La avocación y la competencia administrativa

Rama del Derecho: Derecho Administrativo. Descriptor: Competencia

Palabras Claves: Competencia, distribución de competencias, avocamiento. Jurisp. Trib. Contenc
Adm. Secc. III 0314-2010, Secc. IV 00101-2010

Fuentes de Información: Normativa y jurisprudencia. Fecha: 10/11/2015


Contenido
1. Vicios en la competencia en relación con la aplicación de la avocación provocan
2. La avocación. Conflicto de competencias. Necesaria relación de subordinación para que


RESUMEN

La presente investigación contiene la normativa vigente sobre el instituto de la
“avocación” como uno de los mecanismos de distribución de la competencia
administrativa, regulado en los artículos 93 y 94 de la Ley General de la Administración
Pública. Asimismo contiene dos fallos del Tribunal Contencioso Administrativo, sección
III y Sección IV


NORMATIVA
1. La avocación como distribución de la competencia administrativa

Artículo 93.-

1. El superior podrá, incluso por razones de oportunidad, avocar la decisión de
asuntos del inmediato inferior cuando no haya recurso jerárquico contra la

 decisión de éste y en tal caso la resolución del superior agotará también la vía
administrativa

2. La avocación no creará subordinación especial entre avocante y avocado

3. El avocado no tendrá ninguna vigilancia sobre la conducta del avocante ni es
responsable por ésta

4. Cuando se refiera a un tipo de negocio, y no a uno determinado, deberá
publicarse en el Diario Oficial

5. Tendrá los mismos límites de la delegación en lo compatible

6. La avocación no jerárquica o de competencias de un órgano que no sea el
inmediato inferior requerirá de otra ley que la autorice


Artículo 94.-El órgano delegante podrá avocar el conocimiento y decisión de
cualquier asunto concreto que corresponde decidir al inferior en virtud de la
delegación general


JURISPRUDENCIA


1. Vicios en la competencia en relación con la aplicación de la
avocación provocan nulidad

“ III- Sobre el Objeto del Proceso

El actor en su demanda, reclama la nulidad del acto administrativo mediante el cual se
impuso su despido sin responsabilidad patronal, alegando que la actuación formal
adolece de vicios de competencia, en razón de que el inicio fue ordenado por la señora
Ileana BalmacedaArias en su condición de Directora General del Hospital San Juan de
Dios, aún cuando la Gerente Médica de la Institución demandada, le advirtió que tal
decisión le correspondía a la Jefatura inmediata del actor. Alega también que el acto
administrativo presenta vicios en el motivo, en razón que si bien los días que participó
en el movimiento sindical frente al Hospital Calderón Guardia, estaba incapacitado por
riesgos del trabajo por parte del Ins tituto Nacional de Seguros, no por su patrono tal y
como lo ha venido alegando la representación instituci onal y que además en su
participación en la citada actividad, no desobede ció órdenes médic a s ni expuso su
salud. Argumenta que el acto sancionatorio se origina en una restricción a su condición
de líder sindical. Por su parte la representación Institución, argumenta que el acto
administrativo disciplinario mediante el cual se despidió al actor, fue producto de un
procedimiento administrativo en el cual se le otorgó el debido proceso y derecho de
defensa, encontrándose le como responsable al participar activa mente en una
manifestación o huelga que se realizó en las afueras del Hospital Calderón Guardia,

mientras se encontraba incapacitado, lo cual quedó evidenciado en los videos de los
noticieros que cubrieron la actividad. Actuar que fue contrario a los principios
básicos como funcionario, solidaridad, obligatoriedad, unidad y equidad entre otros
Además su comportamiento es contrario a lo establecido al artículo 10 del Reglamento
de Salud de la Caja Costarricense del Seguro Social

IV- Aspectos jurídicos

Sobre la Potestad Sancionatoria de la Administración: Sobre este tema, esta sección se
ha referido en anteriores fallos: La Potestad Sancionatoria de la Administración es la
que abre la acción punitiva de la Administración. Es una atribución propia de la
Administración que se traduce en la posibilidad jurídica de la imposición de sanciones a
los particulares y aún a los funcionarios que infringen sus disposiciones en el ejercicio
de sus funciones, transgrediendo sus mandatos o desconociendo sus prohibiciones. La
naturaleza jurídica de dicha potestad es administrativa y no debe confundirse con
aquella que ejerce el juez en el desarrollo de un proceso judicial, pues allí la sanción es
de naturaleza penal jurisdiccional. La pena que se exterioriza en el campo del derecho
administrativo no tiene carácter penal. Se impone comoinstrumento de autoprotección
para preservar el orden jurídico institucional con la distribución de competencias y el
señalamiento de penas de igual carácter. Son sanciones que asumen carácter
correctivo o disciplinario, según el ámbito de aplicación. De allí que se hable de
potestad sancionatoria disciplinaria y potestad sancionatoria correccional, según los
destinatarios sean servidores públicos o particulares. La potestad sancionatoria de la
Administración se desenvuelve dentro del ámbito de los más disímiles hechos, actos y
actividades complejas de los particulares y de la misma Administración. Está dirigida a
reprimir aquellas conductas transgresoras de la normativa administrativa y está sujeta,
por lo demás, a los derechos y limitaciones constitucionales y legales que se establecen
en la Constitución Política y en las disposiciones generales que la regulan. En el ámbito
privado la facultad sancionatoria del empleador es parte de los mecanismos que
presenta el dueño de la empresa para organizar los medios de producción, asociado
directamente a la subordinación que presenta el empleado; por su parte en el derecho
administrativo, la facultad es la orientación del funcionario a los fines y cometidos
públicos, presentando una relación directa entre ambas, pero marcado por las normas
de derecho público. No puede dejar de señalarse que la facultad en este último caso,
es por esencia propia del jerarca al amparo del artículo ciento cuarenta inciso
constitucional (partiendo de la premisa que el despido es la mayor sanción y que las
restantes son efectos menores de este), que presenta concordancia en muchas normas
legales; pero que en principio puede ser delegada. El acto administrativo no es más
que el resultado del ejercicio concreto de una facultad genérica otorgada por el
ordenamiento jurídico a la Administración Pública, que requiere para su dictado del
cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos
indispensables para el ejercicio de la competencia (artículo 129 LGAP). Precisamente el
cumplimiento de los trámites sustanciales que requiere el acto administrativo para ser
dictado, se concretan en la obligación de la Administración Pública de
seguir un procedimiento administrativo por medio del cual, se verifica el supuesto
hipotético que condiciona su dictado. La decisión que emana de la Administración


Pública, al cabo del procedimiento administrativo, se manifiesta en el dictado de un
acto administrativo que contiene la manifestación final de voluntad de la
Administración. Es el acto que pone fin al procedimiento administrativo,
pronunciándose sobre todas las cuestiones de hecho y derecho surgidas del motivo, en
los términos del artículo 132 LGAP. A ese acto, la LGAP lo denomina "acto
final" cuando, por ejemplo, establece que el procedimiento administrativo deberá
concluirse, por acto final, dentro de los dos meses posteriores a su iniciación o, en su
caso, posteriores a la presentación de la demanda o petición del administrado (artículo
261) o cuando impone que el procedimiento ordinario será de observancia obligatoria
cuando el acto final pueda causar perjuicio grave al administrado, sea imponiéndole
obligaciones, suprimiéndole o denegándole derechos subjetivos (artículo 308). Tanto
en doctrina, por ejemplo Gallego Anabitarte Alfredo y Meléndez Rexach Ángel, en Acto
y Procedimiento Administrativo. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales
S.A, Madrid, 2001, página 22, como en jurisprudencia, se utiliza con un sentido
equivalente al de acto final, la expresión acto definitivo para referirse al acto que pone
fin al procedimiento administrativo. La citada Potestad disciplinaria, se plasma
mediante un acto administrativo, definido como la manifestación unilateral de voluntad
dirigida a producir un efecto de derecho y emanada normalmente de la Administración
en uso de su potestad de imperio" (Ortiz Ortiz Eduardo. Tesis de derecho
administrativo. Tomo II. Primera edición. Editorial Stradtmann, S. A. San José, Costa
Rica. Año 2000. Página 291). Compuesta dicha actuación formal de elementos
formales y materiales, los primeros refieren; al sujeto, al procedimiento y a su
manifestación, los segundos al motivo, contenido y fin. Conforme el numeral 129 de la
Ley General de la Administración Pública, el sujeto es quien ostenta la competencia,
investidura y legitimación, menciona la norma " el acto deberá dictarse por el órgano
competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo
cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos
indispensables para el ejercicio de la competencia", el procedimiento, es el trámite,
formalidades fijadas para dictar o emitir la manifestación de voluntad, constituye el iter
procedimental que garantiza el debido proceso y el derecho de defensa (Jinesta Lobo
Ernesto. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Primera edición. San José, Costa
Rica.2007. Páginas 311 y 370). La Ley supra citada, lo contempla mediante los
ordinales 308 el ordinario, 326 el sumario y 366 el especial, respecto a la forma de
manifestación, debe ser por escrito, salvo que la naturaleza del acto o las
circunstancias exijan forma diversa, en cuyo caso será verbal u oral, por signos, tácito,
implícito o presunto. De ser escrito indicará el órgano agente, derecho aplicable,
disposición, fecha, firma y cargo del suscriptor, conforme lo dispone el numeral 134
de la citada Ley General. El numeral 133, impone que el motivo es la razón del dictado
del acto, debe ser legítimo y ser proporcionado al contenido y cuando éste sea
impreciso deberá ser razonablemente conforme los conceptos indeterminados
empleados, el numeral 132 dispone lo relativo al contenido, lícito, posible, claro y
preciso, y abarcar todas las cuestiones de hecho y derecho aunque no hayan sido
debatidas por las partes interesadas, proporcionado al fin legal y correspondiente al
motivo, el profesor Jinesta Lobo, lo define como" es lo que el acto administrativo,
declara, dispone, ordena, certifica o juzga y suele expresarse en las partes dispositivas
de las resoluciones administrativas". Jinesta Lobo Ernesto. Tratado de Derecho

Administrativo. Tomo I. Primera edición. San José, Costa Rica. 2007. Página 373). El
fin definido por el mismo autor nacional; "es el resultado metajurídico y objetivo último
que persigue el acto administrativo en relación con el motivo", el numeral 131 de la
Ley General dela Administración Pública lo impone como el elemento presente
dentro del acto, al cual se subordinan los demás. Si bien la Potestad disciplinaria se
expresa mediante una manifestad formal de voluntad -acto administrativo-, el mismo
debe ser adoptado conforme a los derechos y garantías constitucionales expuesta en la
Carta Magna, numerales 39 y 41, tema en el cual la Sala Constitucional ha sido
reiterada en su pronunciamientos, la sentencia N° 15-90 de las 16:45 horas del 5 de
enero de 1990, ha establecido como elementos presentes en el debido proceso en
sede administrativa, de la siguiente forma

“[El] derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política y por
consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra
Carta Fundamental, o como suele llamársele en doctrina, principio de ‘ bilateralidad de
la audiencia’ del ‘debido proceso legal’ o ‘principio de contradicción’ (...) se ha
sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b)
derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y
producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de
preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los
antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho
del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras
personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la
administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de
recurrir la decisión dictada.”

V.- Sobre el vicio en la competencia alegado por la parte actora

La representación del actor ha sostenido durante el proceso, que el acto administrativo
mediante el cual se le despidió sin responsabilidad es nulo porque present a un vicio
en la competencia, respecto al sujeto que ordenó su inicio y dictó acto final. Si bien el
actor no formula su alegato con el término técnico-jurídico, de sus manifestaciones se
extrae que nos habla de la figura de la avocación. Sobre el tema el profesor Jinesta
Lobo, la define “La avocación es la transferencia interorgánica de la competencia para
conocer y resolver un asunto determinado del inferior por el superior, dispuesta por
voluntad del último cuando ha sido habilitado por ley. A través de esta figura, el
órgano superior puede dilucidar casos planteados al órgano inferior antes que éste se
pronuncie. (Tratado de Derecho Administrativo. TomoI. 2da Edición. Editorial Jurídica
Continental. Costa Rica) . La Ley General de la Administración Pública, en su ordinal
70, impone que La competencia será ejercida por el titular del órgano respectivo, salvo
casos de delegación, avocación, sustitución, subrogación, el 84 establece que la
competencia administrativa o su ejercicio puede ser transferido mediante las figuras de
la Delegación, Avocación, Sustitución del titular o de un acto, Subrogación y suplencia,
y en concreto respecto a la Avocación el numeral 87 reza que la transferencia de
competencias es temporal, debe ser motivada, y la violación de sus límites causarán la
invalidez tanto del acto origen de la transferencia, como de los dictados en ejercicio de


ésta, el 93 del citado cuerpo normativ a , puntualiza en la figura de la avocación: ” 1
El superior podrá, incluso por razones de oportunidad, avocar la decisión de asuntos
del inmediato inferior cuando no haya recurso jerárquico contra la decisión de éste y
en tal caso la resolución del superior agotará también la vía administrativa.(…) 6. La
avocación no jerárquica o de competencias deun órgano que no sea el inmediato
inferior requerirá de otra ley que la autorice”. De lo anterior se deduce que el
otorgamiento de competencias es expreso y por medio de la ley, sin embargo el mismo
ordenamiento brinda la posibilidad de que operen cambios en la competencia dada por
medio de las transferencias establecidas en la ley con los presupuestos y las
limitaciones particulares de cada figura. La avocación conforme lo expuesto es una
herramienta jurídica especial que habilita al superior a conocer y resolver determinada
circunstancia encomendada por ley al órgano inferior. En el caso concreto del marco
normativo que define las competencias de los órganos involucrados, tenemos que
mediante Decreto Ejecutivo 1743 del 04/06/1971, Reglamento General de Hospitales
Nacionales, preceptúa (ordinal 199) que se considerarán servicios administrativos los
de: 1-Administración, 2 -Tesorería, 3 –Contabilidad, 4- Proveeduría, 5- Mantenimiento,
6- Lavandería y Ropería, 7- Personal, 8- Biblioteca, 9- Transportes, l0- Aseo y Labores
Misceláneas y 11- Comunicaciones y que corresponde a los jefes de los departamentos
o servicios administrativos las obligaciones señaladas en el artículo 115 de este
Reglamento (artículo 200) , y en lo que interesa en este caso corresponderá
especialmente a los jefes de las Dependencias de Colaboración Diagnóstica y
Terapéutica: (…) Supervisar la labor del personal técnico de la Dependencia a su
cargo, en sus distintos niveles, Informar a la autoridad correspondiente del
establecimiento de las faltas disciplinarias del personal a su cargo, el numeral 201,
indica que los servicios administrativos se agruparán para constituir una
"Administración" que podrá tener el carácter de Subdirección administrativa y que
tendrá por objeto la organización, coordinación y supervisión de las actividades a su
cuidado, destinadas a contribuir al adecuado cumplimiento de las funciones del
establecimiento y que ésta Administración estará a cargo de un jefe o Administrador
(202), el cual tendrá a su cargo las además de las obligaciones señaladas en el
numeral 115 del cuerpo reglamentario , s uper visar, vigilar y controlar las
dependencias bajo su responsabilidad y velar porque se mantenga la disciplina dentro
de las mismas (ordinal 203) y finalmente el numeral 241 preceptúa que las
dependencias administrativas, estarán bajo la responsabilidad directa de
esa Administración. Con dicho marco normativo, este Órgano colegiado debe analizar
si se encuentra presente el vicio competencia que argüye el actor. Del expediente
administrativo, tenemos que mediante oficio fechado 07 de noviembre de 2008, la
señora Ileana B al maceda Arias en su condición de Directora General del Hospital San
Juan de Dios, inform a a la Gerente Médico de la Caja Costarricense del Seguro Social,
que en relación al señor Raúl Marín Pacheco, trabajador del Servicio de Aseo y
dirigente sindical, encontrándose incapacitado participó en un movimiento sindical
efectuado en el Hospital Calderón Guardia, y que mediante videos grabados por varios
noticieros del país , se le observa participando en dicha actividad, solicitando
expresamente instrucciones sobre la apertura o no del un procedimiento
administrativo, por los hechos ya indicados contra el señor Marín Pacheco. Sobre este
punto concreto, declaró de viva voz en el juicio oral y público la señora Balmaceda

Arias, quien afirmó categóricamente, que ella lo que hizo hizo fue remitir a la gerencia
médica el ci t ado oficio, a fin de que fuera éste último órgano el que procediera a
ordenar la apertura de ese procedimiento disciplinario, no obstante lo anterior, se
desprende que la señora Rosa Climent en su condición de Gerente Médico, le indica
expresamente a la señora Balmaceda, que es la jef atura inmediat a del funcionario a
quien le corresponde la decisión de iniciar o no el procedimiento, en el caso concreto lo
sería el J efe de la Unidad de aseo del Hospital San juan de Dios , en razón del puesto
que desempeña el actor, trabajador de servicios generales (ver folio 54). Sin
embargo la señora Balmaceda, pese a la respuesta de la Gerente Médico procede a
solicitar al Centro para la Instrucción de Procedimiento Administrativo de la Caja
Costarricense del Seguro Social, el inicio del procedimiento contra el aquí actor, lo
anterior sin que justificará de forma alguna su actuación, en razón de que como se le
había advertido por parte de la Jerarca (gerente médico de la institución ) el Jefe
inmediato del actor, era quien debía si así lo consideraba ordenar el inicio del
procedimiento disciplinario, avocándose la señora Balmaceda Arias en su condición de
Directora General del Hospital la competencia que le correspondía al jefe del actor,
señor Marco Pérez Castro, lo cual encuentra respaldo en la normativa expuesta supra
Resulta esencial para este Tribunal, poner de manifestó las actuaciones realizadas
por la señora Directora del Hospital. En el juicio oral y público no informa
que ella tomó la decisión de consultar y luego tan solo comunicar al Centro para la
instrucción del procedimiento Administrativo el caso del actor, porque ella, así como la
Directora Administrativa habían sido denunciadas por el actor por persecución sindical
Manifestación que no es de recibo por este Tribunal, el panorama fáctic o revela otra
realidad, primeramente que la señora Balmaceda consulta a la Gerente Médica, se le
da una respuesta contundente de parte de ésta, en que no le corresponde la decisión
de iniciar el procedimiento administrativo, empero procede a solicitar su apertura, lo
anterior, sin que fuera comunicado a la Jefatura del actor, a quien por norma
reglamenta le correspondía velar por la disciplina de los funcionarios a su cargo , entre
estos el actor, y más aún, tampoco emite la señora Balmaceda justificación alguna
para avocarse al conocimiento del procedimiento administrativo, nótese que si bien la
ley faculta al jerarca inmediato para la avoca rse la competencia , en este caso no se
justificó la decisión. Ahora bien de las normas reglamentarias ya mencionadas, se
desprende que en Hospitales como el San Juan de Dios, clase A, existe una
clasificación y asignación de funciones, entre éstas a las jefaturas de las dependencias
administrativas (en el caso concreto la Unidad de Aseo) para ejercer el control de la
disciplina, lo cual era harto conocido por la señora Balmaceda, primero porque se le
informó por parte de la Gerente Médico de la institución, segundo porque mediante
oficio fechado 16 de diciembre de 2008 (folio 34) la directora del Centro para la
Instrucción de Procedimiento Administrativo, le solicita aclaración de su solicitud
d e apertura del procedimiento disciplinario contra el actor, lo anterior respecto al fin,
carácter de procedimiento y contra quien debe instaurarse, y le advierte a la señora
Balmaceda la decisión de que el in icio de dicho procedimiento le correspond ía al
órgano decisor, respecto a los trabajadores que dependen jerárquicamente de dicho
órgano , y pese a lo anterior, la señora Balmaceda ordena el inicio del procedimiento,
el cual desde su traslado de cargos le informa al actor Marín Pacheco , que el acto final
será dictado por la Dirección Médica del Hospital, sea , por la señora Balmaceda Arias,

quien finalmente emit ió el acto de despido del actor, previo procedimiento
sancionatorio. Llama la atención a este Tribunal la participación activa de la señora
Directora General del Hospital San Juan de Dios, en ordenar el procedimiento
administrativo contra el actor, avocándose competencias que no podía ejercer, en
razón de que aún cuando ostente el cargo dicho, el órgano que podía a v ocarse tal
competencia, lo era el superior inmediato de la Jefatura de la Unidad de Aseo, y
conforme el marco reglamentario esbozado, tal condición la ejerce la Dirección
Administrativa del Hospital San Juan de Dios, y no la Directora General, como se
arrogó la señora Balmaceda Arias, sin fundamento legal alguno que sustentará tal
actuación, lo cual ya le había sido informado y advertido por parte de dos órganos
administrativos. Estaríamos en la presencia de un tema propio del Principio de
Legalidad (artículos 11 de la Constitución Política y 11 y 13 de la Ley General de la
Administración Pública. La señora Balmaceda Arias informa en el juicio que tanto ella
como la señora Dinora Garro a cargo de la Dirección Administrativa se encontraban
acusadas por persecución sindical, lo cual no fue demostrado en el proceso, y bajo su
mismo dicho que eso le impedía actuar sin previa autorización, lo hizo consciente de
que su actuación esta b a fuera de su competencia. Nos dice en el juicio que no fue
recusada por el actor y que solicitó al CIPA la instrucción del procedimiento a fin de
llevarlo por razón de transparencia fuera del Hospital, manifestaciones que tampoco
encuentran asidero en criterio de éste Órgano Colegiado, porque el que un funcionario
no sea recusado por sus actuaciones, no necesariamente implica que se le otorga
competencia para realizar actuaciones que no puede arrogarse, al habérsele
encomendado por norma expresa a otros órganos, y sin justificación o motivación
alguna, que de igual modo serían inaceptables porque no podía avocarse una
competencia, en razón de que no era la superior inmediata de la jefatura de la Unidad
Administrativa de Aseo, argumentó que trata de sustentar la representación de la Caja
Costarricense del Seguro Social, con la prueba aportada a los autos durante el juicio
oral y público, adjunta al expediente de folios 109 a 123, de la cual se evidencia que se
ha solicitado al CIPA la instrucción de procedimiento s administrativos a varios
funcionarios, elemento documental que no viene de forma alguna a varias el marco
fáctico de este caso concreto, pues el hecho que se haya solicitado la instrucción de
procedimiento s de otros funcionarios por parte de la Directora General del Hospital no
se traduce en que necesariamente sea una actuación o procedimiento adecuado o lo
contrario, porque conforme el análisis que ha realizado el Tribunal para determinar la
pertinencia en los casos que se aportan como ejemplos habría que valorar cada uno de
ellos, a que Unidad o departamento pertenecen, cuáles son sus funciones, sus
jefaturas inmediatas, de quien dependen éstas , determinar de esta forma quien sería
el órgano decisor en cada uno de los procedimientos que se nos muestran, y cual
jerarca podría conforme la aplicación del numeral 93 de la Ley General de la
Administración Pública avocarse legalmente a su conocimiento, examen que no resulta
procedente por ser ajenos al objeto concreto de este proceso. No esta demás, indicar
que no niega la Cámara las obligaciones de control propias de todo titular subordinado
en tanto se realice en estricto apego con el ordenamiento jurídico. Alegó también en su
declaración la señora Balmaceda que el Jefe de dicha unidad, también estaba siendo
cuestionado, circunstancia que no fue documentad a ni demostrad a dentro del
procedimiento administrativo, y aun cuando se diera tal condición, tampoco le

correspondía a la señora Directora General del Hospital, ordenar como órgano deci s or
el inicio del procedimiento del señor Marín Pacheco, en consecuencia tampoco era
competente para el dictado del acto final de dicho procedimiento, sino le correspondía
a la Directora Administrativa, lo cual conforme a la doctrina de los numerales 129 y
166 de la Ley General de la Administrativa Pública impone un vicio de nulidad absoluta
e n el acto administrativo número 8488-25-11 del 25 de enero de 2011 adoptado
por la Junta Directiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, el cual confirma el
despido sin responsabilidad patronal del señor Raúl Marín Pacheco, dispuesto en los
actos administrativos previos DG-1415-2010 de las trece horas treinta minutos del siete
de abril de dos mil diez, dictado por la señora Ileana Balmaceda Arias, el número
40434-5-EEM de las once horas del veintidós de setiembre de dos mil diez, mediante el
cual rechaza el incidente de nulidad, prescripción y la oposición formuladas por el actor
y ratifica el DG-14 1 5-2010 y el 40613-5-EEM-10 de la diez horas del veinte de
octubre de dos mil diez, en el que se rechaza el recurso de reconsideración y
reposición, los últimos tres actos administrativos se declaran nulos por conexidad ,
conforme el ordinal 122 del Código Procesal Contencioso Administrativo, y en
consecuencia se ordena la inmediata reinstalación a su cargo del señor Raúl Marín
Pacheco. Por la forma en que se ha resuelto el proceso y el vicio en la
competencia del sujeto que originó la nulidad de los actos administrativos que
dispone n el despido del actor, se torna innecesario entrar a valorar los restantes
argumentos y vicios apuntados sobre los cuales se hacen algunos comentarios

VI- Respecto al elemento Motivo

A mayor abundamiento y no obstante lo expuesto en el considerando inmediato
anterior, del vicio apuntado por razones de carecer de competencia, se alegó por el
actor un vicio en el motivo del acto administrativo el cual impuso su despido. De la
valoración de dicho argumento, ésta Cámara de la revisión del procedimiento
administrativo y de los hechos tenidos por demostrados, se extrae que el actor para los
días 18, 20 y 21 de agosto de 2008, efectivamente se encontraba incapacitado para el
desarrollo de las labores de cargo en la Unidad de Aseo del Hospital San Juan de Dios,
en su condición de líder sindicar asistió a una manifestación que se llevó en los citados
días frente al Hospital Calderón Guardia en San José, hechos que motivan el inicio el
procedimiento sancionatorio. Si bien se tuvo por demostrado tal circunstancia, por
comparte este órgano colegiado los argumentos de la parte demandada en defensa de
sus actuación formal en la que se dispuso la sanción de despido para el actor, por los
narrados, lo anterior en razón, de que efectivamente el actor aún cuando gozaba de
una incapacidad, la misma no había sido extendida por la caja Costarricense del
Seguro, por lo que no le resulta de aplicación la normativa reglamentaria respecto a su
condición, pues dicha norma establece la obligación del trabajador de guardar reposo
por el padecimiento de salud que haya presentado y generado su incapacidad. En el
caso del actor Marín Pacheco, fue incapacitado desde el 12 al 23 de agosto de 2008,
(ver folio 54 del expediente administrativo) por riesgos de trabajo por reapertura del
caso por accidente laboral, por presentar dolencias en su espalda, con un diagnóstico
de cervicodorsalgia postraumática aguda, antecedentes de lumbalgia pos esfuerzo, y
emitió como recomendación del médico tratante de adecuar funciones en las cuales no


deba agacharse o hacer fuerza, recomendación que en criterio de éste órgano no
fueron incumplidas por el señor Marín Pacheco, pues la misma testigo de la
Administración durante el procedimiento administrativo la señora Dinorah
Garro Herrera, informa que observó al actor participando activamente en la huelga
dando declaraciones como líder de grupo, lo anterior porque conoce que es dirigente
sindical, y la recomendación médica que se le extendió al actor lo fue en no realizar
flexiones o hacer fuerza. Respecto a la prueba que fue aportada por la parte
demandada, referente al padecimiento de Cervico-dorsalgia y las recomendaciones que
deben seguirse con dicho padecimiento en cuido de la salud, visible a folios 107 y 108,
a la misma no puede otorgársele la fuerza probatoria que pretende la institución
accionado, porque el criterio de la Comisión Central evaluadora de incapacidades, no
valoró a don Raúl Marín Pacheco, a fin de determinar si su particular condición de
salud, requiere las recomendaciones que ahí se emiten. Si debe quedar claro que el
Tribunal no comparte la posibilidad de que un empleado incapacitado realice
actividades que incrementen sus dolencias, lo que vulneraría la buena fe entre las
partes. Más esa situación no se ha acreditado en la especie. Igualmente tampoco se
conoce si esas limitaciones concretas le fueron informadas al actor a fin de poder exigir
su cumplimiento. Este Órgano colegiado no avala de forma alguna, la sanción
dispuesta para el actor, de que los hechos que dan fundamento a dicha falta, no
constituyen motivo para la citada sanción, pues el actor en momento alguno, violenta
las recomendaciones médicas conforme a su dolencia, lo cual no le impide de forma
alguna participación y ejercer su derecho fundamental a la libertad sindical,
mayormente cuando para aquel momento, era dirigente sindical. Observa este Tribunal
que el acto administrativo sancionatorio, inclusive se fundamenta en los oficios que
780-08 y 634-08, en que erróneamente se indica que la incapacidad fue extendida por
el Instituto Nacional de Seguros y la Caja Costarricense del Seguro Social, cuando
dentro del procedimiento administrativo quedó demostrado que la incapacidad fue de
parte del Instituto Nacional de Seguros, circunstancias éstas, que resultan una falta de
motivación del acto sancionatorio, dando como resultado la nulidad absoluta del
mismo, y por conexidad de los actos administrativos que lo precedieron e impusieron la
sanción de despido.”


2. La avocación. Conflicto de competencias. Necesaria relación de
subordinación para que proceda


“ II).- ALEGATOS DEL VETO: La señora Alcaldesa se muestra inconforme, por
razones de oportunidad y de legalidad, con la decisión antes indicada. Señala que
entre el Concejo Municipal y el alcalde, lo que existe son relaciones de colaboración y
coordinación, pero que el primero no es superior jerárquico del segundo, ni tampoco
de la Administración, en asuntos como la materia disciplinaria, por lo que la avocación
decretada es improcedente.- Agrega, que no hay ninguna ley que autorice a los
Concejales para avocar asuntos como el presente y que en todo caso, el hecho de que
aquéllos hayan abierto una investigación en relación con un servidor administrativo, no

impide a la Administración iniciar una nueva causa, ya que conforme al Código
Municipal, dice, no es competencia del Concejo abrir procedimientos disciplinarios
contra funcionarios que dependen del Alcalde, debiendo en tal supuesto, instar a este
último para que lo haga y, finalmente, que "... la investigación abierta por parte de la
Administración involucra otros hechos que no son propios de lo que tiene que ver con
las licencias de licores, y que son hechos también propios de la Administración que se
pretende investigar con el fin de instruir un expediente para luego tener claro si cabe o
no sentar alguna responsabilidad administrativa, civil o en su caso penal contra el o los
que resulten involucrados e investigados..."

III).-FONDO DEL ASUNTO: La avocación es, junto con la delegación, la sustitución,
la subrogación y la suplencia, una de las formas más comunes de
transferencia interorgánica de competencias, y como tal se encuentra prevista en la
Ley General de la Administración Pública.-Se le define, como el acto mediante el cual,
el órgano superior atrae o avoca para sí, la competencia de un inferior jerárquico
inmediato, cuando éste último ejerce de forma exclusiva una competencia y no existe
recurso ante el primero, tal y como lo expresa el artículo 93 de dicha Ley, cuando
expresa que

Artículo 93.-

1. El Superior podrá , incluso por razones de oportunidad, avocar la decisión de
asuntos del inmediato inferior cuando no haya recurso jerárquico contra la decisión de
éste y en tal caso la resolución del superior agotará también la vía administrativa

2. La avocación no creará subordinación especial entre avocante y avocado

3. El avocado no tendrá ninguna vigilancia sobre la conducta del avocante ni es
responsable por ésta

4. Cuando se refiera a un tipo de negocio, y no a uno determinado, deberá publicarse
en el Diario Oficial

5. Tendrá los mismos límites de la delegación en lo compatible

6. La avocación no jerárquica o de competencias de un órgano de un órgano que no
sea el inmediato inferior requerirá de otra ley que la autorice"

En el caso concreto, consta que la alcaldesa de Pococí, inició una investigación
preliminar en contra del Administrador Tributario de esa Municipalidad, quien depende
de ella estructural y organizativamente.-

Por su parte, el Concejo Municipal, que también realiza una investigación contra el
mismo funcionario, decidió, en el acto vetado, avocar el conocimiento del trámite que
se realiza en la alcaldía, decisión que en criterio de este órgano, no se ajusta a las
reglas antes transcritas.- La nota más característica de la avocación, es la existencia de
una relación jerárquica entre avocante y avocado, quienes deben ser por regla general
y por su orden, superior e inferior inmediato, de modo que si no se está en tal
supuesto, no resulta posible la aplicación de esa figura.- Ahora bien, el Código

Municipal, señala claramente en su artículo 17, que el Alcalde es el Jefe de las
dependencias municipales y como tal, del personal de la Administración local
respectiva, por lo que ejerce respecto de este último, las potestades de nombramiento,
promoción y eventualmente remoción, todo con arreglo a la normativa que ese mismo
cuerpo legal instituye -incisos a y k-.- Se trata, según se desprende de las normas
citadas, de una competencia que es además exclusiva, sin que exista norma alguna
que le conceda a otro órgano -ni siquiera el cuerpo de ediles-, atribuciones al
respecto.- Por otro lado, y sin entrar a analizar aquí, por no corresponder a este
Tribunal, la naturaleza de la relación existente entre el Concejo y el alcalde -funcionario
ejecutivo-, en los términos en que la regula el numeral 169 de la Constitución Política,
es lo cierto que actualmente no hay a nivel legal, ninguna disposición que establezca
una relación de subordinación de la persona que ocupa la Alcaldía, respecto del
Concejo Municipal.- El numeral 12 del texto legal en análisis, señala que el Gobierno
Municipal está compuesto "por un cuerpo deliberativo denominado Concejo e integrado
por los regidores que determine la ley, además por un alcalde y sus respectivo
suplente, todos de elección popular", precepto que como se observa, no regula la
existencia de relación jerárquica entre ambos órganos.- Luego, los artículos 13 y 17
enumeran las atribuciones de uno y otro, distinguiendo entre las de dirección,
gubernativas y normativas -que asignó al Concejo- y las administrativas propiamente
dichas -en manos del alcalde o alcaldesa-. Por ello, si el Concejo carece de atribuciones
legales para tomar una determinación en firme sobre las labores o eventuales faltas
que podrían achacársele al administrador tributario, en virtud del proceso investigativo
que se sigue en contra de ese servidor, y si además, la normativa legal aplicable a los
municipios y que regula hoy en día su organización y funcionamiento, no subordina las
actuaciones del alcalde en esa materia a dicho cuerpo deliberativo, lleva entonces
razón la alcaldesa de Pococí, cuando afirma en su oposición, que en el subexamine no
se dan los supuestos para que proceda la avocación, lo que obliga a acoger el veto
interpuesto y así se dispone.”


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Asamblea Legislativa. Ley: 6227 del 02/05/1978 Ley General de la Administración
Pública. Versión de la norma: 13 del 23/07/2012 Publicación: Colección de leyes y decretos
Año: 1978 Semestre: 1 Tomo: 4 Página: 1403)

Tribunal Contencioso Administrativo, Sección IV. Sentencia: 00101.Expediente: 11-107300-
1027-CA.Fecha: 28/09/2012 Hora: 04:00:00 p.m
Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III. Sentencia:03014 Expediente: 10-001050-
1027-CA Fecha: 12/08/2010 Hora: 04:20:00 p.m