Rama del Derecho: Derecho Administrativo. Descriptor: Acto Administrativo

Palabras Claves: Publicación, Consulta Pública, Acto Administrativo, Carácter General,
Administración Pública, Disposiciones de Carácter General

Fuentes de Información: Normativa, Doctrina y Jurisprudencia. Fecha: 07/02/2017


Contenido


Procedimiento de Emisión de Reglamentos y Disposiciones de Carácter


1. Artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública y las
2. La Audiencia del Artículo 361 de la Ley General de la Administración
4. Audiencia de Publicación de las Disposiciones de Carácter General .... 21
5. Artículo 361 Inciso 2 de la Ley General de la Administración Pública . 21
6. Necesidad de la Audiencia del Artículo 361 de la Ley General de la

Artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública y el


RESUMEN


El presente informe de investigación recopila normativa, doctrina y jurisprudencia
sobre la Consulta Publica de las Disposiciones de Carácter General de la
Administración Pública, considerando los supuestos normativos de los artículos 361 a
363 de la Ley General de la Administración Pública

En este sentido la doctrina explica el procedimiento para la emisión de las
disposiciones de carácter general de la Administración Pública, dentro de las cuales se
encuentra algunas de las disposiciones reglamentarias

Mientras que la jurisprudencia por medio de la resolución de casos prácticos y el
criterio de la Procuraduría General de la República, analiza la forma en la cual deben
aplicarse las normas de sobre la emisión de disposiciones de carácter general por parte
de la Administración Pública


NORMATIVA


De la Elaboración de Disposiciones de Carácter General


Artículo 361

1. Se concederá audiencia a las entidades descentralizadas sobre los proyectos de
disposiciones generales que puedan afectarlas

2. Se concederá a las entidades representativas de intereses de carácter general o
corporativo afectados por la disposición la oportunidad de exponer su parecer, dentro
del plazo de diez días, salvo cuando se opongan a ello razones de interés público o de
urgencia debidamente consignadas en el anteproyecto


3. Cuando, a juicio del Poder Ejecutivo o del Ministerio, la naturaleza de la disposición
lo aconseje, el anteproyecto será sometido a la información pública, durante el plazo
que en cada caso se señale


Artículo 362

En la disposición general se han de consignar expresamente las anteriores que quedan
total o parcialmente reformadas o derogadas


Artículo 363

1. Los proyectos que deban someterse a la aprobación del Consejo de Gobierno, se
remitirán con ocho días de antelación a los demás Ministros convocados, con el objeto
de que formulen la observaciones pertinentes

2. En casos de urgencia, apreciada por el propio Consejo, podrá abreviarse u omitirse
el trámite del párrafo anterior


DOCTRINA


Procedimiento de Emisión de Reglamentos y Disposiciones de Carácter General

[P. 159] El procedimiento de elaboración de los reglamentos es, en tesis de principio,
el mismo sancionado para dictar los actos administrativos, dado que, el legislador del
78 dispuso, meridianamente, en el artículo 6, párrafo 3", de la Ley General de la
Administración Pública que "En lo no dispuesto expresamente, los reglamentos
estarán sujetos a las reglas y principios que regulan los actos administrativos.". No
obstante, los artículos 361 a 363 de la Ley General de la Administración Pública
consagran un procedimiento especial "De elaboración de las Disposiciones de carácter
General". Por tanto, cuando una disposición general pueda afectar a entidades
descentralizadas o representativas de intereses de carácter general o corporativo, se
les debe conceder audiencia sobre el proyecto de reglamento para que expongan su
parecer. Se prevé, también, la posibilidad de someter a información pública, durante el
plazo señalado "Cuando, a juicio del Poder Ejecutivo o del Ministerio, la naturaleza de
la disposición lo aconseje..." (Artículo 361, párrafo 3", LGAP). De igual forma, el
reglamento debe consignar, expresamente, las disposiciones anteriores que quedan
total o parcialmente reformadas o derogadas (artículo 362 ibidem). Finalmente, el

artículo 363 ibidem, establece 'una norma específica para las disposiciones que deben
aprobarse por el Consejo de Gobierno (remitir el proyecto con 8 días de antelación a
los demás Ministros convocados para que formulen observaciones)


JURISPRUDENCIA


1. Artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública y las
Disposiciones de Carácter General

Voto de mayoría

“IV. Sobre la pretensión anulatoria. Según se explicó, e n el presente proceso la
asociación actora pide que se declare la nulidad absoluta de los artículos 1, 2 y 3 del
Decreto Ejecutivo No. 36014-MP-COMEX-J, únicamente en cuanto reformaron el
artículo 3 incisos 4, 29 y 37 del Reglamento a la Ley de Derechos de Autor (Decreto
Ejecutivo No. 24611-J) y adicionaron los numerales 24 bis y 29 bis al referido artículo 3
del referido Reglamento. Por una cuestión de orden, el primer aspecto que ha de
analizarse es lo relativo a los vicios de procedimiento y posteriormente, de ser
necesario, se ingresará a conocer de las alegaciones de fondo. En ese sentido, la
accionante reclama violación del procedimiento establecido en el artículo 361 de la
LGAP, toda vez que la Administración no otorgó a ACAM audiencia sobre el proyecto
de decreto, dejándolos en estado de indefensión, amenazando los intereses
corporativos que representa. Resalta que el decreto no establece ni una sola razón de
interés público o urgencia para no conceder la referida audiencia. Agrega que si se
otorgó audiencia a otros sectores, pero no a ACAM, que representa a un grupo que se
ve directa y gravemente afectado por las reformas. En su defensa, el Estado
argumenta que no existen vicios en el procedimiento de elaboración del decreto
impugnado porque no era necesario el requisito de la audiencia. Lo anterior dado que
no se está innovando la legislación vigente con el desarrollo de definiciones
descriptivas de conceptos dentro de los límites establecidos por normas de rango
superior. Cita en su apoyo el Voto No. 2001-4325, dictado a las 10 horas 12 minutos
del 24 de mayo del 2001 por la Sala Constitucional. Por ello, manifiesta que no había
ninguna necesidad de alegar razones de urgencia en la aprobación del decreto
impugnado. Agrega que, en todo caso, la reforma reglamentaria cuestionada no
supuso ninguna afectación a los derechos de autor, por lo cual no existe violación al
derecho de defensa de sus titulares. CANARA, en su condición de coadyuvante pasivo,
reitera los argumentos del Estado. Al respecto cabe señalar lo siguiente. La Ley General
de la Administración Pública prevé un procedimiento especial, claramente reglado,
para la elaboración de decretos o disposiciones de alcance general. Así, el numeral 361


dispone lo siguiente: “1. Se concederá audiencia a las entidades descentralizadas sobre
los proyectos de disposiciones generales que puedan afectarlas. 2. Se concederá a las
entidades representativas de intereses de carácter general o corporativo afectados por
la disposición la oportunidad de exponer su parecer, dentro del plazo de diez días, salvo
cuando se opongan a ello razones de interés público o de urgencia debidamente
consignadas en el anteproyecto. 3. Cuando, a juicio del Poder Ejecutivo o de Ministerio,
la naturaleza de la disposición lo aconseje, el anteproyecto será sometido a la
información pública, durante el plazo que en cada caso se señale.” Dicha norma
establece, entonces, un procedimiento previo y especial para la elaboración de
disposiciones de carácter general que constituye, en principio, un límite formal y un
requisito indispensable para su existencia. Se trata de una regulación específica que
impone un elemento procedimental concreto indispensable para la validez de la
emisión de actos con carácter normativo o de alcance general. Específicamente, se
establece la obligación de conceder audiencia , entre otros, a las entidades
representativas de intereses generales o corporativos sobre los proyectos de
disposiciones generales que puedan afectarlas, así como para exponer su parecer,
salvo cuando se opongan a ello razones de interés público o de urgencia, las cuales
necesariamente deben ser consignadas en el anteproyecto. En el fondo, con dicha
audiencia se busca la participación de los ciudadanos en los asuntos públicos, en este
caso, a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley.Se trata de
un derecho reconocido, además, en el artículo 9 de la Constitución Política, según
reforma efectuada por Ley No. 8364, del primero de julio del 2003. Lo anterior, claro
está, orientado siempre a la mejor realización de los intereses públicos. Consiste,
entonces, de una audiencia que no es discrecional sino obligatoria, que constituye un
elemento de validez de la disposición general que se emita (como culminación del
procedimiento) y, en consecuencia, su omisión puede causar invalidez. En este punto,
es relevante señalar que la violación del procedimiento consagrado en el artículo 361
de la LGAP constituye una omisión a una formalidad sustancial, que conforme al
artículo 223 de la referida legislación, acarrea la nulidad de todo lo actuado por la
Administración, aspecto que este Tribunal podría declarar incluso de oficio, por
disponerlo así expresamente el artículo 182 inciso 1) de la misma LGAP. Finalmente y a
propósito de la objeción que plantea el Estado en el sentido de que la audiencia era
innecesaria por falta de innovación de las normas cuestionada, conviene agregar lo
siguiente. Ciertamente de la lectura del artículo 361 inciso 2) de la LGAP, podría
inferirse que si la disposición reglamentaria no afecta intereses generales o
corporativos, la audiencia es innecesaria. Sin embargo, la determinación de la eventual
afectación y su grado, es tarea que incumbe valorar a las entidades implicadas, según
sus propios juicios de ponderación; son ellas y no el autor o promotor de la disposición
quien define si aprovecha la audiencia respectiva o si renuncia a su ejercicio, expresa o
tácitamente


Pues bien, analizados cuidadosamente los autos y argumentos de las partes, el
Tribunal estima que, en efecto, el decreto impugnado es absolutamente nulo por
vicios sustanciales en el elemento procedimiento. Como explicamos supra, se trata de
un elemento formal que constituye un presupuesto condicionante de su validez, al
tenor de lo dispuesto en los artículos 128, 129 y 158 de la LGAP. Si tratándose de actos
o disposiciones de carácter general, ese elemento está regulado de los artículos 361 a
363 de la misma LGAP y dispone, en lo que aquí se discute, la obligación de dar
audiencia sobre el proyecto a las entidades representativas de intereses generales o
corporativo que puedan verse afectadas por la disposición de carácter general; el
Tribunal no tiene duda del carácter obligatorio de dicho procedimiento, en especial
tratándose de decretos o disposiciones de carácter general emanadas del Poder
Ejecutivo y cuyo contenido es normativo (en tanto reforma el Reglamento a la Ley de
Derechos de Autor y Derechos Conexos), como el que aquí se cuestiona. Ahora, si bien
se está ante una alegación de la parte actora, al reclamarse que no se cumplió con el
referido procedimiento (sea, un hecho negativo), se configura una reversión de la
carga de la prueba, pasando el onnus probandi a la representación del Estado, en razón
de que la parte obligada a llevar el expediente que acredite la satisfacción de este
marco procedmiental es el estado, por lo que la demostración de tal exigencia le
corresponde. Es decir, en aplicación del principio regulado en el artículo 317 del Código
Procesal Civil, norma aplicable a esta materia por disposición del canon 220 del CPCA,
corresponde al ente accionado la demostración de la existencia del procedimiento
previo a la emisión del decreto. En similar sentido, se observan los artículos 53 y 55 del
CPCA. Revisadas las probanzas aportadas, el Tribunal concluye que no existe ningún
elemento demostrativo que permita acreditar que el ente demandado haya seguido el
procedimiento regulado en el artículo 361 citado, al momento de emitir el decreto
impugnado, mediante el cual se reformó el Reglamento a la Ley de Derechos de Autor
y Derechos Conexos. De inicio, nótese que ninguno de los argumentos esbozados por
el Estado en su defensa refiere a la existencia del procedimiento en cuestión. Si bien se
aporta un expediente administrativo que consta de tres carpetas, lo cierto es que
ninguna de ellas contiene evidencia de la existencia o realización del procedimiento
cuya omisión se reclama. Veamos. Una primera carpeta consta de doscientos
veintisiete fotocopias certificadas por la Jefe de la Asesoría Jurídica del Registro
Nacional, que contiene, en lo medular, el texto del decreto, actas de la Comisión para
Promover la Competencia referidas a una denuncia formulada por la Cámara
Costarricense de Restaurantes y Afines (en adelante CACORE) contra ACAM, notas de
CACORE a la Ministra de Justicia, diferentes correos electrónicos, proyectos de reforma
de los artículos 50 y 55 del Decreto No. 24611-J y al numeral 111 de la Ley de Derechos
de Autor y Derechos Conexos No. 6683 (en adelante LDA) un proyecto de reforma a la
Ley No. 1758 (Ley de Radio), copia de las reservas que realizara el gobierno de Costa


Rica a la Convención de Roma y al Tratado de la OMPI sobre interpretación o ejecución
de y fonogramas (WPPT), copia de un proyecto de reforma a los artículos 72 y 82 de la
Ley No. 6683, copia de una solicitud de ACAM al Presidente de la República y al
Ministro de la Presidencia para que se declare la nulidad del Decreto Ejecutivo No
35536-MP y copia del proyecto de reforma a los artículos 82 y 84 a la Ley No. No. 6683
La única referencia en esa carpeta al Decreto impugnado está del folio 161 al 197, pero
en realidad refieren a documentos emitidos con posterioridad a la emisión y vigencia
de la disposición de carácter general impugnada. Una segunda carpeta que consta de
364 fotocopias certificadas por la asesora legal del Despacho del Ministro de Justicia y
Paz, corresponde a la "Solicitud de Nulidad Absoluta en contra del Decreto Ejecutivo
No. 35536-MP, del 4 de setiembre del 2009, mediante el cual el Poder Ejecutivo
derogó el artículo 4 del Decreto Ejecutivo No. 23485-MP, del 5 de junio de 1994,
Reglamento al artículo 50 de la Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos y otras
reformas relacionadas"; y que evidentemente no corresponde ni guardan relación con
el objeto de este proceso. Luego, en la última carpeta, la Directora de Leyes y Decretos
certifica, en lo que interesa, once fotocopias que corresponden a la copia fiel y exacta
del Decreto Ejecutivo No. 36014-MP- COMEX-J y hace constar que en esa Dirección
"(...) no existe expediente administrativo de discusión del Decreto Ejecutivo (...)". Por lo
expuesto, estimamos que el Estado no demuestra haber cumplido con el cauce
procesal que exige el artículo 361 de la LGAP previo a la emisión del decreto
cuestionado. No comparte el Tribunal el argumento del Estado según el cual era
innecesario efectuar el procedimiento porque el decreto impugnado no está
innovando la legislación vigente con el desarrollo de definiciones descriptivas de
conceptos dentro de los límites establecidos por normas de rango superior. Si bien es
claro que las normas impugnadas refieren a definiciones, lo cierto es que sí se
introducen modificaciones importantes respecto a la LDA, norma que, precisamente,
es la que se desarrolla en el decreto impugnado. Así por ejemplo, el a rtículo 1 del
decreto impugnado reforma los incisos 4), 10), 29), y 37) del artículo 3 y el artículo 30
bis); del Reglamento a la Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos N° 24611-J, de
la siguiente forma: "(...) Artículo 3º.-

(…) 4. Comunicación pública: Es el acto mediante el cual la obra literaria o artística
protegida se pone al alcance del público, por cualquier medio o procedimiento que no
consista en la distribución de ejemplares, de forma que pueda ser recibida o percibida
por las personas a cambio de una contraprestación o ventaja económica. Todo el
proceso necesario y conducente a que la obra se ponga al alcance del público con ese
propósito constituye comunicación pública.(…) 10. Emisión o Transmisión: Es la
difusión de sonidos, o de sonidos con imágenes por medio de ondas radioeléctricas, por
cable, fibra óptica y otros procedimientos similares; sea en directo o bien diferidas,
capaz de producir la comunicación pública de obras literarias o artísticas protegidas. El
concepto de emisión comprende también el envío de señales desde una estación


terrestre hacia un satélite que posteriormente las retransmite. (…) 29. Radiodifusión
Es la comunicación pública de sonidos, de imágenes sincronizadas con sonidos, o de la
representación de estos por medio de una emisión o transmisión inalámbrica o por
satélite, incluidas las transmisiones codificadas cuando los medios de decodificación
sean ofrecidos por el organismo de radiodifusión, o con su consentimiento, para
posibilitar la comunicación pública a cambio de una suscripción o ventaja económica
(…) 37. Usos honrados: Son los que no interfieren, dentro de los límites que la Ley y este
Reglamento establecen, con la explotación normal de la obra, ni causan un perjuicio
irrazonable a los intereses legítimos del autor. Se entiende comprendida dentro de
estos usos honrados, la radiodifusión tradicional, exclusivamente con respecto a los
derechos derivados o conexos, pero no así con respecto a los derechos patrimoniales de
autor. (…)”. En rigor, la LDA únicamente contempla el concepto de radiodifusión
mientras que la mayoría de la reforma que aquí se impugna lo es para dar cabida al
concepto de radiodifusión tradicional y a partir de esa distinción, modificar las
definiciones reglamentarias de comunicación pública, radiodifusión y usos honrados
Luego, el artículo 3 del decreto impugnado agrega la siguiente definición al artículo 3
del Reglamento a la Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos, bajo el acápite 29
bis: "(...) Radiodifusión Tradicional: Es la divulgación de sonidos, de imágenes
sincronizadas con sonidos, o de la representación de estos a través de programas,
mediante transmisiones no interactivas, consideradas por la Ley como un servicio de
interés público, que se ofrecen y pueden ser recibidas sin pago de suscripción ni de
ninguna otra ventaja económica, de forma que la generalidad de las personas pueda
tener libre acceso a esas emisiones en forma gratuita en el momento y en lugar que
ellas elijan.(...)". Aunque pudiera argumentarse que se trata de conceptos
(radiodifusión y radiodifusión tradicional) que derivan de la Ley No. 8686 y la
aprobación del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos (CAFTA), lo cierto es que
la reforma no constituye una simple reproducción de definiciones previstas en normas
superiores. Incluso, se introduce el concepto de organismo de radiodifusión
tradicional, según se desprende del artículo 2 del decreto impugnado, que agrega esa
definición al artículo 3 del Reglamento a la Ley de Derechos de Autor y Derechos
Conexos, bajo el acápite 24 bis, que dice: "(...) Organismo de Radiodifusión
Tradicional : Es el organismo de radiodifusión que brindan servicios de radiodifusión
tradicional sonora o televisiva; cuya programación puede ser recibida por el público en
general sin pago de derechos de suscripción, y que emiten sus señales en un solo
sentido a varios puntos de recepción simultánea. Los organismos de radiodifusión
tradicional no pueden obtener lucro mediante suscripción, o ventaja económica por la
emisión y recepción del contenido de su programación, sin perjuicio de que por su
naturaleza, o por el servicio que brindan, también difundan publicidad. (..)". A juicio del
Tribunal, se trata de un concepto absolutamente novedoso respecto de las normas de
rango superior que dan cabida a la reforma en cuestión. Por ende, no nos cabe duda
de que el procedimiento establecido en el artículo 361 en cuestión era indispensable a

efectos de garantizar el derecho de audiencia de los entidades corporativas
relacionadas con la materia, entre ellas, la accionante. Se trata de una reforma a la
LDA, por lo que evidentemente debió oirse a quien representa los intereses de los
autores y compositores musicales. Como no se acreditó que ese íter procesal se
hubiera efectuado y no consta en la norma impugnada razones de interés público o
urgencia que pudieran justificar esa omisión, estimamos que se violentó el derecho de
audiencia y defensa de la actora y se configura el presupuesto de hecho regulado en
los artículos 158 inciso 1), 165 y 166 todos de la LGAP, a saber la existencia de un acto
administrativo de alcance general sin la presencia de todos los elementos necesarios
para su validez ya que, en el presente caso, está ausente el procedimiento. Esa falencia
dice de la nulidad absoluta del decreto impugnado y así debe declararse. Ahora, si bien
la parte actora solo cuestiona algunas normas del Decreto 36014-MP- COMEX-J, lo
cierto es que la nulidad debe declararse respecto de la totalidad de esa norma, sin que
sea viable efectuar discriminación alguna respecto de la validez de extremos del acto
impugnado. Lo anterior habida cuenta que al estar frente a un vicio de índole
procedimental, éste afecta integralmente todo el decreto impugnado. De conformidad
con el artículo 131 del CPCA, esta declaratoria de invalidez tiene efectos declarativos y
retroactivos a fecha de vigencia de la decreto impugnado, todo sin perjuicio de los
derechos adquiridos de buena fe que deriven de la norma impugnada. Adicionalmente
se debe ordenar, en aplicación del precepto 130 inciso 3) del CPCA, la publicación
íntegra de la presente sentencia por una vez en el diario oficial La Gaceta a cargo del
Estado. Finalmente, se necesario advertir que la nulidad que se declara lo es
únicamente por vicios de forma (ausencia de procedimiento), lo que hace innecesario
entrar a conocer los restantes motivos de nulidad que por el fondo y respecto de la
conducta administrativa impugnada, formuló la accionante


2. La Audiencia del Artículo 361 de la Ley General de la Administración
Pública

Voto de mayoría

DE LA LEY GENERAL DE LA Administración PÚBLICA. Tal y como se indicó en
considerandos anteriores, la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social
en su ordinal 72 impone que deberá establecer y mantener actualizado un registro de
oferentes de los productos. En amparo de esa norma la Caja Costarricense del Seguro
Social dictó mediante acuerdo CCF-1445-06-209, sesión 2009-21 del 10 de junio de
2009 la Normativa con Requisitos para el Registro de Oferentes para Medicamentos
Biotecnológicos, publicado mediante Gaceta 127 del 02 de julio de 2009, misma que


mediante acuerdo 3376-11-10, sesión 2010-44 del 17 de noviembre de 2010, el Comité
Central de Farmacoterapia de la Institución se procedió a dejar sin efecto todos los
acuerdos previos dictados de esa normativa, estableciendo la siguiente Normativa con
Requisitos para el Registro de Oferentes para Medicamentos biotecnológicos y
biológicos, el cual se indicó dirigido a los oferentes registrados y oferentes a registrarse
en el Registro de oferentes de a CCSS en los medicamentos biológicos del Grupo 1 y
Grupo 2 en el enunciados, imponiendo de acatamiento obligatorio también para
aquellos oferentes que participen en la Caja con medicamentos que no cuenten con
Registro sanitario del Medicamento. De igual forma el Comité Central de
Farmacoterapia de la Caja Costarricense del Seguro Social mediante acuerdo CCF-
0275-02-09, sesión 2009-21 publicado en el mes de marzo de 2009, se dictó las
Condiciones específicas para la adquisición de medicamentos denominados
antineoplásicos y otros medicamentos de uso específico en patologías oncológicas y
hemato-oncológicas, mismo que mediante sesión 2011-08 del 23 de febrero de 2011
del Comité Central de Farmacoterapia procedió a modificar el punto 6. La parte
accionante presentó en primer término alegatos de fondo y finalizó tanto su libelo de
acción como sus conclusiones con argumentos tendentes a destacar la existencia de un
vicio formal del reglamento en su condición de acto administrativo de carácter general
En razón de lo anterior, este Colegio de Jueces aclara que resulta entonces pertinente
en primer término, iniciar el estudio de los alegatos de forma, posteriormente, de ser
necesario, a fin de conocer íntegramente el resto de pretensiones de la accionante, se
ingresará en consideraciones de fondo. Así las cosas se tiene que la parte actora alega
la inexistencia de la audiencia que impone el numeral 361 de la Ley General de la
Administración Pública para la adopción de disposiciones de carácter general, lo cual
en su criterio resulta un elemento de validez y su omisión implica su nulidad absoluta
La representación de la accionada, sostiene que tal requisito no es aplicable a las
disposiciones y/o lineamientos científico-técnicos que emita el Comité Central de
Farmacoterapia, ya que lo previsto por el numeral 361 de la Ley General de la
Administración Pública, lo es para la elaboración de disposiciones de carácter general
en sentido estricto del Poder Ejecutivo que en ejercicio de su potestad reglamentaria
ejecutiva estime necesario adoptar, es decir, que tal requisito en criterio de su
representada no es aplicable a regulaciones técnicas adoptadas por Órganos técnicos
asesores como en este caso. A fin de atender los argumentos de ambas partes, resulta
de importancia aclarar algunos conceptos. La participación ciudadana y la doctrina de
la casa de cristal en el ejercicio de la función pública establece como máxima que salvo
situaciones muy excepcionales debe permitirse la participación de los habitantes tanto
por la exhibición de las decisiones, como por la posibilidad de combatirlas. Si la
actuación pública presenta su debida fundamentación, la Administración no tiene que
tener el menor temor es poder expresar las debidas justificaciones a partir de sus
diferentes actos. Ahora, por Reglamento debemos entender toda disposición jurídica
de carácter general dictada por la Administración pública y con valor subordinada a la

ley, resulta ser una de las manifestaciones del ejercicio de la función administrativa,
mediante la creación de un cuerpo normativo de grado inferior y sujeto a la ley, pero
con la autoridad de crear efectos jurídicos. El reglamento desarrolla una ley de la cual
pende su vigencia. El reglamento es norma, de ahí su doble condición. La potestad
reglamentaria tiene como fundamento en la necesidad de generar normas cuyo
procedimiento de aprobación, derogación o modificación sean lo suficientemente
expeditos como para asegurar mecanismos de resolución ágiles a la actividad ordinaria
propia de la Administración, en tanto que la ley en su trámite de aprobación resulta
más lenta, por la dinámica propia parlamentaria y además no puede prever todos los
supuestos que puede afrontarse en cada caso en particular a la hora del ejercicio de las
competencias públicas. Tal potestad tiene como consecuencia el dictado de un acto
administrativo de carácter general llamado reglamento, sujeto a determinados límites
formales y sustanciales. Sobre su clasificación se ha pronunciado la Sala Constitucional
en los siguientes términos

acusa que mediante normativa, que no reúne las características de un reglamento
ejecutivo, ni de un reglamento autónomo de servicio o de organización, se regula
materia que es propia de la ley formal, al establecerse limitaciones a derechos
fundamentales, en lo que corresponde a la creación de órganos administrativos
sancionatorios y al establecimiento de sanciones; además de que no fue dictado por el
respectivo órgano jerárquico, sino por el proveedor del Banco Nacional de Costa Rica. A
efecto de analizar la normativa consultada, se hace necesario recordar lo que con
anterioridad este Tribunal Constitucional ha señalado respecto de las distintas
categorías o tipos de reglamentos que constitucionalmente son posibles: "Las
categorías en las cuales se distinguen los reglamentos son: a.) reglamentos de
ejecución: que tienden a realizar la ejecución concreta de las leyes, especialmente
cuando sean de alcance más bien genérico; b.) reglamentos independientes o
autónomos de cualquier disposición legislativa, y relativos a materias de competencia
del Poder Ejecutivo no reguladas por ley, o reguladas parcialmente. Entre estos pueden
figurar los llamados reglamentos de organización, que se refieren a la institución y
estructura de los diversos oficios públicos. Derivado de lo anterior puede definirse la
materia propia de los reglamentos: la materia administrativa, que comprende los
aspectos organizativos de la Administración Pública -entiéndase Poder Ejecutivo en el
desempeño de las funciones que le son propias-. Por ello existe impedimento de normar
la materia referente a los derechos y obligaciones de los ciudadanos como tales, la
limitación de su libertad o de sus derechos -incluyendo el régimen de tributos, de
penas, y de los derechos fundamentales- vía reglamentaria. Estos conceptos ya han
sido indicados por esta Sala en reiteradas ocasiones, mediante resolución número
1876-90, de las dieciséis horas del diecinueve de diciembre y número 1635-93, de las
diecisiete horas del catorce de noviembre, entre otras." (Sentencia número 5227-94, de


las quince horas seis minutos del trece de setiembre de mil novecientos noventa y
cuatro.) En virtud de lo anterior, claramente se puede diferenciar el contenido de los
reglamentos independientes o reglamentos autónomos de los ejecutivos, ya que se
caracterizan por regular la competencia propia de su autor –Administración- y de las
autoridades inferiores, en tanto tienen por organizar y regular la actividad de su autor
e inferior, para lograr un mejor cumplimiento del fin público asignado. Son de dos tipos
los reglamentos autónomos de organización y los reglamentos autónomos de servicio
Los primeros encuentran su fundamento en la potestad de auto-organización de la
propia administración, y los segundos tienen su sustento en la competencia del jerarca
administrativo para regular la prestación del servicio que está a su cargo, sin necesidad
de la existencia de una ley previa en la materia. Se trata de reglamentos que crean
regímenes de sujeción especial y que vienen a limitar los derechos de los
administrativos de los ciudadanos que han entrado en relación con la Administración.”
voto número 2000-2856 de 15:48 horas del 29 de marzo de 2002. En realidad, el acto
reglamentario autónomo esta reservado a aspectos de organización y funcionamiento,
donde incluso ni la ley puede entrar a establecer algunas limitaciones. Eso llevo a
generar la doctrina del acto interna corporis, como al facultad de auto organizarse de
los poderes públicos. La Constitución patria desarrolla con claridad el tema del
reglamento ejecutivo y la facultad del reglamento de organización. Quedando claro la
sumisión de este último al primero, toda vez que el ordenamiento nacional no
establece materias reservadas a norma reglamentaria. Respecto al procedimiento para
la formación de los reglamentos, la Ley General de la Administración Pública, en su
numeral 361 impone que en la elaboración de las disposiciones de carácter general: "1
Se concederá audiencia a las entidades descentralizadas sobre los proyectos de
disposiciones generales que puedan afectarlas. 2. Se concederá a las entidades
representativas de intereses de carácter general o corporativo afectados por la
disposición la oportunidad de exponer su parecer, dentro del plazo de diez días, salvo
cuando se opongan a ello razones de interés público o de urgencia debidamente
consignadas en el anteproyecto. 3. Cuando, a juicio del Poder Ejecutivo o del Ministerio,
la naturaleza de la disposición lo aconseje, el anteproyecto será sometido a la
información pública, durante el plazo que en cada caso se señale."

De estudio del inciso segundo de dicha norma, se observan varios presupuestos legales
que deben cumplirse, como lo son tratarse del proceso de creación de una norma
general, el afectar intereses de carácter general o corporativo al denegar, agraviar,
suprimir o limitar derechos subjetivos y/o intereses legítimos y directos y tratarse de
entidades representativas de los mismos. No está demás indicar que el Acuerdo
General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) y la Ronda de Uruguay, ambos
normas jurídicas ratificadas por Costa Rica y que tienen supremacía sobre las legales,
consideran que toda norma reglamentaria que lleve implícito de manera directa o
indirecta restricción a las condiciones del comercio (barreras no arancelarias) deben


ser consultadas previo a su vigencia. Lo que permite hacer eco entre la norma legal y la
establecida en las regulaciones internacionales. Respecto al primer requisito de
tratarse una norma general, debemos indicar que el acto administrativo produce
efectos individuales o concretos (resoluciones y acuerdos administrativos) y de tipo
colectivo o general como los decretos y reglamentos, al dirigirse a sujetos
indeterminados. En cuanto a la afectación de intereses generales o corporativos, estos
se refieren a entes privados o públicos que representen con su gestión a la
colectividad, a la población o tratarse de una corporación, la cual constituye "una
organización colectiva debidamente constituida, personificada y organizada que
represente y defienda los intereses de un grupo o sector determinable de personas
(v.gr. cámaras, asociaciones, colegios profesionales) (...) ". Jinesta Lobo, Ernesto
Tratado de Derecho administrativo. Tomo tercero, San José, Costa Rica, editorial
jurídica Continental, 2007, página 244. Sobre el procedimiento la Sala Primera de la
Corte Suprema de Justicia, en el voto número 10 de las 14:20 horas del 22 de enero del
año 2002, dispuso que "III. La Ley General de la Administración Pública ideó un
procedimiento especial para la elaboración de disposiciones de carácter general, que
son actos administrativos de alcance normativo. En la especialidad que adoptó el
legislador, está la respuesta a las interrogantes que plantea el subjudice, en cuanto al
valor que dentro de ese proceso especial tiene el trámite de audiencia. Una simple
lectura del articulado que regula ese procedimiento especial descubre que éste se ideó
con el objeto, precisamente, de consagrar el trámite de audiencia, en algunos casos, a
entidades del propio conglomerado estatal (Artículo 361, párrafo 1), en otros, a
entidades -no hace distinción entre públicas y privadas- representativas de intereses de
carácter general o corporativo, afectadas por la disposición (Artículo 361, párrafo 2)
De ahí resulta indiscutible el valor y trascendencia de la audiencia en el procedimiento
de elaboración de disposiciones generales, siendo esta una formalidad sustancial,
insoslayable, a no ser por la concurrencia de los supuestos de excepción que la misma
norma dispone. Esta obligación, en el indicado procedimiento especial, constituye el
desarrollo legislativo de normas que, con carácter de principio general, informan el
procedimiento administrativo. Los artículos 217, 218 y 220, en relación con el 239 y
siguientes, de la Ley General de la Administración Pública disponen sobre la necesaria
intervención del administrado en el procedimiento. No existiendo en la adopción de
actos reglamentarios, sujetos individualizados a quienes se les pueda considerar
interesados directos, el legislador dispuso que en tales casos el traslado, la audiencia,
debía hacerse a entidades representativas de intereses corporativos o generales. ". En
virtud de de ello, se reconoce el trámite de audiencia citado, como un requisito
necesario de validez y eficacia insoslayable, de raigambre legal y supra legal, del
procedimiento especial de creación de normas administrativas de carácter general
Conforme lo anterior, la audiencia que debe otorgarse resulta un requisito esencial del
procedimiento, el cual tiene su fundamento en principios constituciones no solo de


debido proceso sino el derecho de participación de los ciudadanos, como lo ha
dispuesto reiteradamente nuestro Tribunal Constitucional en su fallos

II. SOBRE LA PARTICIPACION CIUDADANA. La participación de los ciudadanos en la
toma de decisiones públicas se encuentra prevista en el artículo 9 de la Constitución
Política, por lo que adquiere el rango y la fuerza de un derecho constitucional de
carácter fundamental. No se trata de una desconstitucionalización del principio de
legalidad de la Administración Pública, aunque sí por supuesto, de una forma de
gobierno más democrático, que amplía los foros de debate sobre diferentes temas que
le afectan a la colectividad, y que por virtud de ello, quedan abiertos a la intervención y
opinión ciudadana. Estamos, pues, ante una opción ya muy aceptada en la evolución
del concepto de democracia y este amparo ofrece una magnífica oportunidad de darle
clara y efectiva vigencia, para que no se quede en el mero discurso. El precepto
comentado, entonces, recoge el principio citado a través del acceso a la información de
que se dispone y a la divulgación de ella, para que la toma de decisiones no se
circunscriba a un limitado grupo de intereses. De esta forma, y de conformidad a
nuestro sistema democrático, el ARESEP se encuentra en la obligación de convocar a tal
audiencia, particularmente para garantizar el derecho de defensa y el acceso a una
información que atañe a todos y cada uno de los habitantes de nuestro país, de
manera que las decisiones no se tomen sorpresivamente para los interesados
"afectados". Precisamente, en la Ley de la ARESEP y su reglamento, el legislador
dispuso un procedimiento administrativo especial, que es la audiencia pública cuya
característica principal es la de dar transparencia en las decisiones del Ente Regulador y
la posibilidad de dar participación a los consumidores y usuarios dentro del trámite
Asimismo, al dar la oportunidad de que participen en ella vecinos, organizaciones
sociales, el sector estatal y el privado, instituciones de defensa al ciudadano y otras
instituciones gubernamentales se logra obtener un mayor provecho, lo cual facilita un
mejor intercambio de información de los participantes, constituyéndose la audiencia en
un instrumento trascendental en la toma de decisiones y un instrumento de
transparencia en un sistema democrático como el nuestro. En virtud de lo anterior, la
fijación o modificación tarifaria debe ser sometida a una audiencia pública en la cual
pueden participar aquellos ciudadanos que presenten una oposición fundamentada en
criterios técnicos, dándole derecho al interesado de ejercer el uso de la palabra en la
celebración del acto respectivo con el objeto de que defienda su interés en el asunto
De esta forma, la audiencia pública que debe realizar la Autoridad Reguladora de los
Servicios Públicos en aquellos casos en los que tramita un estudio de fijación tarifaria
de servicios públicos, tiene por objeto permitir el ejercicio del derecho a la
participaciónde la comunidad en un asunto que le afecta, directamente, con
anterioridad a la toma de la decisión administrativa y, en esa forma, se constituye en
una manifestación del principio democrático. Con esa audiencia se pretende que las
personas interesadas manifiesten lo que a bien tengan, respecto de la solicitud de


fijación de tarifas que esté en estudio ante la Autoridad Reguladora, por lo que no se le
aplica la rigurosidad que se exige para los procedimientos que pretendan la supresión
de un derecho subjetivo (sentencia 2002-08848 de las dieciséis horas cincuenta y siete
minutos del diez de septiembre de dos mil dos); sin embargo, no se trata de un simple
requisito formal, de manera que se pueda fijar de tal forma que haga nugatorio el
ejercicio del derecho que pretende tutelar, al otorgarse en condiciones que impidan u
obstaculicen el cumplimiento de los objetivos que está llamada a obtener, en
protección del derecho a la información y participación ciudadana …”

III. En conclusión, es claro que en aras de garantizar el derecho de participación
ciudadana previsto en el artículo 9 de la Constitución Política, la audiencia pública que
debe realizar la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos en aquellos casos en los
que tramita un estudio de fijación tarifaria de servicios públicos, debe permitir el
ejercicio del derecho a la participación de la comunidad en un asunto de su interés y
debe de darse dentro de un plazo razonable que permita a la comunidad manifestarse
Así las cosas, lo procedente es acoger el reclamo planteado por violación al derecho de
participación ciudadana y se anula la convocatoria realizada por la Autoridad
Reguladora de los Servicios Públicos para conocer aumento tarifario planteada por
COOPEMORAVIA, para aumentar la tarifa de la ruta 40MB, descrita como San José-
Moravia-Ramales y corredores comunes de las rutas 40, 41, 42 y 43 tramitadas en el
expediente ET-29-2010. ” Sentencia: 10708del 18 de junio de 2010


Resta entonces establecer el tipo de disposición de carácter general que constituyen
los actos administrativos aquí impugnados y si debía otorgarse la audiencia conforme
el numeral 361 de la Ley General de la Administración Pública previo a su adopción. De
lo expuesto supra se concluye que efectivamente la Caja Costarricense del Seguro
Social dictó dicha normativa al amparo del ordinal 72 de su ley Constitutiva, que
efectivamente los reglamentos dictados son de naturaleza técnica. Por el órgano que
los dictó no constituyen reglamentos ejecutivos, sino reglamentos independientes y
sumamente sui generis. Respecto al acto dictado mediante acuerdo 3376-11-10, sesión
2010-44 del 17 de noviembre de 2010, el Comité Central de Farmacoterapia de la
Institución procedió a dejar sin efecto todos los acuerdos previos dictados de esa
normativa, estableciendo la siguiente Normativa con Requisitos para el Registro de
Oferentes para Medicamentos biotecnológicos y biológicos, dictándose un nuevo
reglamento. De la revisión del contenido de dicho reglamento tenemos que los
requisitos, en la realidad no son para el oferente como tal, sino respecto al producto,
grupo 1 medicamentos de origen biológico que en su proceso de manufactura no
utilizan como materia prima proveniente de hemoderivados, y el grupo 2 de origen
biológico que utilizan en su proceso de manufacturación materia prima de
hemoderivados, -entendidos éstos según el punto 4.53 del decreto ejecutivo 37006,

como el obtenido por procedimientos industriales, cuya materia prima sea la sangre o
el plasma humano, lo que según los expertos que depusieron en el juicio oral y público
(Julián Cuesta Ramírez, Renato Murillo Masis y Albín Chávez Matamoros) son de alta
complejidad en su producción y utilizados para enfermedades muy específicas y
graves. De la revisión de dicho reglamento se extrae tanto para los medicamentos del
grupo 1 como del grupo 2, se impone requisitos técnicos, para los medicamentos
innovadores, biosimilares, biológicos y biotecnológicos, entre otros; certificados en su
proceso de fabricación, producción, etc. Inclusive se dispone que para la obtención de
los medicamentos la Caja Costarricense del Seguro Social pueda tomar como
parámetro de calificación su experiencia clínica del medicamento y eximir de otros
requisitos técnicos. Con relación a la segunda normativa impugnada, dictada mediante
sesión 2011-08 del 23 de febrero de 2011 por parte del Comité Central de
Farmacoterapia en la cual procedió a modificar el punto 6 de las Condiciones
Específicas para la adquisición de medicamentos denominados antineoplásicos y otros
medicamentos de uso específico en patologías oncológicas y hema-oncológicas,
dictadas en acuerdo CCF-0275-02-09, sesión 2009-21 publicado en el mes de marzo de
2009, se imponen para su oferta requisitos igualmente técnicos. De las declaraciones
de todos los expertos que se recibieron en el juicio oral y público, se concluye que
efectivamente los medicamentos deben contar con tres elementos básicos; calidad,
seguridad y eficacia los cuales son indispensables para que el medicamento surta los
efectos en los pacientes para lo cual fueron producidos. La actora tanto para la
normativa relativa a los medicamentos biológicos, biotecnológicos y antineoplásicos,
argumenta por el fondo, que las reformas introducidas en las normativas cuestionadas
por el Comité Central de Farmacoterapia de la Caja Costarricense del Seguro Social,
atentan contra la salud y vida de los costarricenses, al no existir la garantía de que
dichos medicamentos cuenten los elementos esenciales de calidad, seguridad y
eficacia, realiza en forma detallada una serie de cuestionamientos de orden técnico
De la revisión de forma minuciosa de dichas normativas efectivamente se establecen
requisitos técnicos o bien se eximen respecto de la anterior normativa para la compra
de medicamentos, mismos que finalmente son utilizados para cumplir el fin público
encomendado a la institución, la salud pública. No debe perderse de vista que
efectivamente dichas disposiciones sin entrar al fondo del proceso, van dirigidas a
regular los requisitos que deben contener los medicamentos para su compra. Mismos
de los cuales dependen gran cantidad de personas en nuestro país, para proteger no
solo su salud, sino para preservar y rescatar su vida, normativa que tiene de forma
evidente regulaciones que deben garantizar la salud pública, lo que torna de forma
indefectible la discusión de sus normas un tema de interés público, pues los efectos de
dichas disposiciones, si bien inicialmente son un parámetro para la compra de
medicamentos, el objetivo implícito de los mismos, es precisamente salvaguardar la
salud de todos los pacientes que acuden a los centros de salud públicos en nuestro
país en búsqueda de mejorar y preservar su salud y su vida, por lo que, los efectos de

dichas normativas no se supeditan a un tema de organización de la Institución, sino de
forma evidente a un tema de Salud Pública. Las disposiciones generales, no solo deben
ser clasificadas conforme el órgano que los dicta, sino a sus efectos y hacia quienes
están dirigidos éstos, en el caso concreto de las normativas impugnadas, el objetivo
final es la garantía de los medicamentos que se suministran a los pacientes. Por lo que
resulta en criterio de este Órgano Colegiado las normas cuestionadas Reglamentos
técnicos independientes, si bien no ejecutivo, por los efectos de su aplicación y
cumplimiento, por lo que su interés no solo puede ser supeditado a organizaciones o
agrupaciones, personas físicas o jurídicas que se dediquen a la producción, distribución
y comercialización de los medicamentos, sino de toda persona en garantía de un
derecho fundamental a la salud y a la vida como así como tutela nuestra Constitución
Política, por lo que no es posible aceptar la posición de sostiene la representación de la
demandada, que al ser un reglamento técnico no requiere el procedimiento
establecido en la Ley General de la Administración Pública. Por el contrario por la
materia técnica que regula, debió para su formación otorgar la audiencia que dispone
el numeral 361 de la ley de cita, no puede obviarse que dicha audiencia tiene como fin
la participación de los ciudadanos en los asuntos públicos, siempre que el tema que
regule en dichas normativas como en las aquí cuestionadas, sean de interés público,
como en el presente caso el derecho a la vida y a la salud. Continuando con el análisis
del procedimiento especial de elaboración de disposiciones de carácter general,
pueden citarse otras normas y principios generales que regulan el procedimiento
administrativo, interpretación que es posible de conformidad con el artículo 229,
párrafo 1, de la Ley General de la Administración Pública, que reza así : "El presente
Libro regirá los procedimientos de toda Administración, salvo disposición que se le
oponga." Por su parte el ordinal 223 impone que causará nulidad de lo actuado por la
omisión de formalidades sustanciales del procedimiento. 2. Se entenderá como
sustancial la formalidad cuya realización correcta hubiera impedido o cambiado la
decisión final en aspectos importantes, o cuya omisión causare indefensión."

Debe tenerse claridad tal y como se indicó supra, la finalidad que tiene la audiencia
dispuesta en el numeral 361 de la Ley General de la Administración Púbica, pues para
los efectos que conllevan las normativas cuestionadas, la audiencia resulta esencial, no
solo para las organizaciones como la accionante, sino colegios profesionales,
profesionales en medicina y farmacia que puedan aportar información esencial sobre
la calidad, seguridad y eficacia de los medicamentos, así como de los requisitos
técnicos que se les requiera para su obtención, y mayor aún, órganos administrativos,
tales como el Ministerio de Salud. Al respecto la Ley General de Salud, en su numeral
102 expresa que la importación de medicamentos y su distribución sólo serán
permitidas a las personas jurídicas o físicas inscritas en el Ministerio, previa
autorización y registro en el Colegio de Farmacéuticos, lo que refuerza la posición de
este Tribunal, sobre la obligatoriedad de dicha audiencia, el numeral 106 de la Ley


General de Salud, impone que legalmente un medicamento puede ser destinado al
comercio, al uso y consumos públicos, cuando satisfaga las exigencias reglamentarias o
de la farmacopea declarada oficial por el Poder Ejecutivo en cuanto a su identidad,
calidad, seguridad y eficacia para los fines que se le use, consuma o prescriba, y un
elemento adicional, el conocimiento pleno y aceptación de la Caja Costarricense del
Seguro Social, que realiza su representante en la contestación de la demanda (folio
239, párrafo in fine del expediente principal) donde manifiesta “ que para efectos de
registro de medicamentos biotecnológicos, a pesar de que no existe una
reglamentación a partir del Ministerio de Salud de Costa Rica, el Comité Central de
Farmacoterapia hasta tanto no exista la reglamentación emitida por el ente rector, ha
sido visionario y con el fin de mantener los principios de Seguridad y Eficacia en los
medicamentos que se reconozcan en el Registro de Oferentes de mi representada ” lo
que confirma de forma absoluta el criterio de éste Órgano Colegiado sobre la
obligatoriedad de otorgar la audiencia previa al dictado de las reglamentaciones
impugnadas, pues al conocerse que el órgano rector en la materia no había dictado la
normativa específica respecto al registro sanitario de dichos medicamentos, resultaba
necesaria, oportuna y conveniente la audiencia de ley, para que el Órgano público
rector de la materia se pronunciará, nótese que las reformas realizadas en el año 2010
de la Normativa con Requisitos para el Registro de Oferentes para Medicamentos
Biotecnológicos y Biológicos y a inicios del año 2011l las Condiciones Específicas para la
adquisición de medicamentos denominados antineoplásicos y otros medicamentos de
uso específico en patologías oncológicas y hema-oncológicas, son muy cercanas al año
2011 que se dicta el Decreto Ejecutivo 37006-S en el que se Reglamenta la Inscripción
y Control de Medicamentos Biológicos, lo que significa que para aquellas fechas se
estaba gestando la normativa técnica que la accionada echa de menos del Órgano
rector en la materia, para cuando se dictaron las normativas impugnadas, no cabe
duda entonces que otorgar la audiencia es una formalidad sustancial, porque de tal
actuación puede surgir una modificación del acto final. Precisamente, la audiencia
tiene por objeto brindar la oportunidad a la entidad o afectado de influir en la
voluntad de la Administración, antes que ésta actúe conforme con sus potestades
reglamentarias. No cumplir con el trámite de audiencia que no es discrecional, sino
obligatoria, está unida necesariamente a la validez de la disposición general que se
emita (como culminación del procedimiento) y, en consecuencia, su omisión puede
causa invalidez, por ende, determinante de la nulidad de todo lo actuado por la
Administración en relación con el dictado de las disposiciones reglamentarias
cuestionadas. En consecuencia, la omisión de la audiencia por parte de la accionada en
la adopción de las reglamentaciones impugnadas constituye un vicio sustancial del
procedimiento para el dictado de las mismas, no siendo viable en el presente caso,
efectuar distinción alguna respecto de la validez de extremos de los actos impugnados,
en tanto el vicio al ser de índole procedimental afecta la integralidad de los actos, en
consecuencia se declara la nulidad absoluta de los siguientes actos de carácter general

1- Acuerdo CCF- 3376-11-10, sesión 2010-44 dictado el 17 de noviembre de 2010
dictado por el Comité Central de Farmacoterapia de la Caja Costarricense del Seguro
Social, publicado en el Diario Oficial la Gaceta número 10 del 14 de enero de 2011 y 2-
Acuerdo tomado mediante sesión 20011-08, celebrada el 23 de febrero de 2011 por el
Comité central de Farmacoterapia, mediante el cual reforma el punto 6 de las
Condiciones específicas para la adquisición de medicamentos denominados
antineoplásicos y otros medicamentos de uso específico en patologías oncológicas y
hema-oncológicas, por carecer de un presupuesto formal de validez. Cabe señalar que
si bien la parte actora realiza una prolifera argumentación de nulidad de estas normas
en diferentes vertientes, al haberse acogido una de forma resulta carente de todo
interés entrar a pronunciarse de las restantes de manera expresa; más si conviene
advertir al ente público que debe tener claro cuáles son las competencias que le
resultan propias con respecto aquellas que están reservadas para el Ministerio de
Salud como órgano rector en la materia. De suerte que ambas dependencias debe
coordinar el cumplimiento de sus fines públicos, pero sin la invasión de uno en el otro
En ese aspecto llamamos la atención como los temas referentes al registro sanitario la
excepción de este son resorte del Ministerio, tópico que no debe perderse de vista.”


3. Decreto Ejecutivo y Audiencia Pública

Voto de mayoría

V. Sobre la pretensión anulatoria. En el presente proceso todos los actores piden que
se declare la nulidad absoluta del Decreto Ejecutivo No. 36247-MEIC, de 27 de octubre
de 2010, en el cual se establece un precio mínimo de compra del industrial al
productor nacional de arroz en la suma de ₡20050 por saco de arroz de 73,6 kg de
arroz en granza puesto en planta con un 13% de humedad y un 1.5% de impurezas, por
cuanto, a su juicio, adolece de una serie de vicios que conllevan su invalidez en grado
absoluto. Primero, reclaman violación del procedimiento establecido en el artículo 361
de la LGAP, toda vez que a los productores nunca se les brindó audiencia del proyecto
de decreto, lo que los dejó en estado de indefensión, amenazando los intereses
corporativos de los asociados a CONARROZ. Por su parte, el Estado estima que no se
violenta la norma en cuestión porque esa audiencia lo es solo para entidades
corporativas y no para sujetos individuales, además de que la Ley No. 8285 prevé un
procedimiento especial que prevalece sobre el de la LGAP y que, en este caso, se
cumplió porque se contó con la recomendación de CONARROZ, que es la corporación
que engloba los intereses de los productores de arroz. Al respecto cabe señalar lo
siguiente. El artículo 361 de la LGAP refiere al procedimiento especial para la
elaboración de disposiciones de carácter general y, en lo que aquí interesa, establece
la obligación de conceder audiencia , entre otros, a las entidades representativas de


intereses generales o corporativos sobre los proyectos de disposiciones generales que
puedan afectarlas, así como para exponer su parecer, salvo cuando se opongan a ello
razones de interés público o de urgencia, las cuales necesariamente deben ser
consignadas en el anteproyecto. En el fondo, con dicha audiencia se busca la
participación de los ciudadanos en los asuntos públicos, en este caso, a través de las
organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley. Lo anterior, claro está, orientado
siempre a la mejor realización de los intereses públicos. Se trata, de una audiencia que
no es discrecional, sino obligatoria, unida necesariamente a la validez de la disposición
general que se emita (como culminación del procedimiento) y, en consecuencia, su
omisión puede causar invalidez. Analizados los argumentos de las partes, estimamos
que en el caso concreto no se observa el vicio que se acusa. Lo anterior por cuanto, en
este caso, no resulta aplicable el procedimiento que establece el numeral 361 de la
LGAP. Ello toda vez que la Ley No. 8582 (posterior a la Ley No. 6227) reguló, en lo
fundamental, un procedimiento especial para el dictado de los decretos ejecutivos que
fij en el precio del arroz. Se trata, como afirma la representante estatal, de un
procedimiento especial que prevalece sobre el que establece el ordinal 361 pero que
además, agrega el Tribunal, no se opone a los principios generales del derecho que
orientan aquel. En efecto, según se explicó supra, la fijación del precio de venta del
arroz al industrial requiere de la participación de dos sujetos: CONARROZ y el Poder
Ejecutivo (entendiendo por éste el Presidente y el Ministro de Economía, Industria y
Comercio). El primero, con una participación eminentemente técnica, conforme a la
cual sugerirá el precio del arroz en granza. El segundo, quien en definitiva fijará el
precio que corresponda. Así, no queda más que entender que el decreto de fijación de
precios requiere, necesariamente, de la sugerencia, propuesta o recomendación
técnica de CONARROZ, la cual si bien no es vinculante (y no podría serlo porque quien
tiene la competencia para el dictado del acto final es el Poder Ejecutivo) sí es una fase
esencial dentro procedimiento de fijación de precios. Es precisamente esa
participación obligatoria del CONARROZ la que tutela el derecho de audiencia de esa
entidad pública no estatal que vela, a su vez, por los intereses de los productores de
arroz. No era necesaria (ni lo es tampoco en el caso del procedimiento del numeral 361
de la LGAP) la audiencia a los productores en forma individual sino únicamente a las
entidad corporativa que tutela sus intereses, en este caso, a CONARROZ; la que, se
insiste, se protege desde el momento en que ese ente debe emitir una recomendación
o sugerencia técnica previo a la fijación del precio del arroz. En este caso, consta n en
autos distintas propuestas de esa entidad (folios 3 y 4 del expediente administrativo,
así como los folios 184 a 210 del expediente de medida cautelar), lo que lleva a concluir
que sí se le escuchó, razón por la cual no se observa la indefensión que se alega. Ese
procedimiento especial se justifica, además, porque el decreto que se cuestiona no fija
el precio del arroz al consumidor, sino únicamente el precio de venta del productor
nacional al industrial. También, es necesario reiterar que el modelo de fijación de
precios utilizado en el decreto cuya validez se cuestiona es el mismo que viene

aplicando el MEIC desde el año 1995 (tal y como lo manifestaron los testigos peritos E
y M. como el propio Viceministro de Comercio, M. R.), razón por la cual se cumple
también con la publicidad requerida en estos casos. En conclusión, estimamos que el
vicio que se acusa no es de recibo toda vez que se cumplió con el procedimiento que
se deriva de la Ley No. 8582 y, en lo que interesa, se otorgó audiencia a CONARROZ
quien emitió su propuesta técnica, lo que hace que, en este punto, la conducta se
ajuste a derecho


4. Audiencia de Publicación de las Disposiciones de Carácter General

Voto de mayoría

que la resolución R-CO-39-2007 – que dispuso revalorizarlos salarios base de las clases
de puestos de la CGR– así como las que sucesivamente han venido siendo
promulgadas cada semestre en el mismo sentido, violentan el debido proceso
administrativo pues fueron emitidas sin previa audiencia a los afectados. A este
respecto, comparte este Tribunal el criterio expresado por la CGR y el Estado, en el
sentido de que dicha audiencia no está legalmente prevista como presupuesto o
elemento de validez del acto, a efecto de que su omisión pudiere generar invalidez. El
simple repaso de las resoluciones impugnadas (R-CO-39-2007, R-CO-4-2008, R-SC-14-
2008, R-CO-8-2009, R-DC-12-2009, R-DC-21-2010 y R-DC-14-2011) releva que se trata
sin duda de actos administrativos generales, pero que carecen de alcance normativo,
por lo que no poseen la naturaleza reglamentaria que les atribuye la accionante
(artículo 121 de la LGAP). Y aun cuando se pudiese pensar equivocadamente lo
contrario, se ha clarificado desde hace largo tiempo –como bien lo indican también
esas partes– que el trámite de audiencia previa previsto en el numeral 361 de la LGAP
solo se impone para disposiciones de carácter general emitidas por el Poder Ejecutivo,
o sea reglamentos ejecutivos, no siendo necesario en el caso de los reglamentos
autónomos de organización o de servicio (véase las sentencias N° 2856-2000 de la Sala
Constitucional, 749-2004 y 798-F-2005 de la Sala Primera de la Corte Suprema de
Justicia).”


5. Artículo 361 Inciso 2 de la Ley General de la Administración Pública

Voto de mayoría

II. Objeto del recurso. Alega el recurrente que en fecha 08 de abril del 2009 se publicó
en el Diario Oficial La Gaceta, el nuevo Reglamento Interno de Organización y


Funciones de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y sus Órganos
Desconcentrados, sin haber otorgado previamente la audiencia establecida en el
artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública, por lo que solicita que se
suspenda la vigencia de dicho Reglamento

III. Sobre el fondo. Según se desprende de los autos, el recurrente impugna el
procedimiento que se ha llevado a cabo para promulgar el Reglamento Interno de
Organización y Funciones de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos,
publicado en La Gaceta el 08 de abril del 2009; toda vez que no se otorgó la audiencia
que se establece en el artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública, por
lo que las personas externas a la institución no tuvieron oportunidad de manifestarse
al respecto, dejándoles –en su criterio- en total estado de indefensión y vulnerando el
derecho de participación en las decisiones de los órganos Públicos. Al respecto la
autoridad recurrida indicó –bajo la fe de juramento- que de conformidad a lo
dispuesto por los artículos 45 y 53 inciso l) de la Ley N°7593, Ley de la Autoridad
Reguladora de los Servicios Públicos y sus reformas, la Junta Directiva de la ARESEP
estaba y está facultada para aprobar la organización interna de la institución, con el fin
de garantizar el cumplimiento de las competencias que la misma Ley le asigna. Además
dicha propuesta normativa fue sometida a conocimiento de los funcionarios de la
Autoridad Reguladora, con el objetivo de que externaran sus observaciones; proceso
que estuvo a cargo de una Comisión que se encargó efectivamente de trasladar
observaciones y sugerencias que fueran procedentes al texto definitivo que fue
aprobado por la Junta Directiva, proceso que –según indica- se realizó sin ningún
problema y con la participación de la Asociación sindical que representa a los
funcionarios de ese ente

IV. En cuanto a la audiencia establecida en el artículo 361 inciso 2 de la Ley General
de la Administración Pública. Del informe rendido bajo la fe de juramento se
desprende que la audiencia establecida en el inciso 2) del artículo 361 de la Ley
General de la Administración Pública, no aplica en el presente caso, en el tanto los
artículos 361 al 363 de ese cuerpo normativo, consagra un procedimiento especial en
los casos de disposiciones generales, que puedan afectar a instituciones
descentralizadas o corporaciones, razón por la cual, por la naturaleza del contenido de
dicho reglamento no se requería la publicación que necesita un Reglamento de
carácter general que regule las relaciones entre los administrados y la Administración
En el caso concreto se le dio audiencia a todos los funcionarios de la Autoridad
Reguladora de los Servicios Públicos y al Sindicato de funcionarios, no siendo
indispensable la publicación en un diario oficial. En el caso particular del recurrente,
tampoco resulta necesaria la audiencia, ya que bajo juramento también se indicó que
el mismo no acreditó su afectación, interés directo o la lesión que la nueva normativa
inconsulta puede causarle; ni tampoco, está gestionando en carácter de representante
de un colectivo que se vea afectado por la reforma. Bajo esa tesitura no resulta

necesaria la audiencia indicada y la falta de ella tampoco anula el Reglamento de cita
Cabe señalar que al respecto este Tribunal, ha sido cauto en reconocer el carácter
constitucional de la audiencia supra mencionada, de ahí que la violación
procedimental de comentario será contraria a la constitución, únicamente cuando
constituya una infracción al derecho de defensa, que ejercerán las organizaciones
representativas de intereses de carácter general o corporativo, respecto la disposición
general que pretende ser implementada, a partir de la audiencia que al efecto les sea
conferida. Así lo ha reconocido de manera reiterada la jurisprudencia de esta Sala, al
definir desde la sentencia número 1991-459, de las quince horas diez minutos del
veintisiete de febrero de mil novecientos noventa y uno –reiterada, entre otras por
sentencia número 1999-7657, de las dieciséis horas tres minutos del seis de octubre de
mil novecientos noventa y nueve- que

"I. Esta Sala estima que la omisión de la Administración Pública de dar la audiencia que
establece el artículo 361.2 de la Ley General de la Administración Pública no constituye
violación del derecho constitucional de defensa consagrado en el artículo 39 de la
Constitución Política, ya que lo que dicha disposición constitucional tutela es el derecho
de defensa en procesos o procedimientos cuya finalidad es imponer una sanción de
carácter penal o administrativo, denegar, suprimir o limitar derechos subjetivos, o
causar otro agravio directo en los derechos o intereses legítimos de los particulares de
la promulgación de disposiciones de carácter general por parte del Poder Ejecutivo, no
configura un proceso tendente a imponer sanción alguna sino su propósito es
establecer regulaciones que serán de aplicación general para los administrados. Por
tanto, no es la Constitución la que establece como derecho el que el Poder Ejecutivo
confiera audiencia a los interesados antes de promulgar disposiciones de carácter
general, sino que es la Ley General de la Administración Pública la que, en su artículo
361, la ha dispuesto como una obligación de parte del Poder Ejecutivo. Por ello, la
omisión de cumplir con dicho requisito antes de promulgar un decreto constituye un
asunto de mera legalidad que deberá discutirse en la vía correspondiente, ya que no
existe en este supuesto una violación constitucional que haga caer el asunto en la
competencia de esta Sala"

V. En el presente recurso, el amparado estima que para la publicación del Reglamento
Interno de Organización y Funciones de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos y
sus Órganos desconcentrados, no se convocó a la audiencia que se estipula en el
artículo 361 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública, No obstante, en el
informe rendido por la autoridad recurrida claramente se indicó que si no se cumplió
con lo indicado en el citado artículo fue porque, no es un reglamento de alcance o
carácter general, sino que es de organización interna, razón por la cual se creó una
Comisión, a fin de someterlo a consulta y promover de esa manera, la participación
exclusiva de los funcionarios de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos,
quienes eventualmente serían los posibles afectados con su implementación, De

manera que, el hecho de no haber convocado a la audiencia supra indicada no lesiona
los derechos fundamentales del amparado ya que éste, no acredita cuál es su
afectación directa con la publicación del mismo

VI. En mérito de las anteriores consideraciones, al estimarse que con los hechos
impugnados no se han dado vulneraciones a normas o principios constitucionales en
perjuicio del recurrente. Ahora bien, si estima que tal actuación resulta ilegal, pues en
su criterio el reglamento contradice lo preceptuado en la ley que lo autoriza, si a bien
lo tiene, deberá alegarlo en la vía de legalidad correspondiente, más no en esta
instancia que no es la competente para ello. Por lo expuesto, el recurso se debe
declarar sin lugar, como en efecto se ordena.”


6. Necesidad de la Audiencia del Artículo 361 de la Ley General de la
Administración Pública

Voto de mayoría

MINAET. En relación con el decreto que declaró de interés público y conveniencia
nacional el Proyecto Minero Crucitas, Decreto Ejecutivo N° 34801-MINAET, este
Tribunal estima que el mismo presenta vicios en el procedimiento, en el motivo y en la
fundamentación, tal y como de seguido se explica

En relación con el procedimiento, es importante iniciar indicando que de conformidad
con la clasificación de los actos administrativos establecida en la Ley General de la
Administración Pública, los decretos son actos administrativos de alcance general, es
decir, no van destinados a un sujeto identificado, sino a la generalidad de los
administrados (artículo 121 de la citada Ley). En ese sentido, resulta de importancia
recordar que la Ley General de la Administración Pública prevé un procedimiento
especial para la elaboración de este tipo de disposiciones de alcance general. Así, el
numeral 361 dispone lo siguiente: “1. Se concederá audiencia a las entidades
descentralizadas sobre los proyectos de disposiciones generales que puedan afectarlas
2. Se concederá a las entidades representativas de intereses de carácter general o
corporativo afectados por la disposición la oportunidad de exponer su parecer, dentro
del plazo de diez días, salvo cuando se opongan a ello razones de interés público o de
urgencia debidamente consignadas en el anteproyecto. 3. Cuando, a juicio del Poder
Ejecutivo o de Ministerio, la naturaleza de la disposición lo aconseje, el anteproyecto
será sometido a la información pública, durante el plazo que en cada caso se
señale.” Para el caso concreto, encuentra el Tribunal que el Presidente de la República
y el Ministro del ramo inobservaron groseramente este procedimiento, pues de una

revisión del expediente administrativo N° DAJ-077-2008, que sustenta el Decreto
Ejecutivo N° 34801-MINAET, no se observa, ni por asomo, actos tendientes a dar
cumplimiento al procedimiento estipulado por Ley para poder emitir lícitamente este
Decreto, no encontrándose que existan razones de interés público o de urgencia que
justifiquen el incumplimiento de este requisito necesario para la validez del Decreto
aludido, ni mucho menos fueron expresadas en ese acto. Antes bien, estima el Tribunal
que, por el contrario, al tratarse de una disposición que declaraba de “interés público y
conveniencia nacional” un megaproyecto minero, resultaba absolutamente necesario
conceder a las entidades representativas de intereses de carácter general o
corporativo, ya fueran éstas ambientalistas, sectores académicos o grupos
empresariales, el plazo establecido en el artículo 361 citado, a efecto de que éstas
organizaciones se pronunciaran sobre el proyecto, y a partir de esos pronunciamientos
el Poder Ejecutivo realizara el balance que exige la Ley, para decidir si declaraba o no
de conveniencia nacional e interés público la actividad, cosa que no sucedió como se
puede constatar fácilmente. Incluso, el Tribunal considera que la enorme
trascendencia de este proyecto minero a nivel nacional, hacía imperativo someter a la
información pública el anteproyecto del Decreto, tal y como lo permite el inciso 3 del
Artículo 361, en relación con el numeral 6 de la Ley Orgánica del Ambiente (principio
de participación ciudadana), aplicable al caso concreto por la especialidad de la
materia, la cual dispone muy claramente así: “El Estado y las municipalidades,
fomentarán la participación activa y organizada de los habitantes de la República, en la
toma de decisiones y acciones tendientes a proteger y mejorar el ambiente.” No
obstante lo indicado, nunca se reflejó en el expediente administrativo, ni en el propio
texto del documento la intención del Poder Ejecutivo de cumplir dichas disposiciones
En el expediente administrativo DAJ-077-2008, que sustenta el Decreto cuestionado,
únicamente constan las siguientes piezas: (1) aproximadamente doce cartas suscritas
por vecinos, el alcalde de la municipalidad, algunas asociaciones y otros dirigidas al
Ministro Roberto Dobles; (2) un resumen ejecutivo sin firma que dice “octubre 2008”
(3) copias de unos votos de la Sala Constitucional; (4) un oficio SG-ASA-259-2008, del
10 de octubre del 2008, suscrito por Sonia Espinoza Valverde, Secretaria General de
SETENA, dirigido al Director del Área de Conservación Huetar Norte, donde le hace ver
que si se otorga la viabilidad ambiental a un proyecto, es porque el balance obtenido
arroja que los beneficios son mayores que los costos del mismo; (5) el borrador del
Decreto; (6) un oficio DAJ-1570-2008, del 13 de octubre del 2008, suscrito por la
licenciada Marianela Montero Leitón, Asesora Legal del Ministerio de Ambiente,
Energía y Telecomunicaciones, dirigido al Ministro, indicando así: “Con el visto bueno
de este Departamento Legal, sírvase encontrar adjunto para su respectiva firma, el
Decreto identificado con el DAJ-077-2008, correspondiente a “Declaratoria de Interés
Público y Conveniencia Nacional del Proyecto Minero Crucitas.”; (7) un resumen
ejecutivo de una página firmado también por la Asesora Legal del Ministerio, que en lo
que interesa dice: “Asunto: Declarar el Proyecto Minero Crucitas como de interés

público y conveniencia nacional, con las consecuencias que dicha declaratoria produce
(...) Resultados derivados: La empresa desarrolladora, previa autorización de la oficina
correspondiente del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, podrá proceder a la
corta de árboles, inclusive de las especies vedadas y al desarrollo de las obras de
infraestructura en áreas de protección.”; (8) un oficio DAJ-1573-2008, del 14 de
octubre del 2008, suscrito por la misma Asesora, dirigido a la Dirección de Leyes y
Decretos del Ministerio de la Presidencia, que dice así: “Con el fin de que sea firmado
por el señor Presidente, sírvase encontrar adjunto, el Decreto identificado con el DAJ-
077-2008, correspondiente a “Declaratoria de Interés Público y Conveniencia Nacional
del Proyecto Minero Crucitas” (folios 4 a 102 del expediente referido). Como puede
observarse, el expediente mediante el cual se tramitó el Decreto Ejecutivo N° 34801-
MINAET, refleja que la preparación de ese acto no tuvo la más mínima rigurosidad,
diligencia y respeto por analizar el fondo del asunto, ni dar publicidad ni participación a
los ciudadanos u organizaciones sobre el alcance de esta declaratoria. Se encuentra
que esta actuación es sumamente gravosa, en el tanto si bien no se cumplió con el
procedimiento especial para la elaboración de disposiciones de carácter general
regulado en el artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública, tampoco
fue cumplido el mínimo requisito que exige nuestro ordenamiento jurídico para la
emisión válida de un acto administrativo, cual es la realización de un procedimiento
administrativo previo (ordinario o sumario), según lo ordenan los artículos 214, 308 y
320 de la citada Ley, en relación con los ordinales 5 y 106 de la Ley de Biodiversidad
Ante este panorama, lo que se percibe a la luz de las reglas de la sana crítica, es la más
“inédita” premura de funcionarios públicos por emitir, a toda costa, este Decreto y
permitir, como fin principal, que la empresa codemandada talara el bosque y los
árboles en la zona en discusión, sin detenerse a analizar siquiera si existían allí especies
vedadas, en peligro de extinción o endémicas, situación que a juicio de este Tribunal se
traduce en una clara desviación de poder (artículo 131.3 de la Ley General de la
Administración Pública), es decir, en la persecución de un fin distinto del fin principal
que debe seguir una declaratoria de interés público y conveniencia nacional, vaciando
de contenido la prohibición de corta establecida en la Ley Forestal y en el Decreto
25700-MINAE, y favoreciendo a la empresa desarrolladora en la ejecución del Proyecto
Minero Crucitas. Con todo, es relevante señalar que la violación del procedimiento
consagrado en el artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública constituye
una omisión a una formalidad sustancial, que conforme al artículo 223 de la referida
legislación, acarrea la nulidad de todo lo actuado por la Administración, aspecto que
este Tribunal puede declarar incluso de oficio, por disponerlo así expresamente el
artículo 182.1 de la Ley General de la Administración Pública. Por todo lo expuesto, se
rechazan las argumentaciones esgrimidas por los demandados en el sentido de que el
Decreto cuestionado constituye un acto de ejecución, pues resulta clarísimo que se
trata de un acto separado de carácter general, que goza de un procedimiento propio y


que responde a un régimen y a unos fines independientes y distintos del acto de
concesión de explotación y del acto de la viabilidad ambiental

Ahora bien, en relación con el motivo del acto, encuentra el Tribunal que este
elemento se encuentra viciado en el Decreto N° 34801-MINAET, dado que la Ley
Forestal en su artículo 3 inciso m) dispone que las actividades de conveniencia nacional
son aquellas cuyos beneficios sociales sean mayores que los costos socioambientales y
señala la norma que el balance deberá hacerse mediante los “instrumentos
apropiados”. Es claro entonces que, para poder determinar si el Proyecto Minero
Crucitas era de conveniencia nacional, el Ministerio de Ambiente, Energía y
Telecomunicaciones debió instaurar un procedimiento administrativo ordinario, y
proceder, mediante los instrumentos técnicos y científicos apropiados, y previo
pronunciamiento de los sectores afectados, a realizar el balance entre beneficios
sociales y costos socioambientales. Una vez terminado el procedimiento, y habiendo
tomado en cuenta los anteriores elementos, el Poder Ejecutivo podía dictar con
arreglo a derecho el Decreto, declarando la conveniencia nacional, si la ponderación de
aquellos elementos lo permitía. Sin embargo, como pudimos constatar en este caso, el
Decreto 34801-MINAET se emitió en ausencia del balance y en ausencia de los criterios
que las organizaciones de intereses generales o colectivos pudieron haber esgrimido,
todo lo cual vicia en forma grave el motivo de la disposición general aquí impugnada
Aquí es importante agregar que el testimonio de Sonia Cervantes (Socióloga), no
resulta de utilidad para demostrar ese balance, por cuanto dicha profesional hizo un
análisis sesgado, que únicamente consideró variables sociales y económicas de la zona
del Proyecto, más no de un análisis global de costos y beneficios en términos
nacionales. La testigo claramente indicó que realizó dos estudios, uno en el año 2007
para presentar ante la SETENA y otro en este año, para ser presentado en este
proceso. Evidentemente, ninguno de los dos corresponde al análisis que debió realizar
el Poder Ejecutivo para declarar de interés público y conveniencia nacional el Proyecto
Minero Crucitas, sin que sea válido afirmar en este proceso que corresponde al mismo
procedimiento de SETENA, por cuanto se trata de actos distintos, con fines legales
distintos y con procedimientos reglados distintos. Según lo explicaron los testigos
Sandra Arredondo, Eduardo Murillo y Sonia Espinoza, en el procedimiento de SETENA
lo que se aplica es una matriz de importancia ambiental, que es una metodología que
tiene por fin la evaluación de los impactos ambientales de un determinado proyecto o
actividad, que se realiza en el marco de esa competencia específica encargada por la
Ley Orgánica del Ambiente a la SETENA, no pudiendo equipararse con el Balance de
costos y beneficios que establece la Ley Forestal con el fin de declarar de conveniencia
nacional una determinada actividad, y cuya competencia corresponde al Poder
Ejecutivo, según lo dispone el artículo 34 de dicha Ley, recordando que el Poder
Ejecutivo lo ejerce el Presidente de la República y el Ministro del ramo (artículo 130 de
la Constitución Política). Las mismas razones deben decirse respecto del documento


denominado “Resumen Ejecutivo Balance Socio Económico” aportado por el Estado y
que consta en legajo aparte, ya que este documento no indica la fecha en que fue
preparado, los profesionales que participaron en su elaboración, si fue presentado o
no ante determinada oficina pública, y en esas condiciones constituye una prueba que
genera muchas dudas al Tribunal como para ser tomada en cuenta. Por estas razones
esta Cámara concluye que el Decreto se encuentra viciado en forma grave en su
motivo

Por último, el Tribunal encuentra que el Decreto N° 34801-MINAET presenta un vicio
en el elemento de la fundamentación o motivación, en el tanto la misma se considera
no sólo escasa para la magnitud de lo que se declaraba en ese acto de alcance general,
sino que además no hace ni la más mínima referencia a los documentos, estudios,
dictámenes, u otros elementos de orden técnico y científico que respaldan y justifican
la conveniencia nacional del proyecto, no pudiendo obtenerse mayor información más
allá que las referencias que allí se hacen en forma muy general, de los supuestos
beneficios que traerá la mina, que básicamente se resumen en potenciales empleos y
pago de impuestos (obligación establecida por ley), aspectos que por sí mismos no
implican ninguna diferencia sustancial con respecto a otras actividades comerciales
que se desarrollan en el país día con día, y para lo cual no se ha requerido un Decreto
de conveniencia nacional. La generalidad de la información que allí se plantea y la
ausencia de la base técnica y científica que respalda dicha información, impiden al
Tribunal ejercer un control de la corrección técnica de los denominados “instrumentos
apropiados” previstos en la Ley Forestal, con base en los cuales el Poder Ejecutivo
debió realizar el balance de costos y beneficios para luego emitir el decreto. En adición
a esto, llama poderosamente la atención que el Decreto impugnado señala un número
de áreas sobre las cuales se requiere la corta de árboles en las propiedades de
Industrias Infinito, concretamente, 191 ha 7782,66 m2 de bosque, 66 ha 9474,53 m2
de uso agropecuario sin bosque y 4 ha 1751,38 m2 de plantaciones forestales (para un
total aproximado de 262 ha), sin embargo, en ningún momento el Decreto indica de
dónde proviene este dato, ni tampoco esa información se encuentra en el expediente
N° DAJ-077-2008, con el agravante que la SETENA permitió la actividad de explotación
en el Proyecto Minero Crucitas sobre un área total de 227.6 ha, con lo cual existe una
diferencia de áreas entre uno y otro acto de aproximadamente 34 ha, situación que
genera en este Tribunal un estado de absoluta incerteza, respecto de la correcta y
seria determinación de las zonas objeto de la tala de árboles, lo cual, conforme al
principio precautorio, obligaba al Poder Ejecutivo a abstenerse de dictar dicho Decreto,
por contener tantas imprecisiones técnicas en detrimento de la conservación y
protección de las áreas de bosque y en detrimento de la conservación de la vida
silvestre. Todas estas ausencias e inconsistencias, a juicio del Tribunal, se traducen en
una violación del artículo 136 de la Ley General de la Administración Pública, que
impone a la Administración el deber de motivar adecuadamente sus actos


Resta por indicar que el hecho de que el artículo 6 del Código de Minería declare de
utilidad pública la actividad minera, no implica que el Proyecto Minero Crucitas tenía,
de por sí, la condición de ser un proyecto de conveniencia nacional, pues para adquirir
tal condición se requiere de una serie de valoraciones y procedimientos que se deben
verificar en cada caso concreto, y estos vienen establecidos por la Ley Forestal, según
se ha explicado anteriormente. En todo caso, no podría aceptarse que la utilidad
pública prevista en el Código de Minería constituya per se la excepción a la prohibición
de corta de árboles en zonas de bosque y en áreas protegidas, pues tal interpretación
resultaría poco coherente y encima fraudulenta, toda vez que la Ley Forestal no sólo es
ley especial en lo que atañe a tales aspectos, sino que además es ley posterior al
Código de Minería

En resumen, por todo lo expuesto, se concluye que el Decreto Ejecutivo N° 34801-
MINAET, de conformidad con los artículos 131, 133, 136, 158, 166, 223 y 361 de la Ley
General de la Administración Pública, se encuentra viciado de nulidad absoluta y así se
declara


Artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública y el Reglamento
Ejecutivo

13 de abril del 2015
C-077-2015
Licenciado
Mario Humberto Zárate Sánchez
Director Ejecutivo
Consejo de Transporte Público

Estimado señor

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, tengo el gusto en
dar respuesta al oficio n.° DE-2015-0708, del 9 de marzo del 2015, en virtud del cual
requiere el criterio de este Órgano Consultivo en torno a

“(…) si desde el punto de vista técnico-jurídico, tratándose de un proyecto de
Reglamento Ejecutivo, conforme al inciso 2) del artículo 361 de la Ley General de la
Administración Pública, ¿procede la notificación del otorgamiento de la audiencia
pública, o la publicación del Proyecto de Reglamento, con fundamento en lo dispuesto
en el artículo 140 de la Constitución Política?


También se consulta, de resultar pertinente la aplicación de la audiencia (publicación),
y en el tanto, la ley que se pretenda reglamentar, no haga referencia a un gremio,
organización, cámara, asociación u otro, ¿aplicaría la notificación del acto
administrativo o la publicación del sometimiento de la audiencia en el diario oficial?

Por último, consultamos en caso de resultar procedente, si los representantes del
sector particular afectos con el reglamento, ¿deberían estar debidamente inscritos –
con anterioridad- ante éste Consejo de Transporte Público, antes de aplicar el trámite
especial del artículo 361, inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública?
¿Deberían notificárseles a pesar de no estar inscritos o formalmente acreditados ante
el Consejo? ¿O es suficiente en este caso con haber realizado la audiencia mediante
publicación realizada en el Diario Oficial La Gaceta?.”

Al efecto, se nos adjuntó el criterio rendido por la Asesoría Jurídica del Consejo de
Transporte Público (CTP), oficio n.° DAJ-2015000727, del 9 de marzo del 2015, en el
que, luego de hacer referencia a la potestad reglamentaria, los tipos de reglamento y
al proceso de elaboración del reglamento, en lo que interesa, concluye

“A nuestro criterio, tratándose de un Reglamento Ejecutivo, que por imperativo legal,
requiere su emisión, resulta la aplicación vinculante del artículo 361 de la Ley General
de la Administración Pública, siendo que en cuanto al inciso 2), no procede la
notificación del otorgamiento de la audiencia pública, sino la publicación del Proyecto
de Reglamento, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 140 de la Constitución
Política

Dado que el citado reglamento es de alcance general, (dirigido a un sujeto
indeterminado en relación con una hipótesis concreta) resulta pertinente la aplicación
de la audiencia, y en el tanto, la ley que se pretenda reglamentar, no haga referencia a
un gremio, organización, cámara, asociación u otro, no aplicaría la notificación del acto
administrativo, sino la publicación de audiencia, mediante la publicación en el diario
oficial.”

potestad reglamentaria es la competencia atribuida por el ordenamiento jurídico a la
Administración para dictar normas jurídicas escritas subordinadas a la ley. En el caso
del Poder Ejecutivo (Presidente de la República y respectivo Ministro), dicha
competencia se encuentra prevista en el artículo 140, incisos 3) y 18), de la
Constitución Política, el cual dispone

“ARTÍCULO 140.- Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al
Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno

1) (…)

3) Sancionar y promulgar las leyes, reglamentarlas, ejecutarlas y velar por su exacto
cumplimiento; (…)

18) Darse el Reglamento que convenga para el régimen interior de sus despachos, y
expedir los demás reglamentos y ordenanzas necesarios para la pronta ejecución de
las leyes; (…).” Lo subrayado no es del original

La referida potestad encuentra sustento también en lo dispuesto en el artículo 6 de la
Ley General de la Administración Pública, que al definir la jerarquía de las fuentes del
ordenamiento jurídico administrativo, dispone

“Artículo 6.-

1. La jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo se sujetará al
siguiente orden

a) La Constitución Política

b) Los tratados internacionales y las normas de la Comunidad Centroamericana

c) Las leyes y los demás actos con valor de ley

d) Los decretos del Poder Ejecutivo que reglamentan las leyes, los de los otros
Supremos Poderes en la materia de su competencia

e) Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y los reglamentos de los
entes descentralizados; y

f) Las demás normas subordinadas a los reglamentos, centrales y descentralizadas

2. Los reglamentos autónomos del Poder Ejecutivo y los de los entes descentralizados
están subordinados entre sí dentro de sus respectivos campos de vigencia

3. En lo no dispuesto expresamente, los reglamentos estarán sujetos a las reglas y
principios que regulan los actos administrativos.” Lo subrayado no es del original

Sobre la potestad en comentario, la Sala Constitucional, en sentencia n.° 243-93 de las
15:45 horas del 19 de enero de 1993, señaló

“PRIMERO: La potestad reglamentaria es la atribución constitucional otorgada a la
Administración, que constituye el poder de contribuir a la formación del ordenamiento
jurídico, mediante la creación de normas escritas (artículo 140 incisos 3 y 18 de la
Constitución Política). La particularidad del reglamento es precisamente el ser una
norma secundaria y complementaria, a la vez, de la ley cuya esencia es su carácter
soberano (sólo limitada por la propia Constitución), en la creación del Derecho. Como

bien lo resalta la más calificada doctrina del Derecho Administrativo, la sumisión del
reglamento a la ley es absoluta, en varios sentidos: no se produce más que en los
ámbitos que la ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o
contradecirlos, no puede suplir a la ley produciendo un determinado efecto no querido
por el legislador o regular un cierto contenido no contemplado en la norma que se
reglamenta. (…).” Lo subrayado no es del original

Ahora bien, cabe distinguir entre diversos tipos de reglamentos. En primer término
están los reglamentos autónomos, que no requieren de una ley previa para su emisión
y que pueden ser de dos tipos: de organización interna y de prestación de servicios, los
cuales encuentran fundamento en la potestad de auto-organización de la
Administración. En segundo lugar, están los denominados reglamentos ejecutivos, que
desarrollan (aclaran o precisan), complementan y ejecutan la ley, dentro de los
parámetros y límites fijados por la misma. Finalmente, están los reglamentos
delegados. Al respecto, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en el
Considerando IX de la sentencia n.° 749-F-04, de las 9:30 horas del 10 de setiembre del
2004, en lo que interesa, indicó

“La doctrina ius publicista señala varias clasificaciones de los reglamentos. Una de
ellas, los agrupa en: 1) reglamentos autónomos, subdivididos, a su vez en: a) de
organización y b) de servicio; 2) ejecutivos y 3) delegados. Los primeros, revisten la
característica de no necesitar una ley previa para ser dictados y promulgados
(praeten legem). De ahí, su denominación de autónomos o independientes. Tienen dos
ámbitos de regulación: la organización interna y servicios. Los primeros –de
organización- son aquellos referidos a la organización interna de los despachos,
oficinas y la distribución de las competencias entre los diversos órganos que conforman
el ente. Específicamente, se ocupan de la creación de órganos internos, sin potestades
de imperio. Por regla, su destinatario es un órgano interno sin relación directa con los
administrados en general o, en particular, con los usuarios de los servicios, pues en
caso contrario existe reserva legal. En suma, se trata de normas de carácter interno sin
incidencia fuera del ámbito en que fueron dictadas. Por su parte, los segundos –de
servicio- se refieren a dos aspectos: i) el servicio público prestado por la administración
pública respectiva (competencia del jerarca para regular la organización en la
prestación del servicio público a su cargo, aún sin necesidad de ley previa) y ii) la
relación de servicio o estatutaria entre la administración pública respectiva y sus
funcionarios o servidores (puede regular diversos aspectos, v.gr., régimen disciplinario,
permisos, vacaciones, licencias, becas, capacitación, entre otros). Por su parte, los
reglamentos ejecutivos (secundum legem –de acuerdo con la ley-), desarrollan (aclaran
o precisan), complementan y ejecutan la ley dentro de los parámetros y límites fijados
por ésta. La ley puede dejar muchos o algunos aspectos de su aplicación en blanco, lo
cual puede ser complementado mediante reglamento ejecutivo. Este tipo de
reglamentación norma las relaciones entre los administrados y la Administración

Pública para posibilitar la ejecución de la ley dentro de los presupuestos y condiciones
que ella fija. Por último, los reglamentos delegados son aquellos que, por autorización
expresa de ley, se refieren a la materia reservada a la ley formal, o la derogan o
modifican, como si fueran leyes emitidas por el Poder Legislativo. Pueden ser de dos
clases: 1) los que cubren o tratan materias reservadas a ley; 2) los que dejan sin efecto
y sustituyen una ley. En ambos casos, se requiere siempre de la autorización legal
concreta, expresa y manifiesta, pero en el ordenamiento jurídico costarricense no están
permitidos.”

Es claro, entonces, que la potestad reglamentaria le es concedida a la Administración
en aras de permitirle cumplir con sus labores de forma adecuada y eficiente, así como
brindarle la posibilidad de auto-organizarse para alcanzar los fines que le son
impuestos por el ordenamiento jurídico

una norma jurídica emitida por una autoridad administrativa –en el ejercicio de la
potestad reglamentaria-, que se caracterizada por su subordinación a la ley
Normalmente, se le conceptúa como norma complementaria y de ejecución de la Ley
Estos rasgos se presentan con más nitidez cuando se está en presencia de los
reglamentos de ejecución de Ley, cuya emisión corresponde al Poder Ejecutivo

Ahora bien, en lo relativo al procedimiento de emisión de disposiciones generales,
dentro de las que se incluyen los reglamentos, el artículo 361 de la Ley General de la
Administración Pública (LGAP), dispone

“Artículo 361.-

1. Se concederá audiencia a las entidades descentralizadas sobre los proyectos de
disposiciones generales que puedan afectarlas

2. Se concederá a las entidades representativas de intereses de carácter general o
corporativo afectados por la disposición la oportunidad de exponer su parecer, dentro
del plazo de diez días, salvo cuando se opongan a ello razones de interés público o de
urgencia debidamente consignadas en el anteproyecto

3. Cuando, a juicio del Poder Ejecutivo o del Ministerio, la naturaleza de la disposición
lo aconseje, el anteproyecto será sometido a la información pública, durante el plazo
que en cada caso se señale.”

Conforme se puede apreciar, la norma transcrita establece que, de previo a la emisión
de disposiciones generales –dentro de las que se incluyen los reglamentos-, debe
conferirse audiencia a las entidades descentralizadas y a las representativas de
intereses de carácter general o corporativo que puedan verse afectadas. Además,


cuando la naturaleza de la disposición lo aconseje, el anteproyecto de disposición
general o de reglamento puede ser sometido a audiencia pública

Ahora bien, el cumplimiento de la audiencia que contempla la norma en comentario
no es una mera formalidad, sino que constituye un requisito esencial, cuyo
incumplimiento vicia el acto con nulidad absoluta, salvo la concurrencia de los
supuestos de excepción que la misma norma establece, a saber, razones de interés
público o de urgencia. Al respecto, la Sala Primera ha señalado

“III ° La Ley General de la Administración Pública ideó un procedimiento especial para
la elaboración de disposiciones de carácter general, que son actos administrativos de
alcance normativo. En la especialidad que adoptó el legislador, está la respuesta a las
interrogantes que plantea el subjúdice, en cuanto al valor que dentro de ese proceso
especial tiene el trámite de audiencia. Una simple lectura del articulado que regula
ese procedimiento especial descubre que éste se ideó con el objeto, precisamente, de
consagrar el trámite de audiencia, en algunos casos, a entidades del propio
conglomerado estatal (Artículo 361, párrafo 1), en otros, a entidades -no hace
distinción entre públicas y privadas- representativas de intereses de carácter general o
corporativo, afectadas por la disposición (Artículo 361, párrafo 2). De ahí resulta
indiscutible el valor y trascendencia de la audiencia en el procedimiento de
elaboración de disposiciones generales, siendo esta una formalidad sustancial,
insoslayable, a no ser por la concurrencia de los supuestos de excepción que la misma
norma dispone. Esta obligación, en el indicado procedimiento especial, constituye el
desarrollo legislativo de normas que, con carácter de principio general, informan el
procedimiento administrativo. Los artículos 217, 218 y 220, en relación con el 239 y
siguientes, de la Ley General de la Administración Pública disponen sobre la necesaria
intervención del administrado en el procedimiento. No existiendo en la adopción de
actos reglamentarios, sujetos individualizados a quienes se les pueda considerar
interesados directos, el legislador dispuso que en tales casos el traslado, la audiencia,
debía hacerse a entidades representativas de intereses corporativos o generales

IV ° Es necesario, además, para agotar el análisis de la naturaleza del procedimiento
especial de elaboración de disposiciones de carácter general, acudir a otras normas y
principios generales que regulan el procedimiento administrativo, interpretación que es
posible de conformidad con el artículo 229, párrafo 1, de la Ley General de la
Administración Pública, que reza así: "El presente Libro regirá los procedimientos de
toda Administración, salvo disposición que se le oponga." Así, es necesario traer a
colación el texto del artículo 223, el cual señala: "1. Sólo causará nulidad de lo actuado
la omisión de formalidades sustanciales del procedimiento. 2. Se entenderá como
sustancial la formalidad cuya realización correcta hubiera impedido o cambiado la
decisión final en aspectos importantes, o cuya omisión causare indefensión."


No cabe duda que conferir la audiencia es una formalidad sustancial, porque de tal
actuación puede surgir una modificación del acto final. Precisamente, la audiencia
tiene por objeto brindar la oportunidad a la entidad de influir en la voluntad de la
Administración, antes que ésta actue conforme con sus potestades reglamentarias. No
cumplir con el trámite de audiencia es incurrir en falta de una formalidad sustancial,
por ende, determinante de la nulidad de todo lo actuado por la Administración en
relación con el dictado de la disposición reglamentaria dicha. En estos casos, la nulidad
del procedimiento equivale a la nulidad del acto reglamentario, pues el procedimiento
es un presupuesto formal del acto. Por el mismo motivo es posible anular el acto por
violaciones que se hayan cometido, no en sus elementos en sentido estricto, pero sí en
el procedimiento preparatorio.” Sala Primera, Sentencia n.° 10, de las 14:20 horas del
22 de enero de 1992. Lo subrayado no es del original

Y en otro voto posterior la misma Sala Primera, en lo que interesa, indicó

“VII.- El artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública, dentro del diseño
del procedimiento especial para la elaboración de disposiciones de carácter general,
establece la obligación de conceder audiencia, a las entidades descentralizadas sobre
los proyectos de disposiciones generales que puedan afectarlas, así como a las
entidades representativas de intereses generales o corporativos, para exponer su
parecer, salvo cuando se opongan a ello razones de interés público o de urgencia, las
cuales necesariamente deben ser consignadas en el anteproyecto. Incluso, a criterio
del Poder Ejecutivo o del Ministerio respectivo, los anteproyectos pueden ser sometidos
a la información pública. La idea que subyace en esta normativa, tiene tres objetivos
a.- promover la mejor realización de los intereses públicos, b.- que se ejerza la actividad
administrativa en forma legal, acertada, oportuna y eficaz, y c.- se posibilite el derecho
fundamental de participación de los ciudadanos en los asuntos públicos, directamente
o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley, basado en el
concepto de que la soberanía reside en la Nación (artículo 2 de la Constitución Política)
En lo que aquí interesa, la audiencia a las entidades representativas de intereses de
carácter general o corporativo afectadas, no es discrecional, sino obligatoria y por lo
tanto, unida necesariamente a la validez de la disposición general que se emita (como
culminación del procedimiento), y en consecuencia, su ausencia (podría) causar
invalidez. Debe recordarse, que el procedimiento es el cauce formal legitimante de la
actuación de la Administración, por ser una doble garantía: para el interés público y los
derechos e intereses privados de los administrados. Sin embargo, también ha de
tenerse en cuenta, el carácter antiformalista del procedimiento administrativo, que se
manifiesta en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 223 de la Ley General de la
Administración Pública, cuando establece que sólo “causará nulidad de lo actuado la
omisión de formalidades sustanciales del procedimiento”, entendiéndose como tales,
aquellas “cuya realización correcta hubiere impedido o cambiado la decisión final en
aspectos importantes, o cuya omisión causare indefensión”, todo lo anterior, basado en

la idea de que no “hay nulidad por la nulidad misma”. (…).” Sala Primera, sentencia n.°
749-F-04, de las 9:30 horas del 10 de setiembre del 2004. Lo subrayado no es del
original

Como bien apunta la Sala Primera en las sentencias transcritas, la audiencia a las
entidades descentralizadas y a las representativas de intereses de carácter general o
corporativo, de previo a la emisión de una norma de carácter general, dentro de las
que se incluyen los reglamentos, tiene por objeto

· Promover la mejor realización de los intereses públicos, brindando oportunidad a las
entidades interesadas de influir en la voluntad de la Administración, antes de que actúe
conforme con sus potestades reglamentarias

· Ejercer la actividad administrativa en forma acertada, oportuna y eficaz; y

· Posibilitar el derecho fundamental de participación de los ciudadanos en los asuntos
públicos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por
la Ley, basado en el concepto de que la soberanía reside en la Nación (artículo 2 de la
Constitución Política)

De ahí que, repito, la audiencia que debe conferir la Administración de previo a la
emisión de una norma de carácter general constituye una formalidad sustancial,
insoslayable, salvo la existencia de los supuestos de excepción que la misma Ley indica

III.- DE LAS INTERROGANTES FORMULADAS. A pesar de que, con todo respeto, no
existe claridad ni precisión en las interrogantes formuladas, es evidente que se
relacionan con la audiencia que la Administración debe brindar a las
entidades representativas de intereses de carácter general o corporativo que,
eventualmente, pueden resultar afectados por una norma general o reglamento que
se pretenda emitir

Al respecto, como apuntamos en el apartado anterior, la audiencia a las entidades
descentralizadas y a las representativas de intereses de carácter general o corporativo
que puedan verse afectadas con una norma general, se encuentra prevista y regulada
en el artículo 361 de la LGAP y constituye una formalidad esencial para la validez del
procedimiento y, por ende, del reglamento que se vaya a emitir

Ahora bien, tal y como apuntamos en el apartado anterior, la norma legal en
comentario, al regular el trámite de audiencia que debe conferir la Administración de
previo a la emisión de una norma de carácter general, contempla diferentes supuestos,
claramente diferenciados


En el primer inciso, la norma dispone que se debe conferir audiencia a las entidades
descentralizadas sobre los proyectos de disposiciones generales que puedan
afectarlas

En el inciso segundo, la audiencia se debe conferir a las entidades representativas de
intereses de carácter general o corporativo que puedan verse afectadas. Inclusive, en
este supuesto, se contempla la posibilidad de no brindar audiencia, cuando se oponga
a ello razones de interés público o de urgencia, las cuales deberán consignarse
debidamente en el anteproyecto

Finalmente, de conformidad con el inciso tercero, cuando la naturaleza de la
disposición lo aconseje, por ejemplo que sea de interés general, el Poder Ejecutivo o el
Ministerio interesado puede disponer que el anteproyecto sea sometido a consulta
pública

Así, en los dos primeros supuestos, a saber la audiencia a las entidades
descentralizadas y a las representativas de intereses de carácter general o corporativo,
debe brindárseles mediante la debida comunicación del proyecto de norma general
que se pretende emitir. Y, en el tercer supuesto, cuando la Administración estime
conveniente una audiencia pública, la misma debe realizarse a través de una
publicación en un medio de comunicación colectiva o bien en el diario oficial La
Gaceta

En ese sentido y en respuesta a la primera interrogante, es criterio de la Procuraduría
General de la República que, en el caso de que el Poder Ejecutivo o el Ministerio
interesado decida realizar una audiencia pública, de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 361, inciso 3) de la citada Ley General, ello no lo exime de la obligación de
brindar audiencia, vía notificación, a las entidades descentralizadas o representativas
de intereses de carácter general o corporativo que puedan verse afectadas, pues la
voluntad del legislador, consignada en los 2 primeros incisos del artículo 361, es que
las referidas entidades tengan conocimiento del proyecto de reglamento que se
pretende emitir y puedan, si a bien lo tienen, realizar las observaciones que estimen
pertinentes

Ahora bien, ya sea que se trate de una audiencia directa, vía notificación, o de una
audiencia pública, vía publicación, la Administración debe indicar expresamente el
plazo de la audiencia que confiere para tal efecto

Por otra parte, para efectos de audiencia –respuesta a la segunda interrogante-, no es
necesario que la Ley que se pretenda reglamentar haga referencia a un gremio u
organización en particular. La audiencia, vía notificación, debe realizarse
independientemente de si la Ley que se pretende reglamentar hace o no referencia a
algún tipo de organización de carácter general o corporativo

Finalmente -y en respuesta a la tercera interrogante-, no es necesario que de previo a
la audiencia en comentario, los sectores afectos al reglamento que se pretende emitir,
estén inscritos ante el Consejo de Transporte Público. Lo importante, repito, es que la
Administración les confiera la audiencia respectiva, con el objeto de cumplir con la
finalidad u objetivos antes indicados

IV.- CONCLUSIÓN. De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría
General de la República

1.- Según lo dispuesto el artículo 361, incisos 1) y 2) de la Ley General de la
Administración Pública, de previo a la emisión de disposiciones generales –dentro de
las que se incluyen los reglamentos-, el Poder Ejecutivo o el Ministerio interesado debe
conferir audiencia a las entidades descentralizadas y a las entidades representativas de
intereses de carácter general o corporativo, que puedan verse afectadas

2.- Además, cuando la naturaleza de la disposición general lo aconseje, el anteproyecto
de reglamento que se pretenda emitir puede ser sometido a audiencia pública, vía
publicación en el diario oficial La Gaceta, o en un medio de comunicación
colectiva. Sin embargo, lo anterior no exime al Ministerio de la obligación de brindar
audiencia, vía notificación, a las entidades descentralizadas o representativas de
intereses de carácter general o corporativo que puedan verse afectadas, pues la
voluntad del legislador, consignada en los 2 primeros incisos del artículo 361, es que
las referidas entidades tengan conocimiento del proyecto de reglamento que se
pretende emitir y puedan, si a bien lo tienen, realizar las observaciones que estimen
pertinentes

3.- La audiencia en referencia no es una mera formalidad, sino que constituye un
requisito esencial cuyo incumplimiento vicia el acto con nulidad absoluta, salvo la
concurrencia de los supuestos de excepción que la misma norma establece, a saber,
razones de interés público o de urgencia

4.- Finalmente, para efectos de conferir la audiencia en comentario, no es necesario
que la Ley que se pretenda reglamentar haga referencia a un gremio u organización en
particular, ni que éstas se encuentren inscritas ante la Administración. Lo importante
es que se confiera la audiencia respectiva, con el propósito de cumplir con los
objetivos que dicho trámite persigue

Sin otro particular, se suscribe,

Cordialmente,


Omar Rivera Mesén


 ADVERTENCIA: El Centro de Información Jurídica en Línea (CIJUL en Línea) está inscrito en la
Universidad de Costa Rica como un proyecto de acción social, cuya actividad es de extensión docente y en
esta línea de trabajo responde a las consultas que hacen sus usuarios elaborando informes de investigación
que son recopilaciones de información jurisprudencial, normativa y doctrinal, cuyas citas bibliográficas se
encuentran al final de cada documento. Los textos transcritos son responsabilidad de sus autores y no
necesariamente reflejan el pensamiento del Centro. CIJUL en Línea, dentro del marco normativo de los usos
según el artículo 9 inciso 2 del Convenio de Berna, realiza citas de obras jurídicas de acuerdo con el artículo
70 de la Ley N° 6683 (Ley de Derechos de Autor y Conexos); reproduce libremente las constituciones, leyes,
decretos y demás actos públicos de conformidad con el artículo 75 de la Ley N° 6683. Para tener acceso a
los servicios que brinda el CIJUL en Línea, el usuario(a) declara expresamente que conoce y acepta las
restricciones existentes sobre el uso de las obras ofrecidas por el CIJUL en Línea, para lo cual se
compromete a citar el nombre del autor, el título de la obra y la fuente original y la digital completa, en caso
de utilizar el material indicado


ASAMBLEA LEGISLATIVA. Ley 6227 del dos de mayo de 1978. Ley General de la
Administración Pública. Versión de la norma 13 de 13 del 23/07/2012. Publicada en Colección
de leyes y decretos Año: 1978. Semestre: 1. Tomo: 4. Página: 1403
JINESTA LOBO. Ernesto. (2010). Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Parte General
San José, Costa Rica. Editorial Guayacán. P 159
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEXTA. Sentencia 2 de las once horas
del diez de enero de dos mil catorce. Expediente: 11-001689-1027-CA
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA. Sentencia 120 de las quince
horas con treinta minutos del veinte de diciembre de dos mil trece. Expediente: 11-005719-
1027-CA
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEXTA. Sentencia 137 de las quince
horas con treinta y cinco minutos del seis de julio de dos mil doce. Expediente: 10-004176-
1027-CA
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEXTA. Sentencia 154 de las once horas
del cinco de julio de dos mil once. Expediente: 10-002940-1027-CA
horas con trece minutos del dieciocho de marzo de dos mil once. Expediente: 10-014334-0007-
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA. Sentencia 4399 de las diez
horas con cuarenta minutos del catorce de diciembre de dos mil diez. Expediente: 08-001282-
1027-CA
PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dictamen 77 del trece de abril de dos mil
quince