INFORME DE INVESTIGACIÓN
Revocación de actos del Alcalde sin acudir al
juicio contencioso-administrativo

Rama del Derecho: derecho administrativo. Descriptor: actos administrativos

Palabras Claves: nulidad, acto administrativo, revocatoria, lesividad, contencioso administrativo,
recursos, actos municipales

Fuentes de Información: normativa y jurisprudencia. Fecha: 01/07/2016


Contenido
1. Declaratoria de nulidad de pleno derecho en sede
2. Revocación de los actos declarativos de derechos subjetivos .... 4
1. La anulación, en vía administrativa, de un acto declarativo de
2. Autorización excepcional a la Administración de revocar un
acto sin acudir al juicio contencioso-administrativo de lesividad .... 8
3. El procedimiento administrativo ordinario preceptivo y previo
4. Los actos propios declarativos de derechos dictados por la
Administración Pública y la posibilidad y los supuestos
excepcionales y extraordinarios en que la administración puede


 RESUMEN

El presente documento recopila información acerca de la revocatoria
en vía administrativa de los actos emitidos por el Alcalde Municipal y
la posibilidad excepcional y extraordinaria de revocarlo sin acudir a la
vía contencioso administrativa


NORMATIVA


1. Declaratoria de nulidad de pleno derecho en sede
administrativa
Artículo 173.-


1) Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos
sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración
en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso-
administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal
Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la
Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio y
vinculante. Cuando la nulidad absoluta verse sobre actos
administrativos directamente relacionados con el proceso
presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría
General de la República deberá rendir el dictamen


En ambos casos, los dictámenes respectivos deberán pronunciarse
expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la
nulidad invocada


2) Cuando se trate de la Administración central del Estado, el
ministro del ramo que dictó el respectivo acto deberá declarar la
nulidad. Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del
Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la jerarquía
administrativa. Contra lo resuelto cabrá recurso de reposición o de
reconsideración, en los términos del Código Procesal Contencioso-
Administrativo


3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este
artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes
involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo
ordinario dispuesto en esta Ley


4) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo,
caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus
efectos perduren


5) La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este
artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser
absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la
Administración estará obligada, además, al pago por daños,
perjuicios y costas; todo sin perjuicio de las responsabilidades
personales del servidor agente, de conformidad con el segundo
párrafo del artículo 199


6) Para los casos en que el dictado del acto administrativo viciado de
nulidad absoluta, evidente y manifiesta corresponda a dos o más
ministerios, o cuando se trate de la declaratoria de nulidad de actos


administrativos relacionados entre sí, pero dictados por órganos
distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) del artículo 26 de esta

7) La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la
contrademanda


2. Revocación de los actos declarativos de derechos
subjetivos
Artículo 155.-


1. La revocación de un acto declaratorio de derechos subjetivos
deberá hacerse por el jerarca del ente respectivo, previo dictamen
favorable de la Contraloría General de la República


2. Simultáneamente deberá contener el reconocimiento y si es
posible el cálculo de la indemnización completa de los daños y
perjuicios causados, so pena de nulidad absoluta


3. En todo caso los daños y perjuicios deberán ser liquidados por la
Administración dentro del mes posterior a la solicitud o recurso del
administrado que contenga la liquidación pretendida por éste


3. Recursos contra los actos municipales


Artículo 161.-


Contra las decisiones de los funcionarios o funcionarías municipales
que dependen directamente del concejo cabrán los recursos de
revocatoria ante el órgano que lo dictó y apelación para ante el
concejo municipal, los cuales deberán interponerse dentro del quinto


La revocatoria y la apelación podrán estar fundadas en razones de
ilegalidad o inoportunidad del acto y no suspenderán su ejecución, sin
perjuicio de que el concejo o el mismo órgano que lo dictó pueda
disponer la implementación de alguna medida cautelar al recibir el
recurso


La interposición exclusiva del recurso de apelación no impedirá que el
funcionario o funcionaría revoque su decisión, si estima procedentes
las razones en que se funda el recurso


Contra lo resuelto en alzada por el concejo municipal serán
procedentes los recursos establecidos en los artículos 154 y 156 de
este Código


Las decisiones relativas a la materia laboral confiada al alcalde o
alcaldesa municipal estarán sujetas a los recursos regulados en el
título V de este Código


(Así reformado por el artículo 1° de la Ley N° 8773 del 1 de
setiembre de 2009)

Artículo 162.-

Las decisiones de los funcionarios o funcionarias municipales que no
dependan directamente del concejo tendrán los recursos de
revocatoria ante el órgano que lo dictó y apelación para ante la
Alcaldía municipal, los cuales deberán interponerse dentro del quinto
día; podrán fundamentarse en motivos de ilegalidad o inoportunidad
y suspenderán la ejecución del acto


Cualquier decisión de la Alcaldía municipal, emitida directamente o
conocida en alzada, contra lo resuelto, por algún órgano municipal
jerárquicamente inferior, estará sujeta a los recursos de revocatoria
ante la misma Alcaldía y apelación para ante el Tribunal Contencioso-
Administrativo, los cuales deberán interponerse dentro del quinto día
podrán fundamentarse en motivos de ilegalidad y no suspenderán la
ejecución del acto, sin perjuicio de que el superior o el mismo órgano
que lo dictó pueda disponer la implementación de alguna medida
cautelar al recibir el recurso. En cuanto al procedimiento y los plazos
para la remisión del recurso de apelación ante el superior, se
aplicarán las mismas disposiciones del artículo 156 de este Código


(Así reformado por el artículo 1° de la Ley N° 8773 del 1 de
setiembre de 2009)

De suma importancia para la interpretación de esta norma es el
hecho de que los funcionarios que jerárquicamente dependen del
Concejo Municipal en la materia recursiva, se limitan únicamente al
Secretario(a) del Concejo y la Auditor(a) Municipal, descartándose al
Alcalde Municipal, cuyas actuaciones tienen recurso de apelación ante
el Tribunal Contencioso Administrativo


 JURISPRUDENCIA


1. La anulación, en vía administrativa, de un acto
declarativo de derechos


En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular en
vía administrativa los actos suyos que hayan declarado algún derecho
a favor de los administrados. En ese sentido, la regla general
establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la
Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un
órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad, mediante el
proceso de lesividad regulado, con anterioridad al 1° de enero de
2008 (fecha en que entró a regir el Código Procesal Contencioso
Administrativo), en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, y con posterioridad a esa
fecha, en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal
Contencioso Administrativo

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por
sí misma los actos suyos declarativos de derechos, se fundamenta en
motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de
que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos no
van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la
Administración

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio que establece
que los actos que declaran derechos a favor del administrado son
intangibles para la Administración. Esa excepción está contenida en
el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. De


conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía
administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que
aquel presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y
manifiesta. En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría
ser declarada por medio del trámite descrito, sino sólo aquella que
resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden
consultarse nuestros dictámenes C-200-83 del 21 de junio de 1983
C-062-88 del 4 de abril de 1988; C-165-93 del 10 de diciembre de
1993; C-012-1999 del 12 de enero de 1999; C-119-2000 del 22 de
mayo de 2000; C-183-2004 del 8 de junio de 2004; y C-227-2004
del 20 de julio de 2004, los cuales constan en nuestra base de datos,
a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica
http://www.pgr.go.cr/Scij/)

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la
Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que,
de previo a la declaratoria de nulidad, debía obtenerse un dictamen
de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría en
caso de que el asunto versase sobre materias propias de su
competencia) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta,
evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar. Ese
dictamen debe solicitarse luego de haberse tramitado un
procedimiento administrativo ordinario por parte del órgano director,
y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor


2. Autorización excepcional a la Administración de revocar
un acto sin acudir al juicio contencioso-administrativo de
lesividad


Según lo hemos afirmado en reiteradas oportunidades, de
conformidad con los principios constitucionales que dimanan de los
numerales 11 y 34 de nuestra Norma Fundamental, y a la luz de la
doctrina reiterada en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, a la
Administración Pública le está vedado suprimir “por mano propia”
aquellos actos que haya emitido en ejercicio de sus competencias, y
que confieran derechos subjetivos a los particulares, pues tales
derechos constituyen un límite en relación con la posibilidad de
anular, revocar o modificar unilateralmente los actos emanados de
ella misma


Por ello, la perfección del acto administrativo y su presunción de
validez inmanente, determinan importantes consecuencias jurídicas
una de ellas es que el acto administrativo debe ser respetado por la
Administración que no puede desconocerlo, incluso, aunque
contradiga el ordenamiento jurídico, pues una vez que lo ha
producido solo puede destruirlo a través de los distintos
procedimientos legalmente establecidos para ello, tales como la
revocación (arts. 152 a 156 LGAP), la declaración judicial de lesividad
(arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5 y 34 del Código Procesal
Contencioso Administrativo –CPCA-) y excepcionalmente por la
declaratoria de nulidad oficiosa o de pleno derecho en sede
administrativa ( art . 173 de la Ley General de la Administración
Pública –LGAP-)


Ahora bien, en lo que interesa el presente caso, es claro que en aras
del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas y
de los derechos de los administrados anteriormente aludido, el
ordenamiento autoriza, de forma excepcional, que la Administración
pueda retirar libremente y por su propia cuenta –sin acudir al juicio
contencioso-administrativo de lesividad- los actos declaratorios de
derechos, siempre y cuando el vicio del que adolezcan constituya

una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la Ley
General de la Administración Pública; es decir, que además sea
evidente y manifiesta


Como se infiere de lo expuesto, bajo los términos del artículo 173 de
la LGAP, es un hecho que para hacer uso de la potestad de autotutela
administrativa, por virtud de la cual es factible declarar la nulidad de
un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que
el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además,
ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado
de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa o
de pleno derecho de un acto administrativo declaratorio de derechos,
dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas
características o connotaciones específicas y agravadas que la
califiquen (Véase, entre otras, la resolución Nº 2004-01003 de las
14:40 horas del 4 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional)


En consecuencia, es importante recordar que este tipo de nulidad a la
que aludimos se caracteriza por ser fácilmente perceptible, pues
"está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios,
claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el
vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la
nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e
inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves
que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio
de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia
de un elemento esencial del acto administrativo –nulidad absoluta por
disconformidad sustancial con el ordenamiento-, sino que es aquella
que es patente, notoria, ostensible, palpable de manera cierta y
clara, sin que exista margen de duda, de suerte que se descubra por
la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal o
reglamentaria, sin necesidad de requerir de un proceso o esfuerzo

interpretativo o exegético para su verificación, dada su índole grosera
y grave (ver entre otros muchos, C-200- 83 del 21 de junio de 1983,
C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988,
C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de
1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de
noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96
de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-
055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del
2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero
del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de
agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-
2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del
2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005)


En tal sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
ha indicado que


“IV.-La nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita
a las Administraciónes públicas para ejercer su potestad de anulación
oficiosa de actos administrativos favorables para el administrado. No
cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano
público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo
declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el
ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas
características o connotaciones específicas y agravadas que la
califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal
trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en
el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración
Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que
resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no
ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o
esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo,

precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta
confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria
que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de
hermenéutica o exégesis ninguna (...)”. (Voto Nº 2003-4369 de las
08:30 horas del 23 de mayo del 2003, de la Sala Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia. En sentido similar, pueden consultarse las
sentencias Nº 458-90 y 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto
de 1991, 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004 ,
2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las
15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004 y de ese Alto
Tribunal)


En fin, ese especial grado de invalidez que conlleva el vicio del acto
debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su
vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así
viciado. Y es por ello que se le permite a la Administración ejercer la
revisión oficiosa como manifestación de su potestad de autotutela
Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre
sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no
evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-
administrativo, declarando previamente lesivo el acto (arts. 183.1 de
la LGAP, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso
Administrativo –CPCA-). Por consiguiente, en vía administrativa, la
declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el
tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173
de la Ley


Por todo ello, de previo a que la Administración decida por cuál vía
intentará declarar la nulidad absoluta de un acto creador de derechos
subjetivos, hemos reiterado que es aconsejable que analice y valore
detenidamente, si se está realmente ante una nulidad absoluta,

“evidente y manifiesta”, en los términos anteriormente expuestos
porque si la determinación de esa nulidad pasa por un ejercicio
hermenéutico, consistente en la precisión de los alcances jurídico-
conceptuales de una norma –sea esto propiciado por sentencias
judiciales contradictorias o por simples interpretaciones
administrativas-, ello conllevaría a la apertura de un margen de
potencial disputa y opinabilidad, que remite inexorablemente el
asunto a un debate judicial –proceso ordinario de lesividad-, en el
que se requerirá inexorablemente el análisis profundo y experto del
juez contencioso-administrativo


Es así que, con base en los antecedentes del caso en estudio, la
Administración debió valorar previa y adecuadamente el tipo o grado
de invalidez (disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico
– artículo 158 inciso 2) de la Ley General de la Administración
Pública) que vicia el acto administrativo en examen, y determinar
conforme a ello, el procedimiento aplicable para su anulación, ya
fuera en sede judicial o excepcionalmente en la administrativa, pues
se trata de dos vías distintas, según lo dicho


Ahora bien, en el caso del servidor municipal XXX, quien ocupa el
puesto de asistente de auditoría, mediante oficio DE-0803-08 de 4 de
noviembre de 2008, emitido por el Alcalde Municipal, se le reconoció
y ordenó el pago a su favor del plus salarial por concepto de
prohibición al ejercicio profesional con base en lo dispuesto por la Ley
General de Control Interno - Nº 8292 de 31 de julio de 2002-. Y
según aduce la Administración consultante, si bien el señor XXX
ostenta el título de bachiller en contaduría y está incorporado al
Colegio de Profesionales en Ciencias económicas, y ello es suficiente
para ocupar un puesto atinente a su preparación, lo cierto es que al
ser bachiller no puede ejercer realmente una profesión liberal, pues
no está incoporado, como Licenciado, al Colegio de Contadores

Públicos de Costa Rica. Y que con ello incumple con uno de los
requisitos exigidos por la normativa existente para el pago de la
prohibición al ejercicio profesional


Todo ello lejos de acreditar la existencia de un vicio grave y grosero,
de fácil constatación o comprobación, implica el necesario desarrollo
de un proceso exegético para su verificación que conlleva la apertura
de un margen de potencial disputa y opinabilidad jurídica que no es
propio del ejercicio de la potestad anulatoria en sede administrativa


A manera de síntesis, debemos concluir que no estimamos que los
vicios acusados sean de tal magnitud que den motivos suficientes
para afirmar la existencia de nulidades susceptibles de ser
catalogadas como absolutas, evidentes y manifiestas, porque dichos
presuntos vicios no resultan patentes, notorios ni ostensibles por la
mera confrontación del acto administrativo acusado de inválido con
alguna normativa legal o reglamentaria vigente. Al contrario, para
verificarlos es necesario desarrollar todo un proceso interpretativo o
exegético integrativo, tanto de la normativa vigente, como de las
interpretaciones que de ella ha efectuado la propia Contraloría
General de la República (oficio 10553 –DAGJ-1124-2007 de fecha 10
de setiembre de 2007- y oficio 02465 –DJ-0985 de fecha 15 de
marzo de 2010- que constan aportados al expediente administrativo)
lo cual conlleva a la apertura de un margen de potencial disputa y
opinabilidad jurídica que resulta por demás incompatible con el
carácter “evidente y manifiesto” que exige el artículo 173 de la LGAP


En caso de que la Administración, luego de valorar adecuadamente el
asunto de marras, mantenga su voluntad de revertir aquél acto de
inscripción por parte del CONESUP, podría optar por acudir al proceso
contencioso de lesividad, (arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del Código

Procesal Contencioso Administrativo (CPCA), Ley Nº 8508); trámite
que no debe ir precedido por un procedimiento administrativo
ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del
órgano superior jerárquico supremo de la jerarquía administrativa
correspondiente –Concejo municipal en este caso-; todo esto en el
entendido de que como el acto de inscripción que se pretende anular
es de fecha posterior a enero de 2008, con base en lo dispuesto por
el artículo 34.1 del CPCA, la posibilidad de pretender su anulación
ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se mantiene , siempre
y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una
nulidad absoluta, en los términos del artículos 166 y 167 de la LGAP
y en segundo término, mientras sus efectos perduren


3. El procedimiento administrativo ordinario preceptivo y
previo a la declaratoria de nulidad oficiosa en sede
gubernativa


Toda actuación administrativa está sujeta al bloque de legalidad,
comprensivo de las diferentes normas y principios que integran el
ordenamiento jurídico. Por ende, la sujeción y la conformidad con
aquel bloque de legalidad determinarán la validez del acto
administrativo, pero también el deber de la Administración de velar
por la regularidad de su propia actuación; un deber que, según
hemos indicado, encuentra límites, especialmente en relación con los
actos declarativos de derechos, porque si bien se considera que un
acto absolutamente nulo no crea derechos y que la Administración
está obligada a no aplicar dicho acto, debiendo anularlo, lo cierto es

que la declaratoria de nulidad de un acto es excepcional y reglada,
particularmente, cuando ese acto genera derechos a favor de un
administrado (dictamen C-336-2005 de 7 de setiembre de 2005)


Refiriéndose al ejercicio de la potestad revisora para anular de pleno
derecho, oficiosamente y en sede administrativa, actos favorables o
declarativos de derechos, por encontrarse viciados de nulidad
absoluta, evidente y manifiesta, el artículo 173.3 de la Ley General de
la Administración Pública (LGAP) dispone de forma imperativa que


“3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este
artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes
involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo
ordinario dispuesto en esta Ley.”


Se establece, entonces, el deber inexorable por parte de la
Administración, de realizar un procedimiento administrativo ordinario
previo a declarar la anulación de un acto declaratorio de derechos
procedimiento previsto en los artículos 308 y siguientes de la LGAP,
que debe ser instruido con estricto apegado a los principios y
garantías del debido proceso y en el que debe darse audiencia a las
partes involucradas (en este sentido las resoluciones de la Sala
Constitucional n.° 15-1990, de las 16:45 horas del 5 de enero de
1990, n.° 1994-2360, de las 15:06 horas del 17 de mayo, n.° 1994-
2945, de las 8:12 horas del 17 de junio, ambas de 1994, n.° 2005-
05306, de las 15:03 horas del 4 de mayo, n.° 2005-07272, de las
9:11 horas del 10 de junio, ambas del 2005 y los dictámenes de este
órgano consultivo números C-034-1999 de 5 de febrero de 1999, C-
037-1999 de 11 de febrero de 1999, C-112-2000 de 17 de mayo del
2000, C-233-2001 de 27 de agosto del 2001, C-180-2002 de 11 de
julio del 2002, C-312-2002 de 18 de noviembre del 2002, C-225-
2003 de 23 de julio del 2003, C-065-2004 de 24 de abril del 2004, C-

211-2004 de 29 de junio del 2004, C-300-2004 de 21 de octubre del
457-2006 , ambos del 10 de noviembre del 2006, C-054-2007 del 22
de febrero del 2007, C-194-2007 de 13 de junio del 2007, C-223-
2007 de 5 de julio del 2007, C-240-2007 de 19 de julio del 2007 y C-
432-2007 de 3 de diciembre del 2007, C-361-2008 de 6 de octubre
de 2008 y C-210-2009 de 30 de julio de 2009)
Según hemos reconocido, en nuestro medio aquel procedimiento
tiene una doble finalidad. Por un lado, salvaguardar la integridad de
los derechos e intereses de los administrados, en aras de asegurarles
el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa -que
comprende entre otras cosas, el derecho a ser oído, el derecho a
ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión fundada y el
derecho a impugnar la decisión administrativa-, porque sin lugar a
dudas, la declaratoria de nulidad absoluta de un acto creador de
derechos incide fuertemente en la esfera jurídica del administrado
(Véanse al respecto las resoluciones N°s 1563-91 de las 15 horas del
14 de agosto de 1991 y 4639-2003 de 8:30 hrs. de 23 de mayo de
2003, ambas de la Sala Constitucional, entre otras muchas). Y por el
otro, garantizar que la actuación administrativa, tendente a declarar
la nulidad de un acto declaratorio de derechos, responde a criterios
objetivos, respeta los derechos de los ciudadanos y se somete por
demás al ordenamiento jurídico (dictamen C-336-2005 op. cit.)


Ahora bien, cabe indicar que aquel procedimiento administrativo y
sus consustanciales garantías a favor del administrado deben ser
constatados posteriormente por esta Procuraduría General, mediante
la revisión del expediente documental de todas las actuaciones
sucesivas y cronológicas que se presenten en la tramitación del
respectivo procedimiento ordinario; expediente que nos debe ser
remitido por la Administración consultante que debe dar certeza de su

contenido –sea el original o copia certificada de aquel, con expresa
indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y
documentos que lo componen- (dictámenes C-401-2008 de 4 de
noviembre de 2008, C-430-2008 de 8 de diciembre de 2008, C-079-
2009 de 20 de marzo de 2009 y C-003-2010 de 11 de enero de
2010)


Pero debe aclararse que esa intervención de la Procuraduría General
en estos casos debe ser previo a la eventual declaratoria de nulidad,
pero posterior a la instrucción de un procedimiento ordinario en los
términos del numeral 308 y siguientes de la citada Ley General (Entre
otros, el dictamen C-158-2005 de 28 de mayo de 2005). En otras
palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción
del procedimiento, debe rendir el informe respectivo y comunicarlo
así al órgano decisor con competencia para dictar el acto final; esto
con la finalidad exclusiva de que sea éste el que previo a dictar el
acto final correspondiente, tome el acuerdo correspondiente a la
remisión del asunto ante la Procuraduría General o a la Contraloría
General, según corresponda, sin que se haya conformado aún formal
y específicamente la voluntad administrativa en relación con la
declaratoria de nulidad consultada, pues no será sino con la emisión
del dictamen favorable (acto preparatorio de obligatorio acatamiento)
que, posteriormente, el órgano decisor proceda, efectivamente, a
tomar la decisión final, misma que deberá ser comunicada al
administrado que tuvo la condición de parte durante la tramitación
del procedimiento. (dictámenes C-109-2005 de 14 de marzo de 2005,
C-432-2007 de 3 de diciembre de 2007, C-093-2008 de 2 de abril de
2008, C-128-2008 de 21 de abril de 2008, C-165-2008 de 14 de
mayo de 2008, C-176-2008 de 23 de mayo de 2008, C-224-2008 de
26 de junio de 2008, C-361-2008 op.cit. y 233-2009 de 26 de agosto
de 2009 )

Así entonces el “iter procedimental” o la secuencia de trámites
procedimentales aludida, por lo que indica el inciso 5) del ordinal 173
de la citada Ley General, es de absoluta e imperativa observancia,
pues lo contrario, acarrea la nulidad absoluta de lo que se decida y la
Administración estará obligada, además, al pago por daños,
perjuicios y costas; todo sin perjuicio de las responsabilidades
personales del servidor agente, de conformidad con el segundo
párrafo del artículo 199


Por todo ello y en especial porque el cumplimiento de las normas
sustanciales del procedimiento administrativo configuran un deber
inexorable de los órganos públicos, cuya observancia garantiza al
administrado no sólo la adecuada y oportuna tutela de sus derechos,
sino el efectivo ejercicio de su derecho de defensa, es que la
Procuraduría General de la República se aboca siempre a corroborar
en detalle todas las actuaciones tendentes a anular en vía
administrativa actos declaratorios de derechos, a efectos de prevenir
con ello eventuales condenas ante la anulación en sede
administrativa de actos declarativos de derechos, en contravención
de los procedimientos establecidas en el artículo 173 de la citada ley
como garantías para el administrado


En tal orden de ideas y según se desprende del análisis del
expediente administrativo adjunto a la solicitud que nos ocupa, no
cabe duda de que el procedimiento incoado por el órgano director de
procedimiento, como requisito previo inexorable para la declaratoria
en sede administrativa de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta
del acto administrativo que generó el nombramiento en propiedad del
señor XXX en el puesto de Técnico Municipal 2, Encargado de
Recursos Humanos, cumplió en esencia con todas las garantías
propias del debido proceso

Según se puede constatar en el apartado I de este dictamen
(Antecedentes a partir del número 31 y ss.), el Concejo municipal, en
su condición de órgano superior supremo de la jerarquía
administrativa institucional, conforme a la legislación vigente y a lo
así interpretado en nuestra jurisprudencia administrativa (dictámenes
ambos de 26 de agosto de 2009, C-251-2009, C-252-2009 y C-253-
2009, todos de 4 de setiembre de 2009) ordenó la apertura del
respectivo procedimiento administrativo ordinario


Y siendo que el señor XXX sostuvo durante el trámite del
procedimiento que sirve de base a la solicitud en estudio, que el
Consejo municipal no está facultado para abrir procedimientos
disciplinarios, es importante acotar en este punto que no debe
confundirse la potestad sancionatoria que sigue ostentando el Alcalde
(potestad que lo legitima para abrir los procedimientos
administrativos sancionatorios contra el personal subordinado a él, y
para decidir y emitir la resolución final en esos casos) con la
competencia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta
de un acto relativo a ese personal por parte del Concejo municipal. En
relación con la diferencia entre el ejercicio de la potestad
sancionatoria y el ejercicio de la potestad de autotutela prevista en el
artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, remitimos
a nuestros dictámenes C-079-2006 del 28 de febrero de 2006, C-
428-2007 del 30 de noviembre de 2007, C-433-2008 op. cit. y C-
419-2007 de 26 de noviembre de 2007


Por otro lado, si bien observamos que la delegación de la instrucción
del procedimiento no recayó en la Secretaría del Concejo, sino que le
fue confiada una abogada externa, lo cierto es que en situaciones
similares a la descrita, esta Procuraduría ha señalado que si bien un

órgano colegiado puede, excepcionalmente, delegar la instrucción de
un procedimiento administrativo en una persona distinta a quien
ostenta la Secretaría de ese órgano, la forma correcta de realizar esa
delegación es a través de un acto debidamente motivado (dictamen
C-436-2006 del 30 de octubre de 2006. Y en igual sentido los
2007, entre otros muchos)
En el asunto en estudio, consideramos que sí se cumplió con aquel
requisito, pues el Concejo Municipal motivó abundantemente su
decisión de delegar la instrucción del procedimiento administrativo en
la abogada externa, según consta en el acta de la sesión ordinaria
número 203, celebrada el 30 de marzo de 2010, visible al punto 82
de los antecedentes


Por lo anterior, considera esta Procuraduría que en el caso bajo
análisis, al haberse observado los requisitos necesarios para delegar
la instrucción del procedimiento en un órgano ajeno a la Secretaría
del Concejo, no se produjo vicio alguno en dicho procedimiento


Y fue aquel órgano director unipersonal del procedimiento el que tras
dictar el necesario auto de apertura, notificó al interesado el objeto,
carácter y fines del procedimiento, previniéndole no solo de su
derecho de recurrir la decisión dictada a tales efectos y hacerse
acompañar por el abogado de su elección, sino también el de señalar
lugar o medio para atender notificaciones y aportar la prueba de
descargo, así como las consecuencias que tendría su eventual
inasistencia (a partir del número 59 y ss. de los antecedentes)


A partir de entonces y lo largo del procedimiento, el interesado no
solo tuvo oportunidad de acceder plenamente a la información y
antecedentes del expediente administrativo, sino que tuvo amplia
participación en el mismo

Durante la comparecencia de ley él fue escuchado, presentó sus
argumentos y aportó las pruebas que estimó pertinentes


De esta forma, el expediente administrativo refleja en este caso el
cumplimiento de todas las etapas y formalidades sustanciales que
conforman el debido proceso en materia administrativa


Queda entonces por determinar, si el acto por el que se nombró en
propiedad al encartado, resulta ser sustancialmente disconforme con
el ordenamiento jurídico, al grado de que contenga vicios que
configuren una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, para que
pueda ser oficiosamente anulado de pleno derecho en sede
gubernativa


4. Los actos propios declarativos de derechos dictados por
la Administración Pública y la posibilidad y los supuestos
excepcionales y extraordinarios en que la administración
puede suprimirlos en sede propia


La regla general en nuestro Derecho es que la administración pública
no puede volver sobre sus propios pasos y anular aquellos dictados
por ella cuando éstos sean declarativos de derechos subjetivos

Esta doctrina denominada de los actos propios, es de rancio abolengo
en nuestra tradición jurídica, tanto que se encuentra formulada en el
Digesto de Justiniano. (ver Digesto, Libro III, Título II, ley novena)

Luego, los numerales 11 y 34 de la Constitución han garantizado la
vigencia de este principio en nuestra república. Así las cosas, la

administración se encuentra vedada para suprimir, por mano propia,
aquellos actos que haya dictado y que sean declarativos de derechos
subjetivos de las personas. Al respecto, conviene citar lo dicho en el
dictamen C-37-2014 de 7 de febrero de 2014

“Según lo hemos afirmado en reiteradas oportunidades, de
conformidad con los principios constitucionales que dimanan de los
numerales 11 y 34 de nuestra Norma Fundamental, y a la luz de la
doctrina reiterada en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, a la
Administración Pública le está vedado suprimir “por mano propia”
aquellos actos que haya emitido en ejercicio de sus competencias, y
que confieran derechos subjetivos a los particulares, pues tales
derechos constituyen un límite en relación con la posibilidad de
anular, revocar o modificar unilateralmente los actos emanados de
ella misma

Por ello, la perfección del acto administrativo y su presunción de
validez inmanente, determinan importantes consecuencias jurídicas
una de ellas es que el acto administrativo debe ser respetado por la
Administración que no puede desconocerlo, incluso, aunque
contradiga el ordenamiento jurídico, pues una vez que lo ha
producido solo puede destruirlo a través de los distintos
procedimientos legalmente establecidos para ello, tales como la
revocación (arts. 152 a 156 LGAP), la declaración judicial de lesividad
(arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5 y 34 del Código Procesal
Contencioso Administrativo –CPCA-) y excepcionalmente por la
declaratoria de nulidad oficiosa o de pleno derecho en sede
administrativa” (art. 173 de la Ley General de la Administración
Pública –LGAP-). (ver también C-235-2013 de 29 de octubre de 2013
y C-131-2013 de 8 de julio de 2013)

Debe indicarse que esta garantía de la doctrina de los actos propios
protege, de forma esencial, la confianza legítima que las personas


tienen en las actuaciones Administraciónes y la seguridad jurídica,
amén de ser un corolario de la interdicción de la arbitrariedad
administrativa. Además, por supuesto, pretende tutelar la esfera de
los derechos subjetivos de las personas

Así las cosas, la regla general es que la administración no pueda, por
sus propios medios, anular un acto administrativo del cual se derive
un derecho subjetivo sino que deba requerir, ante la jurisdicción
administrativa y por la vía de la lesividad, su anulación, esto previa
declaratoria de lesividad

Por supuesto, aparte del procedimiento de lesividad, existen dos
supuestos excepcionales y extraordinarios en que la administración
puede, sin embargo, suprimir en sede propia los actos
administrativos declarativos de derechos subjetivos

El primer supuesto es el contemplado en el numeral 173 de la Ley
General de la Administración Pública, el cual habilita, de forma
exorbitante, a la administración para anular los actos declarativos de
derechos que se encuentren viciados de nulidad absoluta pero
además que sea calificada de evidente y manifiesta. Es decir se
trataría de aquellos actos cuyo vicio sea no solamente radical sino
que tenga tal notoriedad que el administrado no tenga derecho a que
se proteja la seguridad y confianza de su situación jurídica. Al
respecto, conviene citar, por resumir la posición de nuestra
jurisprudencia administrativa en la materia, el dictamen C-146-2014
de 12 de mayo de 2014

“Así las cosas, la posibilidad de que la Administración anule sus
propios actos declarativos de derechos, ha quedado circunscrita a
supuestos excepcionales, sea aquellos donde la ausencia de uno o
varios de los elementos del acto administrativo sea perceptible aún
para una persona sin conocimiento en Derecho Esto por supuesto
excluye todas aquellas situaciones donde, a pesar de la concurrencia

de un vicio de nulidad absoluta, este no resulta perceptible en forma
patente, y se requiere por tanto alguna labor de interpretación
jurídica para determinarlo. Este criterio fue expuesto con
contundencia en el Manual de Procedimiento Administrativo,
elaborado por este Órgano Superior Consultivo, en el cual se indicó

“Y en tal sentido, con el fin de no caer en repeticiones innecesarias,
debemos indicar que hemos hecho nuestro el criterio expresado por
el Tribunal Supremo español, en sentencia de 26 de enero de 1961,
en el sentido de que la ilegalidad manifiesta es aquella “--- declarada
y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del
acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a
interpretación o exégesis”. (Arguedas Chen Apuy y otros. Manual de
Procedimiento Administrativo. Procuraduría General. 2007. P. 197)

Asimismo, cabe citar lo señalado en el dictamen C-140-2010 de 15 de
julio de 2010 – reiterado por los dictámenes C-170-2012 de 5 de
julio de 2012 y C-116-2014 de 4 de abril de 2014-


“Conviene indicar que el artículo 173 LGAP ha adoptado, entonces, la
denominada Teoría de la Evidencia. De acuerdo con esta teoría, los
supuestos de nulidad de pleno derecho, declarables por la propia
Administración, deben limitarse a aquellos supuestos en los que un
ciudadano medio, con conocimiento de todas las circunstancias del
caso concreto, puede apreciar la gravedad de la infracción de que
adolece el acto. (Al respecto, GARCIA LUENGO, JAVIER. Los
supuestos de nulidad de pleno derecho al margen de la Ley de
Procedimiento Común. En Revista de Derecho Administrativo. N.°
159. 2002.)

A modo de referencia, cabe advertir que la teoría de la evidencia ha
sido receptada también por el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, cuya jurisprudencia la ha formulado en los
siguientes términos: la nulidad de pleno derecho es aquella cuyo vicio
es especialmente grave y evidente. (Sentencias del Tribunal de
Justicia de 25 de junio de 2000 y 22 de marzo de 2001)

No está demás señalar que el carácter manifiesto del vicio es
precisamente el fundamento para que se permita a la Administración
ostentar la potestad extraordinaria de anular un acto declaratorio de
derechos. ORTIZ ORTIZ lo explica al indicar que en el supuesto de
una nulidad evidente y manifiesta, el administrado no tiene derecho a
que se proteja la seguridad y confianza de su situación jurídica. Al
respecto, conviene transcribir las explicaciones que el mismo ORTIZ
ORTIZ expuso ante la Comisión Legislativa que dictaminó la actual
Ley General de la Administración Pública

“El juicio de lesividad es una protección a la seguridad jurídica del
administrado en el sentido de que si él tiene un derecho derivado de
un acto administrativo, puede tener la confianza de que no le será
suprimido sin un juicio con todas las garantías de un proceso judicial
Pero se dice y la Comisión creyó que con razón, y esto empezó a
decirse en España, no en Costa Rica, que cuando la nulidad del acto
es absoluta, evidente, clara, el administrado no tiene derecho a esa
seguridad, pues está refiriendo un derecho en condiciones que
obviamente no pueden garantizarse, porque él mismo sabe que el
acto que se está realizando es absolutamente nulo y en consecuencia,
no tiene una expectativa bien fundada en poder mantener el
derecho.”(Expediente Legislativo N.° A23e5452 Acta de la Comisión
de Gobierno y Administración N.° 103 de 2 de abril de 1970)

La Doctrina Alemana lo explica también al señalar que un acto
administrativo en el que faltan perceptiblemente todos los supuestos
legales para su conformación, debe ser anulado de oficio por la propia
Administración. Esto porque un acto así dictado no goza de la
protección jurídica que dispensa el principio de confianza legítima


(Ver FORSTHOFF, ERNST. Tratado de Derecho Administrativo
Instituto de Estudios Políticos. Madrid. 1958, P. 516)


Debe insistirse en que el ejercicio de la potestad del artículo 173 de
la Ley General, por su carácter ablativo y extraordinario, se
encuentra rodeado de una serie de importantes garantías, entre ellas,
que su titularidad corresponde al órgano superior supremo de la
administración, luego que debe realizarse y sustanciarse un previo
procedimiento administrativo con audiencia plena a las partes
afectadas, y que de previo a resolver, se requiera el dictamen
preceptivo y favorable de la Procuraduría General o de la Contraloría
General si se trata de actos directamente relacionados con el proceso
presupuestario o la contratación administrativa. Asimismo que el
ejercicio de esa potestad está sujeto a un plazo de caducidad de 1
año, contado a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos
perduren

El otro supuesto es de la revocación de los actos declarativos de
derechos subjetivos, contemplado en el numeral 155 también de la
Ley General de la Administración Pública

“Artículo 155.-


1. La revocación de un acto declaratorio de derechos subjetivos
deberá hacerse por el jerarca del ente respectivo, previo dictamen
favorable de la Contraloría General de la República


2. Simultáneamente deberá contener el reconocimiento y si es
posible el cálculo de la indemnización completa de los daños y
perjuicios causados, so pena de nulidad absoluta


3. En todo caso los daños y perjuicios deberán ser liquidados por la
Administración dentro del mes posterior a la solicitud o recurso del
administrado que contenga la liquidación pretendida por éste.”

Luego, debe señalarse que la revocación de los actos declarativos de
derechos subjetivos solamente procede, previo procedimiento
administrativo, cuando haya divergencia grave entre los efectos del
acto a revocar y el interés público. Además se requiere el dictamen
previo favorable de la Contraloría General de la República. Finalmente
debe señalarse que el acto que revoque debe contener el
reconocimiento de la indemnización completa de los daños y
perjuicios causados, los cuales deben ser liquidados dentro del mes
posterior a su solicitud. En todo caso debe notarse que la revocación
solamente procede en el caso de que el acto a revocar sea conforme
con el ordenamiento jurídico. Al respecto, conviene transcribir lo
dicho en el dictamen C-135-2000 de 15 de junio de 2000 – que
reitera el dictamen C-250-1997 de 24 de diciembre de 1997

“(…) en aquellos casos de revocatoria de un acto declarativo de
derechos subjetivos debe encauzarse de previo, no sólo con el
procedimiento administrativo estipulado en los artículos 308 y
siguientes de dicha Ley General de la Administración Pública, si no
también, con un dictamen favorable de la Contraloría General de la
República. Así, este Despacho, ha sido claro en exponer, que

"El procedimiento en el artículo 155 será aplicable cuando la
Administración por razones de conveniencia, mérito y oportunidad, y
siempre que exista una grave divergencia entre los efectos del acto y
el interés público, decide revocar un acto declaratorio de derechos
(debe solicitarse el dictamen de la Contraloría General de la República
y contener pronunciamiento expreso en cuanto a los daños y
perjuicios producidos). Nótese que este procedimiento es aplicable

siempre que se esté en presencia de un acto dictado conforme al
ordenamiento jurídico

Si por el contrario, el acto contiene vicios que puede producir la
nulidad absoluta o relativa de éste, la Administración debe declarar la
lesividad del acto y enviar el expediente a la Procuraduría General de
la República (si es de los órganos que representa la Institución), a
efecto de que se establezca el correspondiente proceso de lesividad
ante los Tribunales Contencioso Administrativos."(...)"


ADVERTENCIA: El Centro de Información Jurídica en Línea (CIJUL en Línea) está inscrito en la
Universidad de Costa Rica como un proyecto de acción social, cuya actividad es de extensión docente y en
esta línea de trabajo responde a las consultas que hacen sus usuarios elaborando informes de investigación
que son recopilaciones de información jurisprudencial, normativa y doctrinal, cuyas citas bibliográficas se
encuentran al final de cada documento. Los textos transcritos son responsabilidad de sus autores y no
necesariamente reflejan el pensamiento del Centro. CIJUL en Línea, dentro del marco normativo de los usos
según el artículo 9 inciso 2 del Convenio de Berna, realiza citas de obras jurídicas de acuerdo con el artículo
70 de la Ley N° 6683 (Ley de Derechos de Autor y Conexos); reproduce libremente las constituciones, leyes,
decretos y demás actos públicos de conformidad con el artículo 75 de la Ley N° 6683. Para tener acceso a
los servicios que brinda el CIJUL en Línea, el usuario(a) declara expresamente que conoce y acepta las
restricciones existentes sobre el uso de las obras ofrecidas por el CIJUL en Línea, para lo cual se
compromete a citar el nombre del autor, el título de la obra y la fuente original y la digital completa, en caso
de utilizar el material indicado


Asamblea Legislativa. Ley General de la Administración Pública. Ley Nº 6227 del 02 de
mayo de 1978. Publicada en la Colección de leyes y decretos: Año: 1978 Semestre: 1
Tomo: 4 Página: 1403

Asamblea Legislativa. Ley General de la Administración Pública. Ley Nº 6227 del 02 de
mayo de 1978. Publicada en la Colección de leyes y decretos: Año: 1978 Semestre: 1
Tomo: 4 Página: 1403

Unión Nacional de Gobiernos Locales. Código Municipal comentado. Marzo de 2013, San
José. Pág. 180

Procuraduría General de la República. Dictamen Nº 256 del 13 de diciembre de 2010


Procuraduría General de la República. Dictamen Nº 098 del 02 de mayo de 2011

Procuraduría General de la República. Dictamen Nº 181 del 23 de agosto de 2010

Procuraduría General de la República. . Dictamen Nº 230 del 04 de agosto de 2014