Las nulidades del acto administrativo

Rama del Derecho: Derecho Administrativo. Descriptor: Acto administrativo

Palabras Claves: acto administrativo, nulidad absoluta, nulidad relativa

Fuentes de Información: Normativa y jurisprudencia. Fecha: 24/7/2015


Contenido
1. Sustitución de un interino por otro interino y efectos de la anulación del cese del
5. Análisis sobre la nulidad y los elementos de validez. Concepto y normativa aplicable
6. Validez de acto que renueva permiso sanitario de funcionamiento previo a otorgar la


RESUMEN

El presente documento contiene las concepciones de la Ley General de la
Administración Pública, sobre la nulidad absoluta y la nulidad relativa del acto
administrativo. Asimismo contiene desarrollo jurisprudencial de la jurisdicción
contenciosa administrativa, en cuanto a la definición y los elementos que componen la
actividad formal de la Administración Pública


 NORMATIVA

1. La nulidad absoluta y la nulidad relativa del acto administrativo


Artículo 166.-Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios
de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente

Artículo 167.-Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus
elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo
caso la nulidad será absoluta


JURISPRUDENCIA


1. Sustitución de un interino por otro interino y efectos de la
anulación del cese del nombramiento

PUESTO. Mediante el presente proceso, la señora Emilce Rodríguez Rodríguez, como
pretensión principal solicita que se disponga la disconformidad con el ordenamiento
jurídico del acto administrativo contenido en la resolución N°462-AC-JEF-2012, de
fecha 13 de febrero del 2012, por medio del cual se le notifica el cese de interinazgo a
partir del día primero de marzo del 2012, y por consiguiente su reinstalación en el
puesto. En síntesis de sus alegatos, la actora, aduce que el acto administrativo por
medio del cual se dispuso el cese de su nombramiento interino, es violatorio del
principio de racionabilidad, razonabilidad y proporcionalidad que indefectiblemente han
de estar presentes en todo acto administrativo, amén de no ajustarse el mismo, a lo
preceptuado en los artículos 128 y 132 de la Ley General de la Administración Pública,
dado que, sin lugar a dudas éste ha sido emitido en abierta contravención del Debido
Proceso Legal y Constitucional, del Principio de Legalidad, todos constitucionales y
legalmente resguardados. Enfatiza que esta actuación contraria y/o (sic) con el
ordenamiento jurídico, le han ocasionado gravísimas consecuencias en su salud
mental y/o (sic) emocional. Al respecto, el Estado señala, que el cese de
nombramiento interino de la actora se practicó con arreglo a la normativa concreta que
regula tales procedimientos y con arreglo también en numerosos precedentes de la
Sala Constitucionalsobre el tema de servidores interinos por falta de
idoneidad. Enfatiza que la actora nunca estuvo de acuerdo en prestar sus servicios
dentro de los roles y horarios dispuestos por el Poder Judicial para la Oficina de
Archivo Criminal. Agrega que la entidad patronal, a efecto de alcanzar un mejor y más
eficiente "servicio público" , y con el fin de adecuar dicha Oficina a los roles de servicio
del O.I.J , en que por la naturaleza de las funciones prestarlas todos los días y a toda
hora, debió modificar los horarios de dicha oficina. Sin embargo, la actora se opuso, y

aunque todo el personal se acopló a esos requerimientos, la señora Rodríguez
Rodríguez nunca aceptó, obstaculizando de esa manera el funcionamiento normal y
adecuado de dicha oficina. Además, la señora Rodríguez Rodríguez, se negó a
realizar funciones propias del cargo tales como reconocimiento fotográfico, atención al
público en el mostrador, cabina de radio y reseña policial, entre otros. Indica que por
esa razón, se estimó cesarla de su puesto en razón de no ser idónea. Esa falta de
idoneidad afectaba el interés público y la conveniencia institucional. En cuanto al
debido proceso aduce el Estado, que en el cese de la demandante se observó el
cumplimiento de los requerimientos del debido proceso y derecho de defensa, ya que
se le otorgó audiencia acerca de que se estaba valorando la posibilidad de cesarla, es
decir, se le comunicó de previo tal posibilidad, así como de las razones para tal
decisión. Se brindó la posibilidad de recurrir ante el superior. Indica que los
fundamentos, motivación y contenido de las actuaciones que recurre se encuentran
conforme a derecho. Que se le notificó debidamente, todo lo cual lleva a que la
demanda deba rechazarse por reproches en relación con el debido proceso y derecho
de defensa

VI) SOBRE EL FONDO: Ahora bien, revisado tanto el expediente judicial, como la
medida cautelar que fue admitida como prueba, así como el expediente administrativo
el cual corre agregado al expediente judicial, se observa que el origen del conflicto fue
la implementación de un rol que afectaría tanto; el horario de trabajo como las
funciones a desempeñar en el puesto en el Archivo Criminal del Organismo de
Investigación Judicial. No se extrae de los autos una manifestación escrita donde se
demuestre a ciencia cierta cuales fueron las razones expuestas por la señora Emilce
para no asumir los roles y funciones asignadas. No existe en la prueba ofrecida y
admitida en autos, una sola manifestación de su parte que evidencie su negativa a
asumir las nuevas tareas y roles de horarios que vendría con esa disposición; por el
contrario a folios 49 al 50 de la medida cautelar; así como de folios 13 al 16 del
expediente Judicial, existe manifestación expresa de la señora Emilce Rodríguez
Rodríguez, en asumir el puesto con todos (sic) obligaciones inherentes al puesto de
Técnico Administrativo 1, que es precisamente a este puesto al que se le atribuyen sus
nuevas funciones de rol y tareas a desempeñar. En la recepción de la prueba
testimonial ofrecida por la representación Estatal, con relación al señor Alfredo Salazar
Venegas, se aprecia en varias ocasiones que se le preguntó al testigo si solo era el
puesto de la señora Emilce Rodríguez el que se vería afectado con este cambio, y
manifestó que sí, que era solo el de ella que había quedado por ahí con las funciones
de "Digitador de reseñas", y que esta plaza no hacía roles, y que debía de equipararse
a todas las demás. En segundo lugar, manifestó que solo ella con su plaza no hacía
roles, que todos los demás si les correspondían el realizar roles. Habló de una
excepción de un compañero que por su enfermedad se le asignaron otras labores,
pero lo encasilló como algo excepcional precisamente por su padecimiento. Sin
embargo se observa que en el acta del Consejo Superior número 70 del 16 de agosto
del 2011 (folios 26 al 37 expediente Judicial), resalta que hay otras gestiones que
deben de ser resueltas, por lo que traslada las solicitudes de los señores Ronald
Gerardo Hernández Suárez y Daniel Herrera Castro, para que sea la Dirección
General del Organismo de Investigación Judicial, que informe que solución se puede


aplicar a lo expuesto por ellos. Dentro del Acta de Consejo, dichos señores se
manifestaron en contra del rol de trabajo que se pretendía implementar, externaron su
oposición al mismo, manifestando que no pueden cumplir con esos roles, y lo justifican
en el servicio de buses. Manifiesta el señor Daniel Herrera Castro (propiamente a folio
36 del expediente judicial, Acta del Consejo Superior), se transcribe
textualmente: "Ahora por estudio realizado por el Departamento de Planificación del
Poder Judicial según informe N°814-PLA-2011 se nos pretende montar un rol de
trabajo de 08:00 a las 14:00 horas dos días de 14 a 22:00 dos días y de 22:00 a 06:00
horas otros dos días. Por otro lado yo vivo en San Pedro de Poás de Alajuela, no hay
buses directo a San José, el último bus sale de Alajuela a las 22:30 horas y el primero
sale de Poás a las 4:30 horas llegando a San José a las 06:00 a la Merced. Por lo
antes expuesto yo no puedo cumplir con los roles de 06:00 a las 14:00 horas ni el de
las 14:00 a las 22:00 horas por el motivo del servicio de buses. Ante este panorama
me están forzando a una jubilación adelantada ya que no lo tenía planeado todavía ya
que soy una persona joven aún...". Esto demuestra dos cosas, no solo a la aquí actora
se le estaba modificando el rol de trabajo, sino que existían otros funcionarios
de ese Archivo que también se les debía modificar, lo cual chocaría con la posición de
la representación Estatal a lo largo de este proceso y del propio testigo ofrecido por
dicha parte. En segundo lugar, se evidencia además que no solo la señora Emilce
Rodríguez Rodríguez (que como se indicó no hay prueba de su negativa) no estaban
conformes con el nuevo rol de trabajo, sino que otras personas externaron su molestia
y oposición a las nuevas tareas, por diferentes motivos. Esto demuestra, que no solo
la accionante estaba en desacuerdo con el rol, como lo quiere hacer ver el
representante del Estado, al introducir en su escrito de contestación de la demanda lo
siguiente: " Sin embargo, la actora se opuso, y aunque todo el personal se acopló a
esos requerimientos, la señora Rodríguez nu nca aceptó, obstaculizando de esa
manera el funcionamiento normal y adecuado de dicha oficina". (el énfasis es
nuestro). Esto es lo único que se tiene como prueba en este asunto, y de ahí que se
evidencie que efectivamente no se llevó a cabo un procedimiento administrativo, en el
cual, se debieron incorporar todas aquellas pruebas en contra de la aquí actora, y por
medio de ellas poder atribuirle que efectivamente estaba provocando obstaculización
en la buena marcha de la oficina, que se demostrara su falta de interés en asumir los
roles, y sobre todo que ese procedimiento administrativo, evidenciara esa falta de
idoneidad comprobada que alega el representante Estatal. Una cosa es la
comprobación de una falta de idoneidad y otra muy distinta es una indisposición en
asumir ciertas tareas, y horarios con los cuales nunca se habían enfrentado. Cuando
hablamos de idoneidad, estamos ante la reunión de las condiciones necesarias para
desempeñar una función; tanto a nivel físico como intelectual. La representación
Estatal, atribuye el cese del nombramiento de la actora, por la falta de idoneidad para
el ejercicio del cargo; sin embargo no hay evidencia alguna, que justifique la medida
adoptada. Como hecho probado, se determinó que la disconformidad a la
implementación del nuevo rol que debía de hacer la plaza ocupada por doña Emilce,
fue con anterioridad a que esos roles se implementaran. Partiendo de ahí, tenemos
que las labores que desempañaba doña Emilce, como digitadora, las realizaba "bien
hechas", en palabras del testigo y Coordinador del citado Archivo en su declaración en
juicio. Además de lo anterior, no hay que perder de vista que la actora ya llevaba

varios años realizando funciones distintas a las tareas nuevas que se debían de
implementar, y estamos claros, se debía de asignar nuevas labores con el fin de
mejorar el servicio; sin embargo, esto lógicamente podría tener diferentes reacciones
de un funcionario a otro, a tal punto que ha quedado comprobado que no solo doña
Emilce pudo manifestar su disconformidad sino que otros compañeros de manera
enfática se opusieron a ello, son simples reacciones humanas, que no podrían
equiparar de forma automática a una falta de idoneidad, sino que la misma deberá ser
debidamente comprobada, y esto se determina con el debido proceso; previo a que se
determinara el cese de la relación de empleo público por parte de la Administración; lo
cual se reitera en este caso no se dio. Ya el Tribunal de Casación de lo Contencioso
Administrativo >hoy día Tribunal de Apelaciones de lo Contencioso Administrativo, ha
abordado el tema, veamos

"En primer lugar, el casacionista endilga, los jueces no consideraron que la Sala
Constitucional al rechazar un recurso de amparo interpuesto por la actora, determinó
que no existía lesión al debido proceso, lo cual en su criterio, vulnera el cardinal 13
de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y el 8 inciso 1) de la LOPJ. Insiste, a lo
interno del OIJ, no es necesario realizar el procedimiento estatuido por la LGAP para
destituir a sus funcionarios, esto asegura, ha sido respaldado el Órgano
Constitucional. (…) En el caso concreto, lleva razón el Tribunal en cuanto a que la
Sala Constitucional lo que realizó fue un análisis de la situación de la actora a la luz
de la Constitución, para determinar que el servidor sí tuvo opción de ejercer su
derecho de defensa. Empero, en ningún momento, ese órgano constitucional analizó
en la sentencia no. 10779-2010 de las 11 horas tres minutos del 18 de junio de 2010,
si el despido de la señora Laura Lara Erramouspe se realizó conforme al principio de
legalidad, ya que esa materia es exclusiva de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa al tenor de los cardinales 49 Constitucional, 1 y 10 del
CPCA. En todo caso, tampoco existiría vulneración del ordinal 13 de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional, según lo expuesto por esta Sala en la sentencia no
001469-F-S1-2011 de las 9 horas del 30 de noviembre de 2011, donde consideró que
la vinculatoriedad de una sentencia constitucional no depende de si es estimatoria o
desestimatoria, porque del canon 55 de la LJC no puede desprenderse esa situación
(…) En suma, aquella Sala de la Corte Suprema de Justicia lo que dijo, es que no
había lesión al debido proceso desde el punto de vista constitucional, a saber, la
confrontación del caso con las normas supremas que regulan el derecho de defensa
Pero lo anterior, no es óbice para que en la jurisdicción ordinaria se analice si el acto
administrativo de despido, lesionó el principio de legalidad y las normas del
procedimiento administrativo establecidas en la LGAP. Esos reproches son materias
propias de legalidad que deben ser instaurados en la sede contenciosa. De hecho, la
Sala Constitucional en el fallo mencionado, no analizó si el despido de la recurrente
vulneró las normas del procedimiento administrativo establecidas en la LGAP, por lo
que no se podía configurar la cosa juzgada, y menos aún había vinculatoriedad del
pronunciamiento ya que la demanda contenciosa que inicio este proceso, se encuentra
muy alejada del análisis de normas constitucionales. Ni en este supuesto, ni en los
otros casos análogos analizados por el Órgano Constitucional (traídos a colación por
el Estado), se aludió a la legalidad del acto o conducta, ya que esos exámenes son


competencia exclusiva de los jueces contenciosos. Ello dice que el justiciable aún
tenía la posibilidad de discutir la conformidad de las actuaciones con el bloque de
legalidad, lo que fue debidamente apreciado por los juzgadores. De esta forma no
podría existir la vulneración del canon 13 de la LJC alegado por el representante
estatal. Este proceso se avocó al análisis legal del caso concreto, para determinar si
en las formas empleadas por el Organismo, se respetó el ordenamiento jurídico, ya
que así lo permite el ordinal 49 de la Carta Magna. Si bien el casacionista cita
abundante jurisprudencia constitucional en respaldo de su tesis, es importante aclarar,
sin perjuicio de los que más adelante se dirá, que en este asunto ni siquiera existió
una debida comunicación a la trabajadora, sobre las faltas que se le investigaban
(intimación). Con ello, se rompe el supuesto analizado previamente por la Sala
Constitucional en los votos traídos a colación, ya que en ellos, siempre se exigió el
derecho de defensa del funcionario. Así, en el fallo no. 2009-007074 de las 17 horas
51 minutos del 30 de abril del 2009, por ejemplo, el Tribunal Constitucional estableció
“…En cuanto al tema que interesa, esta Cámara constitucional ha expuesto que por
razones de interés público y de conveniencia institucional, puede prescindirse de los
servicios de un funcionario del Organismo de Investigación Policial, siempre que se
haya efectuado una comunicación previa, se haya dado posibilidad de defensa, se
hayan emitido las resoluciones con la debida fundamentación y que se haya otorgado
la posibilidad de impugnación (ver en igual sentido resolución 2007-015167 de las
once horas y nueve minutos del diecinueve de octubre del dos mil siete)…”
(lo resaltado es del original). En este asunto, se insiste, ni siquiera medió esa
comunicación previa, ya que lo que hubo fue la entrega del acto que ordenó el
despido, sea la determinación final, pero sin conocimiento ni posibilidad de defensa del
funcionario. Por este motivo resultaría inútil analizar esos pronunciamientos
constitucionales, cuando de por sí, la Administración ni siquiera respetó los postulados
básicos del debido proceso que en ese momento determinó la Sala Constitucional en
cada una de las sentencias analizadas. V.- De todas formas, debe distinguir el
casacionista, que si el Organismo determina que un funcionario interino (al final de su
nombramiento), no es idóneo para el cargo que desempeña, basta con fundamentar
las razones por las cuales no se le va a prorrogar la designación. En cambio, si el
nombramiento temporal se encuentra en su curso, y al trabajador se le atribuyen faltas
disciplinarias o carencia de idoneidad para el puesto (que en el fondo pueden
coincidir), en uno y en otro caso, siempre debe realizarse un debido procedimiento
administrativo para despedirlo, ya que de por medio se le estaría lesionando un
derecho subjetivo. En ello consiste el segundo punto a desarrollar en este recurso de
casación y que manifiesta la posición de esta Sala sobre el particular. En el caso bajo
examen, está debidamente demostrado que mediante el oficio no. 0699-DRL-2010 del
19 de abril del 2010, la Administración le indicó a la señora (…), que por razones de
interés público y de conveniencia institucional, se dispuso prescindir de sus servicios a
partir del 23 de abril del 2010, por estimarse que “(…) no posee la idoneidad necesaria
para el ejercicio del cargo (…)” (folios 161 al 169). También se le advirtió que para
concretar su derecho de defensa, contaba con un plazo de tres días para formular las
impugnaciones o alegatos que estimare convenientes. Luego del análisis de todas las
actuaciones administrativas, en criterio de esta Cámara, lo que el OIJ le achacaba a la
actora cuando estaba nombrada en el puesto de oficial, no solo es una carencia de

idoneidad, si no también una serie de faltas funcionales y disciplinarias, las cuales
ameritaban la instauración de un procedimiento administrativo para determinar las
responsabilidades del caso. En este tanto, no es acorde a derecho, que la sanción de
despido sea impuesta mediante un simple oficio, bajo el pretexto que ahí se analizaba
únicamente su falta de idoneidad para el cargo, ya que aún en ese supuesto, se repite,
es necesario instaurar el procedimiento de ley. El oficio mediante el cual se prescindió
intempestivamente de sus servicios, se le señalaban participaciones en situaciones
que afectaban a la institución, debido a una serie de informes rendidos por
funcionarios de la Delegación de Limón (…) Esta Sala no discute la responsabilidad de
los servidores judiciales de conducirse de manera intachable a nivel laboral, tal y como
lo dispone el citado oficio y la posibilidad que tienen las jefaturas de pedirles cuentas y
responsabilidades por su labor, sea de los servidores del OIJ o de cualquier otra
oficina del Poder Judicial, ya que en todos los casos deben conducirse con
honorabilidad, responsabilidad, lealtad, imparcialidad, respeto y otros valores. Esto no
es tema de duda para esta Cámara ni para el Tribunal según se desprende del fallo
impugnado. Lo que se discute, es que para asentarle esas conductas a la funcionaria,
se debía acudir al debido proceso administrativo establecido en la LGAP, para que así,
tuviera la oportunidad de defenderse y de presentar pruebas en descargo, en un
contradictorio creado al efecto. Antes de suprimirse su nombramiento, el cual estaba
aún vigente, el OIJ debía realizar para ese fin, el procedimiento administrativo
establecido en el Libro II de la LGAP. Para este órgano decisor, al igual que para el
Tribunal, tanto el acto de la Delegación Regional de Limón contenido en el oficio no
0699-DRL-2010 que ordenó el despido, como el oficio no. 511-DG del 11 de mayo de
2010, de la Dirección General del Organismo que confirmó la anterior actuación,
vulneraron el derecho de defensa de la accionante, ya que no solo omitieron conferirle
audiencia de descargo previo a adoptarse la decisión, sino que tampoco se le
imputaron los hechos por los cuales se le investigaba. En esta sede no se está
cuestionando si esas faltas se cometieron o no, pues para ello, debía realizarse
en un primer momento, el procedimiento administrativo instaurado en el ordenamiento
jurídico. Ya esta Sala ha indicado que tales actuaciones deben ser adoptadas dentro
de los límites que el propio ordenamiento impone, máxime que el acto podría
ocasionar un perjuicio grave al administrado o al funcionario (recientemente la
sentencia no. 1277-F-S1-2012 de las 8 horas 40 minutos del 11 de octubre de 2012)
(…) Pero a pesar de lo anterior, en este caso, se desprende que a la funcionaria se le
despidió sin que se le haya notificado previamente las razones que se le imputaban o
acusaban (carácter y fines del procedimiento mediante un auto de apertura). Tampoco
se le brindó la oportunidad de ser escuchada o de defenderse de dichos cargos (los
cuales desconocía), de presentar los argumentos y producir las pruebas que estimara
pertinentes (se le despidió directamente mediante el oficio no. 0699-DRL-2010). No se
le brindó espacio de preparar su alegato, lo que incluye necesariamente el acceso a la
información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la investigación. En
consecuencia, mucho menos se le dejó, previo al despido, hacerse representar y
asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas. Si bien tuvo oportunidad
de recurrir el oficio que decretó la destitución, ello no subsana las anteriores
deficiencias, ya que se trata de un acto administrativo que no cumplió con el trámite
debidamente establecido para su formación. En suma, el Organismo

obvió un presupuesto esencial del ordenamiento a la hora de suprimir un derecho
subjetivo de la demandante. De haberse respetado, se hubiese garantizado la
legalidad de su función en los términos del cardinal 11 de la Constitución Política, 11,
13, 214, 215, 216, 308 y siguientes de la LGAP. Así, la trabajadora policial hubiese
tenido oportunidad de cuestionar cada uno de los argumentos que la jefatura le
achacó, pero para ello se necesitaba, una debida intimación de cargos, la audiencia
privada de ley y la oportunidad de recurrir el acto final. Solo en esos supuestos, la
decisión adoptada tendría la validez y eficacia que alega el Estado. Todos los motivos
señalados por el representante estatal para justificar el despido y endilgarle
responsabilidad a la señora (…), debían ser examinados en un procedimiento
administrativo en el que se le concediera la posibilidad de cuestionar los cargos que se
le achacaban, solo así se podría saber con certeza la verdad real de aquellos
hechos. Se reitera, esta Sala comparte el criterio de que los funcionarios del OIJ
deben ser idóneos para el cargo que realizan, algo propio de los servidores públicos al
tenor del ordinal 192 Constitucional. Empero, cuando de por medio no solo se discute
la falta de idoneidad como en el presente asunto, ya que también se acusa la comisión
de faltas disciplinarias -sean graves o no-, debe existir la oportunidad del funcionario
de ejercer su defensa, previo a cualquier imposición de castigos o sanciones que a la
vez involucren la lesión de un derecho subjetivo. …” (el subrayado es
nuestro) (sentencia número 82-F-TC-2013 de las 14:00 horas del 22 de agosto de
2013, del Tribunal de Apelaciones de lo Contencioso Administrativo)

En el caso de examen se evidencia que la conducta administrativa objetiva se
encuentra absolutamente viciada de nulidad, en tanto que dicho acto
carece del elemento material motivo y del elemento formal del debido procedimiento
administrativo. Como se advierte, no existe una actuación de la funcionaria que pudo
dar origen de manera legítima a la decisión adoptada y la simple comunicación hecha
en nada releva de la aplicación del debido proceso en su caso, no siendo excusable su
situación de interina.-

VII) SUSTITUCIÓN DE UN INTERINO POR OTRO INTERINO: Al quedar evidenciado
la ilegalidad del despido de la señora Emilce, esto retrotraerá su condición de
interinazgo de la cual gozaba en aquella oportunidad hasta que se materializara su
cese en el cargo. Nótese que al día de hoy la plaza está siendo ocupada por una
persona de forma interina. Al ser declarada la ilegalidad del despido, hay que volver al
estado original en que se encontraba la plaza número 24120, lo cual lógicamente
quiere decir, que es doña Emilce quien debería estar en el puesto, sin poder sustituirla
por otro funcionario interino, hasta que otra situación no amerite lo contrario. Como se
evidenció de los autos, en el caso de doña Emilce, no se ha realizado el debido
proceso, que demuestre su falta de idoneidad para ocupar la plaza número 24120; así
como tampoco de los autos se evidencia, que se haya realizado una ponderación de
atestados o mejor calificación de la persona que al día de hoy podría estar ocupando
el puesto en forma interina, y así establecer administrativamente, que tiene mejor
derecho de permanecer en el puesto. No hay que perder de vista que en la audiencia
de Juicio Oral y Público se determinó la no necesidad de traer al proceso, a la posible
persona que ocupaba el puesto, por dos situaciones, la primera de ellas por estar de


forma interina, y por la inestabilidad de nombramientos en el puesto, a partir del cese
de funciones de la señora Emilce en esa plaza (ver certificación a folios 61 frente y
vuelto del expediente). Con lo anterior tenemos, que si no se ha demostrado que la
persona que pretende ocupar un puesto de forma interina, está mejor preparada para
ofrecer el servicio requerido, no se podrá sustituir por otro interino. Definitivamente, en
este caso hay que retrotraer los hechos al día de despido, por la simple razón que se
ha comprobado la ilegalidad del mismo, esto conlleva a que se deba de reinstalar en el
puesto de Técnica Administrativa 1 a la señora Emilce Rodríguez Rodríguez, en la
plaza identificada con el número 24120, destinada propiamente al Archivo Criminal del
Organismo de Investigación Judicial. Aunado a que no se ha comprobado la falta de
idoneidad para ocupar el puesto, ni tampoco se ha comprobado de forma debida, que
hay alguien mejor acreditado para el puesto, que impida la reinstalación de la señora
Emilce Rodríguez Rodríguez. Deberá tomar en consideración las partes involucradas
en este proceso, que mal haría este Tribunal en sustituir a la administración en lo que
a sus funciones requieren. Dicho de otra forma, el implemento de nuevos horarios o
roles, así como el de nuevas tareas van encaminadas a la satisfacción del interés
público, y no están en pro del interés individual. Todos los funcionarios deberán
cumplir a cabalidad con sus trabajos, de forma diligente, eficiente, oportuna y en
estricto apego a las funciones encomendadas. Si a consecuencia de este tipo de
cambios la persona no quiere asumir el reto, pues la forma lógica sería el llevar a cabo
un procedimiento administrativo en el cual se determine esa falta de idoneidad
comprobada, y acto seguido, autorizar o no el despido, pero esa situación no se dio en
el caso de estudio

VI II) DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO: Este tema ha sido tratado en
innumerables ocasiones por las distintas Secciones de esteTribunal; así como por la
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Al respecto la sentencia número
105-2012-VI, de las Sala Constitucional, dictada al ser las siete horas treinta minutos
del ocho de Junio del año dos mil doce, indicó

"V.-Sobre el procedimiento administrativo. De previo a ingresar al examen puntual
de las argumentaciones de ambas partes, resulta relevante realizar algunas breves
consideraciones en torno a las generalidades propias de los procedimientos
administrativos, con énfasis en los de connotación sancionatoria. Éste constituye un
importante elemento formal de la conducta pública , que cumple una doble finalidad
Porun lado, establece el camino que ha de seguir la Administración para adoptar una
determinada decisión, orientando su proceder. Por otro, se impone como un marco de
referencia que permite al administrado, establecer un cotejo del proceder público, a fin
de fijar un control de que sus actuaciones se hayan manifestado acorde a las normas
que orientan ese proceder. Busca por ende, constituirse en un mecanismo de tutela de
derechos subjetivos e intereses legítimos frente a poder público, así como garantizar la
legalidad, oportunidad y conveniencia de la decisión administrativa y correcto
funcionamiento de la función pública. Conforme lo señala el canon 214 de la Ley
General de la Administración Pública (LGAP) , su objeto es establecer la verdad real
de los hechos que sirven de motivo al acto final. Este elemento formal resulta
imperativo para lograr un equilibrio entre el mejor cumplimiento de los fines de la


Administración y la tutela de los derechos del particular, tal y como se expresa en el
artículo 225 inciso 1) de la referida Ley General . De ahí que el numeral 216 ibídem,
exija a la Administración adoptar sus decisiones dentro del procedimiento, con estricto
apego al ordenamiento jurídico. En su curso, el procedimiento pretende establecer las
formalidades básicas que permitan al administrado el ejercicio pleno del derecho de
defensa y el contradictorio, para llegar a establecer la referida verdad real de los
hechos (dentro de las cuales pueden verse las estatuidas en los cánones 217, 218,
219, 297, 317, entre otros, todos de la citada Ley General). Ello adquiere aún mayor
relevancia en los denominados procedimientos de control o sancionatorios, siendo que
en esos casos, la decisión final puede imponer un marco represivo en la esfera jurídica
de una persona. El mismo plexo normativo dispone la sustancialidad de estas
garantías mínimas, considerando inválido el procedimiento que no satisfaga esas
cuestiones mínimas. Así se desprende del mandato 223 de la Ley de referencia, en
cuanto señala que la omisión de formalidades sustanciales causará nulidad del
procedimiento. Desde este plano, el control de la función administrativa que confiere a
esta jurisdicción el canon 49 de la Carta Magna, supone un cotejo de que la
Administración en el curso de esos procedimientos (de corte sancionatorio para este
caso), satisfacen las garantías mínimas fijadas por la normativa aplicable, y que en lo
medular, se ha tutelado el debido proceso que ha de ser infranqueable en ese
proceder. Con todo, ha de ponderarse en cada caso concreto la relevancia de la
eventual patología, pues no toda deficiencia per se genera la necesidad de supresión
de lo actuado, sino solo aquella que haya generado indefensión o de haberse
presentado (o de no haberse dado), hubiera podido variar la decisión final. Es el
denominado principio de trascendencia de la nulidad, que condiciona la anulación a la
existencia de un verdadero perjuicio y que con claridad busca
prescindir del formalismo excesivo que lesiona la celeridad procedimental. Ahora bien,
en el ámbito del debido proceso como máxima que ha de regir todo procedimiento
administrativo, es necesario precisar las características básicas que fijan el contenido
de ese postulado. Desde este plano, en el fallo No. 1196-2003, la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia fijó, en general, los aspectos básicos
de este contenido, señalando al efecto: "Respecto de la alegada violación al debido
proceso, esta Sala ha tenido sobradas oportunidades para examinar cuáles son los
elementos básicos constitutivos de dicho principio. Fundamentalmente, a partir de la
sentencia número 15-90 de las dieciséis horas cuarenta y cinco minutos del cinco de
enero de mil novecientos noventa y en repetidos pronunciamientos subsecuentes, ha
dicho que: "… el derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución
Política y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41
de nuestra Carta Fundamental, o como suele llamársele en doctrina, principio de
'bilateralidad de la audiencia' del 'debido proceso legal' o 'principio de contradicción'
(…) se ha sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del
procedimiento; b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los
argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el
administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la
información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se
trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados,
técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta

la administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de
recurrir la decisión dictada." "... el derecho de defensa resguardado en el artículo 39
ibídem, no sólo rige para los procedimientos jurisdiccionales, sino también para
cualquier procedimiento administrativo llevado a cabo por la administración pública; y
que necesariamente debe dársele al accionante si a bien lo tiene, el derecho de ser
asistido por un abogado, con el fin de que ejercite su defensa…" Y también: "Esta Sala
ha señalado los elementos del derecho al debido proceso legal, (ver especialmente la
opinión consultiva nº 1739-92), aplicables a cualquier procedimiento sancionatorio o
que pueda tener por resultado la pérdida de derechos subjetivos. La
Administración debe, en atención al derecho de defensa del administrado: a) Hacer
traslado de cargos al afectado, lo cual implica comunicar en forma individualizada,
concreta y oportuna, los hechos que se imputan; b) Permitirle el acceso irrestricto al
expediente administrativo; c) Concederle un plazo razonable para la preparación de su
defensa; d) Concederle la audiencia y permitirle aportar toda prueba que considere
oportuna para respaldar su defensa; e) Fundamentar las resoluciones que pongan fin
al procedimiento; f) Reconocer su derecho a recurrir contra la resolución
sancionatoria." (Sentencia número 5469-95 de las dieciocho horas tres
minutos del cuatro de octubre de mil novecientos noventa y cinco)". En similar sentido,
ya este Tribunal se refirió a las características comunes que componen el
contenido del debido proceso legal. En sentido, en el fallo No. 1151-2009, de las 7
horas 30 minutos del 19 de junio del 2009, indicócomo tales los p rincipios de
legalidad, proporcionalidad (necesaria adecuación entre infracción y la sanción), "non
bis in ídem" , d erecho de audiencia y defensa, p rincipio de intimación e imputación,
principio de presunción de inocencia , d erecho a la no autoincriminación, aplicación de
las reglas de la sana crítica racional a la valoración de la prueba, derecho a una
resolución debidamente motivada, principio de imparcialidad y el derecho a recurrir la
decisión dictada por la Administración."

En el caso bajo estudio, estima esta Cámara que, no hubo intimación, ni imputación y
traslado de cargos, ni oportunidad de defensa alguna, ni oportuno acceso a los
antecedentes administrativos. Una cosa es que se le informe o que se le notifique que
se está considerando el cesar su nombramiento interino, y que además de ello que se
le indique que no están ante un procedimiento administrativo, pero aún así, se le
concede un plazo de cinco días hábiles para contestar (oficio número 58-AC-JEF-
2012). Posterior a ello, y dentro del plazo indicado, ella se opone a esa consideración
(folios 49 y 50 expediente Judicial), y aún así, sin ningún antecedente previo, se le
despide (oficio No462-JEF-2012). No existió en este caso, un antecedente de estudio
que permitiera a la administración el arribar a un resultado de falta de idoneidad para
el puesto. Nótese que la misma administración reconoce que no se trata
de un procedimiento administrativo disciplinario regido por el Título VIII de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, sino de un proceso de cese de nombramiento interino
según disposiciones legales contempladas en el numeral 28 de ese mismo cuerpo
normativo. Cita además el 192 de la Constitución Política y el 12 de la Ley
Orgánica del Organismo de Investigación Judicial, siendo así procederemos referirnos
a la normativa a la cual hecha mano la administración para el cese de funciones: El
artículo 28 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dispone


"Artículo 28.- Podrá ser destituido de su cargo, siguiendo el procedimiento establecido
y con la previa oportunidad de defensa, el servidor

1.- Al que se imponga pena de inhabilitación para el desempeño de cargos públicos

2.- Que, por incorrecciones o fallas en el ejercicio de su cargo o en su vida privada,
que pueden afectar el buen servicio o la imagen del Poder Judicial, se haya hecho
acreedor a esa sanción

3.- Que hubiere llegado a perder alguna de las condiciones esenciales para el ejercicio
de su cargo, o incurra en alguna de las prohibidas para ello

4.- Que resultare incompetente o inadecuado para el desempeño de su cargo

5.- Que, habitualmente ingiera bebidas alcohólicas de forma excesiva; consuma
drogas no autorizadas o tuviere trastornos graves de conducta, de forma tal que
puedan afectar el servicio

Por su parte la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial indica lo
siguiente

Artículo 12.- Los funcionarios y empleados del Organismo deberán ser mayores de
edad y de conducta intachable. El Director, Subdirector y Secretario General deberán
ser costarricenses, abogados y haber efectuado estudios en la materia o tener
preparación equivalente. Los Jefes Departamentales y de Delegación deberán poseer
título profesional universitario, salvo caso de inopia. Los investigadores deberán ser
por lo menos bachilleres y someterse a los cursos y entrenamientos especiales que
indique la Dirección General. El Director, Subdirector y los Jefes Departamentales son
de libre elección de la Corte; los demás funcionarios y empleados serán nombrados
por la Corte dentro de una terna que propondrá la Dirección General

Ahora bien, en cuanto a los artículos transcritos, veamos el 28 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, el cual de entrada nos establece lo siguiente: "Podrá ser destituido de
su cargo, siguiendo el procedimiento establecido y con la previa oportunidad de
defensa, el servidor..". Esta numeral, nos da las pautas a seguir para la
destitución del servidor o servidora judicial; siguiendo un procedimiento administrativo,
que determine la falta de idoneidad de la señora Emilce para desempeñar el puesto. El
artículo 12 de la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial, no resulta
aplicable, ya que únicamente contempla requisitos generales para el nombramiento
en un puesto en el Organismo de Investigación Judicial. Definitivamente, ante la
disconformidad con el ordenamiento jurídico, por la falta elementos esenciales del acto
administrativo, que inclinan la balanza a una declaratoria de invalidez del acto
administrativo impugnado, cual es el oficio 462-AC-JEF-2012 de fecha 13 de febrero
del 2012 (artículos 158, 165 y 166 de la Ley General de la Administración Pública)
Esta determinación conlleva a que el acto impugnado se tenga por inexistente por
estar viciado de nulidad absoluta, y de ahí que en esta ocasión se pueda dar la
reinstalación de la señora Emilce Rodríguez Rodríguez, en su puesto. Véase, que si la

conducta que se le achacaba, no fue debidamente comprobada mediante el
procedimiento debido, se tiene por no cometida, de ahí que todo se tenga que
retrotraer en el tiempo, ubicando a doña Emilce en la plaza número 24120 […]


2. Consideraciones sobre su validez, elementos y motivación


“III. SOBRE EL FONDO: De lo expresado por las partes, tanto en sus pretensiones
como por los argumentos expuestos, el objeto del presente proceso estriba en
determinar, la validez del acuerdo o resolución administrativa número AJPIP-042-2012
de la sesión ordinaria número 009-2012 del 10 de febrero de 2012 de la Junta Directiva
de INCOPESCA, determinando su ajuste con el ordenamiento jurídico. Sin embargo,
conviene de previo, realizar algunas acotaciones generales, que permitan esclarecer los
puntos debatidos. De la Nulidad delActo Administrativo: Conforme con el artículo
158 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP) la falta o
defecto de algún requisito del acto administrativo, expresa o implícitamente exigido por
el ordenamiento jurídico constituirá un vicio de éste. Manifestando a continuación, que
será inválido el acto administrativo sustancialmente disconforme con el ordenamiento
jurídico, precisando que las infracciones insustanciales no invalidarán el acto. Lo que
significa que en un acto administrativo se pueden presentar dos tipos de infracciones
sustanciales e insustanciales, siendo las primeras de ellas las que determinan la
invalidez del acto, que se manifiesta, dependiendo de la gravedad de la violación
cometida, en nulidad relativa o absoluta y, las insustanciales que no producen la
invalidez del acto, pero si responsabilidad disciplinaria del servidor agente. En tal
sentido, la validez del acto administrativo se verifica con el cumplimiento y presencia
en forma perfecta de los elementos que lo constituyen, tanto
formales como sustanciales. Estos elementos a que hacemos referencia, la doctrina
nacional, como la LGAP, los distingue entre formales y sustanciales. Entre los
elementos formales se encuentran el sujeto, procedimiento y la forma, y en los
sustanciales o materiales son, el motivo, contenido y fin. El primer elemento formal del
acto administrativo es el sujeto. Corresponde al autor del acto. Es el funcionario
público, órgano o ente administrativo que dicta un acto administrativo, el cual debe a su
vez contar con una serie de requisitos, tales como: investidura, competencia y
titularidad. La investiduraes el nombramiento o la elección de una persona en un cargo
o empleo público (en tal sentido artículos 111 y siguientes LGAP). Es la potestad para
actuar a nombre y por cuenta del Estado y dirigir a éste el efecto de su conducta. Esta
puede darse por elección o nombramiento. Se hace efectiva con la toma de posesión del
cargo. Eduardo Ortiz define a la competencia "como la medida exacta de la cantidad
de medios legalmente autorizados en favor del Estado, dentro de un caso concreto para
perseguir un fin determinado". La competencia significa la cantidad de poderes y
deberes dispuestos en favor de un determinado ente administrativo. La competencia es
el complejo de facultades y poderes atribuido a un determinado órgano administrativo
con relación a los demás, pues el fundamento de la competencia radica en la pluralidad
de órganos que integran la Administración Pública y la distribución de las distintas

funciones entre ellas (artículos 59 y 129 LGAP). Finalmente la titularidad, implica que
el funcionario público no sólo debe ser competente, sino además debe ser el titular de la
competencia. Por titular se ha entendido aquel que ejerce un cargo, profesión u oficio,
por derecho propio o nombramiento definitivo, con la plenitud de requisitos y
estabilidad, a diferencia del llamado a ocuparlo provisionalmente. El segundo elemento
formal del acto administrativo es el procedimiento. La Administración Pública cuenta
con la facultad de emitir actos administrativos en forma unilateral, que incluso pueden
llegar a anular o revocar derechos subjetivos de los particulares. Este poder de
autotutela ha sido limitado por el ordenamiento jurídico. Ese límite lo constituye la
obligación de la Administración Pública de seguir un procedimiento para emitir el acto
administrativo. El procedimiento administrativo es una serie concatenada de actos
procedimentales tendentes a un fin. El procedimiento administrativo tiene un objeto
fundamental, la averiguación de la verdad real del motivo que va a servir de base al acto
administrativo final. El procedimiento se trata del modo de producción de un acto
(artículos 214, 216, 224, 225, 308 y 320 LGAP). Ahora bien, en el caso que tal
procedimiento tenga por objeto la imposición de una sanción, o de alguna manera un
acto de gravamen, sea que imponga una obligación o la pérdida de una condición o
derecho, se requiere que el acto de inicio de tal procedimiento sea debidamente
comunicado al afectado. Esta comunicación se logra de dos maneras: notificación o
publicación. Se comunican por publicación los actos generales y por notificación los
concretos –artículo 240 Ley General de la Administración Pública-, sin embargo,
cuando se ignore o esté equivocado el lugar para notificaciones al interesado por culpa
de éste, deberá comunicársele el acto por publicación, en cuyo caso la comunicación se
tendrá por hecha cinco días después de ésta última (artículo 242 LGAP). La notificación
es el modo de comunicar al afectado o destinatario del acto final, de manera directa y
personal, el inicio del procedimiento, lo que constituye un requisito fundamental para la
seguridad jurídica y el debido proceso sustancial. La notificación es un deber jurídico de
la Administración, cuya finalidad es asegurar el verdadero, real e íntegro conocimiento
por parte de los afectados del establecimiento de un procedimiento administrativo en su
contra y de sus consecuencias. Indudablemente, la debida notificación constituye una
manifestación más de los elementos que integran el debido proceso, los que ha definido
la Sala Constitucional de la siguiente manera: a) hacer traslado de cargos al afectado, lo
cual implica comunicar en forma individualizada, concreta y oportuna los hechos que se
imputan; b) permitirle el acceso irrestricto al expediente administrativo, c)concederle un
plazo razonable para la preparación de su defensa, d) concederle la audiencia y
permitirle aportar toda prueba que considere oportuna para respaldar su
defensa; e) fundamentar las resoluciones que pongan fin al procedimiento; f) reconocer
su derecho a recurrir contra la resolución sancionatoria” (Voto número 5469-95 de las
dieciocho horas tres minutos del cuatro de octubre de mil novecientos noventa y cinco)
Valga señalar que al tenor del artículo 223 LGAP, solo causará la nulidad de lo actuado,
la omisión de formalidades sustanciales del procedimiento, entendiendo como tal, la
formalidad cuya realización correcta hubiera impedido o cambiado la decisión final en
aspectos importantes, o cuya omisión causare indefensión. Se tiene entonces, que los
vicios del procedimiento son los causados al inobservarse la debida ritualidad de éste,
en tanto con la omisión o ausencia de esa formalidad se impida o cambie la decisión
final o que se cause indefensión. El tercer elemento formal del acto administrativo es

la forma, que es la manera como se exterioriza o manifiesta el acto administrativo. De
conformidad con el artículo 134 de la LGAP, el acto administrativo deberá expresarse
por escrito, salvo que su naturaleza o las circunstancias exijan forma diversa (ver 136
LGAP y 146 Constitución Política). Deriva de este elemento formal, la obligación de la
Administración de justificar adecuadamente sus decisiones, por medio de
la motivación de sus actos, en tanto la motivación significa la explicación,
fundamentación o justificación que la Administración brinda en el dictado de un acto
administrativo. Se ha dicho que “Motivar un acto administrativo es reconducir la
decisión que en el mismo se contiene a una regla de derecho que autoriza tal decisión o
de cuya aplicación surge. Por ello motivar un acto obliga a fijar, en primer término, los
hechos de cuya consideración se parte y a incluir tales hechos en el supuesto de una
norma jurídica; y, en segundo lugar, a razonar como tal norma jurídica impone la
resolución que se adopta en la parte dispositiva del acto.” (Eduardo García de Enterría
y Tomás Ramón Fernández; “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo I, Editorial
Civitas, Madrid, 1997, p. 556). La Sala Constitucional ha manifestado: "En cuanto a la
motivación de los actos administrativos se debe entender como la fundamentación que
deben dar las autoridades públicas del contenido del acto que emiten, tomando en
cuenta los motivos de hecho y de derecho, y el fin que se pretende con la decisión. En
reiterada jurisprudencia, este tribunal ha manifestado que la motivación de los actos
administrativos es una exigencia del principio constitucional del debido proceso así
como del derecho de defensa e implica una referencia a hechos y fundamentos de
derecho, de manera que el administrado conozca los motivos por los cuales ha de ser
sancionado o por los cuales se le deniega una gestión que afecta sus intereses o incluso
sus derechos subjetivos (Voto 7924-99). Respecto de los elementos materiales o
sustanciales del acto administrativo, tenemos que el motivo (artículo 133 LGAP) es el
presupuesto jurídico, el hecho condicionante que da génesis al acto administrativo. De
tal manera que el motivo del acto administrativo constituye el supuesto o el hecho
condicionante de la emisión de un acto administrativo, en otros términos, constituye la
razón de ser del acto administrativo, lo que obliga o permite su emisión. Puede consistir
en un acto o un hecho jurídico previsto por la norma jurídica. En tanto que
el contenido del acto, constituye el efecto jurídico o la parte dispositiva del acto, lo que
manda, ordena o dispone. Es el cambio que introduce en el mundo jurídico. Es la parte
del acto que dispone una sanción, una autorización, permiso, concesión (artículo 132
LGAP). El último de los elementos sustanciales o materiales es el Fin. La
Administración Pública tiene un cometido único, la satisfacción del interés público. Esa
satisfacción del interés público se logra de diversas maneras, siendo una de ellas a
través de la emisión de actos administrativos. En principio se entiende que todo acto
administrativo, como ejercicio concreto de una competencia genérica, tiende a la
satisfacción del interés común. Por ello se afirma, que el fin del acto administrativo en
consecuencia será la satisfacción del interés público, que constituye el fin general de
todo acto administrativo y a su vez, el fin específico será la satisfacción del interés
público que está a cargo de esa competencia (artículo 131 LGAP). Dispone el artículo
166 LGAP

“Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus
elementos constitutivos, real o jurídicamente”

 3. Análisis sobre la nulidad y los elementos de validez

Voto de mayoría

III.-SOBRE EL FONDO: De lo expresado por las partes, tanto en sus
pretensiones como por los argumentos expuestos, el objeto del presente proceso
estriba en determinar, si la decisión de cesar el nombramiento del actor en propiedad,
por no haber aprobado el período de prueba, es o no conforme con el ordenamiento
jurídico. Para ello, resulta necesario realizar las siguientes precisiones, que permitirán
definir el punto en cuestión. De la Nulidad del Acto Administrativo: Conforme con el
artículo 158 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP) la falta
o defecto de algún requisito del acto administrativo, expresa o implícitamente exigido
por el ordenamiento jurídico constituirá un vicio de éste. Manifestando a continuación,
que será inválido el acto administrativo sustancialmente disconforme con el
ordenamiento jurídico, precisando que las infracciones insustanciales no invalidarán el
acto. Lo que significa que en un acto administrativo se pueden presentar dos tipos de
infracciones: sustanciales e insustanciales, siendo las primeras de ellas las que
determinan la invalidez del acto, que se manifiesta, dependiendo de la gravedad de la
violación cometida, en nulidad relativa o absoluta y, las insustanciales que no
producen la invalidez del acto, pero si responsabilidad disciplinaria del servidor agente
En tal sentido, la validez del acto administrativo se verifica con el cumplimiento y
presencia en forma perfecta de los elementos que lo constituyen, tanto
formales como sustanciales. Estos elementos a que hacemos referencia, la doctrina
nacional, como la LGAP, los distingue entre formales y sustanciales. Entre los
elementos formales se encuentran el sujeto, procedimiento y la forma, y en los
sustanciales o materiales son, el motivo, contenido y fin. El primer elemento
formal del acto administrativo es el sujeto. Corresponde al autor del acto. Es el
funcionario público, órgano o ente administrativo que dicta un acto administrativo, el
cual debe a su vez contar con una serie de requisitos, tales como: investidura,
competencia y titularidad. La investidura es el nombramiento o la elección de una
persona en un cargo o empleo público (en tal sentido artículos 111 y siguientes
LGAP). Es la potestad para actuar a nombre y por cuenta del Estado y dirigir a éste el
efecto de su conducta. Esta puede darse por elección o nombramiento. Se hace
efectiva con la toma de posesión del cargo. Eduardo Ortiz define a
la competencia "como la medida exacta de la cantidad de medios legalmente
autorizados en favor del Estado, dentro de un caso concreto para perseguir un fin
determinado". La competencia significa la cantidad de poderes y deberes dispuestos
en favor de un determinado ente administrativo. La competencia es el complejo de
facultades y poderes atribuido a un determinado órgano administrativo con relación a
los demás, pues el fundamento de la competencia radica en la pluralidad de órganos
que integran la Administración Pública y la distribución de las distintas funciones entre
ellas (artículos 59 y 129 LGAP). Finalmente la titularidad, implica que el funcionario
público no sólo debe ser competente, sino además debe ser el titular de la
competencia. Por titular se ha entendido aquel que ejerce un cargo, profesión u oficio,

por derecho propio o nombramiento definitivo, con la plenitud de requisitos y
estabilidad, a diferencia del llamado a ocuparlo provisionalmente. El segundo elemento
formal delacto administrativo es el procedimiento. La Administración Pública cuenta
con la facultad de emitir actos administrativos en forma unilateral, que incluso pueden
llegar a anular o revocar derechos subjetivos de los particulares. Este poder de
autotutela ha sido limitado por el ordenamiento jurídico. Ese límite lo constituye la
obligación de la Administración Pública de seguir un procedimiento para emitir el acto
administrativo. El procedimiento administrativo es una serie concatenada de actos
procedimentales tendentes a un fin. El procedimiento administrativo tiene un objeto
fundamental, la averiguación de la verdad real del motivo que va a servir de base al
acto administrativo final. El procedimiento se trata del modo de producción de un acto
(artículos 214, 216, 224, 225, 308 y 320 LGAP). Ahora bien, en el caso que tal
procedimiento tenga por objeto la imposición de una sanción, o de alguna manera un
acto de gravamen, sea que imponga una obligación o la pérdida de una condición o
derecho, se requiere que el acto de inicio de tal procedimiento sea debidamente
comunicado al afectado. Esta comunicación se logra de dos maneras: notificación o
publicación. Se comunican por publicación los actos generales y por notificación los
concretos –artículo 240 Ley General de la Administración Pública-, sin embargo,
cuando se ignore o esté equivocado el lugar para notificaciones al interesado por culpa
de éste, deberá comunicársele el acto por publicación, en cuyo caso la comunicación
se tendrá por hecha cinco días después de ésta última (artículo 242 LGAP). La
notificación es el modo de comunicar al afectado o destinatario del acto final, de
manera directa y personal, el inicio del procedimiento, lo que constituye un requisito
fundamental para la seguridad jurídica y el debido proceso sustancial. La notificación
es un deber jurídico de la Administración, cuya finalidad es asegurar el verdadero, real
e íntegro conocimiento por parte de los afectados del establecimiento de un
procedimiento administrativo en su contra y de sus consecuencias. Indudablemente, la
debida notificación constituye una manifestación más de los elementos que integran el
debido proceso, los que ha definido la Sala Constitucional de la siguiente
manera: a) hacer traslado de cargos al afectado, lo cual implica comunicar en forma
individualizada, concreta y oportuna los hechos que se imputan; b) permitirle el acceso
irrestricto al expediente administrativo, c)concederle un plazo razonable para la
preparación de su defensa, d) concederle la audiencia y permitirle aportar toda prueba
que considere oportuna para respaldar su defensa; e) fundamentar las resoluciones
que pongan fin al procedimiento; f) reconocer su derecho a recurrir contra la resolución
sancionatoria” (Voto número 5469-95 de las dieciocho horas tres minutos del cuatro de
octubre de mil novecientos noventa y cinco). Valga señalar que al tenor del artículo
223 LGAP, solo causará la nulidad de lo actuado, la omisión de formalidades
sustanciales del procedimiento, entendiendo como tal, la formalidad cuya realización
correcta hubiera impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes, o
cuya omisión causare indefensión. Se tiene entonces, que los vicios del procedimiento
son los causados al inobservarse la debida ritualidad de éste, en tanto con la omisión
o ausencia de esa formalidad se impida o cambie la decisión final o que se cause
indefensión. El tercer elemento formal del acto administrativo es la forma, que es la
manera como se exterioriza o manifiesta el acto administrativo. De conformidad con el
artículo 134 de la LGAP, el acto administrativo deberá expresarse por escrito, salvo

que su naturaleza o las circunstancias exijan forma diversa (ver 136 LGAP y 146
Constitución Política). Deriva de este elemento formal, la obligación de la
Administración de justificar adecuadamente sus decisiones, por medio de
la motivación de sus actos, en tanto la motivación significa la explicación,
fundamentación o justificación que la Administración brinda en el dictado de un acto
administrativo. Se ha dicho que “Motivar un acto administrativo es reconducir la
decisión que en el mismo se contiene a una regla de derecho que autoriza tal decisión
o de cuya aplicación surge. Por ello motivar un acto obliga a fijar, en primer término,
los hechos de cuya consideración se parte y a incluir tales hechos en el supuesto de
una norma jurídica; y, en segundo lugar, a razonar como tal norma jurídica impone la
resolución que se adopta en la parte dispositiva del acto.” (Eduardo García de Enterría
y Tomás Ramón Fernández; “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo I, Editorial
Civitas, Madrid, 1997, p. 556). La Sala Constitucional ha manifestado: "En cuanto a la
motivación de los actos administrativos se debe entender como la fundamentación que
deben dar las autoridades públicas del contenido del acto que emiten, tomando en
cuenta los motivos de hecho y de derecho, y el fin que se pretende con la decisión. En
reiterada jurisprudencia, este tribunal ha manifestado que la motivación de los actos
administrativos es una exigencia del principio constitucional del debido proceso así
como del derecho de defensa e implica una referencia a hechos y fundamentos de
derecho, de manera que el administrado conozca los motivos por los cuales ha de ser
sancionado o por los cuales se le deniega una gestión que afecta sus intereses o
incluso sus derechos subjetivos (Voto 7924-99). Respecto de los elementos
materiales o sustanciales del acto administrativo, tenemos que el motivo (artículo 133
LGAP) es el presupuesto jurídico, el hecho condicionante que da génesis al acto
administrativo. De tal manera que el motivo del acto administrativo constituye el
supuesto o el hecho condicionante de la emisión de un acto administrativo, en otros
términos, constituye la razón de ser del acto administrativo, lo que obliga o permite su
emisión. Puede consistir en un acto o un hecho jurídico previsto por la norma jurídica
En tanto que el contenido del acto, constituye el efecto jurídico o la parte
dispositiva del acto, lo que manda, ordena o dispone. Es el cambio que introduce en el
mundo jurídico. Es la parte del acto que dispone una sanción, una autorización,
permiso, concesión (artículo 132 LGAP). El último de los elementos sustanciales o
materiales es el Fin. La Administración Pública tiene un cometido único, la
satisfacción del interés público. Esa satisfacción del interés público se logra de
diversas maneras, siendo una de ellas a través de la emisión de actos administrativos
En principio se entiende que todo acto administrativo,como ejercicio concreto de una
competencia genérica, tiende a la satisfacción del interés común. Por ello se afirma,
que el fin del acto administrativo en consecuencia será la satisfacción del interés
público, que constituye el fin general de todo acto administrativo y a su vez, el fin
específico será la satisfacción del interés público que está a cargo de esa competencia
(artículo 131 LGAP). Dispone el artículo 166 LGAP

“Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus
elementos constitutivos, real o jurídicamente”


Por guardar estrecha relación con el tema base de este proceso, resulta oportuno y
hasta necesario, que nos refiramos a lo dicho sobre la estabilidad en el empleo
SERVIDORAS Y LOS SERVIDORES PÚBLICOS: Los artículos 191 y 192
de la Constitución Política establecen, en sentido amplio, un régimen especial de
servicio para todo el sector público o estatal basado en los principios fundamentales
de especialidad para el servidor público, el requisito de idoneidad comprobada para el
nombramiento y la garantía de estabilidad en el servicio, con el fin de lograr mayor
eficiencia en la Administración. A la vez, otorgan (en especial el segundo numeral
citado) una serie de derechos, pero que solo fueron enunciados por el constituyente,
dejándole al legislador la tarea de normarlos de manera concreta y de especificarlos a
través de la ley ordinaria. Aunque el constituyente optó porque fuera un único cuerpo
legal el que regulara el servicio público y desarrollara las garantías mínimas
contempladas en la propia Constitución (por eso se indicó que “Un estatuto de servicio
civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos...”), el legislador
decidió ordenar el servicio, no de modo general, sino por sectores. Se emitió,
entonces, no solo el Estatuto del Servicio Civil (aplicable a los funcionarios del Poder
Ejecutivo), sino también otro grupo de normas tendientes a reglar la prestación de
servicios en otros poderes del Estado e instituciones del sector público; sin embargo,
los principios básicos del régimen cubren a todos los funcionarios del Estado, tanto de
la administración central como de los entes descentralizados. En lo que al caso
interesa, resulta de importancia referirse al derecho a la estabilidad en el empleo. Se
ha indicado que esta garantía, consiste en “el derecho conferido al trabajador de
conservar su puesto de trabajo y de solo perderlo por la existencia de una causa
justificada” (Alburquerque, Rafael. Estabilidad en el empleo y contratación precaria
En:Estabilidad en el empleo, solución de conflictos de trabajo y concertación social
(perspectiva iberoamericana), Universidad de Murcia, 1989, p. 17). Pasco Cosmópolis,
por su parte, señala: “Para estabilidad en el empleo o estabilidad laboral a secas se
han dado numerosas definiciones, las principales de las cuales giran en torno a dos
ideas: la garantía de la conservación del empleo mientras no haya justa causa en
contrario y la correlativa prohibición del despido ad nutum”. (Pasco Cosmópolis,
Mario. Estabilidad en el empleo y contratación precaria.Ibid., pp. 39-40). Como se
indicó, del numeral 192 de la Constitución Política se extraen los principios básicos
que imperan en el régimen de empleo público, entre los que se incluye el de la
estabilidad, que se instituye como uno de los derechos esenciales de los servidores
públicos. Dicho numeral establece: “Con las excepciones que esta Constitución y el
estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base
de idoneidad comprobada y solo podrán ser removidos por las causales de despido
justificado que expresa la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de
servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los
mismos”. De dicha norma se desprende el derecho de los servidores públicos a la
estabilidad en su puesto, razón por la cual, salvo los casos de excepción claramente
definidos en la ley, tienen el derecho a no ser removidos, lo que puede suceder solo
cuando medie alguna causa legal de remoción o en el específico caso de reducción
forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o dispuesta para conseguir una mejor
organización. En consecuencia, se garantiza la permanencia del servidor en su

puesto, eliminándose la posibilidad de que pueda ser removido arbitraria o
injustificadamente. El artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil desarrolló la norma
constitucional al señalar que “Los servidores del Poder Ejecutivo protegidos por esta
ley gozarán de los siguientes derechos: / a) No podrán ser despedidos de sus cargos a
menos que incurran en causal de despido, según lo establece el Código de Trabajo, o
por reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una
mejor organización de los mismos, de conformidad con lo establecido en el artículo 47
de esta ley...”. Por su parte, el numeral 43 ídem estipula: “ Los servidores públicos solo
podrán ser removidos de sus puestos si incurren en las causales que determina el
artículo 81 del Código de Trabajo y 41, inciso d), de esta ley, o en actos que impliquen
infracción grave del presente Estatuto, de sus Reglamentos, o de los Reglamentos
Interiores de Trabajo respectivos”. Asimismo, el numeral 47 al que alude el artículo 37
transcrito establece: “No obstante lo dispuesto en el artículo 43, el Ministro podrá dar
por concluidos los contratos de trabajo de los servidores, previo pago de las
prestaciones que pudieran corresponderles conforme al artículo 37, inciso f) de esta
ley, siempre que el Tribunal de Servicio Civil, al resolver la consulta que por anticipado
le hará, estime que el caso está comprendido en alguna de las siguientes
excepciones, muy calificadas: a) Reducción forzosa de servicios o trabajos por falta
absoluta de fondos; y/ b) Reducción forzosa de servicios para conseguir una más
eficaz y económica reorganización de los mismos, siempre que esa reorganización
afecte por lo menos al sesenta por ciento de los empleados de la respectiva
dependencia./ La mencionada autoridad prescindirá de los empleados o funcionarios
de que se trate, tomando en cuenta la eficacia, la antigüedad, el carácter, la conducta,
las aptitudes y demás condiciones que resulten de la calificación de sus servicios, y
comunicará luego a la Dirección General la nómina de los despidos para su inscripción
preferente entre los candidatos a empleo...”. Ahora bien, el artículo 5 del Estatuto
relacionado señala que “Quedan también exceptuados de este Estatuto, los
siguientes funcionarios y empleados: ...e) Los trabajadores que presten servicios
interinos u ocasionales o servicios técnicos en virtud de contrato especial...”(La
negrita no es del original). (Voto 596-2011 de la Sala Segunda)."

citado las partes, tanto en sus escritos de interposición y contestación de la demanda,
y durante las argumentaciones recibidas en la audiencia de juicio oral y público, sobre
este tema en particular, se encuentran dos corrientes jurisprudenciales claramente
opuestas entre sí. Por un lado, la Sala Constitucional, ha manifestado que el cese de
un nombramiento durante el período de prueba de un funcionario, resulta legítimo
siempre que se encuentre claramente fundamentado. Evidenciando además, que la
conveniencia y oportunidad de la decisión, es un diferendo de mera legalidad, que
corresponde discutir en la vía ordinaria, y que con tal determinación no se lesiona
derecho fundamental alguno (ver Voto 7074-1994). Criterio que reitera diecisiete años
después del dictado del voto citado, al manifestar: “este Tribunal tiene una sólida línea
jurisprudencial en el sentido que, el cese de funciones durante el período de prueba no
obliga a la Administración –en el presente caso, al Poder Judicial- a seguir un
procedimiento previo a la destitución, en tanto, ésta cuenta con la posibilidad de


valorar la permanencia de los servidores en un puesto – siempre y cuando fundamente
de manera objetiva su decisión – como una forma de salvaguardar el principio de
idoneidad comprobada, consagrado por el artículo 192 de la Constitución Política.”Más
adelante sostiene, en esa misma sentencia: “En efecto, la existencia del período de
prueba encuentra su razón de ser en la necesidad de evaluar el desempeño de los
funcionarios, sus habilidades para ocupar un cargo público, esto como una forma de
garantizar el respeto al principio de idoneidad comprobada, consagrado por el numeral
192 de la Constitución Política. El despido durante esta fase no es una sanción
propiamente dicha. Simplemente, la Administración Pública decide prescindir de los
servicios de determinado funcionario, pues no lo considera idóneo para ocupar la
plaza.” ( Voto 13605-2011). En sentido coincidente, la Sección Octava de este
Tribunal Contencioso Administrativo ha manifestado: “No podemos obviar que
mientras el funcionario no ha superado el período de prueba, el patrono tiene la
facultad de dar por terminado el contrato de trabajo, sin necesidad de aplicar una
causal de despido justificado, ni un procedimiento administrativo riguroso, pues
mientras no se formalice el vínculo, que implique la superación de la fase de prueba,
entonces el patrono conserva un margen de discrecionalidad para apreciar las
condiciones particulares del trabajador, a fin de corroborar si la labor del funcionario es
conveniente para el servicio, en este caso, la función policial de investigación (…) El
Estatuto de Servicio Judicial contempla las condicionantes dichas, de manera que el
art. 33 mencionado, expresamente dispone que la protección normativa estatutaria lo
será a partir de la satisfacción del período de prueba de un año, y antes de que ello
ocurra, el art. 34 inciso b) posibilita a los jefes de oficina para despedir directamente al
empleado, debiendo luego informar a la Corte Plena y al Departamento de Personal,
respecto a los motivos de la terminación del contrato de trabajo.” (Sentencia número
207-2011 de las 8:30 horas del 8 de diciembre de 2011). No obstante, en la misma
Sala Constitucional, subsiste una corriente divergente con el criterio expuesto líneas
arriba, en el sentido que a pesar de la condición del nombramiento de un funcionario
en propiedad se encuentre en período de prueba, la Administración debe en todos los
casos, otorgar en su sentido formal y material, las garantías del debido proceso,
consustancial al derecho de defensa para cesar el nombramiento de una persona en
tal situación. Específicamente ha dicho: “ V.- VOTO SALVADO DE LA MAGISTRADA
CALZADA MIRANDA Y EL MAGISTRADO CRUZ CASTRO. Aún tratándose del cese
de funciones de un servidor que se encuentra en período de prueba consideran que, el
despido debe encontrarse debidamente motivado como todo acto administrativo, de
conformidad con la Ley de la Administración Pública, ello con el fin de que la
Administración no haga un uso abusivo de esta potestad. Para tal efecto, es necesario
que la Administración realice el procedimiento administrativo correspondiente, con el
fin de otorgar al funcionario cesado la oportunidad de ejercer su derecho de defensa,
en atención a la garantía constitucional del debido proceso. Lo anterior, por cuanto
estimamos que el ejercicio de la potestad disciplinaria por parte de los jerarcas de un
ente u órgano administrativo, tiene repercusiones o consecuencias jurídicas muy
graves en la esfera del funcionario público sometido a la misma, como es el caso del
recurrente, que fue cesado en su nombramiento. Ese iter procedimiental está
concebido para garantizarle al administrado una resolución administrativa que respete
el debido proceso, el derecho de defensa, el contradictorio o la bilateralidad de la

audiencia y, por consiguiente, tiene una profunda raigambre constitucional en los
ordinales 39 y 41 de la Constitución Política. En ese sentido, el procedimiento
administrativo es un requisito o elemento constitutivo de carácter formal del acto
administrativo final, cuya ausencia o inobservancia determina, ineluctablemente, la
invalidez o nulidad más grave al contrariar el bloque de constitucionalidad (derechos al
debido proceso y la defensa), sobre el particular, el ordinal 216 de la Ley General de la
Administración Pública estipula, con meridiana claridad, que “ La
Administración deberá adoptar sus resoluciones dentro del procedimiento con estricto
apego al ordenamiento...”.En tratándose del Derecho Administrativo Disciplinario, la
Ley General de la Administración Pública manda a los órganos y entes administrativos
a observar, indefectiblemente, el procedimiento ordinario cuando este conduzca “... a
la aplicación de sanciones de suspensión o destitución, o cualquiera otra de similar
gravedad”. En consecuencia a lo señalado debemos indicar que es inherente al
procedimiento ordinario la realización de una comparecencia oral y privada en la que
el administrado que es parte interesada tenga la oportunidad de formular alegaciones,
ofrecer prueba y emitir conclusiones (artículos 309 y 317 de la Ley General de la
Administración Pública), sobre todo cuando “... la decisión final pueda causar daños
graves” a alguna o a todas las partes interesadas (artículo 218 ibidem). Así, en el
caso del amparado, la autoridad recurrida debió seguir los parámetros establecidos
para constituir el debido proceso, aún y cuando dicho funcionario se encontrara en
periodo de prueba. Por los motivos descritos anteriormente, a nuestro criterio, lo
procedente en este caso era declarar con lugar del recurso.” (Voto salvado en
sentencia 13605-2011 ya citada). Línea que ha adoptadola Sección Cuarta de este
mismo Tribunal, bajo una integración distinta a la que resuelve este proceso,
sosteniendo que aún a pesar que un funcionario se encuentre en período de prueba,
para proceder al cese de su nombramiento, por motivos disciplinarios, debe la
Administraciónseguir un procedimiento administrativo, brindando la oportunidad de
defensa, teniendo la obligación de comprobar en forma objetiva las razones en que
fundamenta su decisión. En este orden de ideas, esta Sección en el voto 46-2013
de las trece horas con treinta minutos del veintisiete de mayo del año dos mil
trece, expresó la necesidad de motivación del acto administrativo que cesa al servidor
por no cumplir a satisfacción de manera integral su período de prueba, de la siguiente
manera: " Al respecto, este Tribunal es del criterio que lo resuelto por la Sala
Constitucional desde el ámbito de sus competencias propias, no excluye el necesario
control de legalidad de la conducta administrativa, establecido en los artículos 1.1 y 1.2
del Código Procesal Contencioso Administrativo, en tanto disponen: "1) La Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, establecida en el artículo 49 de la Constitución Política,
tiene por objeto tutelar las situaciones jurídicas de toda persona, garantizar o
restablecer la legalidad de cualquier conducta de la Administración Pública sujeta al
Derecho administrativo, así como conocer y resolver los diversos aspectos de la
relación jurídico-administrativa. 2) Los motivos de ilegalidad comprenden cualquier
infracción, por acción u omisión, al ordenamiento jurídico, incluso la desviación de
poder". Los alcances de la jurisdicción contencioso administrativa a partir de la entrada
en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo, han sido definidos como
un "control plenario y universal" delcual no se puede escapar prácticamente ninguna
conducta administrativa. En este sentido, se ha indicado "... el nuevo CPCA al emplear

un concepto tan amplio y genérico como el de conducta administrativa evita cualquier
restricción legislativa del control de legalidad plenario y universal diseñado por el
constituyente, puesto que, como veremos, se complementa, incluso, con la noción de
relación jurídico-administrativa la cual tiene un contenido muy basto y funciona a modo
de cláusula residual para abordar o comprender cualquier relación jurídica que esté
sometida a un régimen de Derecho Administrativo...." Jinesta Lobo. Ernesto. en El
Nuevo Proceso Contencioso Administrativo. Escuela Judicial. A mayor abundamiento
debe tomarse en consideración que inclusive la Ley General de la Administración
Pública establece el deber oficioso del Juez en cuanto a la revisión de determinados
elementos (incluido el procedimiento) en un acto administrativo que sea objetado. En
este sentido el artículo 182 de dicho cuerpo normativo indica: "1. El Juez no podrá
declarar de oficio la invalidez del acto, salvo que se trate de infracciones sustanciales
relativas al sujeto, al procedimiento o a la forma, casos en los cuales deberá hacerlo
2. Para efectos de este artículo el sujeto se entenderá como elemento comprensivo de
la existencia del ente y su capacidad, de la existencia del órgano y su competencia, de
los requisitos necesarios para el ejercicio de ésta y de la regular investidura del
servidor público. 3. El Juez podrá controlar de oficio la existencia de todos los
extremos dichos en relación con el sujeto del acto, con la excepción contenida en el
párrafo siguiente. 4. La incompetencia relativa no podrá ser declarada ni hecha valer
de oficio". En razón de lo anterior, este Tribunal estima que alegados vicios de nulidad
en un acto administrativo por motivos de legalidad, indefectiblemente, es necesario
entrar a su conocimiento y resolución. Asì las cosas, en materia del régimen de
empleo público (art. 112 LGAP) no es de recibo el argumento de que el acto de cese
de un nombramiento en período de prueba no está sujeto a límites de legalidad,
amparado en la mera y presunta discrecionalidad patronal, habida cuenta que nuestro
ordenamiento prevee su revisión jurisdiccional, en tanto que es una conducta
administrativa más sujeta al bloque de legalidad. Mal harían los Juzgadores, si
advirtiendo vicios de legalidad en una conducta administrativa, se abstengan de
pronunciarse al respecto y mantengan un acto, que se aparta del ordenamiento
jurídico aplicable, con evidente afectación a intereses o derechos de un Administrado
Conteste con lo indicado, debe tomarse en consideración el voto 01469-2011 de 30 de
noviembre de 2011 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sobre los
alcances de la vinculatoriedad de los votos de la Sala Constitucional, en tanto dispuso
contendieron, (pues es claro que lo dispuesto por el órgano competente les obliga, en
tanto su controversia ya fue decidida en forma definitiva), sino a otros sujetos ajenos al
proceso, determinados expresamente por una norma (constitucional o legal). En lo que
a este proceso interesa, se reconoce este principio respecto de las decisiones finales
adoptadas por la Sala Constitucional. De esta manera, el mandato 13 de la LJCversa
“La jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes
erga omnes, salvo para sí misma”. Se observa que la redacción de esta norma puede
prestarse a equívocos en cuanto al objeto de la vinculatoriedad, en razón de su
aparente amplitud. No obstante, de su concordancia con los preceptos primero del
mismo cuerpo normativo –que define su competencia material- y 8 inciso 1) párrafo
tercero de la LOPJ, se determina que ésta sólo reside en los pronunciamientos
referidos al Derecho de la Constitución. Más sencillo, a las interpretaciones

que del bloque de constitucionalidad emita este órgano. Es claro que la competencia
de aquel Tribunal (y el deslinde con la que corresponde a la jurisdicción contencioso
administrativa), es un tema diverso al de la vinculatoriedad de sus fallos; sin embargo,
nutre o define su objeto. Así las cosas, en tanto le corresponde garantizar los derechos
y libertades fundamentales (precepto 48 de la Carta Magna), ejercer el control de la
constitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sometidos al
Derecho Público, y la resolución de los conflictos de competencia entre los Poderes
del Estado (norma 10 ibídem), o lo que es igual, pronunciarse sobre los conflictos y
cuestionamientos de orden constitucional, las explicaciones que del Derecho de la
Constitución profiera es lo que se impone a quienes aplican o interpretan aspectos
jurídicos y a todas las personas (físicas o jurídicas, públicas o privadas). Ahora bien,
merece atención la hipótesis de eventuales interpretaciones en que pueda incurrir el
Tribunal Constitucional de las normas infraconstitucionales. En este supuesto, lo
establecido por aquel Órgano no limita u obliga a los restantes tribunales (entre ellos,
claro está, a los contencioso administrativos), pues la vinculatoriedad, como se dijo, se
limita a las cuestiones de naturaleza y trascendencia constitucional (se reitera, lo
propio de su competencia). En este mismo orden de ideas, en sentencia n.° 1000-F-SI-
2010 de las 9 horas 35 minutos del 26 de agosto de 2010, esta Cámara indicó que
“[…] la vinculatoriedad de los precedentes emanados de la jurisdicción constitucional
se da, únicamente, respecto de la interpretación de los alcances de los derechos
fundamentales y las normas constitucionales, no así en cuanto a aspectos de legalidad
[…]”. Véase, en igual sentido, la resolución n.° 226-F-SI-2008 de las 15 horas 26
minutos del 14 de marzo de 2008. También, la propia Sala Constitucional ha señalado
“[…] tal y como lo dispone el párrafo final del artículo 8.1 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, cuando existan precedentes o jurisprudencia constitucional para resolver el
caso, el juez está obligado a interpretar y aplicar las normas o actos propios del
asunto, conforme con tales precedentes o jurisprudencia incluso si para hacerlo haya
de desaplicar leyes u otras normas que resulten incompatibles con ellos, siempre y
cuando, claro está, se trate se las mismas hipótesis o supuestos, de modo que la
situación bajo el conocimiento del Juez resulta idéntica a la resuelta por el precedente
o la jurisprudencia constitucional. Esto es así, además, por virtud de que el artículo 13
de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece que "la jurisprudencia y los
precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes erga omnes", dado que
ofrecen la forma en que los actos sujetos al derecho público y la normativa en general,
pueden entenderse conforme con el Derecho de la Constitución . Además , esta
misma norma, en principio, se aplica a la propia Sala Constitucional, por virtud de lo
dispuesto en el artículo 9( [sic] de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, ya para
inadmitir o para resolver por el fondo cualquier acción o gestión ante ella intentada,
con la salvedad, y esto es obvio por tratarse del propio Tribunal Constitucional, que la
jurisprudencia y los precedentes lo vinculan en tanto no encuentre razones para variar
sus propias tesis o criterios. Si, como es de rigor, el Derecho de la Constitución está
integrado no solamente por los valores, principios y normas constitucionales, sino
también por otros parámetros de constitucionalidad (instrumentos de derecho
internacional, prácticas secundum constitutionem, etc) y la propia producción
jurisprudencial que en ejercicio de su competencia va generando la Sala
Constitucional y que necesariamente se integra al mismo nivel normativo que

interpreta o aplica, la Sala puede y debe, en ejercicio de su competencia, estar en
capacidad de ir adecuando sus propias interpretaciones, cuando las circunstancias lo
ameritan” (el subrayado se agrega). Finalmente, esta Sala considera necesario señalar
que la vinculatoriedad de una sentencia constitucional no depende de si es estimatoria
o desestimatoria, según lo señalaron los juzgadores en el fallo impugnado, porque del
canon 55 de la LJC no puede desprenderse esa situación. Al respecto, dispone esa
norma: “El rechazo del recurso de amparo no prejuzga sobre las responsabilidades en
que haya podido incurrir el autor del agravio. El ofendido o la Administración, en su
caso, podrán promover o ejercitar las acciones que correspondan, o aplicar las
medidas pertinentes.” (Lo subrayado no es del original). Se colige que regula un
aspecto fáctico distinto: la eventual responsabilidad del autor del agravio, no si la
sentencia es vinculante. En esta misma línea, el Tribunal de Casación de lo
Contencioso Administrativo dispuso: “[…] son revisables ante la jurisdicción
contencioso administrativa, tanto los supuestos donde el tribunal constitucional, haya
desestimado o declarado sin lugar el recurso de amparo o habeas corpus planteado,
por considerar que la conducta impugnada, no resulta contraria de manera directa al
Derecho de la Constitución, pues en ese supuesto, no se alude a la legalidad del acto
o conducta (de resorte exclusivo de los jueces contenciosos), como aquellos en los
cuales, declarada la inconformidad con la Carta Magna, el justiciable estime oportuno,
discutir la conformidad de las actuaciones, con el bloque de legalidad. En estos casos,
el administrado puede acudir a la vía contencioso administrativa, para hacer valer sus
eventuales derechos subjetivos o intereses legítimos y requerir se determine en esa
instancia, si las conductas o actos impugnados resultan o no contrarios al
ordenamiento jurídico. De ahí que no sea válida la interpretación hecha por el
demandado, en el sentido de que producen cosa juzgada todos los fallos emitidos
por la Sala Constitucional, en tanto el análisis que efectúa dicho órgano decisor, es
distinto del que ha realizado el Tribunal Contencioso Administrativo” (resolución n.°
107-F-SI-2010 de las 8 horas 30 minutos del 30 de abril de 2010, el subrayado no
análisis de legalidad de las conductas sometidas a conocimiento de este Tribunal y por
consiguiente, se estima que en el caso concreto, hecho un análisis de la prueba
evacuada y razonamientos de las partes, lleva la razón la actora al invocar la nulidad
del acto de su cese de nombramiento por la ausencia del elemento formal del
procedimiento administrativo previo. Tal y como se ha indicado, en el caso de la actora
su cese de nombramiento no se realizó ni siquiera mediante un simple acto
administrativo debidamente motivado, por lo que esta integración considera que la
conducta administrativa objetada se encuentra viciada de nulidad absoluta, habida
cuenta que lesiona de manera grave la validez de la conducta administrativa, al
determinar su presunta falta de idoneidad para continuar en su puesto, sin que en
ningún momento se le haya garantizado que la decisión administrativa pudiera valorar
los razonamientos que estimare oportunos en su defensa. En este orden de ideas, no
debe olvidarse que el acto impugnado tiene serios efectos sobre la esfera jurídica de la
actora dado su carácter ablatorio de un derecho subjetivo del mismo y por
consiguiente, la aplicación de las normas citadas ut supra resultan
insoslayables. Como puede advertirse la potestad sancionatoria de la
Administración en el caso en examen (al igual que en cualquier otro supuesto en

similar sentido) no es irrestricta, sino que se encuentra limitada por los derechos
fundamentales del actor y la aplicación de la normativa existente en la materia, garante
de ésta. Si nuestro ordenamiento exige la aplicación de un debido proceso, previo a la
adopción de un acto con efectos lesivos a la esfera jurídica del Administrado, no es
mera formalidad, sino que obedece a la naturaleza misma del derecho administrativo,
en tanto que éste propende a que las decisiones de los órganos públicos no sean
arbitrarias y que respondan, tanto a la legalidad como a determinados principios y
reglas delimitadoras de la discrecionalidad administrativa. En este sentido, si bien el
Tribunal es consiente de la existencia de la figura del período de prueba, como un
mecanismo para verificar la idoneidad del funcionario nombrado, también estima que
en materia de función pública, el mismo no significa un ejercicio ilimitado de la
potestad sancionatoria con evidente desprecio de los derechos fundamentales del
funcionario. Pretender que la representación patronal en materia de empleo público
pueda cesar con motivo del período de prueba con una discrecionalidad absoluta, sin
siquiera dar motivación a la conducta administrativa, significaría interpretar que el
funcionario en período de prueba adolece de una especie de interdicción de dichos
derechos (base del debido proceso legal) y que además, se releva a la conducta
administrativa del control de legalidad por ese tiempo, con el contrasentido de que con
base en dicho razonamiento, si el servidor se encuentra interino, al gozar de
estabilidad impropia, se le debe respetar su derecho al debido proceso, mas si está en
propiedad en período de prueba, no es necesario. Estima este colegio que interpretar
el período de prueba en tal sentido, resulta contrario a la estabilidad de que gozan los
servidores públicos, de conformidad con el artículo 192 de la Constitución Política,
siendo así que la aplicación del período de prueba hecha sólo es procedente en el
régimen de empleo privado, en donde el patrono tiene libertad de remover al servidor
por su sola voluntad con responsabilidad o por una causal, sin aplicación de la
responsabilidad tasada establecida en el Código de Trabajo. A mayor abundamiento,
debe atenderse a que la figura del período de prueba si bien no está regulada de
manera explícita en nuestro ordenamiento en el régimen privado, se encuentra de
manera implícita en el los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo, en tanto que
facultan al cese unilateral por parte del patrono de la relación laboral durante los
primeros tres meses sin el pago del preaviso y auxilio de cesantía. A partir de dicho
supuesto, se ha venido desarrollando dicho Instituto jurídico, como el lapso de tiempo
en el cual el patrono (o inclusive el trabajador) pueden analizar las condiciones de
empleo y dar por roto el vínculo sin responsabilidad. En el caso del patrono se ha
interpretado que en dicho tiempo, él puede valor las cualidades y aptitudes del servidor
y si no le son satisfactorias, cesarlo, de previo a que se consolide la relación. Como se
advierte, esta figura se encuentra muy vinculada a la no existencia de un régimen de
estabilidad para el trabajador privado y la amplia libertad de que goza el patrono de
dar por concluida la relación de manera unilateral. En el caso del régimen público, si
bien existen normas que regulan el período de prueba, inclusive por lapsos de tiempo
superiores a tres meses, es criterio de este colegio que el mismo debe ser analizado
teniendo a la vista el derecho a la estabilidad del servidor y el correlativo derecho de
defensa tutelado constitucionalmente, imprescindible a la hora del dictado de un acto
administrativo en donde se estime no cumplido con las condiciones necesarias para
tener por ganado de manera satisfactoria dicho período. En el caso particular debe

tomarse en consideración además que se reafirma la necesidad de control de
legalidad, el hecho de que el acto emitido es discrecional, no reglado. Así las cosas,
en casos como el de análisis, al operar la posibilidad de escogencia, debe tomarse en
consideración los límites a dicha potestad (art. 16 LGAP), se reafirma aún más la
necesidad de que el Tribunal proceda a determinar la conformidad con las reglas de la
ciencia o la técnica o los principios de lógica, la justicia y la conveniencia. Si bien el
artículo 31 del Estatuto de Servicio Civil indica la posibilidad de libre remoción del
servidor durante el período de prueba, dicha norma, emitida en el año 1953, no puede
analizarse descontextualizada del posterior desarrollo normativo en cuanto a tutela del
debido proceso y control de la legalidad administratitva contemplado en la Ley
General de la Administración Públicaemitida en 1978 y baluarte fundamental de
nuestro sistema jurídico frente a las arbitrariedades e inmunidades del poder. Si bien
en algún momento, al tenor literal de la norma del Estatuto la libre remoción en período
de prueba era algo común, la existencia de las condiciones en que debe ser emitida la
conducta administrativa ablatoria y los requisitos del acto administrativo emitido en tal
sentido, limitan la discrecionalidad y le obligan a quitar todo matiz de arbitrariedad, al
imponer una adecuada motivación de todo acto administrativo. En consecuencia, la
posibilidad de cese en una relación de empleo público nunca puede ser arbitraria o
infundada, - ni siquiera dentro de un período de prueba- sin la debida motivación que
garantice la posibilidad de ser impugnada por parte del servidor eventualmente
afectado."Por su parte, el voto 2 6-2013 de las 10:00 horas del 22 de marzo de 2013,
de esta sección sostuvo la necesidad de aplicar un debido proceso cuando el cese en
el período de prueba tiene naturaleza puramente disciplinaria, de la siguiente
manera: "...Como se ha indicado y no se ha controvertido, dicho acto se emitió sin que
previamente se diera oportunidad al actor para que al menos pudiera ejercer su
derecho de defensa, mediante la posibilidad de ofrecer prueba y esgrimir sus
argumentos de descargo, siendo así que se obvió todo el ritualismo procedimental
Para sustentar lo anterior, la representación del Estado alega la existencia de un
período de prueba como fundamento de la posibilidad de cese del nombramiento del
actor, cuando se determinare que el mismo no cumple con las condiciones necesarias
para el cargo en el que fue nombrado. En este orden de ideas, invoca el criterio
sostenido por la Sala Constitucional y que se desprende de votos emitidos y conocidos
por este Tribunal, en donde se ha indicado que el debido proceso es innecesario en
los supuestos de cese de la relación de empleo durante el período de prueba, tal y
como se establece en el voto 2011-011493 de once horas y treinta y dos minutos del
veintiséis de agosto del dos mil once, en tanto dispone: " En primer lugar, este tribunal
en reiterada jurisprudencia ha señalado que el patrono tiene la facultad de despedir al
trabajador en el período de prueba, toda vez que la finalidad de este instituto es
garantizar al primero la eficacia del servidor en el desempeño de las funciones
encomendadas y, por esa razón no resulta arbitraria la destitución acordada en ese
lapso, siempre y cuando se fundamenten las causas que la justifican, no siendo
necesario entonces iniciar previamente un procedimiento administrativo para ello. Así
que, es propio de la naturaleza de este instituto que haya cierta discrecionalidad del
patrono para hacer cesar un nombramiento, si en el período de prueba, el funcionario
nombrado en un puesto, no demuestra idoneidad efectiva en su desempeño. Eso
quiere decir que no es necesario cumplir con ningún procedimiento administrativo que

conduzca a tal decisión, a la manera del debido proceso. En efecto, esa ha sido la
tesis que tradicionalmente ha sostenido la Sala, si bien en ocasiones con voto dividido
Pero ha sido la posición de la jurisprudencia constitucional, sostenida en el tiempo. Al
efecto, baste citar que así se ha pronunciado la Sala en acción de
inconstitucionalidad, como en la sentencia número 2005-4335, en que sostuvo: “III.-
Despido en período de prueba no requiere aplicación del debido proceso. El
tema del despido de un funcionario durante el período de prueba ya ha sido resuelto
por este Tribunal, estimándose que no se requiere la aplicación del debido proceso. En
la sentencia número 2000-00870 de las quince horas cuarenta y ocho minutos del
veintiséis de enero del dos mil, se señaló: “En repetidas ocasiones este Tribunal ha
sostenido que el despido de un funcionario durante el período de prueba no obliga al
empleador a seguir el debido proceso. Así, una disposición normativa, como la que se
impugna aquí, no resulta, considerada en sí misma, lesiva del principio constitucional
mencionado. En este sentido, valga citar la sentencia número 6506-97 de las 10:48
horas del 10 de octubre de 1997: "...resulta claro que, en efecto, el recurrente se
encontraba dentro del período de un año que señala esa normativa como período de
prueba. Desde el punto de vista del derecho al trabajo y de defensa, tal circunstancia
tiene la consecuencia de que el empleador cuenta con una gran discrecionalidad para
decidir sobre su permanencia en el puesto, ya que, precisamente, con ese fin es que
se prevén tales tipos de períodos (...)" (véase también, en ese sentido, la resolución
número 6287-97 de las 12:06 horas del 17 de enero de 1997). Asimismo en la
sentencia número 1994-06698 de las quince horas del quince de noviembre de mil
novecientos noventa y cuatro se adujo: “No lleva razón el recurrente al afirmar que
resulte contrario al debido proceso, el hecho de que el patrono despida al trabajador
en el período de prueba, toda vez que la finalidad de este instituto es garantizar al
primero la eficacia del servidor en el desempeño de las funciones encomendadas, por
esa razón no resulta arbitraria la destitución que se acordara en ese lapso, siempre y
cuando se fundamenten las causas que justifican la decisión adoptada. Como del
propio libelo de interposición del recurso y de la documentación a él acompañada se
desprende, que la separación del cargo del amparado se produjo dentro del período
de prueba a que aluden los artículos 33 y 34 inciso b) del Estatuto de Servicio Judicial,
lo actuado no resulta arbitrario y el amparo por ello improcedente. Por otra parte, la
inconformidad que tuviera el recurrente con la oportunidad y conveniencia de la
medida acordada, constituye un diferendo de mera legalidad que no corresponde
discutir en esta sede -toda vez que con ellos no se lesionan, en forma directa, derecho
fundamental alguno de aquél-, sino en la contenciosa o laboral respectiva. Por todo lo
expuesto, el amparo resulta improcedente y así debe declararse, ...". En cuanto a las
demás violaciones constitucionales, debe el accionante tener en cuenta que como él
fue despedido durante el período de prueba, no había ingresado al régimen del
Servicio Civil, motivo por el cual no puede alegar lesionado el artículo 192
constitucional, en cuanto a la estabilidad laboral del servidor público. Asimismo,
tampoco existe violación del artículo 56 de la Constitución, ya que por estar en el
período de prueba, no está en condiciones de igualdad laboral con el resto de los
funcionarios judiciales. Por ello, con fundamento en las razones dadas y en la
sentencia transcrita, por tratarse de una reiteración de otra anterior rechazada, es que
procede rechazar por el fondo esta acción de inconstitucional.” (Véase en el mismo

sentido las sentencias 2002-01455 de las quince horas treinta y dos minutos de doce
de febrero de dos mil dos, número 2002-03016 de las once horas diez minutos de
primero de marzo del dos mil dos, número 2002-07388 de las ocho horas cincuenta y
un minutos de veintiséis de julio del dos mil dos, número 2002-09420 de las dieciséis
horas siete minutos de veintiséis de setiembre del dos mil dos y número 2002-
11911 de las trece horas treinta y uno minutos de trece de diciembre del dos mil dos.)
De conformidad con lo anterior, no existe ilegitimidad alguna en la forma en que se
cesó al amparado de su nombramiento en propiedad en el Ministerio recurrido, como
lo sostiene, básicamente porque las razones del cese del nombramiento estuvieron
debidamente justificadas, al haberse producido durante su período de prueba, y no
haberlo superado por la falta de aptitud física, aptitud indispensable para el puesto en
cuestión –profesor de educación física-". No obstante lo anterior, es menester indicar
que mediante voto 08606-1999 de 5 de noviembre de 1999 esa Sala Constitucional
había sostenido una posición diferente con respecto a la situación de una funcionaria
judicial en tanto que en dicho caso, se resolvió lo siguiente: "IV.- Esta Sala ha
reconocido las atribuciones del patrono durante el período de prueba, que le permiten
dar por terminado el contrato sin responsabilidad patronal, y que en el caso del Poder
Judicial se regulan en los artículos 33 y 34 inciso a) del Estatuto de Servicio Judicial
Sin embargo, el presente amparo debe ser analizado desde una perspectiva diversa
Aunque del acuerdo del Consejo Superior impugnado, se desprende que se dispuso el
retorno de la recurrente a su puesto de origen debido a su insatisfactoria labor como
Jueza Tramitadora del Juzgado Segundo Civil de Menor Cuantía, entre otras cosas,
por sus relaciones interpersonales con los demás funcionarios del Juzgado y los
usuarios. Del dicho de la recurrente, que no fue desmentido por el Presidente del
Consejo Superior, se desprende que éste tuvo noticia de esta situación luego de que
la recurrente se quejara ante ese órgano sobre la negativa de la Jueza del Despacho,
Lic. Alvarez Calderón de compartir con ella el servicio sanitario. Ésta hizo
manifestaciones informales acerca de su conducta, con base en las cuales se adoptó
la decisión impugnada. A juicio de la Sala, en el presente caso se le atribuyeron
conductas y faltas sobre las cuales la recurrente no tuvo oportunidad de defenderse. A
fin de respetar su derecho de defensa, para decretar su remoción, era necesario
seguir un procedimiento en el que se le informara qué conductas se le atribuían y darle
la oportunidad de defenderse y aportar prueba de descargo antes de tomar la decisión
que le causa perjuicio. En el presente caso, el Consejo Superior adoptó el acuerdo
impugnado sin haber conferido audiencia previa a la recurrente, para que ejerciera su
defensa; en razón de ello, el recurso resulta procedente, por lo que debe anularse el
acuerdo adoptado en la sesión N°58-99 del 22 de julio, artículo LII, que dispuso
regresar a Lilliam Esquivel Esquivel al cargo de Jueza Contravencional y de Menor
Cuantía de Hatillo, a partir del 1 de julio del año en curso". Adicionalmente han existido
votos salvados con respecto a este tema, tal y como se indica en el voto que se señala
a continuación: "En este caso disentimos del criterio de mayoría, estimamos que en el
período de prueba rige para el amparado las garantías del debido proceso. El hecho
que el funcionario se encuentre en esta etapa, no debilita o excluye las garantías de
estabilidad e inamovilidad, salvo una causa que se haya demostrado conforme al
debido proceso. Si se exige el debido proceso para asuntos de mera constatación, con
mayor razón deben mantenerse inalterables las garantías del debido proceso para los

funcionarios que han sido nombrados con todas las garantías y se encuentran en el
período de prueba. Este período no exime el respeto a las garantías
fundamentales del debido proceso. La estabilidad y la idoneidad en el puesto de un
funcionario que ha superado las exigencias del nombramiento, requieren que la
revocatoria de esa designación, aunque esté en período de prueba, se realice en
consonancia con la estabilidad que le garantiza su designación, condición que no
desaparece por encontrarse en un periodo de evaluación; no existe en este supuesto,
una justificación para excluir una garantía elemental como el derecho de defensa. En
este caso debieron respetarse los derechos básicos de la defensa al prescindir de los
servicios de un funcionario en el período de prueba. Los peligros de la arbitrariedad se
mantienen cuando se excluyen, sin motivo, las garantías que aseguran la estabilidad e
inamovilidad de los funcionarios nombrados conforme a las exigencias
constitucionales y legales". (voto 10644-2011 de 12 de agosto de 2011 de Sala
Constitucional). Al respecto, este Tribunal es del criterio que lo resuelto por la Sala
Constitucional desde el ámbito de sus competencias propias, no excluye el necesario
control de legalidad de la conducta administrativa, establecido en los artículos 1.1 y 1.2
del Código Procesal Contencioso Administrativo, en tanto disponen: "1) La Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, establecida en el artículo 49 de la Constitución Política,
tiene por objeto tutelar las situaciones jurídicas de toda persona, garantizar o
restablecer la legalidad de cualquier conducta de la Administración Pública sujeta al
Derecho administrativo, así como conocer y resolver los diversos aspectos de la
relación jurídico-administrativa. 2) Los motivos de ilegalidad comprenden cualquier
infracción, por acción u omisión, al ordenamiento jurídico, incluso la desviación de
poder". Los alcances de la jurisdicción contencioso administrativa a partir de la entrada
en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo, han sido definidos como
un "control plenario y universal" del cual no se puede escapar prácticamente ninguna
conducta administrativa. En este sentido, se ha indicado "... el nuevo CPCA al emplear
un concepto tan amplio y genérico como el de conducta administrativa evita cualquier
restricción legislativa del control de legalidad plenario y universal diseñado por el
constituyente, puesto que, como veremos, se complementa, incluso, con la noción de
relación jurídico-administrativa la cual tiene un contenido muy basto y funciona a modo
de cláusula residual para abordar o comprender cualquier relación jurídica que esté
sometida a un régimen de Derecho Administrativo...." Jinesta Lobo. Ernesto. en El
Nuevo Proceso Contencioso Administrativo. Escuela Judicial. A mayor abundamiento
debe tomarse en consideración que inclusive la Ley General de la Administración
Pública establece el deber oficioso del Juez en cuanto a la revisión de determinados
elementos (incluido el procedimiento) en un acto administrativo que sea objetado. En
este sentido el artículo 182 de dicho cuerpo normativo indica: "1. El Juez no podrá
declarar de oficio la invalidez del acto, salvo que se trate de infracciones sustanciales
relativas al sujeto, al procedimiento o a la forma, casos en los cuales deberá hacerlo
2. Para efectos de este artículo el sujeto se entenderá como elemento comprensivo de
la existencia del ente y su capacidad, de la existencia del órgano y su competencia, de
los requisitos necesarios para el ejercicio de ésta y de la regular investidura del
servidor público. 3. El Juez podrá controlar de oficio la existencia de todos los
extremos dichos en relación con el sujeto del acto, con la excepción contenida en el
párrafo siguiente. 4. La incompetencia relativa no podrá ser declarada ni hecha valer

de oficio". En razón de lo anterior, este Tribunal estima que alegados vicios de nulidad
en un acto administrativo por motivos de legalidad, indefectiblemente, es necesario
entrar a su conocimiento y resolución. Asì las cosas, en materia del régimen de
empleo público (art. 112 LGAP) no es de recibo el argumento de que el acto de cese
de un nombramiento en período de prueba no está sujeto a límites de legalidad,
amparado en la mera y presunta discrecionalidad patronal, habida cuenta que nuestro
ordenamiento prevee su revisión jurisdiccional, en tanto que es una conducta
administrativa más sujeta al bloque de legalidad. Mal harían los Juzgadores, si
advirtiendo vicios de legalidad en una conducta administrativa, se abstengan de
pronunciarse al respecto y mantengan un acto, que se aparta del ordenamiento
jurídico aplicable, con evidente afectación a intereses o derechos de un
Administrado.... De conformidad con lo anterior, procede realizar el análisis de
legalidad de las conductas sometidas a conocimiento de este Tribunal y por
consiguiente, se estima que en el caso concreto, hecho un análisis de la prueba
evacuada y razonamientos de las partes, lleva la razón el señor José Herrera Alfaro al
invocar la nulidad del acto de su cese de nombramiento por la ausencia del elemento
formal del procedimiento administrativo previo. Tal y como se ha indicado, en el caso
del actor su cese de nombramiento se realizó mediante simple acto administrativo, por
lo que esta integración considera que la conducta administrativa objetada se encuentra
viciada de nulidad absoluta, habida cuenta que lesiona de manera grave la validez del
acto administrativo objetado, al imponer una sanción, sin que en ningún momento se le
haya garantizado que la decisión administrativa pudiera valorar los razonamientos que
estimare oportunos en su defensa. En este orden de ideas, no debe olvidarse que el
acto impugnado tiene serios efectos sobre la esfera jurídica del actor dado su carácter
ablatorio de un derecho subjetivo del mismo y por consiguiente, la aplicación de las
normas citadas ut supra resultan insoslayables. Como puede advertirse la potestad
sancionatoria de la Administración en el caso en examen (al igual que en cualquier
otro supuesto en similar sentido) no es irrestricta, sino que se encuentra limitada por
los derechos fundamentales del actor y la aplicación de la normativa existente en la
materia, garante de ésta. Si nuestro ordenamiento exige la aplicación de un debido
proceso, previo a la adopción de un acto sancionatorio, no es mera formalidad, sino
que obedece a la naturaleza misma del derecho administrativo, en tanto que éste
propende a que las decisiones de los órganos públicos no sean arbitrarias y que
respondan, tanto a la legalidad como a determinados principios y reglas delimitadoras
de la discrecionalidad administrativa. En este sentido, si bien el Tribunal es consiente
de la existencia de la figura del período de prueba, como un mecanismo para verificar
la idoneidad del funcionario nombrado, también estima que en materia de función
pública, el mismo no significa un ejercicio ilimitado de la potestad sancionatoria con
evidente desprecio de los derechos fundamentales del funcionario. Pretender que la
representación patronal en materia de empleo público pueda despedir de manera
arbitraria durante el período de prueba con una discrecionalidad absoluta, sin dar la
oportunidad de ejercicio de los derechos de defensa y audiencia, significaría
interpretar que el funcionario en período de prueba adolece de una especie de
interdicción de dichos derechos (base del debido proceso legal) y que además, se
releva a la conducta administrativa del control de legalidad por ese tiempo, con el
contrasentido de que con base en dicho razonamiento, si el servidor se encuentra

interino, al gozar de estabilidad impropia, se le debe respetar su derecho al debido
proceso, mas si está en propiedad en período de prueba, no es necesario. Estima este
colegio que interpretar el período de prueba en tal sentido, resulta contrario a la
estabilidad de que gozan los servidores públicos, de conformidad con el artículo 192
de la Constitución Política, siendo así que la aplicación del período de prueba hecha
sólo es procedente en el régimen de empleo privado, en donde el patrono tiene
libertad de remover al servidor por su sola voluntad con responsabilidad o por una
causal, sin aplicación de la responsabilidad tasada establecida en el Código de
Trabajo..." Como podrá colegirse de la confrontación de las posiciones
jurisprudenciales expuestas, la diferencia estriba en que una niega el carácter
sancionatorio o disciplinario de la aplicación del cese durante el período de prueba del
funcionario, siendo que la entienden como una potestad propia del empleador en aras
de verificar la idoneidad para el cargo público. La otra, por su parte, partiendo de la
garantía de estabilidad del funcionario público, afirma que cualquier acto que implique
un acto de gravamen en contra de los derechos o esfera jurídica del funcionario,
requiere en todos los casos, la necesidad de un procedimiento administrativo que
compruebe o verifique la falta de idoneidad de aquel, sea por la comisión de una falta
de carácter laboral o por no reunir las condiciones y aptitudes propias del cargo […]

V.- DEL CASO CONCRETO: Hechas estas consideraciones procede el análisis
particular. Por unanimidad, procede realizar las siguientes consideraciones: En el caso
que nos ocupa, ha quedado debidamente establecido, en lo medular, que mediante
acuerdo contenido en el artículo X de la sesión número 56-11 del 21 de junio de 2011,
el Consejo Superior del Poder Judicial, aprobó el nombramiento del actor en
propiedad, con fecha de rige a partir del 1 de agosto de 2011, en el puesto de Técnico
Judicial 3, puesto número 359304 en el Tribunal Penal de Flagrancia del II Circuito
Judicial de San José (hecho probado seis ). Posteriormente, el 4 de agosto de 2011,
la jueza tramitadora de ese Tribunal, procedió, con un empleado de mantenimiento del
Poder Judicial a forzar el candado de un locker ubicado en ese Despacho, que era
utilizado por el señor Pedro Cortés Delgado, quien manifestó no portar la llave del
candado, ni tampoco fue a buscar a su casa de habitación al medio día, conforme se
le había solicitado. Una vez abierto el locker, se encontraron evidencias sin tramitar o
devolver de asuntos ya fallados, 12 expedientes judiciales sin tramitar y una carpeta o
fólder conteniendo una serie de escritos, oficios e informes relacionados con
expedientes judiciales que se tramitan en ese despacho (hecho probado siete). Ante
ello, el 16 de agosto de 2011, los jueces coordinador y tramitadora, respectivamente
del Tribunal Penal de Flagrancia del II Circuito Judicial de San José, interpusieron ante
el Tribunal de la Inspección Judicial una queja en contra del señor Pedro Cortés
Delgado en virtud de lo encontrado en el locker a él asignado(hecho probado ocho)
Que mediante nota fechada 7 de setiembre de 2009, los jueces coordinador y
tramitadora, respectivamente del Tribunal dicho, le comunican al señor Pedro Cortés
Delgado, el cese de su nombramiento en propiedad, efectivo a partir del 9 de
setiembre de ese año, en virtud de no haber aprobado el período de prueba (hecho
probado nueve). Interpuestos los recursos administrativos correspondientes,
finalmente mediante resolución número 972-2011 del siete de noviembre de dos mil
once, se comunicó al señor Pedro Cortes Delgado, el acuerdo contenido en el artículo


LXX de la sesión número 89-11 del 20 de octubre de 2011, del Consejo Superior del
Poder Judicial, mediante el cual rechazó su gestión de suspender el acto que impugna
y de solicitar traslado a otro despacho, en razón de que el cese de su nombramiento
en propiedad lo fue al amparo de la aplicación del período de prueba regulado en el
artículo 33 y 34 inciso b) del Estatuto de Servicio Judicial y la jefatura expuso y
fundamentó las razones que motivaron dicha decisión y al valorar que no encontró
ninguna violación a los derechos del recurrente (hecho probado trece). Respecto de
la queja interpuesta en contra del actor, mediante voto número 303-2012 de las
catorce horas cuarenta y cinco minutos del 9 de agosto de 2012, dictado por el
Tribunal de la Inspección Judicial, constituido en forma unilateral por el Inspector
General Rodrigo Coto Calvo, se ordenó su archivo, en virtud que ya el Consejo
Superior del Poder Judicial se había pronunciado sobre los mismos hechos que dieron
lugar al cese de nombramiento del actor (hecho probado diecisiete). El actor
reprocha como primer motivo de impugnación del cese de su nombramiento en
propiedad, la violación delprincipio de legalidad, por cuanto sostiene que las normas
en que se fundamentó la Administración no le son aplicables. Para tal efecto, indica
que ninguna de las hipótesis o supuestos que contienen las normas referidas le son a
él aplicables. Conviene en consecuencia, citar la normativa de referencia. Los artículos
33 y 34 del Estatuto de Servicio Judicial, disponen: "Artículo 33.-Para que un servidor
judicial reciba la protección de esta ley deberá cumplir, satisfactoriamente, un período
de prueba de un año, que se contará a partir de la fecha en que se haga cargo de su
puesto. (Así reformado por el artículo 38 de la Ley Nº 6593 de 6 de agosto de 1981)

Artículo 34.- El período de prueba se regirá por las siguientes disposiciones

a) Se aplicará tanto en los casos de iniciación de contrato como en los de ascenso o
traslado, pero en estos últimos casos será de tres meses. (Así reformado por el
artículo 38 de la Ley Nº 6593 de 6 de agosto de 1981)

b) Si se tratare de iniciación de contrato, el jefe de la oficina podrá despedir al servidor
durante el período de prueba; pero deberá informar a la Corte Plena y al
Departamento de Personal sobre los motivos del despido. En casos especiales el
informe podrá ser confidencial y se rendirá directamente al Presidente de la Corte; y c)
Cuando se trate de ascenso o traslado, el sustituto quedará sujeto dentro del período
de prueba de tres meses, a la eventualidad de que si aquél a quien sustituyó no fuere
eficiente en el nuevo cargo, el jefe de la respectiva oficina deberá reintegrarlo a su
puesto anterior y así sucesivamente. En estos casos, el término del servicio en el
puesto superior se acumulará al del inferior, para la obtención de los aumentos por
tiempo servido." Indica el actor, que de los anteriores artículos se desprende que el
"patrono" puede revocar el nombramiento de un trabajador que se encuentre en
período de prueba, cuando se trate de las siguientes hipótesis: 1- Iniciación de
contrato, 2- Ascensos y 3- Traslados. Lo que no acontece en su caso, puesto que no
estaba iniciando un contrato laboral, ya que desde el 8 de octubre de 2008 se
encontraba trabajando de forma continua e ininterrumpida, no solo para la misma
institución (Poder Judicial), sino también para el mismo despacho e inclusive en el
mismo puesto en el que fue nombrado en propiedad, en donde dice, se dan los


elementos básicos para la existencia de un contrato laboral: prestación de un servicio,
salario y subordinación, lo que implica, afirma, que el contrato inició, incluso antes de
su nombramiento en propiedad. Indica además que no se encontraba en un ascenso o
traslado de puesto. Es claro que la particular interpretación que realiza el actor de lo
dispuesto en los artículos 33 y 34 del Estatuto de Servicio Judicial, no resulta
procedente, puesto que la normativa de cita, expresamente prevé como condición
necesaria para obtener la estabilidad en el empleo público a partir de un
nombramiento en propiedad, el cumplimiento de un período de prueba, sea de un año
cuando se trate del nombramiento en propiedad por primera vez o de tres meses en
caso de ascensos o traslados. En el caso particular del actor, se trataba de su primer
nombramiento en propiedad en un puesto de Técnico Judicial 3, de allí que se
encontraba obligado a cumplir con un período de prueba de un año, sin que los
nombramientos anteriores, todos en condición de interino, independientemente del
tiempo en que haya permanecido en tal situación, le validen, eximan o de alguna
manera, le excluyan de cumplir con el deber de cumplir con tal requisito, a fin de
demostrar que reúne las condiciones y aptitudes necesarias para ejercer el puesto. De
ahí que en principio, la aplicación hecha porla Administración para sustentar el cese de
nombramiento del actor, no viola el principio de legalidad, al menos en la forma en que
lo refiere el actor. Alega además como segundo motivo de impugnación, el contenido
ilegítimo de la motivación utilizada a efecto de justificar el cese de su nombramiento
Para ello señala que se le reprocha haber mantenido en su locker evidencia pendiente
de remitir a la oficina correspondiente, así como expedientes sin tramitar que generó
una afectación al servicio de administración de justicia, y que precisamente ese
fundamento deviene del acta en la cual se consignó la apertura de su locker, al
romperse el candado por orden de la jueza tramitadora de forma arbitraria, ya que lo
hizo aprovechando su ausencia, sin que se le haya comunicado previamente la
intención de abrirlo o de darle la oportunidad de estar presente, siendo dice, prueba
espuria que no puede ser utilizada en ningún proceso. Indica además, que esos
mismos hechos fueron conocidos y desestimados por la Inspección Judicial que
declaró sin lugar la queja interpuesta en su contra, en donde se afirma que la situación
se debe más a un desorden del despacho y a la falta de controles, que a una
conducta del actor. Seguidamente, el actor da cuenta de todos y cada uno de los
expedientes y de los escritos encontrados en su locker, reseñando el trámite y la
situación jurídica de los involucrados, explica el tema de la evidencia olvidada en la
Sala de Juicios, para concluir en su criterio, que no existe perjuicio a la
Administración de Justicia, siendo en consecuencia un acto con contenido ilegitimo e
irreal. Un primer aspecto que debe descartarse es el de la supuesta prueba
espuria, como la califica el accionante, respecto de la apertura del locker. Quedó
demostrado en el proceso, que el espacio físico asignado para la manifestación, área
de trámite, sección de archivo y custodia de evidencias en el Tribunal Penal de
Flagrancia del II Circuito Judicial de San José, era muy limitado, estrecho, incómodo y
no reunía las condiciones adecuadas para un despacho judicial de ese tipo. Por lo que
a cada sección de juicio del Tribunal Penal de Flagrancia del II Circuito Judicial de San
José, se le asignó un casillero o locker a cargo del Técnico Judicial de la sección para
custodiar las órdenes de libertad, las evidencias recibidas durante el turno laboral y las
evidencias a utilizar durante las audiencias de juicio señaladas para esa jornada, y que

ni el juez coordinador o la jueza tramitadora de ese despacho, hubieran autorizado a
los técnicos judiciales para custodiar evidencias o expedientes en sus casilleros o
locker de uso personal. Se acreditó además, a partir del relato de los testigos Andrea
Ramírez Solano y David Hernández Suárez, cuyas declaraciones espontáneas,
directas, sinceras y claras, le merecen credibilidad a esta Cámara, que tras observar
un locker que se encontraba cerrado con candado en el Tribunal Penal de Flagrancia
del II Circuito Judicial de San José, en el que se apreciaba que sobresalían varios
expedientes judiciales y comprobar que era de uso del señor Cortés Delgado, se le
requirió para que lo abriera, manifestando que no portaba la llave, dándole la
oportunidad de ir a su casa al medio día para traerla, por vivir muy cerca del
Despacho, no obstante se negó a abrirlo, por lo que la jueza tramitadora optó solicitar
a un funcionario de mantenimiento del II Circuito Judicial, que rompiera el candado,
momento en que se logró verificar que contenía evidencia de procesos ya resueltos,
expedientes sin tramitar y un fólder o carpeta con escritos, oficios e informes sin
agregar o tramitar en los respectivos procesos a que se hacían referencia,
levantándose un acta de la diligencia, a la que el actor se negó a estar presente. En
consecuencia, no encuentra esta Cámara que la actuación de los jefes inmediatos del
señor Cortés Delgado sea arbitraria, injustificada, ilegal o mal intencionada, o que
dicha actuación o el acta levantada al efecto, pueda ser acusada de espuria, de
manera tal que invalide cualquier decisión adoptada a partir de lo allí consignado
Insiste el actor, en indicar que esos mismos hechos fueron conocidos y desestimados
por la Inspección Judicial que declaró sin lugar la queja interpuesta en su contra, en
donde se afirma que la situación se debe más a un desorden del despacho y a la falta
de controles, que a una conducta atribuible a él. Es cierto, y así se desprende de la
escucha del disco compacto que contiene la audiencia oral del Tribunal de la
Inspección Judicial, que culminó con el dictado del voto número 303-2012 de las
catorce horas cuarenta y cinco minutos del 9 de agosto de 2012, acargo del Inspector
General Rodrigo Coto Calvo, que el Inspector Instructor en sus conclusiones, achaca
la situación presentada a un desorden propio del Despacho, sin embargo, contrario a
lo que afirma el señor Cortés Delgado, se ordenó el archivo de la queja interpuesta en
contra del actor, no porque fuera absuelto de los cargos, sino en virtud que ya
el Consejo Superior del Poder Judicial se había pronunciado sobre los mismos hechos
que dieron lugar al cese de nombramiento del accionante, sin que el órgano resolutorio
del Tribunal disciplinario haya resuelto por el fondo o emitido criterio en relación con
los hechos imputados, por lo que el argumento carece de sustento y así debe ser
rechazado. Aduce además, que se le reprocha haber mantenido en su locker
evidencia pendiente de remitir a la oficina correspondiente, así como expedientes sin
tramitar, lo que generó una afectación al servicio de administración de justicia, lo cual
niega, detallando en cada expediente encontrado el trámite dado, concluyendo que no
hubo afectación alguna y respecto de la evidencia, lo achaca más a una condición
particular del Tribunal, que no cuenta con un adecuado sistema de custodia de la
evidencia, lo que obliga a los técnicos a asumir tal función. El punto acá, no es que la
conducta del actor de mantener bajo llave en un locker evidencias sin tramitar de
procesos ya fallados y expedientes y escritos, oficios e informes sin tramitar, haya
perjudicado la correcta resolución de los asuntos afectando con ello a la
administración de justicia, sino el hecho de haber ocultado precisamente esa

evidencia, los expedientes y los escritos, oficios e informes sin tramitar, sin una
justificación válida, sin que la dada en sede administrativa o ahora en sede
jurisdiccional sea satisfactoria. Pese a las limitaciones, falta de condiciones del
despacho o incluso el desorden o la ausencia de controles, no hay razón alguna para
que un funcionario judicial, resguarde, oculte o mantenga bajo llave, expedientes
judiciales o evidencias de asuntos ya resueltos, sin proceder a su devolución o entrega
a quien corresponda, lo que evidencia una actitud contraria a los deberes, obligaciones
y valores de un funcionario judicial, lo que apareja, como sucedió en el caso del actor,
una pérdida de confianza por parte de sus superiores que se vieron obligados a
prescindir de sus servicios. Alega además como tercer motivo, la persecución laboral
para generar una ilegítima ruptura laboral. En este punto el actor, se ocupa de
desarrollar, lo que en su criterio corresponde a una evidente persecución laboral en su
contra por parte de la jueza tramitadora, que generó en su despido finalmente. Señala
que la persecución laboral se refleja en el trato desigual hacia él, en relación con los
demás compañeros y compañeras de despacho. Haciendo referencia a una serie de
situaciones presentadas en varios expedientes que dieron pie a quejas ante la
Inspección Judicial, llamadas de atención y correcciones disciplinarias, e incluso el
haber sido sacado del edificio del II Circuito Judicial de San José, cuando el 10 de
setiembre de 2011, se presentó a devolver una llave maya a un juez del Tribunal Penal
de Flagrancia en el sétimo piso. No obstante lo afirmado, no se evidencia, ni queda
demostrado un supuesto ánimo persecutorio en la determinación de las jefaturas del
señor Cortés Delgado, de cesar su nombramiento, puesto que como se comentó y
quedó así acreditado, la decisión de no aprobarle el período de prueba y en
consecuencia cesar el nombramiento en propiedad del señor Pedro Cortés Delgado en
el puesto de Técnico Judicial 3, puesto número 359304 en el Tribunal Penal de
Flagrancia del II Circuito Judicial de San José, por parte del juez coordinador y la jueza
tramitadora, ambos de ese Tribunal, estuvo motivada por la pérdida de confianza, en
virtud del hallazgo de evidencias sin tramitar o devolver de asuntos ya fallados, 12
expedientes judiciales sin tramitar y una carpeta o fólder conteniendo una serie de
escritos, oficios e informes relacionados con expedientes judiciales que se tramitan en
ese despacho. Es decir, sin perjuicio de las consideraciones hechas por mayoría
posteriormente sobre la aplicación del debido proceso en el caso de análisis, con
respecto a las objeciones de fondo indicadas por el actor, existe una razón cierta,
válida y objetiva que funda el cese motivada, no por un afán de perjudicar, dañar o
violentar los derechos del actor, sino a partir de una conducta contraria a los deberes y
valores propios del cargo. Se achaca además violación al debido proceso por falta de
motivación de la resolución del Consejo Superior que resuelve sobre el recurso de
apelación interpuesto en contra de la resolución que disponía el cese de
nombramiento en propiedad. Reprocha el actor que la resoluciones que conocen de
los recursos interpuestos -apelación como reconsideración- no
analizan como corresponde todos y cada uno de los argumentos expuestos, la prueba
en que se fundamentan, ni otorgan las razones para denegarlos, lo que le implica una
violación al debido proceso. De una lectura atenta de las actas del Consejo Superior
del Poder Judicial que se reputan como nulas, se desprende que efectivamente son
bastantes escuetas en su fundamentación, pero no necesariamente omisas. Se indica
-acta 89-11- que el cese del nombramiento del señor Cortés Delgado está amparado

en lo dispuesto en los artículos 33 y 34 inciso b) del Estatuto de Servicio Judicial, que
el acto fue debidamente fundamentado por la jefatura, además que no encuentra
ninguna violación a los derechos que se alegan, con lo cual implícitamente se
rechazan los argumentos expuestos. Posteriormente en el acta 99-11 que
conoce del recurso de reconsideración, se reiteran los motivos expuestos en el acta
89-11 y se rechaza el recurso. En todo caso, y a mayor abundamiento, no apareja
ventaja alguna al actor la anulación de esos actos en concreto, si el acto origen que
implicó el cese de su nombramiento se mantiene y sigue surtiendo sus efectos
jurídicos, ya que la anulación de aquellos por defectos en su fundamentación o
desarrollo, no conlleva la anulación del acto administrativo final. Más adelante, por
voto de mayoría, se volverá a tratar de estos actos, considerados conjuntamente con
el acto de cese de nombramiento del actor. Con respecto a la violación del debido
proceso, en el considerando anterior, por mayoría, se realizará la respectiva
valoración. Finalmente es preciso resolver si la decisión de cesar el nombramiento del
actor se tomó por parte del funcionario competente para ello, en virtud de la
argumentación del señor Cortés Delgado, que reprocha que le correspondía al
Consejo de Jueces y no a la jefaturas del Despacho. La Circular 163-10 del Consejo
Superior del Poder Judicial, en la cual se comunica el acuerdo contenido en el artículo
XLI, tomado en la sesión 99-10 del 9 de noviembre de 2010, dispuso en su punto 2)
que "Cuando deben hacerse nombramientos en propiedad de personal subalterno,
debe convocarse a un Consejo de Jueces y allí discutir la nómina y las diferentes
propuestas, y luego acordar los nombres de las personas que ocuparán los puestos, lo
cual será comunicado por el juez o jueza coordinadora al Departamento de
Personal." En el punto cuatro de ese mismo acuerdo refiere además que: Las labores
de supervisión sobre el personal subalterno, si bien corresponden de forma prioritaria
al juez o jueza coordinadora, ello no impide que los demás jueces y juezas puedan
advertir o corregir aquellas situaciones que estimen van en contra de dispuesto por la
legislación o las políticas institucionales.” Por su parte, el ya referido artículo 34 del
Estatuto de Servicio Judicial dispone: Artículo 34.- El período de prueba se regirá por
las siguientes disposiciones

a) Se aplicará tanto en los casos de iniciación de contrato como en los de ascenso o
traslado, pero en estos últimos casos será de tres meses. (Así reformado por el
artículo 38 de la Ley Nº 6593 de 6 de agosto de 1981)

b) Si se tratare de iniciación de contrato, el jefe de la oficina podrá despedir al
servidor durante el período de prueba; pero deberá informar a la Corte Plena y al
Departamento de Personal sobre los motivos del despido. En casos especiales el
informe podrá ser confidencial y se rendirá directamente al Presidente de la Corte; y c)
Cuando se trate de ascenso o traslado, el sustituto quedará sujeto dentro del período
de prueba de tres meses, a la eventualidad de que si aquél a quien sustituyó no fuere
eficiente en el nuevo cargo, el jefe de la respectiva oficina deberá reintegrarlo a su
puesto anterior y así sucesivamente. En estos casos, el término del servicio en el
puesto superior se acumulará al del inferior, para la obtención de los aumentos por
tiempo servido." (subrayado y resaltado nuestro). Por lo que entendiendo que en los
Tribunales colegiados la jefatura del Despacho corresponde respectivamente al Juez


Coordinador como al juez o jueza tramitadora, el acto de cesar el nombramiento del
actor fue dictado por los funcionarios titulares de la competencia, desestimándose en
consecuencia este reproche

VI.- No obstante lo anterior, por mayoría, este Tribunal estima necesario realizar un
análisis adicional, consustancial con la conculcación de un derecho fundamental de la
parte actora. Como se advierte de los autos el actor fue cesado en su período de
prueba, no tanto como valoración integral e integrada de su conducta general en el
lapso indicado, sino como una medida sancionatoria ante los hechos que se tuvieron
por demostrados en su contra por parte de su superior inmediato. Es evidente que en
este supuesto, al señor Cortés Delgado no se le instauró un procedimiento
administrativo disciplinario, sino que se partió de su culpabilidad para comunicarle su
cese sin responsabilidad patronal, siendo su posibilidad de defensa únicamente en la
vía recursiva y no en el orden constitutivo del respectivo acto sancionatorio. De las
declaraciones testimoniales evacuadas en la audiencia de juicio y de la nota de fecha
7 de setiembre de 2011 rubricada por los Licdos. David Hernández Suárez y Andrea
Ramírez Solano se desprende que la decisión de cese de la relación de empleo del
actor, lo fue con motivodel incidente de los doce expedientes ubicados en el casillero
personal del actor y del abandono de evidencia fuera del espacio físico del
Tribunal. Como se advierte lo dispuesto con respecto al actor, tiene un carácter
sancionatorio y no valorativo de un desempeño general delperíodo de prueba. En
razón de lo anterior, por mayoría, estima este Tribunal, que necesariamente, se torna
imperativo la aplicación de un debido proceso previo en contra del señor Cortés
Delgado. Considerar lo contrario llevaría a la conclusión de que en el período de
prueba opera un interregno en el cual es válidamente posible aplicar sanciones
disciplinarias sin ninguna necesidad de realizar un debido proceso y en donde queda
en interdicción un derecho fundamental por varios meses. Nótese que el servidor
interino, (designación ocasionalmente previa al período de prueba) dada la estabilidad
impropia que le asiste, no puede ser cesado sin debido proceso y el servidor en
propiedad (consolidado una vez cumplido dicho período) mucho menos. En ambos
casos, es pacífica la jurisprudencia y doctrina respecto de la necesidad de aplicación
de un procedimiento administrativo en donde se determine la comisión de una falta
con dolo o culpa grave. Por lo anterior, ¿cómo aceptar que entre uno y otro, puede
haber un período en que so pretexto de estar en prueba, la Administración puede
acudir fácilmente a la arbitrariedad y despedir fácilmente al servidor sin la necesaria
comprobación de su responsabilidad con el previo ejercicio de los derechos de
defensa y audiencia de la parte afectada? El período de prueba, típica figura de
derecho laboral privado - no regulada expresamente en nuestro país-, no puede ser
una carta abierta para que la Administración obvie un derecho fundamental. Para los
suscribientes de esta resolución, es evidente que los actos imputados al actor son
totalmente repudiables y de la naturaleza de los mismos se evidencia una grave
afectación al servicio de la Administración de Justicia, no siendo posible negar lo
declarado por las partes en audiencia de juicio. No obstante, es un hecho que la
actuación de los Jueces Hernández Suárez y Ramírez Solano, al cesar al actor fue
intempestiva y violatoria de los derechos constitucionales del actor. Nótese como el 16
de agosto de 2011, ellos interpusieron ante el Tribunal de la Inspección Judicial una


queja en contra del señor Pedro Cortés Delgado en virtud de lo encontrado en el
locker a él asignado, no obstante, mediante nota fechada 7 de setiembre de 2009, le
comunicaron al señor Pedro Cortés Delgado, el cese de su nombramiento en
propiedad, efectivo a partir del 9 de setiembre de ese año, en virtud de no haber
aprobado el período de prueba, sin siquiera darle oportunidad de defensa respecto de
dichos hechos y sin que se iniciara el procedimiento disciplinario ante el indicado
Tribunal de la Inspección Judicial. Si bien el actor interpuso los recursos
administrativos correspondientes, y que finalmente originaron el acuerdo contenido en
el artículo LXX de la sesión número 89-11 del 20 de octubre de 2011, del Consejo
Superior del Poder Judicial, es de notar que de ninguna manera el ejercicio de la vía
recursiva releva a la Administración del deber de respetar el debido proceso en la vía
constitutiva de un acto sancionatorio que impacta la esfera jurídica de un ciudadano
En este orden de ideas, no puede obviar por mayoría de esta integración, la obligación
que tienen los Juzgadores de realizar una aplicación directa de la Constitución Política,
cuando como en el presente caso se constate la violación de un derecho fundamental
del ciudadano. Cúspide y suma de valores orientadores de nuestro ordenamiento
jurídico es nuestra Carta Magna y toda conducta administrativa, no puede apartarse de
ella, bajo ningún concepto. En el caso de la legalidad administrativa, debe advertirse
que el artículo 182.1 de la Ley General de la Administración Pública, impone al Juez
Contencioso Administrativo, el deber de declarar la invalidez de una conducta por
infracciones sustanciales al ordenamiento, en materia de sujeto, procedimiento o
forma. En el caso de examen, como se ha indicado, la mera comunicación hecha el
día 7 de setiembre de 2009, no es de modo alguno un procedimiento administrativo
válido para imponer una sanción a un servidor público, siendo el cese no satisfactorio
del período de prueba en el caso en particular, más que el ejercicio legítimo de una
potestad patronal, la imposición de una sanción disciplinaria, tal y como se desprende
de los autos. Por mayoría se considera que la amplitud dada a la posibilidad de cese
de la relación de empleo en período de prueba, hecha en los actos
impugnados, resulta contrario a la estabilidad de que gozan los servidores públicos, de
conformidad con el artículo 192 de la Constitución Política, y abre la posibilidad de
adopción de actos ablatorios sin el debido proceso previo, extraño a nuestro Estado
Constitucional de Derecho. Así las cosas procede anular los actos objetados en tal
sentido, - sea por violación al debido proceso administrativo- en el entendido de que se
anula no sólo el acto original, sino también consecuentemente, por los mismos
motivos, los acuerdos adoptados por el Consejo Superior del Poder Judicial, tomado
en sesión N° 89-11, de las ocho horas del veinte de octubre de 2011, acuerdo LXX, en
que se resolvió declarar sin lugar la apelación planteada por el suscrito en contra del
acto invalido de despido. Así como el acuerdo tomado en la Sesión N° 99-11, de las
ocho horas del veinticuatro de noviembre de 2011, artículo VII, que dispone rechazar
recurso de reconsideración presentado […]”


4. Concepto y alcances sobre el deber de motivación y el contrato de
concesión
Voto de mayoría

General de la Administración Pública (en adelante LGAP) la falta o defecto de algún
requisito del acto administrativo, expresa o implícitamente exigido por el ordenamiento jurídico
constituirá un vicio de éste. Manifestando a continuación, que será inválido el acto
administrativo sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico, precisando que las
infracciones insustanciales no invalidarán el acto. Lo que significa que en un acto administrativo
se pueden presentar dos tipos de infracciones: sustanciales e insustanciales, siendo las
primeras de ellas las que determinan la invalidez del acto, que se manifiesta, dependiendo de
la gravedad de la violación cometida, en nulidad relativa o absoluta y, las insustanciales que no
producen la invalidez del acto, pero si responsabilidad disciplinaria del servidor agente. En tal
sentido, la validez del acto administrativo se verifica con el cumplimiento y presencia en forma
perfecta de los elementos que lo constituyen, tanto formales como sustanciales. Estos
elementos a que hacemos referencia, la doctrina nacional, como la LGAP, los distingue entre
formales y sustanciales. Entre los elementos formales se encuentran el sujeto, procedimiento y
la forma, y en los sustanciales o materiales son, el motivo, contenido y fin. El primer elemento
formal del acto administrativo es el sujeto. Corresponde al autor del acto. Es el funcionario
público, órgano o ente administrativo que dicta un acto administrativo, el cual debe a su vez
contar con una serie de requisitos, tales como: investidura, competencia y titularidad
La investidura es el nombramiento o la elección de una persona en un cargo o empleo público
(en tal sentido artículos 111 y siguientes LGAP). Es la potestad para actuar a nombre y por
cuenta del Estado y dirigir a éste el efecto de su conducta. Esta puede darse por elección o
nombramiento. Se hace efectiva con la toma de posesión del cargo. Eduardo Ortiz define a
la competencia "como la medida exacta de la cantidad de medios legalmente autorizados en
favor del Estado, dentro de un caso concreto para perseguir un fin determinado". La
competencia significa la cantidad de poderes y deberes dispuestos en favor de un determinado
ente administrativo. La competencia es el complejo de facultades y poderes atribuido a un
determinado órgano administrativo con relación a los demás, pues el fundamento de la
competencia radica en la pluralidad de órganos que integran la Administración Pública y la
distribución de las distintas funciones entre ellas (artículos 59 y 129 LGAP). Finalmente
la titularidad, implica que el funcionario público no sólo debe ser competente, sino además
debe ser el titular de la competencia. Por titular se ha entendido aquel que ejerce un cargo,
profesión u oficio, por derecho propio o nombramiento definitivo, con la plenitud de requisitos y
estabilidad, a diferencia del llamado a ocuparlo provisionalmente. El segundo elemento formal
del acto administrativo es el procedimiento. La Administración Pública cuenta con la facultad
de emitir actos administrativos en forma unilateral, que incluso pueden llegar a anular o revocar
derechos subjetivos de los particulares. Este poder de autotutela ha sido limitado por el
ordenamiento jurídico. Ese límite lo constituye la obligación de la Administración Pública de
seguir un procedimiento para emitir el acto administrativo. El procedimiento administrativo es
una serie concatenada de actos procedimentales tendentes a un fin. El procedimiento
administrativo tiene un objeto fundamental, la averiguación de la verdad real del motivo que va
a servir de base al acto administrativo final. El procedimiento se trata del modo de producción
de un acto (artículos 214, 216, 224, 225, 308 y 320 LGAP). Ahora bien, en el caso que tal
procedimiento tenga por objeto la imposición de una sanción, o de alguna manera un acto de
gravamen, sea que imponga una obligación o la pérdida de una condición o derecho, se
requiere que el acto de inicio de tal procedimiento sea debidamente comunicado al afectado
Esta comunicación se logra de dos maneras: notificación o publicación. Se comunican por


publicación los actos generales y por notificación los concretos –artículo 240 Ley General de la
Administración Pública-, sin embargo, cuando se ignore o esté equivocado el lugar para
notificaciones al interesado por culpa de éste, deberá comunicársele el acto por publicación, en
cuyo caso la comunicación se tendrá por hecha cinco días después de ésta última (artículo 242
LGAP). La notificación es el modo de comunicar al afectado o destinatario del acto final, de
manera directa y personal, el inicio del procedimiento, lo que constituye un requisito
fundamental para la seguridad jurídica y el debido proceso sustancial. La notificación es un
deber jurídico de la Administración, cuya finalidad es asegurar el verdadero, real e íntegro
conocimiento por parte de los afectados del establecimiento de un procedimiento administrativo
en su contra y de sus consecuencias. Indudablemente, la debida notificación constituye una
manifestación más de los elementos que integran el debido proceso, los que ha definido la Sala
Constitucional de la siguiente manera: a) hacer traslado de cargos al afectado, lo cual implica
comunicar en forma individualizada, concreta y oportuna los hechos que se
imputan; b) permitirle el acceso irrestricto al expediente administrativo, c)concederle un plazo
razonable para la preparación de su defensa, d) concederle la audiencia y permitirle aportar
toda prueba que considere oportuna para respaldar su defensa; e) fundamentar las
resoluciones que pongan fin al procedimiento; f) reconocer su derecho a recurrir contra la
resolución sancionatoria” (Voto número 5469-95 de las dieciocho horas tres minutos del cuatro
de octubre de mil novecientos noventa y cinco). Valga señalar que al tenor del artículo 223
LGAP, solo causará la nulidad de lo actuado, la omisión de formalidades sustanciales del
procedimiento, entendiendo como tal, la formalidad cuya realización correcta hubiera impedido
o cambiado la decisión final en aspectos importantes, o cuya omisión causare indefensión. Se
tiene entonces, que los vicios del procedimiento son los causados al inobservarse la debida
ritualidad de éste, en tanto con la omisión o ausencia de esa formalidad se impida o cambie la
decisión final o que se cause indefensión. El tercer elemento formal del acto administrativo es
la forma, que es la manera como se exterioriza o manifiesta el acto administrativo. De
conformidad con el artículo 134 de la LGAP, el acto administrativo deberá expresarse por
escrito, salvo que su naturaleza o las circunstancias exijan forma diversa (ver 136 LGAP y 146
Constitución Política). Deriva de este elemento formal, la obligación de la Administración de
justificar adecuadamente sus decisiones, por medio de la motivación de sus actos, en tanto la
motivación significa la explicación, fundamentación o justificación que la Administración brinda
en el dictado de un acto administrativo. Se ha dicho que “Motivar un acto administrativo es
reconducir la decisión que en el mismo se contiene a una regla de derecho que autoriza tal
decisión o de cuya aplicación surge. Por ello motivar un acto obliga a fijar, en primer término,
los hechos de cuya consideración se parte y a incluir tales hechos en el supuesto de una
norma jurídica; y, en segundo lugar, a razonar como tal norma jurídica impone la resolución
que se adopta en la parte dispositiva del acto.” (Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón
Fernández; “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 556)
La Sala Constitucional ha manifestado: "En cuanto a la motivación de los actos administrativos
se debe entender como la fundamentación que deben dar las autoridades públicas del
contenido del acto que emiten, tomando en cuenta los motivos de hecho y de derecho, y el fin
que se pretende con la decisión. En reiterada jurisprudencia, este tribunal ha manifestado que
la motivación de los actos administrativos es una exigencia del principio constitucional del
debido proceso así como del derecho de defensa e implica una referencia a hechos y
fundamentos de derecho, de manera que el administrado conozca los motivos por los cuales
ha de ser sancionado o por los cuales se le deniega una gestión que afecta sus intereses o


incluso sus derechos subjetivos (Voto 7924-99). Respecto de los elementos materiales o
sustanciales del acto administrativo, tenemos que el motivo (artículo 133 LGAP) es el
presupuesto jurídico, el hecho condicionante que da génesis al acto administrativo. De tal
manera que el motivo del acto administrativo constituye el supuesto o el hecho condicionante
de la emisión de un acto administrativo, en otros términos, constituye la razón de ser del acto
administrativo, lo que obliga o permite su emisión. Puede consistir en un acto o un hecho
jurídico previsto por la norma jurídica. En tanto que el contenido del acto, constituye el efecto
jurídico o la parte dispositiva del acto, lo que manda, ordena o dispone. Es el cambio que
introduce en el mundo jurídico. Es la parte del acto que dispone una sanción, una autorización,
permiso, concesión (artículo 132 LGAP). El último de los elementos sustanciales o materiales
es el Fin. La Administración Pública tiene un cometido único, la satisfacción del interés público
Esa satisfacción del interés público se logra de diversas maneras, siendo una de ellas a través
de la emisión de actos administrativos. En principio se entiende que todo acto administrativo,
como ejercicio concreto de una competencia genérica, tiende a la satisfacción del interés
común. Por ello se afirma, que el fin del acto administrativo en consecuencia será la
satisfacción del interés público, que constituye el fin general de todo acto administrativo y a su
vez, el fin específico será la satisfacción del interés público que está a cargo de esa
competencia (artículo 131 LGAP). Dispone el artículo 166 LGAP

“Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus
elementos constitutivos, real o jurídicamente”

PÚBLICO: Mediante la Ley número 6758 del 4 de junio de 1982, se regula el desarrollo y
ejecución del Proyecto Turístico de Papagayo, en Bahía Culebra, provincia de Guanacaste
(artículo 1°). Las áreas destinadas al desarrollo de ese proyecto turístico, que no estén
debidamente inscritas en el Registro Público de la Propiedad, por ser derechos de posesión, se
deben inscribir a nombre del ICT, sin más trámites que la presentación de los planos
catastrados y del documento o documentos de compra venta del derecho o derechos, sin
perjuicios de terceros (artículo 3°). Para ejecutar y desarrollar el proyecto, elICT creará una
oficina ejecutora que tendrá, en forma exclusiva, las facultades de dirigir, coordinar, administrar
y controlar el desarrollo a que esa ley se refiere. Esa oficina estará adscrita al ICT ,
dependiendo directamente de su Junta Directiva (artículo 9). La Junta Directiva delICT podrá
otorgar concesiones sobre el uso de las tierras del proyecto en la zona destinada al mismo, de
conformidad con los plazos y las condiciones que el Instituto establezca al efecto, y de
conformidad con las disposiciones del artículo 107 de la Ley de Administración Financiera de la
República -hoy en día derogado- (artículo 12). El artículo 13 de esa ley, dispone que la Junta
Directiva del ICT cancelará una concesión otorgada cuando se de cualquiera de los siguientes
casos: a) Cuando haya incumplimiento del concesionario sobre los fines del proyecto y de las
normas técnicas que emita el Instituto, b) cuando exista violación a las disposiciones legales y
reglamentarias, c) cuando se incumplan cláusulas contractuales, ch) (sic) cuando se varíe el
destino indicado para las tierras o las edificaciones, d) cuando no se acaten las disposiciones y
órdenes de la oficina ejecutora sobre aspectos previamente establecidos, e) cuando se
traspase o ceda, total o parcialmente, o se grave una concesión, sin autorización previa y
expresa del Instituto. En todos los casos citados, las instalaciones o edificaciones pasarán a
formar parte del patrimonio del Instituto, sin perjuicio del cobro de los daños y perjuicios


causados al proyecto. Cancelada, extinguida o rescatada una concesión, o vencido el término,
todos los derechos y potestades que le correspondan al concesionario de acuerdo con esa ley,
volverán al ICT (artículo 16). Por su parte, el Reglamento a la Ley para el Desarrollo y
su artículo 2°, define al concesionario, como toda persona física o jurídica titular del derecho
real administrativo derivado de la concesión otorgada por el ICT. Define a su vez Bien
Demanial como: "Cada uno de los bienes inmuebles y sus atributos, declarados de utilidad
pública, que componen el área de desarrollo del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, afectos
por las Leyes N 6370 y 6758 al uso turístico y sobre cuyo destino legal el ICT ejerce un poder
de administración, vigilancia y control, siendo el fin turístico el criterio de afectación de tales
inmuebles, los cuales pueden ser dados en concesión a particulares por el ICT. Igualmente se
incluye dentro de este concepto el área de la zona pública de la zona marítimo terrestre y el
área adyacente cubierta permanentemente por el mar destinada a la edificación, administración
y explotación de marinas y atracaderos turísticos, ubicada dentro del Proyecto Turístico Golfo
de Papagayo, conforme a lo dispuesto por la Ley Nº 7744 Ley de Concesión y Funcionamiento
de Marinas Turísticas, de 19 de diciembre de 1997 y su Reglamento." El inciso J) contiene una
definición de Concesión en el siguiente sentido:"Acto administrativo de naturaleza contractual
acordado por la Junta Directiva del ICT a favor de una persona física o jurídica, que le confiere
el derecho real administrativo, para un uso privativo, exclusivo y excluyente, de tipo patrimonial
sobre un bien demanial dentro del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo. Ese derecho real
administrativo le permite al Concesionario ejercer todos los atributos del dominio excepto el de
enajenación de la tierra. A los efectos del fin público turístico del Proyecto implica, entre otros,
la facultad del Concesionario de usar, disfrutar, transformar, edificar o coedificar, defender, dar
en garantía, gravar, arrendar, el bien demanial concesionado, para el cumplimiento de su
proyecto de desarrollo turístico, siempre bajo la vigilancia y control del ICT, " . Finalmente
diversas definiciones que contempla ese reglamento, interesa rescatar el sentido dado al
concepto: contrato de concesión, que utiliza el inciso K), según el cual es el "Documento
suscrito entre el ICT por medio de su representante y el Concesionario en el cual se estipulan
los alcances del derecho real administrativo a que se refiere la concesión otorgada sobre el
bien demanial según la normativa vigente, así como los derechos y obligaciones de carácter
particular referidos a la relación concreta surgida entre el ICT y el Concesionario para la
realización del proyecto específico de desarrollo turístico." De la relación y contenido de estos
artículos, se extrae sin mayor esfuerzo, que nos encontramos ante un acto administrativo por el
que se confiere a un particular el derecho real de uso privativo de un bien de dominio público
Esta concesión demanial hace surgir un derecho al uso y aprovechamiento sobre los bienes
públicos, y esto lo hace en la forma de derecho real administrativo, es decir, el derecho del
particular originado por la concesión es oponible a terceros y puede ser inscrito en el Registro
Nacional. El uso privativo es un derecho que se adquiere por el otorgamiento de la concesión
demanial. Ese derecho a un uso privativo no preexiste en nadie, es la concesión quien lo
otorga, al mismo tiempo que determina las diversas condiciones para su ejercicio. Al respecto
la Constitución Política en el artículo 121, inciso 14, señala: "(...) Además de las otras
atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea
Legislativa: (...) 14) Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes
propios de la Nación (...)". Esta disposición constitucional encuentra su desarrollo en el Código
Civil, en los artículos 261 a 263; el artículo 261 indica


"Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier
servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas
al uso público. Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque
pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes para el caso, como personas civiles, no se
diferencian de cualquier otra persona"

Por su parte el artículo 262 dispone: "Las cosas públicas están fuera del comercio; y no podrán
entrar en él, mientras legalmente no se disponga así, separándolas del uso público a que
estaban destinadas". Entendiendo el dominio público como el conjunto de bienes sujeto a un
régimen jurídico especial y distinto al que rige el dominio privado, que además de pertenecer o
estar bajo la administración de personas jurídicas públicas, están afectados o destinados a
fines de utilidad pública y que se manifiesta en el uso directo o indirecto que toda persona
pueda hacer de ellos. Conforme la normativa citada, el Estado posee tanto bienes de dominio
público, como privado; los bienes públicos son aquéllos a los cuales una ley les da un destino
para uso público o general, se les denomina "demaniales" y son inalienables, imprescriptibles,
inembargables e indenunciables. Sobre este concepto la Sala Constitucional expresó en su
Sentencia No. 2306-91 de las 14:45 horas del seis de noviembre de mil novecientos noventa y
uno lo siguiente

“El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa
del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público. Son los llamados
bienes dominicales, bienes demaniales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no
pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y
sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres. Es decir, afectados por
su propia naturaleza y vocación. En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el
sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que
invariablemente es esencial en virtud de norma expresa. Notas características de estos bienes,
es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser
susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y la acción administrativa sustituye
a los interdictos para recuperar el dominio... En consecuencia, el régimen patrio de los bienes
de dominio público, como las vías de la Ciudad Capital, sean calles municipales o nacionales,
aceras, parques y demás sitios públicos, los coloca fuera del comercio de los hombres...”.-

La doctrina y jurisprudencia -tanto administrativa como constitucional- son consistentes en
estimar que los bienes demaniales (o bienes dominicales o de dominio público) son aquellos
que tienen una naturaleza y régimen jurídico diverso de los bienes privados –los cuales se
rigen por el derecho de propiedad en los términos del artículo 45 de la Constitución Política–,
en tanto, por expresa voluntad del legislador se encuentran afectos a un destino especial de
servir a la comunidad, sea al interés público, y que por ello, no pueden ser objeto de propiedad
privada, de modo que están fuera del comercio de los hombres, por lo cual, no pueden
pertenecer individualmente a los particulares, ni al Estado, en sentido estricto, por cuanto éste
se limita a su administración y tutela. Por otra parte, los bienes privados del Estado, se regulan
por el derecho privado con elementos propios del derecho público. Nótese que el énfasis de la
diferenciación se da en relación al destino del bien, sea, al hecho de estar afectos a un uso
común o al servicio del bien común; tal y como lo consideró con anterioridad la Sala


Constitucional en sentencia número 2301-91, de seis de noviembre de mil novecientos noventa
y uno

"El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad
expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público. Son los
llamados bienes dominicales, bienes demaniales, bienes o cosas públicas o bienes públicos,
que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y
sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres. Es decir, afectados por
su propia naturaleza y vocación. En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el
sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que
invariablemente es esencial en virtud norma expresa.”

Y siguiendo esta linea jurisprudencial constitucional, la Sección Cuarta del Tribunal
Contencioso Administrativo, en sentencia No. 04-2005 de las catorce horas treinta minutos del
diecisiete de febrero del dos mil cinco, ha señalado

"(...) Debe tenerse en cuenta al respecto que los bienes demaniales (o bienes dominicales o de
dominio público) son aquellos que tienen una naturaleza y régimen jurídico diverso de los
bienes privados, en tanto, por expresa voluntad del legislador se encuentran afectos a
undestino especial de servir a la comunidad , sea al interés público, y que por ello, no pueden
ser objeto de propiedad privada, de modo que están fuera del comercio de los hombres, por lo
cual, no pueden pertenecer individualmente a los particulares, ni al Estado, en sentido estricto,
por cuanto éste se limita a su administración y tutela. Así, lo que define la naturaleza jurídica de
los bienes demaniales es su destino, en tanto se afectan y están al servicio del uso público,
según lo ha reconocido la doctrina en la materia, así, Marienhoff, Miguel S., en su obra Tratado
de Derecho Administrativo . Tomo V. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1992., pag. 25, consideró
"Para que un bien o cosa sea considerado como dependencia del dominio público, y sea
sometido al régimen pertinente, es menester que dicho bien o cosa estén afectados al «uso
público», directo o indirecto, debiendo tratarse, en este «último» supuesto, de cosas afectadas
directamente -como «bienes finales» o «bienes de uso»- a la utilidad o comodidad común,
quedando excluidos de la dominialidad de los bienes el Estado que revistan carácter
simplemente instrumental."


5. Análisis sobre la nulidad y los elementos de validez. Concepto y
normativa aplicable respecto al motivo

Voto de mayoría

“2. SOBRE EL RÉGIMEN DE NULIDADES CONCURRENTE . En la forma que regula
esta materia la Ley General de la Administración Pública (LGAP), se puede decir que
el acto administrativo está concebido como una manifestación de la voluntad de la
Administración dirigida a realizar los fines que le han sido impuestos por el
Ordenamiento Jurídico. Esa voluntad de la Administración será la correcta en tanto
tienda entonces a concretar el cumplimiento de los fines que la ley le impone. No
obstante, si el acto administrativo no permite el cumplimiento de esos fines, es cuando
surge el llamado vicio del acto, que no solamente puede ser exceso sino también

ausencia de requisitos exigidos por el Ordenamiento Jurídico. La ausencia de
requisitos que la ley le exige al acto administrativo para que éste surta plenos efectos,
lo hace inválido. La validez del acto administrativo implica entonces, que el acto
cumple con las exigencias que la ley exige. Cuando faltan requisitos en el acto
administrativo, éste puede ser parcial o absolutamente inválido, dependiendo de el o
los requisitos que haya quebrantado la Administración al adoptarlo. Si la invalidez, o
ausencia de requisitos, recae en los elementos sustantivos del acto
(competencia del agente, fin, motivo, y contenido), el acto es absolutamente nulo y no
puede, desde luego, surtir efectos en la realidad a la que se dirige. Si la carencia de
requisitos recae sobre elementos accesorios del acto (como las formalidades
exteriores), la invalidez es relativa y, eventualmente, podría ser subsanada esa falta de
requisitos. La nulidad es la condición de invalidez que presenta el acto administrativo
Se suele mencionar esa condición atribuyéndola al acto administrativo, aunque en
realidad es ésta la condición del acto viciado o defectuoso conforme a las exigencias
que le impone el Ordenamiento Jurídico. La nulidad es entonces la condición que
presenta total o parcialmente el acto administrativo. Habrá nulidad absoluta del acto
cuando estén totalmente ausentes del acto uno o varios de sus elementos que
deberían estar presentes. Cuando la ausencia del requisito recaiga, no sobre la
totalidad del acto, sino solamente sobre uno de sus elementos, se considera que la
nulidad es relativa, condición que recae sobre dicha actuación. En este contexto, la
anulación es la resolución que emite el órgano competente -sea jurisdiccional o
administrativo-, para declarar nula una actuación formal que resulta disconforme con el
ordenamiento jurídico. El acto administrativo que así es declarado, nulo, es por
consiguiente un acto que no puede surtir ningún tipo de efectos en la realidad material,
dado que se trata de un acto que contiene un vicio que afecta y determina la
posibilidad de llevarlo a la práctica, estando en cualquier caso, vedada la ejecución de
actos administrativos absolutamente nulos (véanse al respecto Arts. 165 al 172, 176
a 179 de la Ley General de la Administración Pública, LGAP). Nulo es síntesis, el acto
que emita la Administración y que conforme a las exigencias que impone el
ordenamiento jurídico para dicho acto, resulte defectuoso y disconforme. Ese acto no
puede ejecutarse ni surtir plenos efectos, y en caso de llegare a surtir efectos, de
manera total o parcial, se produce el elemento esencial para determinar en sede
administrativa o jurisdiccional la responsabilidad que pueda caber para el Estado o sus
agentes por la ejecución de un acto disconforme con el sistema jurídico. No obstante
lo indicado, cuando la pretensión de la parte es anulatoria, es decir, se alega la nulidad
(absoluta o relativa) de actos administrativos, pues evidentemente el análisis de
legalidad deviene necesario para atender tal pretensión. Un proceso con pretensión
anulatoria, es decir, para que se anulen actos emitidos por la administración, supone la
confrontación del acto con los elementos de validez que le prescribe el ordenamiento
jurídico para que resulte acorde y conforme con ese mismo ordenamiento. La
pretensión anulatoria supone así la necesaria revisión de la legalidad de las
actuaciones de la administración, aunque ello no comporta sin embargo, repetir el o
los procedimientos y actuaciones realizados en sede administrativa, así como tampoco
implica un re-enjuiciamiento de una o ambas partes en la forma que ello se haya
cumplido en sede administrativa, pues equivaldría a realizar actuaciones que son
reiterativas y a la postre, contrarias al ordenamiento jurídico (en razón de la
competencia material) y al espíritu de la legislación actual. En lo esencial el llamado
“juicio contencioso de nulidad” (antes juicios ordinarios), entraña la revisión de estricta
legalidad de las actuaciones impugnadas sin realizar una reiteración de las
actuaciones seguidas en sede administrativa por la autoridad competente, o sin tener
que repetir el procedimiento total seguido en aquella sede para substanciar el acto en
cuestión. La pretensión anulatoria se circunscribe a la revisión de los elementos de
legalidad que permiten revisar la legitimidad y ejecutoriedad del acto administrativo
impugnado. Se trata entonces de un proceso en el que la parte actora está llamada a
demostrar la o las infracciones al ordenamiento jurídico que se alegan cometidas y

actuantes en el acto cuya erradicación de ese mismo ordenamiento se solicita en la
demanda. La parte accionada, eventual emisora del acto –aunque no necesariamente-
habrá de demostrar en juicio la plena avenencia del acto a los requisitos y exigencias
que le impone el ordenamiento jurídico para su plena validez y desde luego, su posible
ejecución. Es el juez contencioso quien decide si otorga o deniega la pretensión
anulatoria y en ello están implícitos concretos efectos jurídicos que dispone la ley e
incluso que ésta le autoriza a crear en el contexto de los hechos acreditados en el
proceso (véase art. 122 CPCA). Ahora bien, ha de estar claro que el objetivo del juicio
anulatorio es extinguir, sacar y suprimir del ordenamiento jurídico el acto administrativo
impugnado, de manera que la estrategia probatoria de quien invoca la nulidad debe ir
encaminada a ese fin. De ahí que no se pueda en modo alguno suponerse la nulidad,
sino que ésta debe ser primero probada por la parte que la alega (acorde con el onus
probandi, o deber de probar, que incumbe a quien alega), y luego decretada en
sentencia jurisdiccional emitida por el juez contencioso administrativo. En este
contexto, nunca la nulidad se presume, debe primero demostrarse por quien la aduce
y luego ser declarada en sentencia de juez competente. De ahí la importancia que la
ley le otorga a las facultades de la parte actora para peticionar en el juicio de nulidad,
una sentencia que ordene las medidas descritas en los numerales 122 incisos a, b y c,
todos del Código Procesal Contencioso Administrativo[…].”

Atendiendo al mérito de los alegatos de la parte actora, expuesto en su demanda, en
la audiencia del juicio oral y público etapa de apertura y la de conclusiones, los actos
impugnados, tanto el fallo administrativo de la Inspección Judicial como la resolución
que resuelve la alzada, emitido por el Consejo Superior del Poder Judicial, resultan
nulos absolutamente por adolecer de un procedimiento válido y carecer de motivo y de
contenido, así como ser cuestionable la legalidad de los mismos, además de que en lo
actuado se violentó el derecho de defensa en juicio y el indubio pro administrado
Como ya se indicó, la nulidad del acto se produce por la falta o ausencia de cualquiera
de los requisitos que le exige el ordenamiento jurídico para su validez y eficacia
cuando falta un elemento del acto, el vicio se llama nulidad relativa, cuando faltan dos
o más o incluso todos, el vicio comporta la nulidad absoluta del acto. En este asunto la
parte actora alegó la nulidad absoluta de ambas actuaciones, la de primera instancia
emitida por la Inspección Judicial y la confirmatoria emitida por el Consejo Superior del
Poder Judicial, aduciendo esencialmente la falta de motivo y motivación de dichos
actos. Por ello, se impone la revisión de dichas actuaciones, en la forma que de
seguido se hace. En cuanto a la resolución del Tribunal de Inspección Judicial, N° 645
de las 15:19 horas del 22 de Julio del 2010, luego de valorada dicha actuación, en el
marco de la nulidad alegada, es criterio de este Tribunal que ese acto no infringe
ninguno de los parámetros de legalidad vigente al momento de su emisión y que por
consiguiente le resultan aplicables. Primeramente, ha de indicarse que el alegato de
fondo que plantea la demanda es de nulidad del acto por falta de motivo. El
motivo del acto administrativo, no es ni puede ser heurístico, sino que está
condicionado al cumplimiento de los fines con los que el ordenamiento jurídico ha
concebido la potestad que ejerce el agente público al emitir el acto. Luego, motivar el
acto administrativo comporta darle cause a la acción concreta de la administración
dentro de las rutas de la legalidad que el ordenamiento jurídico dispone para esa
conducta. Habrá infracción a la ley y por consiguiente será nulo el acto que carezca de
motivo y cuyo contenido no se avenga a las disposiciones de la normativa conciba su
emisión (Arts. 132 y 133 de la LGAP). Dicho esto, no encuentra este Tribunal que el
acto emitido por la Inspección Judicial, se aparte de las exigencias establecidas para
ello en los artículos 11 y 128 de la Ley General de la Administración Pública por sí y en
relación con lo dispuesto en los numerales 174 y 175 de la citada Ley Orgánica del
Poder Judicial, pues el motivo de dicha actuación, entendido como el ejercicio mismo


de la potestad disciplinaria de la que ese mismo cuerpo normativo enviste al citado
Tribunal, resulta conforme con las disposiciones del artículo.”

6. Validez de acto que renueva permiso sanitario de funcionamiento
previo a otorgar la viabilidad ambiental
Voto de mayoría


El acto administrativo se definido como "una manifestación unilateral de voluntad
dirigida a producir un efecto de derecho y emanada normalmente de la
Administración en uso de su potestad de imperio" (Ortiz Ortiz Eduardo.Tesis de
derecho administrativo. Tomo II.Primera edición.Editorial Stradtmann, S. A. San
José, Costa Rica.Año 2000.Página 291).La doctrina ha establecido que los
elementosdelacto administrativo esenciales para lograr su validez y eficacia, son los
formales y los materiales."Estos elementos intermediarios entre el poder y el acto y la
manifestación misma de éste, son los elementos formales.Se tratadelprocedimiento, la
forma de la manifestación y la competencia, que es la titularidad mismadelpoder. Los
elementos materiales son los que condicionan la realizacióndelfindelacto y no
meramente ladelacto en sí.Son los elementos que adecuan la conducta administrativa
a la necesidad que satisface y determina lo que la Administración manda, autoriza o
prohíbe.Se tratadelmotivo, contenido yfin mismo" (Ortiz Ortiz Eduardo.Tesis de
derecho administrativo.Tomo II.Primera edición.Editorial Stradtmann, S. A. San
José,Costa Rica.Año 2000.Página 315).El sujetoes el autor delacto, con competencia,
regularidad en la investidura y legitimación.De modo que el acto "deberá dictarse por
el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de
dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de
los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia"(ordinal 129 de la Ley
General de la Administración Pública).El procedimientoson los trámites, formalidades
fijadas para dictar o emitir la manifestación de voluntad libre y consciente, es el iter
procedimental que garantiza el debido proceso y el derecho de defensa (Jinesta Lobo
Ernesto.Tratado de Derecho Administrativo.Tomo I. Primera edición.San José, Costa
Rica.2007. Páginas 517 y 549).Tenemos el procedimiento ordinario (ordinal 308 ibid),
el sumario (326 ibid), y el especial (artículo 366 ibid).La forma debe expresarse por
escrito, salvo que la naturalezadelacto o las circunstancias exijan forma diversa, en
cuyo caso será verbal u oral, por signos, tácito, implícito o presunto. De ser escrito
indicará el órgano agente, derecho aplicable, disposición, fecha, firma y
cargodelsuscriptor (numeral 134 ibid).El motivoes la razóndeldictadodelacto, "son los
antecedentes, presupuestos o razones jurídicas (derecho) y fácticas (hechos) que
hacen posible la emisióndelacto administrativo, y sobre las cuales la Administración
Pública entiende sostener la legitimidad, oportunidad o conveniencia de éste" (Jinesta
Lobo Ernesto.Tratado de Derecho Administrativo.Tomo I. Primera edición.San
José,Costa Rica.2007. Página 522).El motivo debe ser legítimo, es la razón por la cual
se dicta el acto, existir y ser proporcionado al contenido (numeral 133 ibid), es el
presupuesto fáctico y jurídico que provoca la necesidad.El contenidodebe ser lícito,
posible, claro y preciso, y abarcar todas las cuestiones de hecho y derecho aunque no
hayan sido debatidas por las partes interesadas, ser proporcionado al fin legal y
correspondiente al motivo (artículo 132 ibid). Es lo que"el acto administrativo declara,
dispone, ordena, certifica y suele expresarse en la parte dispositiva de las resoluciones
administrativas", determina el modo de satisfacer el fin (Jinesta Lobo Ernesto.Tratado
de Derecho Administrativo.Tomo I. Primera edición.San José,Costa Rica.2007. Página
526).El fines el "resultado meta jurídico y objetivo último que persigue el acto
administrativo en relación con el motivo" (Jinesta Lobo Ernesto.Tratado de Derecho

Administrativo.Tomo I. Primera edición.San José,Costa Rica. 2007. Página 533), tal
y como lo expresa el numeral 131 ibid. En razón de lo expuesto, el acto administrativo
debe ser válido, adecuándose sustancialmente con el ordenamiento jurídico (numeral
128 ibid). Además, debe tener la condición de eficacia, o capacidad actual para
producir los efectos jurídicos previstos por el ordenamiento jurídico, adecuándose a las
condiciones y requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico para que produzca
los efectos programados (ordinal 140 ibid).En mérito de ello, ostentando tales
condiciones, será ejecutivo y ejecutorio (ordinal 146 ibid). El régimen de nulidades
absolutas de los actos administrativos está desarrollado en la Ley General de la
Administración Pública, las cuales se presentan cuando estamos en presencia de
omisiones formales o sustanciales del acto administrativo. El artículo 182 de ese
mismo cuerpo normativo, castiga con nulidad absoluta en los casos deinfracciones
sustanciales relativas a los elementos formalesdel acto administrativo referidos al
sujeto, procedimiento o la forma (artículos 102, 129), así como al deber de motivar la
decisión administrativa (artículos 136). De igual forma, conforme a los artículos 166 y
167, el acto administrativo es nulo absolutamente respecto de latrasgresión sobre sus
elementos materiales, cuando estamos en ausencia de uno o varios de los elementos
del acto administrativo, entendidos estos como el motivo, contenido y fin (artículos 131
a 133), conforme a tal cuadro normativo, debe someterse a valoración el acto
administrativo cuestionado por el señor Marco Levy Virgo


Mediante decreto ejecutivo 34728 vigentes desde el 9 de octubre de 2008, se dictó el
Reglamento General para el Otorgamiento de Permisos de Funcionamiento del
Ministerio de Salud, vigente a la fecha, el que dispone que es función del Estado velar
por la protección de la salud de la población y garantizar el bienestar de los
ciudadanos, no obstante ello no debe ser obstáculo para el establecimiento de
condiciones de competitividad que contribuyan en el desarrollo de la actividad
económica del país. Además establece como su objeto, regular y controlar el
otorgamiento de permisos sanitarios de funcionamiento de toda actividad o
establecimiento agrícola, industrial, comercial o de servicios; y de aquellas actividades
que por disposición de la ley, requieren de estos permisos sanitarios para operar en el
territorio nacional, así como establecer los requisitos para el trámite de los mismos. En
lo que respecta a establecimientos de salud y afines, este permiso es equivalente a
una certificación de la habilitación y se concede a todos los establecimientos donde se
brinden servicios que puedan afectar positiva o negativamente la salud de las
personas, que incluyan o no la prescripción o utilización de fármacos, productos
químicos o dispositivos biomédicos, con propiedades medicamentosas o la realización
de procedimientos invasivos, sean públicos, privados o mixtos(artículo 1), determina
también los requisitos y condiciones previas de obligado cumplimiento, a todas las
personas interesadas, independientemente del grupo de riesgo al que su actividad o
establecimiento pertenezca, podrán efectuar o iniciar trámites de solicitud de P.S.F
por primera vez, cuando su actividad o establecimiento cumpla o cuente con la
aprobación de las siguientes condiciones, según corresponda: 1. Resolución Municipal
de Ubicación emitida por autoridad competente del gobierno local. 2. Visado de
planos del proyecto, cuando medie alguna construcción nueva, modificación o
ampliación. 3. Viabilidad (Licencia) ambiental, a excepción de los establecimientos o
actividades que no están contemplados en la lista taxativa definida en los Anexos 1 y 2
del Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto
Ambiental (EIA), oficializado mediante el Decreto Nº 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-
MEIC, del 24 de mayo del 2004 y sus reformas. 4. Constancia de que cuenta con la
disponibilidad de Alcantarillado Sanitario del EAAS correspondiente, cuando el
establecimiento o actividad vierta aguas residuales directamente a la red del

alcantarillado sanitario, a excepción de las actividades exoneradas según el
Reglamento de Vertido y Re-uso de Aguas Residuales. 5. Permiso de vertido otorgado
por el MINAE, si corresponde, según Decreto Ejecutivo Nº 34431-MINAE-S de 4 de
marzo del 2008 “Reglamento del Canon Ambiental por Vertidos”. 6. Permiso de
ubicación y funcionamiento para calderas otorgado por el Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, cuando la actividad o establecimiento utilice calderas. 7. Los que
cuenten con equipos emisores de radiaciones ionizantes o que utilicen material natural
o artificialmente radiactivo deben contar para su funcionamiento con una autorización
previa otorgada por el Ministerio, para el funcionamiento del equipo y uso del material
radioactivo. 8. Encontrarse al día en el pago de las cuotas obrero patronales según
artículo 74 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social. 9
Servicio profesional o regencia, cuando alguna ley especial lo requiere según el tipo de
actividad o establecimiento. 10. Incorporación del responsable
técnico del establecimiento ante el colegio profesional respectivo. 11. Autorización y
registro del establecimiento extendido por el colegio profesional correspondiente
cuando así lo establezca la Ley General de Salud. El cumplimiento de estas
condiciones será declarado por el interesado bajo fe de juramento, en documento que
será presentado ante el Ministerio, según el formato que se indica en el Anexo Nº 4
En dicha declaración la persona interesada deberá también manifestar que conoce y
cumple todas las regulaciones específicas vigentes aplicables a su actividad o
establecimiento. De igual forma deberá indicar en la misma, las resoluciones o actos
administrativos mediante los cuales se autorizaron las condiciones y requisitos
señalados anteriormente. La veracidad de las condiciones declaradas será verificada
por la autoridad de salud con posterioridad al otorgamiento del PSF (artículo 8) y
dispone de los requisitos para la solicitud de trámite: La persona interesada en el
trámite de un P.S.F. por primera vez, independientemente del grupo de riesgo al que
su actividad o establecimiento pertenezca, debe presentar los siguientes documentos
ante el ARS correspondiente o mediante el sistema informático o digital que se habilite
para tales efectos: Formulario unificado de solicitud de P.S.F. Declaración Jurada,
según Anexo Nº 4. Copia del comprobante de pago de servicios de conformidad con el
artículo 11 de este reglamento. Copia de la cédula de identidad. En caso de persona
jurídica debe aportar certificación registral o notarial de la personería y cédula jurídicas
vigentes. Si se trata de un trámite de un establecimiento de salud y afín se deberá
aportar además un listado del personal profesional y técnico en ciencias de la salud y
afines a la salud que laboran o están autorizadas para laborar en el establecimiento,
detallando nombre completo, cédula y profesión (artículo 9), para efectos de
renovación del permiso sanitario de funcionamiento, obliga a que sin excepción, todos
los permisionarios, independientemente del Grupo de Riesgo al que su actividad
pertenezca, deben de tramitar la renovación de su P.S.F. antes de su vencimiento,
pudiendo presentar su solicitud de renovación al Ministerio como máximo un mes
antes del vencimiento. Por su parte, el Ministerio tendrá un plazo de siete días
naturales contado a partir de la presentación de la solicitud en forma completa, para su
resolución (artículo 22) y que las solicitudes presentadas luego del vencimiento del
P.S.F., la autoridad de salud del ARS respectiva está facultada para clausurar el
establecimiento o actividad cuyo PSF esté vencido y cuyo trámite de renovación no se
haya iniciado (artículo 23), respecto a los requisitos detalla que deberán presentar los
siguientes documentos: Formulario Unificado de solicitud, Declaración Jurada, Copia
del comprobante de pago de servicios, adicionalmente, en los casos que corresponda
de conformidad con la regulación específica vigente, el permisionario también deberá
Estar al día en la presentación al Ministerio de los reportes operacionales, según el
tipo de actividad o establecimiento que opere. Tener debidamente implementados el
Programa de Salud Ocupacional y los Planes de Emergencias y de Manejo de
Desechos, con las recomendaciones y acciones señalados por el Ministerio al
momento de la inspección, según corresponda (...) estar al día en el pago de las
cuotas obrero patronales de la CCSS, estar al día en el pago de las multas por

infracción a la Ley No. 9028 del 22 de marzo del 2012 “Ley General de Control de
Tabaco y sus Efectos Nocivos a la Salud” y sus reglamentos (artículo 24). Sobre los
cambios sustanciales, se indica cuando las nuevas condiciones de modificación estén
relacionadas con cambios en la actividad o edificación que afecten el diseño
estructural, o con la implementación de procesos, maquinarias, equipos o sistemas
que traen implícito el cambio de grupo de riesgo que les fue asignado originalmente; el
permisionario deberá tramitar el P.S.F. por primera vez, cumpliendo con todos los
aspectos que señalan los Artículos 8 y 9 de este Reglamento. En este sentido, cuando
se requieran pronunciamientos de otras entidades según lo indicado en el Artículo 8,
deberán ser solicitados nuevamente, o en su defecto obtener de éstas, los avales o
refrendos que se requieran. En ningún momento se darán por válidos o presentados
los criterios que fueron concebidos para otro tipo de actividad (artículo 38). Mediante
decreto Ejecutivo: 26228 del 02/07/1997, se dictó reforma al Reglamento sobre
Procedimientos de SETENA, el que disponía en su numeral 19, que para la
ddeterminación de la condición de viabilidad ambiental y de la presentación o no de un
Estudio de Impacto Ambiental, deberá llenarse el Formulario de Evaluación Ambiental
Preliminar (FEAP). Los proyectos, obras o actividades que no estarán sujetos al
proceso de evaluación de impacto ambiental y a la presentación del FEAP ante la
SETENA, serán aquellos que se localicen en espacios geográficos que reúnan las
siguientes características y se enlistaban una serie de presupuestos, y el inciso b
imponía que todos los otros proyectos, obras o actividades contemplados por ley o en
este reglamento, deberán cumplir con la presentación del Formulario de Evaluación
Ambiental Preliminar, de previo al inicio de trámites ante otras instituciones del Estado,
decreto que fue anulado por la Sala Constitucional mediante voto N° 2002-1220 de las
14:48 horas del 06/02/2002

El análisis de fondo en la presente sentencia, debe realizarse a fin de determinar
exclusivamente la procedencia o no de las pretensiones esbozadas por la parte
accionante, en valoración de la prueba aportada en el expediente administrativo,
principal, la recabada en el juicio oral y público, y consideración a los hechos y
argumentos expuestos por las partes. En concreto el actor Marco Levy Virgo, acude a
esta vía jurisdiccional a solicitar la nulidad del acto administrativo identificado como
763-2011 del 19 de diciembre de 2001 dictado por el Área Rectora de Limón del Salud
del Ministerio de Salud, mediante el cual se renueva por cinco años el permiso
sanitario de funcionamiento a la Sociedad Anónima Universal Servicios a
Contenedores hasta el 2016, señalando que la nulidad resulta de la carencia de
motivación de dicho acto, consecuente de la omisión del Ministerio de Salud en
solicitar previo a otorgar dicha autorización la Evaluación de Impacto Ambiental
aprobada por SETENA, lo anterior según criterio del actor conforme los decretos
ejecutivos 34728-S y 26228-MINAE artículo 19 inciso b). Esencial, resulta indicar que
el Decreto Ejecutivo 26228-MINAE y en concreto el artículo 19 que cita el accionante
fue anulado por la Sala Constitucional mediante voto número 1220-2002 desde el seis
de febrero de 2002, y la renovación del permiso sanitario cuestionado, se realizó en el
mes de diciembre de 2011, razón por la cual no es posible analizar la legalidad del
acto administrativo cuestionado, a la luz de disposiciones normativas de un Decreto
Ejecutivo que fue anulado por el Tribunal Constitucional más de nueve años antes de
tramitada y resuelta la solicitud de autorización de la parte actora. Pretende el actor
Levy Virgo que se analice el acto administrativo cuestionado conforme una normativa
que no se encontraba vigente, ni para cuando se realizó la solicitud de renovación del
permiso, lo cual resulta absolutamente improcedente. Por lo que el análisis sobre la
procedencia o no de la renovación del permiso sanitario deberá realizarse conforme a
la normativa vigente al momento de su tramité y concesión, el Decreto Ejecutivo
34728-S, Reglamento General para el Otorgamiento de Permisos de Funcionamiento
del Ministerio de Salud. En los hechos que componen la demanda, el actor realiza un

recuento desde el momento en que la Sociedad Anónima aquí demandada solicita por
primera vez el permiso sanitario de funcionamiento ante el Ministerio de Salud hasta la
última autorización, la aquí impugnada, no obstante ésta Cámara de Jueces se avoca
en este proceso a realizar el análisis de legalidad del acto impugnado, dictado en el
mes de diciembre de 2011- 763-2011-, y no de los anteriores permisos de
funcionamiento. Bajo este panorama se tuvo por acreditado en el proceso; que la
Sociedad Anónima Universal Servicio a Contenedores solicitó su primer permiso
sanitario de funcionamiento en el mes de abril de 2001, el que se le concedió por un
año, mismo que le fue renovado en los años 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, último
año para el cual se le concedió por cinco años hasta el mes diciembre de 2011. En
fecha 06 de diciembre de 2011 la sociedad accionada solicita nuevamente ante el
Área Rectora del Ministerio de Salud de la Provincia de Limón, la renovación de su
permiso de funcionamiento, mismo que le fue concedido mediante acto administrativo
número 763 del 19 de diciembre de 2011, por cinco años más hasta el 2016. El actor
cuestiona en concreto el acto administrativo al considerar que el mismo carece de
motivo porque el Ministerio de Salud previo a su otorgamiento debió solicitarle la
evaluación de impacto ambiental aprobada por SETENA en virtud de la actividad que
desarrolla es clasificada como del alto riego. Al respecto, tal y como se cito en el
anterior considerando el decreto ejecutivo 34728-S vigente desde el 9 de octubre de
2008, dispone el procedimiento a seguir por parte del interesado para obtener el
permiso sanitario de funcionamiento por primera vez. En concreto los artículos octavo
y noveno imponen los requisitos que deben cumplirse, entre estos, la viabilidad
(licencia) ambiental, requisito que señala el actor se encuentra ausente en el trámite
de la empresa demandada. De la revisión del expediente administrativo, se desprende
que los permisos sanitarios le fueron concedidos a la empresa actora año a año desde
el 2001, y fue hasta el 2006 donde personeros del Ministerio de Salud, a efecto de la
renovación de dicho permiso, solicitan a la sociedad accionada, la presentación de la
viabilidad ambiental, misma de la cual se le exime posteriormente debido a la
resolución emitida por la Comisión Plenaria de la Secretaria Técnica Nacional
Ambiental en el año 2006 donde expresamente indica que por las condiciones
especiales de algunas empresas, que iniciaron su gestión antes de la promulgación
de la Ley Orgánica del Ambiente, y en espera que se regule el otorgamiento de algún
tipo de licencia para estas empresas, no se les debe exigir por las autoridades
públicas la presentación de la viabilidad ambiental otorgada por SETENA. No obstante
lo anterior, no debe perderse de vista que lo impugnado en este proceso no son
aquellos actos en los cuales se les otorgó y renovó permiso sanitario de
funcionamiento antes del año 2011, sino la actuación formal número 763 del 19 de
diciembre de 2001, la cual consiste en una renovación del permiso sanitario de
funcionamiento. En revisión de los requisitos establecidos para ello, tenemos que el
numeral 24 del citado Reglamento General para el otorgamiento de permisos de
funcionamiento del Ministerio de Salud vigente a la fecha de tal solicitud, establece
como requisitos para la renovación del permiso sanitario de funcionamiento la
presentación del formulario unificado de solicitud, la declaración jurada y copia del
comprobante de pago de servicios, así como en los casos que corresponda conforme
la regulación específica, presentar otros requisitos tales como los reportes
operacionales según el tipo de actividad, programas de Salud Ocupacional y otros,
pero no se requiere para el trámite de renovación la viabilidad ambiental que echa de
menos el actor. Si bien es cierto dicho requisito se establece, para el supuesto de que
el permiso sanitario de funcionamiento se requiera por primera vez, no es el caso
concreto de la Sociedad co-demandada. El actor señala la nulidad de acto de
autorización, alegando la omisión de la Administración sanitaria en requerirle a
Universal Servicio a Contenedores S.A. la viabilidad ambiental, requisito que no es
necesario conforme a la reglamentación establecida al efecto por el Ministerio de
Salud, para la renovación, lo contrario, seria imponerle al administrado un requisito
adicional al que establece la normativa dictada al efecto. El actor acusa la omisión del

requisito, señalando que inclusive cuando solicitó la renovación en el año 2006, se le
previno antes de resolver su solicitud, de la presentación de la viabilidad ambiental, no
obstante fue precisamente en el año 2006 cuando la Comisión Plenaria de la
SETENA tal y como se indicó supra, dispuso que no se debía requerir tal requisito por
las especiales condiciones de las empresas que iniciaron labores antes del año 1995
en este supuesto la Sociedad Anónima demandada, y es así como el Ministerio de
Salud, en fundamento a tal resolución otorga la renovación en el 2006. Importante es
para este Órgano Colegiado indicar que el análisis de legalidad no se realiza a los
actos administrativos mediante los cuales se le otorgó y renovó el permiso sanitario
antes del 2011, ya que éstos no están siendo argüidos de nulos, sino el del 2011. El
actor reclama que existe un vació legal a fin de regular la condición de empresas como
la aquí demandada, que no se les requirió desde la primera vez la viabilidad ambiental
por haber iniciado labores en fechas anteriores a 1995, lo que se traduce según su
criterio, que las mismas operan sin fiscalización, de si su actividad impacta el medio
ambiente, argumento que no es de recibo, ya que no se cuestionan los actos
administrativos anteriores al del 2011, ni la resolución de la SETENA dictada en el año
2006 en la cual se amparó el Ministerio de Salud para otorgar autorización de
funcionamiento en aquella fecha, posición ratificada en el año 2008 por la SETENA en
resolución 2653-2008 del 22 de setiembre de 2008 cuando se establece que todos
aquellos proyectos que se encuentren en operación antes de octubre de 1995, o antes
del 2004 cuando entro en vigencia primero la Ley Orgánica del Ambiente y el
Reglamento General sobre procedimientos de evaluación de impacto ambiental no se
le exigiera por parte del Ministerio de Salud o Municipalidades contar con la viabilidad
ambiental para renovar su permiso de funcionamiento o patente, ni tampoco cuestiona
la accionante ésta segunda resolución en la cual respalda su actuación el Ministerio de
Salud, sobre el otorgamiento de la renovación de permisos sanitarios como en el caso
de la actora, sin que sea exigible la viabilidad ambiental y conforme a la regulación del
decreto ejecutivo 34728, normativa que tampoco se cuestiona en el proceso. Nótese
que la renovación el permiso sanitario de funcionamiento de la empresa actora, debe
estar sujeto al cumplimiento de los requisitos del numeral 24 del citado decreto,
normativa en la cual no se requiere para la renovación la viabilidad ambiental que echa
de menos el actor. Además, no se acredito en el proceso que al momento de
solicitarse la renovación del permiso sanitario de funcionamiento en el año 2011, se
hubieren dado cambios sustanciales en la actividad que desarrolla la empresa, lo cual
hubiere obligado a solicitar el permiso como si fuere por primera vez. En consecuencia
no es posible imponer un requisito a la empresa demandada que no contempla la
normativa establecida al efecto para la renovación de la autorización sanitaria de
funcionamiento que requiere, bajo esta inteligencia, no se observa vicio alguno en la
conformación del acto administrativo cuestionado que lleve a su nulidad. Durante el
juicio oral se contó con el testimonio de la señora Coralia Ovares Roda, Coordinadora
del atención al cliente del Ministerio de Salud Área de Limón, informó que los
autorizaciones y renovaciones del permiso sanitario de funcionamiento se otorgan
siempre y cuando se cumplan con los requisitos establecidos en el decreto 34728,
como en el caso de la empresa Universal Servicios a Contenedores S.A. informa que
cree que se hizo una inspección en el lugar dedicado a la actividad de predio, y que no
se dieron cambios sustanciales en la actividad cuando se solicitó la renovación, por lo
que el permiso se tramitó conforme a la normativa. De igual forma el señor Luis
Enrique Meza Sandoval Gerente general de la empresa accionada declaró que conoce
que Universal Servicio a Contenedores S.A. y que realizó sus actividades bajo el
Régimen de Zona Franca desde el año 1991 por lo cual se encontraba exonerada de
solicitar permisos, indica que no conoce denuncia de daño ambiental, que en la
actividad que desarrollan no hay contaminación y que cada vez que vence el permiso
gestionan su renovación. La representación del Estado ha sostenido en el proceso y
en el juicio oral que la conducta formal impugnada, así como el reclamo de la omisión
de solicitud de la viabilidad ambiental a la actora, deben ser analizados conforme a la

normativa que rige la materia, el Reglamento General para el Otorgamiento de
permisos sanitarios, y en concreto confrontar dicha solicitud de la empresa conforme
los requisitos establecidos en dicha normativa, lo cual comparte este Colegio de
Jueces, como así lo expresó líneas atrás. No ha realizado señalamiento la parte actora
de la ausencia de requisitos establecidos en dicha normativa, sino de otro que en su
criterio debe estar presente, de suyo respetable la posición de la parte actora, más no
compartida y carente de sustento. En su alegato de conclusiones la parte actora,
señaló, la ausencia de disponibilidad de agua en las instalaciones de la empresa,
argumento que nunca fue fundamento de esta demanda, sino, introducido hasta ese
momento. Si bien se desprende del expediente administrativo, documentos, gestiones
y ordenes sanitarias extendidas a la empresa demandada sobre el tema de
disponibilidad de agua, estas son actuaciones posteriores al acto impugnado, y que no
guardan relación con el vicio que señaló la parte actora para solicitar la nulidad del
acto administrativo, así como la omisión que acusa de la Administración. Aunado a lo
anterior de la revisión de esa documentación final del expediente administrativo, se
desprende que se encuentra en trámite un procedimiento de orden sanitaria a la
empresa demandada, el que se le discute la disponibilidad de agua, no obstante, se
encuentra en trámite e investigación administrativa, sin que se haya llegado dictado
acto final. Por lo que no resulta procedente acoger dichos argumentos para argüir el
acto administrativo de nulo. El actor sostiene reiteradamente que la Administración
Pública sanitaria otorgó un permiso sanitario de funcionamiento sin que la empresa
cuente con los requisitos establecidos para ello, en concreto la viabilidad ambiental,
señalando una omisión, sin embargo la mayoría de sus argumentos se dirigen a actos
administrativos dictados desde hace muchos años, que no están siendo impugnados
en el proceso, en donde según su dicho no se cumplieron los requisitos establecidos
por la reglamentación. Si bien en el decreto 34728-S establece como requisito para el
otorgamiento del permiso sanitario de funcionamiento debe contar con la viabilidad
ambiental aprobada por SETENA, lo establecen para un supuesto fáctico diferente
bajo el cual se adoptó el acto administrativo 763-2011, aunado a que resulta evidente
de la prueba que consta en autos, que la Administración sanitaria en su actuación del
año 2006 cuando requiere la viabilidad ambiental a la empresa y luego le concede el
permiso sanitario, sin haberse presentado el citado requisito, lo hizo amparada a una
actuación administrativa de la SETENA, misma que como se ha indicado
reiteradamente en este fallo no ha sido cuestionada y se encuentra vigente. De igual
forma el reglamento que rige la materia 34728-S vigente al momento del trámite de
renovación no establece como requisito la viabilidad ambiental para otorgar la citada
renovación del permiso sanitario de funcionamiento. El actor pretende traer a discusión
al proceso circunstancias que no son atinentes al marco de legalidad de análisis para
el acto impugnado, sino de otras actuaciones formales. Así las cosas tanto los
argumentos del actor, como sus pretensiones, no resultan de recibo para este órgano
Colegiado. De la revisión de la conducta formal cuestionada, no se desprenden al
momento de su otorgamiento el vicio de nulidad que apunta el actor Levy Virgo, la
solicitud fue tramitada conforme a la normativa y requisitos vigentes para el momento
de su gestión, y el acto administrativo 763-2011 se encuentra debidamente motivado,
nótese que los requisitos son taxativos para la renovación del permiso, mismos en los
cuales no se encuentra incluido como tal la viabilidad ambiental. En consecuencia al
no existir el vicio en el motivo señalado por el actor, en la actuación administrativa
formal mediante el cual se otorgó la renovación del permiso sanitario de
funcionamiento, tampoco existe la omisión apuntada por el accionante. Corolario de lo
expuesto, el acto administrativo sometido a revisión, se encuentra ajustado a derecho


La parte actora desde su demanda, y en los discursos en las fases orales del juicio,
señala reiteradamente que no quiere causar perjuicio a la empresa con esta demanda,

razón por la solicito se trajera como tercero interesado, no obstante sus argumentos
no son congruentes con su pretensión expresa de anulación del acto administrativo
mediante el cual se le renovó el permiso sanitario de funcionamiento a Universal
Servicios a Contenedores S.A., en el año 2011, ya que la nulidad de un acto que
declara derechos a la empresa accionada causaría afectación a sus intereses
Sostiene que existen empresas que se encuentran en la misma condición de la
sociedad accionada que funcionan porque se les otorga la autorización por parte del
Ministerio de Salud sin contar con la viabilidad ambiental a fin de determinar o prevenir
la afectación al medio ambiente, autorización que debe extenderle la Secretaria
Técnica Nacional Ambiental. Y que por esa razón y ante el vació legal existente para la
condición de funcionamiento de esas empresas que desarrollan actividades antes de
la promulgación de la Ley Orgánica del Ambiente, interpone esta demanda para que
mediante ésta vía se otorgue una solución. Al respecto este Órgano Colegiado debe
aclarar a la parte actora que el fallo debe atender un conflicto específico que se pone
en conocimiento ante el Juez, sin que el mismo pueda de ninguna forma tener una
finalidad ejemplarizante, lo contrario desvirtuaría la competencia constitucional y legal
que se le ha otorgado a esta Jurisdicción, cual es entre otras, (artículos 2 y 39 del
Código Procesal Contencioso Administrativo, y artículo 49 de la Constitución Política)
la revisión de las conductas formales, materiales u omisiones de la Administración
Pública, originadas en hechos concretos y argumentos puntuales al conflicto sometido
a conocimiento. Un fallo no tiene el objetivo de ser ejemplarizante, sino, resolver un
conflicto legal, atender tales alegatos, significaría someter a revisión conductas y
normativas que no han sido impugnadas y que eventualmente podrían afectar a
sujetos procesales que no se encuentran integrados en la Litis. Así las cosas, tales
argumentos deben ser rechazados por ésta Cámara jurisdiccional. No debe perderse
vista que las pretensiones van dirigidas una específica conducta material y formal que
acusa el actor, y el cuadro fáctico sustento de la demanda, refiere exclusivamente a
las condiciones de la empresa demandada. No es posible en atención de los
argumentos de la parte actora, realizar análisis sobre otras condiciones no atinentes a
la empresa demandada, y que ésta cámara entre a revisar la legalidad de otras
conductas administrativas, más que las referidas por la actora en sus hechos y
pretensión de nulidad.”


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Universidad de Costa Rica como un proyecto de acción social, cuya actividad es de extensión docente y en
esta línea de trabajo responde a las consultas que hacen sus usuarios elaborando informes de investigación
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Asamblea Legislativa. Ley: 6227 del 02/05/1978 Ley General de la Administración
Pública. Versión de la norma: 13 del 23/07/2012 Publicación: Colección de leyes y decretos
Año: 1978 Semestre: 1 Tomo: 4 Página: 1403)

Tribunal Contencioso Administrativo, Sección IV. Sentencia: 00062. Expediente: 12-005681-
1027-CA.Fecha: 23/07/2014. Hora: 01:15:00 p.m

Tribunal Contencioso Administrativo, Sección IV. Sentencia: 00046. Expediente: 12-004683-
1027-CA.Fecha: 02/06/2014. Hora: 10:30:00 a.m
Tribunal Contencioso Administrativo, Sección IV. Sentencia: 00044. Expediente: 12-004801-
1027-CA.Fecha: 29/05/2014.Hora: 10:00:00 a.m
Tribunal Contencioso Administrativo, Sección IV. Sentencia: 00041.Expediente: 12-001821-
1027-CA.Fecha: 16/05/2014. Hora: 11:00:00 a.m

Tribunal Contencioso Administrativo, Sección IV. Sentencia: 00037. Expediente: 12-005861-
1027-CA.Fecha: 28/04/2014. Hora: 02:00:00 p.m

Tribunal Contencioso Administrativo, Sección IV. Sentencia: 00033. Expediente: 12-006547-
1027-CA.Fecha: 10/04/2014 Hora: 04:00:00 p.m