INFORME DE INVESTIGACIÓN Actos administrativos declarativos y constitutivos Rama del Derecho: Derecho Administrativo. Descriptor: Actos Administrativos Palabras Claves: Actos administrativos / declarativos / constitutivos / Administración Pública / Procuraduría General de la República. Dictamen Nº: 230-2014 / Sala Constitucional. Sentencia Nº 06511-2004 / Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III. Sentencia Nº 00119-2015, 00442- 2016 / Tribunal Contencioso Administrativo, Sección V. Sentencia Nº 00090-2014 / Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI. Sentencia Nº 00034-2016 Fuentes de Información: Normativa, doctrina y jurisprudencia. Fecha: 14-11-2016 Contenido 1. La doctrina de los actos propios declarativos de derechos dictados por 3. Los certificados de uso de suelo son actos administrativos declarativos 4. Excepcionalmente en determinados actos administrativos constitutivos se aplicará la normativa vigente al momento de la adopción 5. Facultad de la Administración para adoptar las medidas cautelares necesarias para el trámite de un procedimientos administrativos como la RESUMEN En este informe se hace referencia al tema de los actos administrativos y particularmente a una clasificación poco tratada por la doctrina como es la de actos declarativos y actos constitutivos A partir de la definición de estos se establecen ejemplos de los mismos tales como la expropiación, la liquidación tributaria o la certificación y notificación para finalmente exponer distintos criterios jurisprudenciales que exponen la temática desde variados puntos de vista NORMATIVA 1. Clasificación del acto administrativo en la legislación costarricense Artículo 120.- 1. Para los efectos de clasificación y valor, los actos de la Administración se clasifican en externos e internos, según que vayan destinados o no al administrado; y en concretos y generales, según que vayan destinados o no a un sujeto identificado 2. El acto concreto estará sometido en todo caso al general y el interno al externo, con la salvedad contemplada en los artículo 126 y 127 Artículo 121.- 1. Los actos se llamarán decretos cuando sean de alcance general y acuerdos cuando sean concretos 2. Los decretos de alcance normativo se llamarán también reglamentos o decretos reglamentarios 3. Los acuerdos que decidan un recurso o reclamo administrativo se llamarán resoluciones DOCTRINA 1. Actos constitutivos [Pp. 5-6] Adicional a la clasificación del acto administrativo que ofrece la Ley General de la Administración Pública la doctrina ha elaborado múltiples clasificaciones, como Los que crean, modifican, extinguen, relaciones o situaciones jurídicas subjetivas en los administrados o en la propia Administración Pública (expropiación, jubilación, orden) [Pág. 578] Ha de notarse que no todos los actos constitutivos son discrecionales; con toda frecuencia lo son también los actos reglados que constatan la situación construida por la Ley como supuesto de hecho del efecto perceptivo general que dicha Ley impone cuando ese efecto se condiciona a la constatación administrativa previa (actos de constatación – accertamenti, en la doctrina italiana; Feststellugen, en la alemana – constitutivos) Los actos constitutivos, son aquellos que crean circunstancias jurídicas en los destinatarios, tienen la potestad de crear, modificar o extinguir una situación jurídica en la esfera del particular por parte de la Administración pública ya sea que reconozcan un derecho, supriman un impedimento o establezcan una carga Características Se da un cambio en la situación jurídica del particular Los cambios realizados en la esfera jurídica del particular sufren efectos hasta cuando hay una emisión del acto Dentro de los actos constitutivos podemos encontrar, los que permiten a un sujeto a la incorporación de un servicio público para el goce y beneficio de los derechos y ventajas que estos emiten cuando solo son prestados a sujetos con determinadas condiciones o a un número restringido de personas, como por ejemplo, la matrícula de un particular en un centro educativo la cual le da acceso a tener una formación académica, la inscripción en el libro y folio de la alcaldía en la cual se hacen constar las partidas de nacimiento, la otorgación de una licencia de conducir, la extinción de una concesión otorgada por la administración pública, sobre el uso de un bien público “El acto constitutivo no deja de ser un negocio jurídico. La personalidad jurídica nace del reconocimiento del Estado. No puede prescindirse de la voluntad de los socios, fundamentalmente a fin de proveer los fondos para formar el patrimonio de la sociedad” 2. Actos declarativos [Pág. 6] Acreditan un hecho o una situación jurídica sin incidir sobre su contenido (certificación, notificación) [Pozas, Mario]vi Los actos declarativos solo se limitan a certificar, acreditar o inscribir en Registros administrativos hechos o situaciones, sin alterar las situaciones jurídicas existentes, estos actos encierran una pretensión que es la de una declaración que no produce efecto alguno dentro de la realidad jurídica material más que el reconocimiento de algo existente de un derecho preexistente del particular. La administración hace constar en estos actos la existencia de un hecho, de una situación o cumplimiento de requisitos que las leyes administrativas exigen, se caracterizan porque Hay una existencia de un hecho anterior No alteran situaciones jurídicas existentes Ejemplo la certificación de una partida de nacimiento que tiene por requisito la preexistencia el acta de esta; al igual que un certificado de defunción, o una certificación registral, documentos que solo constan una situación dada con autoridad que altero la esfera jurídica del o los individuos Garcia de Enterría, Eduardo, 2000, Curso de Derecho Administrativo I, Civitas ediciones, SL, Madrid Gordillo, Agustín, 2000, Tratado de Derecho Administrativo, Parte General, Buenos Aires, Argentina 3. Diferencias entre los declarativos y los constitutivos Los actos administrativos declarativos usualmente reflejan o reproducen lo que dice la ley y necesariamente asignan consecuencias si se cumplieron todos los requisitos estipulados o previstos en el supuesto de hecho o normativo, lo que implica sólo el ejercicio de una facultad reglada; tal es el caso de las resoluciones que implican respuestas a consultas fiscales formuladas por los particulares que únicamente se pronuncian en cuanto al contenido, la interpretación y el alcance de la ley, así como a la valoración y calificación para efectos fiscales de la actividad de la quejosa, pues se limitan a constatar un derecho y situación jurídica predeterminados en la norma, pero no dan pauta a consecuencias o valoraciones diversas aunque generen derechos y sean favorables al gobernado. A diferencia de los actos declarativos, existen los administrativos que caen en el concepto de constitutivos, configuradores o conformadores de una situación o régimen específico y singular en función de particularidades del sujeto y del caso, y derivan en muchas ocasiones del ejercicio de una facultad discrecional conforme a la cual, la autoridad, con libertad de apreciación de las circunstancias del caso y del supuesto de hecho o hipótesis legal, elige de entre varias alternativas o consecuencias que la ley le faculta a aplicar. Éste es el caso de las resoluciones administrativas de carácter individual en materia de impuestos que otorgan una autorización o determinan un régimen fiscal, en virtud de que el primer supuesto implica que el particular interesado debe cumplir las normas que establece el legislador o satisfacer determinadas condiciones para que la autoridad decida si otorga o no la autorización y el segundo determina cuál es el conjunto de reglas que le rigen, atendiendo a sus particularidades y a su actividad JURISPRUDENCIA 1. La doctrina de los actos propios declarativos de derechos dictados por la Administración Pública La regla general en nuestro Derecho es que la administración pública no puede volver sobre sus propios pasos y anular aquellos dictados por ella cuando éstos sean declarativos de derechos subjetivos Esta doctrina denominada de los actos propios, es de rancio abolengo en nuestra tradición jurídica, tanto que se encuentra formulada en el Digesto de Justiniano. (ver Digesto, Libro III, Título II, ley novena) Luego, los numerales 11 y 34 de la Constitución han garantizado la vigencia de este principio en nuestra república. Así las cosas, la administración se encuentra vedada para suprimir, por mano propia, aquellos actos que haya dictado y que sean declarativos de derechos subjetivos de las personas. Al respecto, conviene citar lo dicho en el dictamen C-37-2014 de 7 de febrero de 2014 “Según lo hemos afirmado en reiteradas oportunidades, de conformidad con los principios constitucionales que dimanan de los numerales 11 y 34 de nuestra Norma Fundamental, y a la luz de la doctrina reiterada en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, a la Administración Pública le está vedado suprimir “por mano propia” aquellos actos que haya emitido en ejercicio de sus competencias, y que confieran derechos subjetivos a los particulares, pues tales derechos constituyen un límite en relación con la posibilidad de anular, revocar o modificar unilateralmente los actos emanados de ella misma Por ello, la perfección del acto administrativo y su presunción de validez inmanente, determinan importantes consecuencias jurídicas; una de ellas es que el acto administrativo debe ser respetado por la Administración que no puede desconocerlo, incluso, aunque contradiga el ordenamiento jurídico, pues una vez que lo ha producido solo puede destruirlo a través de los distintos procedimientos legalmente establecidos para ello, tales como la revocación (arts. 152 a 156 LGAP), la declaración judicial de lesividad (arts 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-) y excepcionalmente por la declaratoria de nulidad oficiosa o de pleno derecho en sede administrativa” (art. 173 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-). (ver también C-235-2013 de 29 de octubre de 2013 y C-131-2013 de 8 de julio de 2013) Debe indicarse que esta garantía de la doctrina de los actos propios protege, de forma esencial, la confianza legítima que las personas tienen en las actuaciones Administraciónes y la seguridad jurídica, amén de ser un corolario de la interdicción de la arbitrariedad administrativa. Además, por supuesto, pretende tutelar la esfera de los derechos subjetivos de las personas Así las cosas, la regla general es que la administración no pueda, por sus propios medios, anular un acto administrativo del cual se derive un derecho subjetivo sino que deba requerir, ante la jurisdicción administrativa y por la vía de la lesividad, su anulación, esto previa declaratoria de lesividad Por supuesto, aparte del procedimiento de lesividad, existen dos supuestos excepcionales y extraordinarios en que la administración puede, sin embargo, suprimir en sede propia los actos administrativos declarativos de derechos subjetivos El primer supuesto es el contemplado en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, el cual habilita, de forma exorbitante, a la administración para anular los actos declarativos de derechos que se encuentren viciados de nulidad absoluta pero además que sea calificada de evidente y manifiesta. Es decir se trataría de aquellos actos cuyo vicio sea no solamente radical sino que tenga tal notoriedad que el administrado no tenga derecho a que se proteja la seguridad y confianza de su situación jurídica. Al respecto, conviene citar, por resumir la posición de nuestra jurisprudencia administrativa en la materia, el dictamen C-146-2014 de 12 de mayo de 2014 “Así las cosas, la posibilidad de que la Administración anule sus propios actos declarativos de derechos, ha quedado circunscrita a supuestos excepcionales, sea aquellos donde la ausencia de uno o varios de los elementos del acto administrativo sea perceptible aún para una persona sin conocimiento en Derecho Esto por supuesto excluye todas aquellas situaciones donde, a pesar de la concurrencia de un vicio de nulidad absoluta, este no resulta perceptible en forma patente, y se requiere por tanto alguna labor de interpretación jurídica para determinarlo. Este criterio fue expuesto con contundencia en el Manual de Procedimiento Administrativo, elaborado por este Órgano Superior Consultivo, en el cual se indicó “Y en tal sentido, con el fin de no caer en repeticiones innecesarias, debemos indicar que hemos hecho nuestro el criterio expresado por el Tribunal Supremo español, en sentencia de 26 de enero de 1961, en el sentido de que la ilegalidad manifiesta es aquella “--- declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a interpretación o exégesis”. (Arguedas Chen Apuy y otros. Manual de Procedimiento Administrativo. Procuraduría General. 2007. P. 197) Asimismo, cabe citar lo señalado en el dictamen C-140-2010 de 15 de julio de 2010 – reiterado por los dictámenes C-170-2012 de 5 de julio de 2012 y C-116-2014 de 4 de abril de 2014- “Conviene indicar que el artículo 173 LGAP ha adoptado, entonces, la denominada Teoría de la Evidencia. De acuerdo con esta teoría, los supuestos de nulidad de pleno derecho, declarables por la propia Administración, deben limitarse a aquellos supuestos en los que un ciudadano medio, con conocimiento de todas las circunstancias del caso concreto, puede apreciar la gravedad de la infracción de que adolece el acto. (Al respecto, GARCIA LUENGO, JAVIER. Los supuestos de nulidad de pleno derecho al margen de la Ley de Procedimiento Común. En Revista de Derecho Administrativo. N.° 159. 2002.) A modo de referencia, cabe advertir que la teoría de la evidencia ha sido receptada también por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, cuya jurisprudencia la ha formulado en los siguientes términos la nulidad de pleno derecho es aquella cuyo vicio es especialmente grave y evidente. (Sentencias del Tribunal de Justicia de 25 de junio de 2000 y 22 de marzo de 2001) No está demás señalar que el carácter manifiesto del vicio es precisamente el fundamento para que se permita a la Administración ostentar la potestad extraordinaria de anular un acto declaratorio de derechos. ORTIZ ORTIZ lo explica al indicar que en el supuesto de una nulidad evidente y manifiesta, el administrado no tiene derecho a que se proteja la seguridad y confianza de su situación jurídica. Al respecto, conviene transcribir las explicaciones que el mismo ORTIZ ORTIZ expuso ante la Comisión Legislativa que dictaminó la actual Ley General de la Administración Pública “El juicio de lesividad es una protección a la seguridad jurídica del administrado en el sentido de que si él tiene un derecho derivado de un acto administrativo, puede tener la confianza de que no le será suprimido sin un juicio con todas las garantías de un proceso judicial. Pero se dice y la Comisión creyó que con razón, y esto empezó a decirse en España, no en Costa Rica, que cuando la nulidad del acto es absoluta, evidente, clara, el administrado no tiene derecho a esa seguridad, pues está refiriendo un derecho en condiciones que obviamente no pueden garantizarse, porque él mismo sabe que el acto que se está realizando es absolutamente nulo y en consecuencia, no tiene una expectativa bien fundada en poder mantener el derecho.”(Expediente Legislativo N.° A23e5452 Acta de la Comisión de Gobierno y Administración N.° 103 de 2 de abril de 1970) La Doctrina Alemana lo explica también al señalar que un acto administrativo en el que faltan perceptiblemente todos los supuestos legales para su conformación, debe ser anulado de oficio por la propia Administración. Esto porque un acto así dictado no goza de la protección jurídica que dispensa el principio de confianza legítima. (Ver FORSTHOFF, ERNST. Tratado de Derecho Administrativo. Instituto de Estudios Políticos Madrid. 1958, P. 516) Debe insistirse en que el ejercicio de la potestad del artículo 173 de la Ley General, por su carácter ablativo y extraordinario, se encuentra rodeado de una serie de importantes garantías, entre ellas, que su titularidad corresponde al órgano superior supremo de la administración, luego que debe realizarse y sustanciarse un previo procedimiento administrativo con audiencia plena a las partes afectadas, y que de previo a resolver, se requiera el dictamen preceptivo y favorable de la Procuraduría General o de la Contraloría General si se trata de actos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa. Asimismo que el ejercicio de esa potestad está sujeto a un plazo de caducidad de 1 año, contado a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren El otro supuesto es de la revocación de los actos declarativos de derechos subjetivos, contemplado en el numeral 155 también de la Ley General de la Administración Pública “Artículo 155.- 1. La revocación de un acto declaratorio de derechos subjetivos deberá hacerse por el jerarca del ente respectivo, previo dictamen favorable de la Contraloría General de la República 2. Simultáneamente deberá contener el reconocimiento y si es posible el cálculo de la indemnización completa de los daños y perjuicios causados, so pena de nulidad absoluta 3. En todo caso los daños y perjuicios deberán ser liquidados por la Administración dentro del mes posterior a la solicitud o recurso del administrado que contenga la liquidación pretendida por éste.” Luego, debe señalarse que la revocación de los actos declarativos de derechos subjetivos solamente procede, previo procedimiento administrativo, cuando haya divergencia grave entre los efectos del acto a revocar y el interés público. Además se requiere el dictamen previo favorable de la Contraloría General de la República. Finalmente debe señalarse que el acto que revoque debe contener el reconocimiento de la indemnización completa de los daños y perjuicios causados, los cuales deben ser liquidados dentro del mes posterior a su solicitud. En todo caso debe notarse que la revocación solamente procede en el caso de que el acto a revocar sea conforme con el ordenamiento jurídico. Al respecto, conviene transcribir lo dicho en el dictamen C-135-2000 de 15 de junio de 2000 – que reitera el dictamen C-250-1997 de 24 de diciembre de 1997 “(…) en aquellos casos de revocatoria de un acto declarativo de derechos subjetivos debe encauzarse de previo, no sólo con el procedimiento administrativo estipulado en los artículos 308 y siguientes de dicha Ley General de la Administración Pública, si no también, con un dictamen favorable de la Contraloría General de la República. Así, este Despacho, ha sido claro en exponer, que "El procedimiento en el artículo 155 será aplicable cuando la Administración por razones de conveniencia, mérito y oportunidad, y siempre que exista una grave divergencia entre los efectos del acto y el interés público, decide revocar un acto declaratorio de derechos (debe solicitarse el dictamen de la Contraloría General de la República y contener pronunciamiento expreso en cuanto a los daños y perjuicios producidos). Nótese que este procedimiento es aplicable siempre que se esté en presencia de un acto dictado conforme al ordenamiento jurídico Si por el contrario, el acto contiene vicios que puede producir la nulidad absoluta o relativa de éste, la Administración debe declarar la lesividad del acto y enviar el expediente a la Procuraduría General de la República (si es de los órganos que representa la Institución), a efecto de que se establezca el correspondiente proceso de lesividad ante los Tribunales Contencioso Administrativos."(...)" 2. Actos administrativos declarativos Voto de mayoría En virtud de la inaplicabilidad del silencio positivo analizada en el considerando anterior, deberá el Concejo Municipal del Distrito de Cóbano, resolver la gestión inicial presentada por la persona apelante y verificar si en este asunto se cumplen los requerimientos establecidos por el “ordenamiento” jurídico para declarar la condición de “ocupante” o de “ poblador”. En este sentido ha sido criterio reiterado de esta Sección los presupuestos desarrollados en el Voto N°265-2013, y que dichas condiciones -poblador y ocupante-, pueden ser declarados con posterioridad a la emisión de la Ley 6043, y que en tal situación se está frente a “ACTOS ADMINISTRATIVOS DECLARATIVOS” –es decir con efectos ex tunc-, que acreditan la existencia de una situación fáctica o jurídica – preexistente y consolidada al momento del dictado del respectivo acto- Resulta abiertamente incontrovertible que en casos como el presente la acreditación de la condición de poblador o de ocupante, NO es un acto administrativo constitutivo – es decir con efectos ex nunc-. Lógicamente, la declaración de una situación preexistente, se fundamentará en el cumplimiento de los requisitos establecidos por el “ordenamiento” jurídico al momento de la consolidación de la situación jurídica declarada. Así de igual modo que el requisito de haber habitado la respectiva franja de la zona marítimo terrestre durante un período de tiempo, debe acreditarse al momento de la entrada en vigencia de la Ley 6043, igualmente y por mayoría de razón los demás requisitos como el de la inexistencia de otras propiedades a nombre de la persona solicitante también deben revisarse a la luz del momento de la entrada en vigencia de la referida ley, y no a la fecha de la presentación de la solicitud por parte del interesado Finalmente, en cuanto al requisito sostenido por el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano, fundamentado en la opinión jurídica –no vinculante- de la Procuraduría General de la República número OJ-088-2008, la cual asimila equivocadamente los institutos de la capacidad jurídica –ser titular de derechos- que posee todo ser humano, con el de la capacidad de actuar – ejercicio autónomo y disposición de derechos-. En esta dirección la Procuraduría General de la República consideró lo siguiente: “Tampoco cabría reconocer la condición de poblador a quienes hubiesen nacido con posterioridad a 1949, pues al entrar a regir la Ley 6043 esas personas no sólo debían tener una ocupación superior a la decenal, sino además, contar para entonces con la mayoría de edad para ejercerla. Para corroborar lo anterior será necesaria la certificación del Registro Civil sobre la fecha de nacimiento del interesado. El uso de la zona restringida por parte de los ocupantes también debe ser anterior a la Ley 6043 y como sujetos mayores de edad. Por ello, resultaría impropio reconocer esa figura a quienes hubiesen nacido después de 1959, debiéndose verificar igualmente esa circunstancia a través de la constancia de nacimiento respectiva” (Procuraduría General de la República, Opinión Jurídica O.J.- 088-2008). Sin embargo es criterio de este Tribunal que con base en los artículos 31 y 36 del Código Civil, relativos a la existencia y la capacidad, si bien las personas menores de edad -en la mayoría de los casos-, no pueden hacer valer o “negociar” derechos y obligaciones directamente, requiriendo para tal efecto de un representante en los términos regulados por el “ordenamiento” jurídico, no menos cierto es que las personas menores de edad SÍ cuentan con plena capacidad jurídica para constituirse como centros de imputaciones normativas, o en palabras más simples, ser titulares de derechos reconocidos por el bloque de legalidad 3. Los certificados de uso de suelo son actos administrativos declarativos Voto de mayoría SOBRE EL CERTIFICADO DE USO DE SUELO. Para resolver la presente causa, resulta indispensable comprender el concepto y alcances del certificado de uso de suelo. Se trata de un acto administrativo, que acredita la conformidad del uso del suelo de un determinado inmueble, de acuerdo con lo establecido en la zonificación respectiva. Por medio de la certificación de uso del suelo no se decide cuál es el uso permitido, en tanto éste ya ha sido previamente determinado en el reglamento de zonificación. Esta figura se encuentra regulada en la La Ley de Planificación Urbana, de la siguiente forma: "Artículo 28 .- Prohíbese aprovechar o dedicar terrenos, edificios, estructuras, a cualquier uso que sea incompatible con la zonificación implantada. En adelante, los propietarios interesados deberán obtener un certificado municipal que acredite la conformidad de uso a los requerimientos de la zonificación. Los usos ya existentes no conformes, deberán hacerse constar también con certificado que exprese tal circunstancia. Cada reglamento de zonificación fijará la fecha a partir de la cual dichos certificados serán obligatorios." Los certificados de uso de suelo son actos administrativos declarativos, que no otorgan ningún permiso de construcción , como se mencionó, acreditan el uso debido, mas no crean ni modifican una situación jurídica, según lo establecido reglamentariamente. En ese sentido, la Sala Constitucional, en la sentencia 644-2005 de las 18:35 horas del 25 de enero de 2005, ha indicado al respecto: "los propietarios interesados deberán obtener un certificado municipal que acredite la conformidad de uso a los requerimientos de la zonificación. Este certificado de uso del suelo es un acto administrativo de naturaleza declarativa, es decir, acredita hechos o circunstancias pero no crea ni modifica situaciones jurídicas específicamente, por medio de él la Administración local acredita la conformidad o no del uso del suelo con lo establecido en la zonificación respectiva, pero no otorga un permiso de construcción, sino que solamente acredita cuál es el uso debido según lo establecido reglamentariamente. De ahí que ese certificado sea exigible como uno de los requisitos –no el único- necesarios para que el ente municipal emita la respectiva autorización para construir o para emitir una licencia que permita ejercer determinada actividad, es decir, para dictar un acto administrativo que sí crea derechos subjetivos (ver en ese sentido sentencia número 4336 de las catorce horas veinticuatro minutos del cuatro de junio de mil novecientos noventa y nueve)." Lo expuesto implica que para otorgar una certificación de esta naturaleza, se debe cumplir con lo que establece el Plan Regulador, sea este local o regional. De lo anterior, se deriva una característica de este tipo de actos y es que son reglados, pues la certificación del uso del suelo debe ser conforme con lo que dispone el Plan Regulador, sea este local o regional Por esta razón se prohíbe el otorgamiento del certificado, cuando el uso pretendido sea incompatible con el dispuesto en la respectiva regulación Se debe diferenciar el certificado de uso del suelo, con el permiso de construcción, como se mencionó supra, no se trata de un acto declarativo de derechos. De manera que es precisamente por su naturaleza declarativa, que los certificados de uso del suelo no dan lugar, por sí mismos, a la adquisición de un derecho subjetivo ni consolidan, por sí mismos, situación jurídica alguna. La certificación de uso del suelo es meramente descriptiva respecto de una situación fáctica determinada en relación con lo dispuesto normativamente, en razón de lo cual, por su medio, no resulta posible consolidar ninguna situación jurídica preexistente al acto certificante. Sin el certificado de uso correspondiente, no es posible conceder patentes para establecimiento comerciales o industriales. En caso de contravención, se procederá a la clausura del local, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que se incurra Aún y cuando en su mayoría, concuerdo con el criterio esgrimido por mis compañeros de Tribunal en la resolución de este asunto en lo que refiere al análisis puntual de las normas impugnadas, de la manera más respetuosa, me separo del basamento utilizado en su tratamiento, que me llevan, en los puntos indicados, a dar razones diferentes para concluir con la ilegalidad declarada de las normas impugnadas, y para disentir en otros, respecto de su disconformidad con el ordenamiento jurídico, y para desestimar la tercera pretensión formulada. Lo anterior sobre la base de las siguientes consideraciones Criterio de mi votos salvados En relación a los incisos 4), 5) del artículo 9: Para el análisis de la situación, debe partirse de la siguiente consideración a.) La norma en su conjunto refiere a los requisitos establecidos por la autoridad local para el otorgamiento de los certificados de uso de suelo para la colocación de torres de telecomunicaciones. Al respecto es necesario tener en consideración que los certificados de uso del suelo son actos administrativos de naturaleza declarativa y no constitutiva, en tanto acreditan hechos o circunstancias, de manera que no crean ni modifican situaciones jurídicas, toda vez que se trata de un acto jurídico concreto por medio del cual la Administración (local o el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, según corresponda, esto es si se trata de un fraccionamiento, en el primero caso, o de una urbanización en el segundo), acredita la conformidad o no del uso del suelo con lo establecido en la zonificación respectiva; conforme lo dispone el artículo 28 de la Ley de Planificación Urbana. Como se ya se indicó, los planes urbanísticos son disposiciones normativas en los cuales se disciplina el uso del suelo, de manera que inciden sobre los derechos privados (derecho de propiedad) predeterminando los modos de goce y de utilización del bien. Así, se prohibe el otorgamiento de visado cuando el uso pretendido sea incompatible con el dispuesto en la respectiva regulación. En forma concordante, el Reglamento de Zonificación del Uso del Suelo de la GAM, se entiende que todo inmueble tiene una vocación urbanística que está declarada en el plan director y por lo mismo, en su artículo 12 se señala que todo interesado debe obtener previamente el certificado correspondiente en el que se haga constar el uso permitido, que tendrá una vigencia de un año natural desde el momento en que se expide, agregando el artículo 12.4 que en caso de no haber iniciado las obras en el año de vigencia, se deberá renovarse el permiso. Luego el artículo 13 señala en forma expresa "El certificado indicará el uso y no se interpretará como un permiso definitivo para hacer uso, ocupación, ampliaciones, remodelaciones, construcción o fraccionamiento. El Alineamiento y el Certificado de Uso de suelo tendrán una vigencia de un año a partir de su emisión." (El subrayado no es del original.) De tal suerte, que por medio de la certificación de uso del suelo no se decide cuál es el uso permitido, en tanto éste ya ha sido previamente determinado en el reglamento de zonificación, que integra el plan regulador local; de manera que simplemente se acredita cuál es el uso debido según lo establecido reglamentariamente, además de hacer constar si el uso que se le está dando a un determinado terreno es o no conforme con dicha reglamentación, con lo cual, es un acto meramente declarativo, sin crear, modificar o extinguir ninguna situación jurídica, como sí ocurre con los ACTOS ADMINISTRATIVOS CONSTITUTIVOS. Por esta razón la expedición del certificado del uso del suelo no puede asimilarse a una licencia de construcción, en tanto no resulta legítimo alegar que se constituye en un acto declarativo de derechos. De manera que es precisamente por su naturaleza declarativa, que los certificados de uso del suelo no dan lugar, por sí mismos, a la adquisición de un derecho subjetivo ni consolidan, por sí mismos, situación jurídica alguna. La certificación de uso del suelo es meramente descriptiva respecto de una situación fáctica determinada en relación con lo dispuesto normativamente, en razón de lo cual, por su medio, no resulta posible consolidar ninguna situación jurídica preexistente al acto certificante. Sin embargo, es importante tener en cuenta que el certificado de uso del suelo, como acto administrativo declarativo que es, sí se constituye en un acto de gran importancia, en tanto su contenido y función es acreditar hechos o situaciones jurídicas que sirven de base para la adopción de actos administrativos por medio de los cuales sí se crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas, tal es el caso, por ejemplo, de las autorizaciones para construir o para tramitar patentes municipales para ejercer determinadas actividades, para cuya adopción requiere –sine qua non– del correspondiente certificado de uso del suelo En virtud de lo anterior, es que salta a la vista la importancia de que los mismos sean otorgados conforme al bloque de legalidad, esto es, a las regulaciones urbanísticas, sean éstas los planes reguladores urbanísticos propios de cada cantón o de los planes regionales (por ejemplo, el GAM) o de las dictadas por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, de aplicación supletoria en ausencia de las propias locales (Transitorio II de la Ley de Planificación Urbana y sentencias número 4205-96 y 2003-11397 de la Sala Constitucional) 4. Excepcionalmente en determinados actos administrativos constitutivos se aplicará la normativa vigente al momento de la adopción del acto final Voto de mayoría Del caso concreto. El derecho aplicable a un procedimiento administrativo se determina en la fase constitutiva. De previo a determinar si en el transcurso de un procedimiento administrativo se ha producido una violación al Principio de Irretroactividad de la Ley, es menester en primer término, tener claridad de cuál es el momento procesal que determina la legislación aplicable. Por regla general, los trámites administrativos o procedimientos conocidos en los gobiernos locales, tienen una fase constitutiva que se inicia con la gestión de la parte o la decisión oficiosa de algún órgano municipal, y finalizan con la emisión de un Acto Final en el que se toma una decisión. Dicha gestión podría ser o no apelada por quien teniendo legitimación, se sienta ilegítimamente perjudicado por ella. Esa segunda etapa comúnmente denominada fase recursiva, busca verificar que la decisión adoptada -Acto Final-, esté conforme con el "ordenamiento" jurídico vigente al momento de la sustanciación de la referida fase constitutiva del procedimiento administrativo. Las modificaciones al bloque de legalidad ocurridas durante la fase recursiva, no deberían, en principio, ser un parámetro de legalidad de lo decidido en la fase constitutiva, a menos claro esta, que la modificación del "sistema" normativo, conlleve una reforma procedimental o implique una nulidad sobreviniente del acto bajo análisis, supuesto que no es el aquí estudiado. Más simple, por regla general, el derecho aplicable en un determinado procedimiento administrativo es el vigente durante la fase constitutiva. Amén de lo anterior, este Tribunal considera pertinente precisar que por regla general, el derecho aplicable en un caso concreto será el vigente al momento en el que la gestión presentada satisfaga todos los requisitos que establece el bloque de legalidad, no obstante excepcionalmente es posible que el sistema normativo disponga que en caso de determinados ACTOS ADMINISTRATIVOS CONSTITUTIVOS (de eficacia ex nunc), será aplicable la normativa vigente al momento de la adopción del Acto Final (emitido de forma tácita o presunta). En el sub lite se tiene que la fase constitutiva del procedimiento se cerró el día 3 de mayo de 2013, con la emisión del uso de suelo denegatorio. La anulación por parte de la Alcaldía Municipal, del acto que rechazó el recurso de revocatoria y el reenvío del expediente para que se resolviera por el fondo el recurso de revocatoria presentado, no podría tener la virtud de que a ese caso concreto le sea aplicado el Reglamento de Otorgamiento de Licencias Municipales para Infraestructura de Telecomunicaciones en el Cantón de Santo Domingo, vigente a partir del 18 de julio de 2013. Con la interposición de los recursos dio inicio la fase recursiva, en la que como se indicó supra, únicamente se revisan los hechos o la prueba, según corresponda, a la luz del derecho que debió aplicarse en aquel momento, incluso en casos de reenvío, salvo disposición en contrario del “ordenamiento” jurídico o nulidad sobreviniente del acto administrativo bajo revisión, lo cual por mayor ía de razón evidentemente no es el caso Por lo anterior, la aplicación en el caso concreto del Reglamento Municipal, al momento de emitirse un nuevo uso de suelo (no obstante la Alcaldía Municipal lo que había ordenado era la resolución por el fondo del recurso de revocatoria presentado), sí configura un vicio del acto impugnado por violación al artículo 34 de la Constitución Política y con él una lesión al Principio de Irretroactividad de la Ley. Por lo anterior, el recurso de apelación debe acogerse, anulándose el acto impugnado y por conexidad la resolución 008-2013 y el uso de suelo emitido el día 2 de setiembre de 2013 emanado del Departamento de Catastro de la Municipalidad de Santo Domingo. Devu élvase e l expediente a la corporación local para que la gestión sea atendida a la luz del derecho vigente al momento en el que la recurrente complet ó todos los requisitos para el análisis sustantivo de su petición. Al no existir ulterior recurso en sede gubernativa, se da por agotada la vía administrativa 5. Facultad de la Administración para adoptar las medidas cautelares necesarias para el trámite de un procedimientos administrativos como la suspensión provisional de actos administrativos Voto de mayoría El accionante plantea este recurso porque no se le ha permitido formalizar la concesión de taxi que le fue adjudicada directamente en el marco del Primer Procedimiento Especial Abreviado para la Concesión de Taxis, llevado a cabo por el Consejo de Transporte Público del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, a pesar de no existir acto o procedimiento alguno que así lo ordene, situación que considera infractora de la garantía del debido proceso, del principio de intangibilidad de los actos propios y del derecho a una justicia administrativa pronta y cumplida. Al respecto, de los hechos que se tienen como probados se desprende que existe un procedimiento administrativo pendiente ante la Junta Directiva del Consejo de Transporte Público que se inició con el propósito de determinar la verdad real acerca de “... la titularidad del permiso de operación de taxi, placas SJP-1292, que ... venía operando y que según Administración de Concesiones no cuenta con ningún acuerdo de respaldo, sea de la extinta Comisión Técnica de Transportes o del Consejo de Transporte Público” (copia de documento, folio 40). Dicho permiso permitió al recurrente obtener 20 puntos en la calificación de su oferta en el Primer Procedimiento Especial Abreviado para la Concesión de Taxis, situación que le valió para que le fuera adjudicada directamente una concesión para la prestación de dicho servicio (informe rendido bajo juramento, folio 23). Por esta razón, en el marco de dicho procedimiento administrativo se adoptó como medida cautelar la decisión de suspender temporal y provisionalmente la formalización de la concesión del servicio de taxi adjudicada directamente al recurrente (informe dado bajo juramento, folio 23). En ese sentido, por resolución de la Dirección de Asuntos Jurídicos, contenida en el oficio DAJ- 0302258 de fecha 30 de octubre de 2003, misma que se notificó al accionante el 7 de noviembre del mismo año, se realizó el correspondiente traslado de cargos, se le confirió audiencia por el término de 15 días hábiles para que ejerciera su defensa y se le indicó que la formalización de su nueva concesión quedaba condicionada al resultado del procedimiento (copia de documento, folios 40 y 41). Dado que la suspensión provisional de la formalización de la concesión constituye una medida cautelar cuya vigencia se encuentra temporalmente limitada por el plazo del procedimiento administrativo, con la salvedad de que antes de que se dicte la resolución final, la Administración decida revocarla o modificarla, no lleva razón el accionante al indicar que en su caso la Administración ha actuado sin sustento alguno, sin acto o procedimiento que respalde su actuación También se desvirtúa el motivo por el cual el recurrente reclama la infracción del principio de intangibilidad de los actos propios, pues la adopción de medidas cautelares en el marco de procedimientos administrativos, no tiene la virtud –en principio- de suprimir o excluir un derecho previamente otorgado, sino simplemente de proteger, durante el trámite de ese procedimiento, importantes intereses públicos de graves daños de difícil o imposible reparación. Concretamente, en relación con la adopción de medidas cautelares en el marco de procedimientos administrativos, con las que se suspenden provisionalmente los efectos de los actos administrativos constitutivos o declarativos de derechos a favor de los administrados, a la espera de un pronunciamiento final de la Administración, esta Sala ha enfatizado su carácter eminentemente excepcional, por razón de la necesidad que debe mediar para la protección de un interés público imperativo. Asimismo, se ha pronunciado en relación con su provisionalidad, afirmando que por su medio la Administración no puede prolongar por un tiempo excesivo una situación de incerteza jurídica en perjuicio de un administrado, convirtiéndola en una sanción implícita (véase por todas, la sentencia 2003-002030 de las 15:47 horas del 12 de marzo de 2003). Así las cosas, de los autos no se desprende infracción o arbitrariedad alguna de la Administración en relación con la adopción de la medida cautelar objeto de este recurso, pues la misma se origina en una necesaria protección del interés público que subyace al hecho de que no se permita, durante la tramitación del procedimiento administrativo, que personas a las que se adjudicaron directamente concesiones del servicio de transporte público de taxi, puedan desarrollar dicha actividad, hasta tanto no se determine, en el marco del indicado procedimiento y con todas las garantías y derechos que esto implica para los interesados, si al momento de presentar su oferta al Primer Procedimiento Especial Abreviado para la Concesión de Taxis contaban con todos los requisitos del cartel, como para haber obtenido una puntuación que los hiciera acreedores de una adjudicación directa de la concesión. Por su parte, en cuanto a la temporalidad o provisionalidad de la medida cautelar, atendiendo a factores como la cantidad de personas que se encuentran en similar situación al accionante (en virtud de la existencia de otros recursos de amparo planteados por personas distintas, en relación con los mismos hechos) y a la importancia de las irregularidades detectadas en el permiso de operación SJP-1292, pero sobre todo al tiempo transcurrido desde que se notificó la resolución inicial del procedimiento administrativo al accionante, a saber, principios de noviembre de 2003, no se observa que la Administración haya excedido, hasta este momento, los alcances de un plazo razonable o que haya incurrido en dilaciones o retardos de tal gravedad que provoquen una lesión de naturaleza constitucional, singularmente, del derecho a una justicia administrativa pronta y cumplida garantizado en el artículo 41 de la Constitución. Sin embargo, cabe advertir que el procedimiento administrativo no deberá prolongarse excesivamente con extensos períodos de inacción negligente de la Administración, no solo porque esto implicaría una infracción del derecho antes referido, sino porque bajo estas circunstancias se podría estar también frente a una posible lesión de la garantía del debido proceso, si se mantiene injustificadamente la vigencia de una medida cautelar que en tales condiciones adquiriría virtualidad sancionatoria. Con base en lo antedicho, procede declarar sin lugar el recurso ADVERTENCIA: El Centro de Información Jurídica en Línea (CIJUL en Línea) está inscrito en la Universidad de Costa Rica como un proyecto de acción social, cuya actividad es de extensión docente y en esta línea de trabajo responde a las consultas que hacen sus usuarios elaborando informes de investigación que son recopilaciones de información jurisprudencial, normativa y doctrinal, cuyas citas bibliográficas se encuentran al final de cada documento. Los textos transcritos son responsabilidad de sus autores y no necesariamente reflejan el pensamiento del Centro. CIJUL en Línea, dentro del marco normativo de los usos según el artículo 9 inciso 2 del Convenio de Berna, realiza citas de obras jurídicas de acuerdo con el artículo 70 de la Ley N° 6683 (Ley de Derechos de Autor y Conexos); reproduce libremente las constituciones, leyes, decretos y demás actos públicos de conformidad con el artículo 75 de la Ley N° 6683. 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Madrid: Civitas Ediciones S.L., 2005 Pozas, Mario. «Derecho Administrativo.» 16 de junio de 2008. http://derecho- administrativo.blogspot.mx/2008/06/actos-favorables-de-gravamen.html (último acceso: 11 de noviembre de 2016) Arroyo Chacón, Jennifer Isabel. El acto administrativo en la legislación costarricense. San José UNED, s.f Pozas, Mario. «Derecho Administrativo.» 16 de junio de 2008. http://derecho- administrativo.blogspot.mx/2008/06/actos-favorables-de-gravamen.html (último acceso: 11 de noviembre de 2016) Tribunales Colegiados de Circuito. Novena Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XX, Julio de 2004, Pág. 1625 Procuraduría General de la República. Dictamen Nº: 230 del 04 de agosto de 2014 Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III. Sentencia Nº 00442 de las quince horas y cinco minutos del treinta de setiembre de dos mil dieciséis. Expediente: 16-005348-1027-CA Tribunal Contencioso Administrativo, Sección V. Sentencia Nº 00090 de las trece horas y treinta minutos del veinticuatro de noviembre de dos mil catorce. Expediente: 13-006105-1027-CA Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI. Sentencia Nº 00034 de las quince horas del veintinueve de febrero de dos mil dieciséis. Expediente: 14-005558-1027-CA Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III. Sentencia Nº 00119 de las ocho horas y cincuenta minutos del diecinueve de marzo de dos mil quince. Expediente: 13-008516-1027-CA Sala Constitucional. Sentencia Nº 06511 de las diez horas y cuatro minutos del once de junio de dos mil cuatro. Expediente: 04-003733-0007-CO