda y su contestación -y eventualmente la
reconvención y réplica, así como las respuestas de la contraparte- otorgando más de lo
pedido o fuera de lo solicitado." De un análisis exhaustivo del fallo, tampoco se observa
que haya infracción a las concertaciones anteriores. XIX.-Se insiste, no se denota de la
tramitación en sí y de lo resuelto subjetividad alguna por parte del Juez, porque la
mayoría de lamentos externados ante el Juez de Primera Instancia, son apreciaciones
personales y visto desde su cristal, pero no hay que olvidar, que la acción y el proceso,
junto con la jurisdicción constituyen la denominada " trilogía estructural " del Derecho
Procesal, y dentro de la tramitación se ubica al Juzgador en la parte superior de la figura
triangular que representa el proceso y en cada una de las bases inferiores se ubican a las
partes, quienes de acuerdo a sus intereses, van a tener apreciaciones y
fundamentaciones, divorciadas una de la otra, para tratar de darle sustento a su
pretensión si se trata de la parte actora y a su resistencia si se trata de la parte
demandada. XX.-Durante la década del noventa, se produjeron avances evidentes en
relación a la vigencia de los derechos humanos de las mujeres y de los (as) niños (as) en
el sistema interamericano. Estos avances se explican, en parte por el impacto, de la
Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena, 1993), que en el texto de su
Declaración reconoce por primera vez que " los derechos humanos de las mujeres y las

niñas son parte integrante e indivisible de los derechos humanos universales...," y que la
violencia de género es incompatible con la dignidad humana, y de la Conferencia
Mundial de la Mujer (Beijing, 1995, y sus reuniones preparatorias a nivel americano
Estos procesos contribuyeron para que el sistema interamericano prestara mayor
atención a las violaciones de derechos que las mujeres sufren principalmente por su
condición de mujeres y constituyeron el marco en el que fue elaborada la Convención
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer conocida como
Convención de Belem do Pará, que fue aprobada por la Asamblea General de la O.E.A
el nueve de junio de mil novecientos noventa y cuatro y entró en vigor el cinco de
marzo de mil novecientos noventa y cinco, y que actualmente cuenta con el más alto
nivel de ratificaciones entre los instrumentos de derechos humanos vigentes en la
región. El artículo 3, de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia Contra la Mujer, "Convención de Belén do Pará," reza
"Toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público
como en el privado". El artículo 4 de la cita ley, dice: " Toda mujer tiene derecho al
reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las
libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre
derechos humanos. Estos derechos comprenden, entre otros: a) el derecho a que se
respete su vida; b) el derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral
c)...d) ...e) el derecho a que se respete la dignidad inherente a su persona y que se
proteja a su familia; f) el derecho a igualdad de protección ante la ley y de la ley; g) el
derecho a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos; h)... i)...j)... " Nuestro país, es una nación con
legislación de avanzada, en este sentido, es así como tenemos la Ley de Promoción de la
Igualdad Social de la Mujer, promulgada en 1990, la Ley Contra el Hostigamiento
Sexual en el Empleo y la Docencia, difundida en 1995, la Ley Contra la Violencia
Doméstica, propalada en 1996, Reforma al Código Electoral (cuota) de ese mismo
1996, la Ley de Igualdad de Oportunidades para las personas con discapacidad, de 1996,
la Ley de VIH-SIDA, la Ley General de Personas Adultas Mayores, El Código de la
Niñez y la Adolescencia, de (1998), la Ley Contra la Explotación Sexual de las
Personas Menores de Edad, publicada en 1999, la Ley de Paternidad Responsable, de
abril del 2000. Sin embargo no basta con el papel y la norma, incorporar la perspectiva
de género requerirá también de la concientización del operador del derecho, para aplicar
aquellos derechos que las mujeres necesitan para poder vivir como seres humanos
plenos, dar cuenta de la especificidad que adquiere la violación de esos derechos por la
sola condición de ser mujeres, y responder con eficacia para fortalecer, el aparato
judicial, de este Estado de Derecho, que no tolere relaciones desiguales entre mujeres y
varones. En el subjudice no cabe la menor duda que estamos en presencia de actos
discriminatorios por razones de género, por tratarse de una madre adolescente soltera
que hasta ahora está madurando tan pesada carga, y quizás no con el ambiente socio-
económico a su favor, como si pareciera tenerlo el demandante, dado que insiste tanto
en una educación privada. En Costa Rica, no se penaliza la pobreza, y por suerte,
porque no todas las personas, tienen la opción en la vida, de nacer dentro de un hogar
donde se sea hijo (a) de un profesional o ambos profesionales, sin embargo, ahí va el
mundo girando, y la humanidad sobreviviendo a esa tarea que nadie dijo que fuese fácil
cumplir ( vivir ), y que el dinero no todo lo puede comprar, y este caso no escapa de
ello, por eso, aunque se pretenda discriminar a la demandada por su condición socio-
económica, es la verdad que frente a la ley, no hay diferencia alguna, lo legal es legal,
por ello los Dictámenes Periciales Social Forense y los Dictámenes Periciales
Psicológicos Clínicos Forenses, son de toda credibilidad para estos Juzgadores al igual

que para el Juez de Instancia y por eso, en cuanto a la apreciación de las probanzas no
hay quebranto alguno que proclamar y se avala como se ha dicho lo dispuesto, con base
a este sustento probatorio. Estamos en presencia de una persona menor de edad, que no
es un objeto, una cosa, sino una criatura, que tiene vida, derechos, y que no es un
hombre del mañana sino un niño del hoy, con el derecho que le otorga el artículo 30 del
Código de la Niñez y Adolescencia de vivir en familia. Lo que ocurre en el presente
caso no es novedoso, una madre adolescente, que de momento le cuesta reinsertarse en
sociedad, sin su pareja a lado, aunado a un interés de que su hijo comparta con su padre,
con el fin de que estuviera cercano a su familia paterna, pero se da un mal manejo de
estas situaciones, y vienen a dar como resultado de lo que hoy se conoce. Un niño de
corta edad inmerso en un litigio, porque simplemente, ambos padres ya sin convivencia
en común, y sin que puedan tener a la vez al menor, formulan un mano a mano, en pro
de tener a éste. XXI.-Se ha demandado en este proceso una modificación de guarda,
crianza y educación, aduciendo que a la persona menor de edad se le está violentando el
derecho a crecer en un ambiente normal, estable no solo económico sino también
afectivo, contar con la presencia de ambos de sus progenitores, tener acceso a una buena
educación y a tener relaciones personales sanas y estables. Que el menor tiene todo el
derecho de que se protejan sus intereses, los cuales tal y como demostrará en el proceso,
van a estar mejor salvaguardados con su padre.( cita en lo conducente de folio 25,
puntos 9 y 10). Constan en el proceso diversas valoraciones periciales que sustentan el
criterio de lo injustificado que resulta esta petición tendiente a la separación de madre e
hijo, e importantísimo rescatar la persistencia que ha mantenido la madre de mantener a
su hijo a su lado, durante este cansado proceso, aunado a sus deseos de superación, y un
proyecto de vida, que al fin y al cabo va incidir directamente en la unidad de la familia,
además de lo anterior y con sustento en los numerales del Código Civil, a saber
Artículo 1.-Las Fuentes escritas del ordenamiento jurídico privado costarricense
son la Constitución, los tratados internacionales debidamente aprobados,
ratificados y publicados, y la ley. La Costumbre, los usos y los principios generales
de Derecho son fuentes no escritas del ordenamiento jurídico privado y servirán
para interpretar, delimitar e integrar las fuentes escritas del ordenamiento
jurídico. Artículo 2.-Carecerán de validez las disposiciones que contradigan a otra
de rango superior. Artículo 5.-Las normas jurídicas contenidas en los tratados y
convenios internacionales no serán de aplicación directa en Costa Rica, en tanto no
hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su aprobación
por la Asamblea Legislativa y publicación íntegra en el diario oficial "La Gaceta"
Artículo 6.-Los Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver, en todo caso, los
asuntos que conozcan, para lo que se atenderán al sistema de fuentes establecido
Artículo 9.- La Jurisprudencia contribuirá a informar el ordenamiento jurídico
con la doctrina que, de modo reiterado, establezcan las salas de casación de la
Corte Suprema de Justicia y la Corte Plena al aplicar la ley, la costumbre y los
principios generales del Derecho. Artículo 10.- Las normas se interpretarán según
el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes
históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas,
atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas, y que las normas y
principios contenidos en la Carta Magna son de contenido esencial y de aplicabilidad
directa. La Supremacía de la Constitución sobre todas las normas y de su carácter
central es la construcción y validez del ordenamiento en su conjunto, armonizado todo
lo anterior con lo preceptuado en el numeral 16 del Protocolo Adicional a la
Convención Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales " Protocolo de San Salvador" que reza: " Todo niño sea cual fuere

su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor
requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado todo niño tiene el derecho
a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres, salvo circunstancias
excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de
su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su
fase elemental, y a continuar su formación a niveles más elevados del sistema
educativo, considera este Tribunal en pleno, que estudiado los antecedentes del caso, y
analizada las probanzas constantes en autos en comunidad, al tenor del artículo 330 del
Código Procesal Civil y 8 del Código de Familia, en la especie no se cumplen los
presupuestos para dar cabida a un cambio de guarda, crianza y educación que del menor
L.C.C.venía ejerciendo su madre la señora KATTIA CASTILLO QUIJANO, máxime
que se ha concluido que ambos progenitores están facultados para asumir estos
atributos, y que por ese numeral 16 de la última ley citada, la prioridad es de la madre,
siendo que con sustento en las consideraciones hechas, y teniendo como podio la
insoslayable obligación de los Juzgadores de hacer cumplir los principios que informan
tanto el Derecho Internacional como el Nacional, sea la Convención Sobre los Derechos
del Niño, ese Protocolo de San Salvador, La Constitución Política, el Código de la
Niñez y la Adolescencia, y el Código de Familia, es lo procedente sin más
abundamiento, que confirmar la resolución recurrida en todos sus extremos. XXII.-


Voto de mayoría


“I […] Conviene, a efectos de dar respuesta al reclamo que presenta el recurrente, hacer
varias consideraciones en torno a los temas que se presentan. i.-

De los tipos penales cualificados por el resultado: Dentro de nuestra normativa penal,
existen diversas clases de tipos penales (de acción, de omisión propia, de comisión por
omisión u omisión impropia), así como también, figuras de carácter especial tal y como
resultan ser los tipos preterintencionales o los tipos cualificados por el resultado. Según
la doctrina, los delitos calificados por el resultado, son aquellos “cuya estructura está
conformada por un tipo básico cometido con dolo o imprudencia y un resultado que
califica, en relación con él cuando basta con establecer la relación de causalidad
(imputación objetiva) con la conducta del agente, sin que importe si el resultado fue
previsto y querido; e, incluso, así no haya sido previsible, por lo que la exigencia de
culpabilidad no tiene importancia en relación con él.” (Velásquez, Fernando. Manual
de Derecho Penal, 2004, p. 325). ii .-
El tipo penal de abandono de incapaces y casos de agravación: Este delito es –en
primer término- un delito de peligro concreto, en el que basta el poner en peligro el bien
jurídico tutelado (la vida y la salud), para que la conducta resulte típica: “El que pusiere
en grave peligro la salud o la vida de alguien, al colocarlo en estado de desamparo
físico, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse a sí misma, y a la

que debe mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado […]”
(Artículo 142, párrafo primero del Código Penal). Dentro del tipo objetivo, se prevén
tres hipótesis: a) el colocar a alguien en estado de desamparo físico; b) el abandonar a su
suerte a una persona incapaz de valerse a sí misma y a la que se debe mantener o cuidar
y c) el abandono a la víctima a la que el autor hubiere incapacitado. El tipo subjetivo
acepta su comisión ya sea con dolo directo o eventual (ver en este sentido Llobet
Rodríguez, Javier. Delitos en contra de la vida y la integridad corporal; 1999, p. 297-
299). Sin embargo ese mismo tipo penal, prevé en su párrafo segundo, una agravación
por el resultado: “La pena será de prisión de tres a seis años, si a consecuencia del
abandono resultare un grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima. Si ocurriere
la muerte, la pena será de seis a diez años de prisión.” Este resultado, sólo puede ser
atribuido al autor a título de culpa, lo cual se deduce del artículo 37 de nuestro Código
Penal al disponer: “si la ley señalare pena más grave por una consecuencia especial
del hecho, se aplicará sólo al autor o partícipe que haya actuado, a lo menos
culposamente respecto a ella.” Ya esta Sala se ha planteado cuál ha de ser la
interpretación que ha de hacerse de esta disposición en cuanto a la aplicación de pena en
los delitos cualificados por el resultado, entre los cuales se encuentran también tipos
penales tales como el delito de secuestro extorsivo y la violación con resultado muerte,
entre otros: “En estos supuestos se está en presencia, como con corrección lo examinó
el a quo, de delitos cualificados por el resultado y la agravación no se aplica de
manera automática, por el solo hecho de que el resultado se produzca, sino que se
exige su atribuibilidad al agente o partícipe. La postura del Ministerio Público parte de
la lectura aislada del tipo penal de la parte especial, pero olvida que su interpretación
debe hacerse con arreglo a las previsiones contenidas en la parte general. La muerte de
la víctima, en el secuestro extorsivo, no es una consecuencia necesaria o “natural” del
delito, como tampoco lo es, por ejemplo, en la violación. Se trata de un resultado
especial que, en la hipótesis de ocurrir, ha de ser atribuible al partícipe, al menos a
título de culpa. Desde luego, si la muerte ocurre de manera dolosa por parte del
secuestrador, existiría un concurso entre el secuestro y el delito de homicidio. En el
presente caso, ni el Ministerio Público ni el a quo pudieron establecer que CM
interviniera o mantuviera siquiera un contacto personal con la víctima o bien que
poseyese algún poder para disponer la forma en que se realizaría el “levante” o se
ejecutaría el cautiverio. Dentro del plan común de los autores, se establece que le
correspondió al justiciable la tarea de hacer llamadas extorsivas, por lo que no es
posible determinar que haya actuado (como lo prevé la norma) al menos culposamente
y provocara con ello la muerte del ofendido.” (Sentencia 2007-00018 de las 9:00 horas
del 23 de enero del 2007). Queda claro entonces, que cuando se produce un resultado
más grave en aquéllos tipos penales cualificados por el resultado, según el numeral 37
ya citado, ese resultado debe ser atribuido al autor a título de culpa. En otras palabras, si
existió dolo en cuanto al resultado producido, ese elemento desplaza la figura y la
solución debe buscarse en un tipo penal distinto. iii .-
Del los delitos de comisión por omisión u omisión impropia: Estos tipos penales tienen
características de la comisión y de la omisión y surgen cuando una persona, estando
obligada a actuar, omite un comportamiento y es a través de ese comportamiento que se
produce un delito: “En los delitos de omisión impropia, por el contrario se le impone
al “garante” un deber de evitar el resultado. La producción del resultado pertenece al
tipo, y el garante que vulnera su deber de evitar el resultado se ve gravado con la
responsabilidad jurídico-penal por el resultado típico.” (Jescheck, Hans-Heinrich
Tratado de Derecho Penal. Vol II, p. 833). Esa obligación de actuar o posición de
garante de un bien jurídico tutelado, puede tener diferentes orígenes, según la teoría que

se siga. Así, la teoría tradicional dice que tiene su origen en la ley misma, en un
contrato, en una conducta anterior, la asunción de hecho y las relaciones de lealtad. La
teoría formal material establece que solo existe una posición de garante si existe una
obligación extra penal de evitar el resultado. La teoría de las funciones de Kauffman,
que es la concepción dualista material, señala que esa posición de garante deriva de dos
tipos de situaciones: a) cuando la persona tiene el deber de proteger los bienes jurídicos
de los riesgos que puedan afectarlos, y b) cuando la persona tiene el deber de proteger
determinadas fuentes de riesgo (ver Velásquez, Fernando. Manuel de Derecho Penal,
2004, p. 331). Acerca de la posición de garante, esta Sala ha asumido una postura en la
que se acepta que surge como consecuencia de: “en una primera hipótesis, en aquellos
casos que surgen a partir de una situación anterior entre las partes, de donde puede
deducirse que uno de los sujetos asume el deber de protección y el otro actúa confiado
en la expectativa de que el otro cumplirá con el deber de protección (en cuanto al deber
de actuar conforme a la expectativa, cfr. Sánchez Vera y Gómez-Trelles, Javier,
Intervención omisiva, posición de garante y prohibición de sobrevaloración del
aporte, Bogotá, Colombia, Universidad Externado de Colombia, Centro de
Investigaciones de Derecho Penal y de Filosofía del Derecho, Primera Edición, 1995,
pp. 23-25; 30 y ss.). La posición de garante también surge cuando uno de los sujetos
de la relación o situación típica tiene un especial deber de control o vigilancia de una
fuente de peligro (sobre la posición de garante derivada de la satisfacción de
expectativas, cfr Sánchez Vera y Gómez-Trelles, op.cit., pp. 68 y ss.). Un contrato o
relación jurídica entre las partes también puede generar obligaciones de actuar y de
vigilar que no se produzcan los resultados desaprobados por la norma (véanse los
ejemplos sobre estas hipótesis en Bacigalupo , Lineamientos, op. cit., pp. 147 y ss.). La
omisión impropia que se genera al encontrarse alguien en posición de garante, obliga,
entonces, a que el análisis judicial se concentre en detectar primero si existe un deber
de actuar conforme a la norma preceptiva en juego.” (Resolución 00789-99 de las
10:55 horas del 25 de junio de 1999). En los delitos de omisión impropia, la posición
de garante forma parte del tipo penal, de acuerdo a la relación que necesariamente debe
hacerse con el artículo 18 de nuestra legislación penal, que funciona como un
dispositivo amplificador del tipo penal. Específicamente, y para ir concatenando estos
aspectos teóricos con el acaso que nos ocupa, en cuanto a la posición de garante de los
padres respecto a los hijos, la doctrina alemana ha referido que “las obligaciones de los
padres respecto a los hijos cuando son muy pequeños se refieren a la alimentación, a
mantenerlos limpios, etc. Pero en general estas obligaciones son evitar lesiones
corporales de los niños, causadas por sí mismos o por un tercero, y, en general,
realizar acciones que conserven o preserven la vida del menor.” (Albrecht, citado por
Castillo González, Francisco. El delito de omisión impropia. 2007, p. 170). iv .-
Del caso en particular: Claramente del fallo se deduce que la tipificación de la
conducta en un delito de homicidio, lo fue por la posición de garante que ostentaban los
imputados en su condición de padres del menor, convirtiendo el hecho en un delito de
omisión impropia o bien, de comisión por omisión, como también se le conoce en la
doctrina jurídico penal. En este caso en particular, pudo bien apreciar el Tribunal, que
los progenitores del menor ofendido, eran quienes ostentaban la posición de garantes, o
sea, quienes -conforme a la doctrina- tienen el deber de impedir que un resultado se
produzca. Este punto fue ampliamente analizado en el fallo, llegándose a la conclusión
de que “[…] resulta evidente que eran don M y doña A, quienes desde el momento en
que reciben al menor del centro médico en el que nace, hasta el momento en que
fallece, se encuentran al cuidado del niño, y por ende resultaban garantes de todos los

cuidados que el mismo requería, desde brindarle la alimentación adecuada para su
edad, hasta llevarlo a vacunar y a recibir atención médica, aspecto este último del cual
se advirtió a los acusados dada su condición especial de bebe prematuro y con
síndrome de Down. Por supuesto que también los padres eran los principales obligados
a velar para que el niño no sufriera ningún tipo de maltrato físico o emocional, por no
decir que no debían provocárselo; por otra parte, que en el caso de que el menor
sufriera algún tipo de lesión que así lo ameritara, y por la circunstancia que fuera,
tenían la obligación de llevarlo a recibir atención médica inmediata. En el caso de
doña A ella permanecía en casa al lado del bebe, pues estaba incapacitada por
maternidad precisamente para que pudiera brindar a su menor hijo los cuidados que
este requería; en el caso de don M, aún asumiendo como cierto que trabajara como
taxista dieciséis horas diarias, llegaba a su casa todos los días a dormir y a comer, lo
que igualmente le brindaba la oportunidad de percatarse de todo lo que acontecía en
relación con su menor hijo, y como padre tenía también las mismas obligaciones que
doña A de atender las necesidades el menor.” ( cfr. folios 545-546). Es por ello, que
aunque los juzgadores no tuvieran suficiente prueba para demostrar que los imputados
fueron quienes le propinaron los golpes al menor al punto de ocasionarle múltiples
fracturas de costillas, fémur y húmero, ello no modifica de modo alguno la
responsabilidad que recae sobre ellos por el delito de homicidio calificado, tal y como
se razonó en el fallo: “aún en el supuesto de que los encartados no las hubieran
provocado directamente, lo cierto es que si así fuera no hicieron nada por evitar que el
niño fuera lesionado, ni tampoco una vez producidas las lesiones se preocuparon por
llevar al menor ofendido a recibir la atención médica que le habría permitido sanar y
salvar su vida, sino que más bien dejaron que su salud fuera desmejorando, en un
suplicio que se prolongo por varias semanas, hasta provocar que el niño falleciera
Llegado este punto del análisis es oportuno recordar lo informado por las médicos
forenses, en el sentido de que el síndrome del niño agredido se manifiesta en forma
activa y pasiva, y que en este caso las dos formas del mismo se encontraban presentes
en el caso del menor fallecido. Considera el Tribunal que los aquí acusados incurrieron
en el delito de homicidio calificado, y que la comisión de ese delito en que incurren los
encartados se da por la omisión dolosa de llevar al niño a que recibiera la atención
médica que le habría permitido salvar su vida”. (cfr. folio 552). También reclama quien
recurre, que en este caso no es posible determinar que existiera “animus necandi” por
parte de los imputados, pues la acción no se da “en un solo acto”. Tampoco le asiste
razón. En los delitos de omisión impropia, el dolo puede manifestarse tanto en su forma
directa como eventual. Por ejemplo: a) el omitente puede actuar intencionalmente (dolo
directo de primer grado o intención), lo cual ocurre cuando la finalidad de permanecer
pasivo consiste en dejar de producir en resultado; b) el omitente puede actuar con dolo
in directo o de segundo grado de consecuencias necesarias, cuando no tiene la finalidad
de que se produzca el resultado, pero sabe con seguridad que su inactividad lo
producirá; c) el omitente puede actuar con dolo eventual si prevé la posibilidad de que
su omisión haga que el resultado se produzca, y aunque no lo quiera, lo acepta. (En este
sentido, Castillo González, Francisco. El delito de omisión impropia. 2007. p. 274) En
este caso, es claro que si el menor ofendido no era alimentado, que si necesitaba

cuidados especiales por padecer del Síndrome de Down y además se encontraba con
lesiones que necesitaban atención médica, el no llevarlo a un centro médico,
inexorablemente desencadenaría el resultado que se produjo: su muerte. Así, el dolo
consistió en no actuar a sabiendas de que esa actitud pasiva que era retomada cada día y
en cada momento por ambos progenitores, provocaría un resultado, en este caso, la
muerte del menor. Es por ello que la conducta que originó su condena, no puede
tipificarse en el delito de abandono de incapaces, pues quedó claramente demostrado y
debidamente fundamentado en el fallo, que existió dolo de matar, lo cual desplaza dicha
figura para encajar dentro del tipo penal de homicidio por comisión por omisión. Por lo
expuesto, el reclamo ha de ser declarado sin lugar.”


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Ruiz Schmitdt MAriamalia: “La aplicación de los mecanismos legales para la participación


de niños (as) y adolescentes en la resolución alterna de conflictos dentro de la legislación
costarricense”. Universidad de Costa Rica. San José, Febrero del 2011 pp 160- 172

Beloff Mary: “Acceso a la Justicia de Niños víctimas” UNICEF, Buenos Aíres 2008, pp 20 -


Barquero Castro, Berny: Directrices de acción sobre el niño en el sistema de justicia penal


o directrices de Viena. Universidad de Costa Rica, San José, Febrero 2013, pp 108 y 109
Asamblea Legislativa 06/02/1998.Publicado en la Gaceta el número 26 del: 06/02/1998 E
Asamblea Legislativa, publicada en LA Gaceta número 166 del: 30/08/2007
Sala Constitucional Sentencia: 14549 Expediente: 06-015285-0007-CO Fecha: 10/10/2007
Hora: 03:05:00 p.m
Sala Constitucional. Sentencia: 04495. Expediente: 07-003887-0007-CO. Fecha: 28/03/2007
Hora: 05:57:00 p.m


viii
Tribunal de Familia. Sentencia: 02016. Expediente: 02-401363-0186-FA. Fecha: 16/11/2004
Hora: 11:00:00 a.m
Sala Tercera de la Corte. Sentencia: 01214. Expediente: 05-013869-0042-PE. Fecha
29/10/2007. Hora: 09:10:00 a.m