Jurisprudencia de los años 2015-2016 sobre nulidad evidente y
manifiesta


Rama del Derecho: Derecho Administrativo. Descriptor: Acto Administrativo

Palabras Claves: acto administrativo, nulidad, nulidad evidente y manifiesta

Fuentes de Información: Normativa y jurisprudencia. Fecha: 14/03/2017


Contenido
1. Potestad legítima de la Administración Pública de modificar ó suprimir pluses
2. Modificación ó supreción su aplicación por medio del artículo 173 de la Ley
4. El art. 173 de la Ley General de la Administratción Pública y el proceso de
6. La supresión de bono sin aplicar el proceso de lesividad previsto por el art. 173


RESUMEN

Este trabajo contiene jurisprudencia reciente en materia de empleo público y de
actos administrativos, comprendidos entre los años 2015-2016, relacionados con el
procedimiento especial de nulidad evidente y manifiesta y los presupuestos que se
contienen el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública


 NORMATIVA


1. Procedimiento especial de nulidad evidente y manifiesta

Artículo 173.-

1) Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y
manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin
necesidad de recurrir al contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código
Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría
General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante. Cuando la nulidad
absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso
presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República
deberá rendir el dictamen

En ambos casos, los dictámenes respectivos deberán pronunciarse expresamente sobre
el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada

2) Cuando se trate de la Administración central del Estado, el ministro del ramo
que dictó el respectivo acto deberá declarar la nulidad. Cuando se trate de otros entes
públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la
jerarquía administrativa. Contra lo resuelto cabrá recurso de reposición o de
reconsideración, en los términos del Código Procesal Contencioso-Administrativo

3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la
Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido
procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley

4) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un
año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren

5) La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo,
sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y
manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada, además, al
pago por daños, perjuicios y costas; todo sin perjuicio de las responsabilidades
personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199

6) Para los casos en que el dictado del acto administrativo viciado de nulidad
absoluta, evidente y manifiesta corresponda a dos o más ministerios, o cuando se trate
de la declaratoria de nulidad de actos administrativos relacionados entre sí, pero
dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) del artículo 26 de esta

7) La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda


 JURISPRUDENCIA


1. Potestad legítima de la Administración Pública de modificar ó suprimir
pluses salariales

Voto de mayoría

“IV.-En relación con el primer aspecto del recurso se cae por propio peso, a partir de la
segunda parte de la impugnación. Esta clarísimo para todos y particularmente para la
presentación según el mismo análisis que contiene el recurso, cuál es la conducta
administrativa en estudio y sobre la cual la A Quo se pronunció, de modo que no ha
habido sorpresa, ardid, desequilibrio o en fin alguna suerte de indefensión, pues es
evidente que el objeto de la litis versa sobre la conformidad o no de la determinación de
la administración de suprimir el pago del bono por exclusividad policial a la parte actora,
aspecto sobre el cual el demandado tuvo la oportunidad debida de pronunciarse. Ahora
bien, dicho lo anterior, descartado el primer tópico del recurso, se sigue de la
impugnación que nos ocupa, que se aboga por reivindicar la regularidad de la actuación
del Estado, a través de sus órganos y agentes, en la decisión de suprimir el pago aludido
a las actoras, tanto por razones de fondo como de procedimiento. Ponderando que en
el escrito de demanda se afirma la existencia un derecho adquirido o una situación
jurídica consolidada amparada en el artículo 34 constitucional, al conculcarseles un
derecho subjetivo que formó parte de su salario y por ende de su patrimonio, sin
respetarse el debido proceso legal, debemos detenernos en sí, efectivamente, la
situación que nos ocupa tiene dicha connotación o si por el contrario, son exactos, en
modo contrario, los argumentos que el demandado ha planteado y que reitera en su
recurso. A la luz de la Jurisprudencia de la Sala Constitucional y contrario a como se
sancionó el asunto en primera instancia, es criterio de este Tribunal de Apelaciones que
le asiste derecho al Estado y que no se ha lesionado derecho subjetivo, situación
consolidada o derecho adquirido alguno. En el voto 2013-16610, de las catorce horas
treinta minutos del once del mes de diciembre del año dos mil trece, la Sala
Constitucional, sobre la supresión de pluses salariales, como el que reclaman las actoras,
se les suprimió, establece

"... II.-Este Tribunal, en la sentencia número 2011-7839 de las 08:50 horas del 17 de
junio de 2011, sobre pluses salariales, señaló

“IX.-SOBRE LOS PLUS SALARIALES. En forma reiterada, este Tribunal ha señalado que
la discusión sobre la procedencia o no del pago de pluses salariales debe plantearse ante
la vía de legalidad ordinaria, pues ello no implica violación a derecho fundamental
alguno. Lo anterior, pues se trata de un plus salarial cuyo pago procede si de dan las
circunstancias que establece la normativa aplicable. De modo que no se trata de un
derecho subjetivo que no pueda ser suprimido por la Administración en caso de
determinarse que no procede y, por ende, no debe seguir la Administración el
procedimiento que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración
Pública para la anulación de actos declarativos de derechos subjetivos, como lo reclama
la parte recurrente. Así las cosas, si la administración recurrida determinó, luego de
seguir el procedimiento correspondiente, que no procedía seguir pagando a la parte
amparada determinado plus salarial y, por ello, procedió a su eliminación, lo actuado no
viola el debido proceso ni el derecho de defensa. Cabe agregar que, si la parte accionante

estima que tiene derecho al pago del incentivo respectivo, o que no se siguió el
procedimiento que ella estimare correspondía para la supresión de ese pago, todo ello
no son más que disconformidades de mera legalidad que debe reclamar ante la propia
administración recurrida o, en su caso, en la vía jurisdiccional ordinaria (ver en igual
sentido la sentencia número 2008-011975 de las 09:03 horas del 1° de agosto de 2008,
2007-003219 de las 11:21 horas del 9 de marzo de 2007, 2006-015700 de las 14:54
horas del 31 de octubre, 2006-013206 de las 15:19 horas del 7 de setiembre y 2006-
001329 de las 09:37 horas del 10 de febrero, estas últimas del año 2006)”(…)“…es
criterio de este Tribunal que se trata de un plus salarial en los términos descritos en los
considerando anterior-sentencia número 2008-011975 de las 09:03 horas del 1° de
agosto de 2008- y como tal, si las condiciones de hecho y derecho que dieron origen al
reconocimiento del incentivo que se reclama cambiaron, la Administración no está en la
obligación de mantener el pago, sin que ello implique una lesión a los derechos
fundamentales de la parte amparada”

III.-Lo procedente ahora es resolver con base en ese criterio, expresado en el anterior
considerando y rechazar de plano el recurso. Se hace necesario precisar que una cosa
es la anulación de un derecho (con efectos retroactivos hacia el pasado, es decir con
nulidad desde el momento en que el derecho fue declarado) y otra muy distinta, es el
cambio de circunstancias por las cuales, un derecho debe ser suprimido desde el
presente y hacia el futuro. Los artículos 173 y siguientes de la Ley General de la
Administración Pública se aplican para los casos de nulidad (con efectos hacia el futuro
y también hacia el pasado porque el acto queda suprimido y con él sus efectos), pero
eso no sucede cuando lo que se pretende es derogar un derecho con efectos solamente
hacia el futuro. En los alegatos de nulidad se analiza si hay un vicio en el acto que otorgó
el derecho (y si lo hay se anula); en cambio, cuando solo cambian las circunstancias y
laAdministración debe cortar los efectos de un acto administrativo válido y eficaz
declaratorio de derechos, lo que procede es derogar aquél acto (es decir, terminar su
vigencia en este momento y ya no tendrá más efectos hacia el futuro) y en su lugar,
proceder, por medio de un nuevo acto jurídico de igual o superior rango, a regular la
circunstancia de hecho y de derecho respectiva con nuevos efectos jurídicos. En ese
sentido; lo surgido no es un problema de nulidad, sino de inoponibilidad del acto que
originó el derecho respecto del acto que lo derogó. A mayor abundamiento debe
apreciarse que el artículo 34 constitucional lo que garantiza es que no existirá efecto
retroactivo (hacia el pasado) en perjuicio de derechos patrimoniales adquiridos o de
situaciones jurídicas consolidadas; sin embargo, hacia el futuro si puede cambiar el
estado de cosas, porque entenderlo de otra manera implicaría anquilosar el
ordenamiento jurídico, que debe ser dinámico..."

En sentido similar se pueden consultar los votos 2006-1329, 2011-2010, 2013-206,
2013-1064, 2013-1114, 2013-2598, 2013-3890, 2013-16966, 2013-17000, 2013-17037,
2013-17255 y 2014-2799. Según se sigue de dicha jurisprudencia vinculante erga
omnes, en los términos del artículo 13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, en
supuestos donde la administración estime que no se dan las circunstancias para el pago
de un determinado plus salarial y decide suprimir su retribución, primero; no se
estálesionando un derecho fundamental, segundo no se trata de un derecho subjetivo
que no pueda suprimirse en caso de estimarse queprocede, tercero no es necesario
acudir al procedimiento del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública,
para la supresión del pago. Si en el presente caso, mediante dos estudios técnicos la
administración determina que a dos personas que no son policías no se les debe pagar
un plus concebido para funciones que ejercen labores de policía como lo es el Bono por

Exclusividad Policial, pone en conocimiento de los afectados los resultados del estudio y
les da la oportunidad de ejercer los recursos correspondientes (ver oficios 9100-09 de
fecha 28 de setiembre del 2009, dirigido al Jefe de Personal del Poder Judicial por la
Secretaría General de la Corte y el oficio U.I.D.P-381-08 de fecha 8 de agosto que dirigen
al Jefe de Personal del Poder Judicial, los señores Angélica Vásquez Corrales, Evelyn
Elizondo Camacho, Allan Cerdas Rojas, Roy Aguilar Cedeño, Jorge Matarrita Reyes y otro
de nombre no legible, en legajo de prueba documental), no se estima que se esté en
presencia de transgresión alguna y por ende, lo actuado por la administración se ajusta
a derecho. De lo anterior se deriva como necesario declarar con lugar el recurso que nos
ocupa y declarar sin lugar, en todos sus extremos la demanda promovida por Angélica
Vásquez Corrales y Evelyn Elizondo Camacho contra el Estado.”


2. Modificación ó supreción su aplicación por medio del artículo 173 de la Ley
General de la Administración Pública

Voto de mayoría


“ CONSIDERANDO

Difiero de lo resuelto por el voto de mayoría por los siguientes motivos. Considero que
la supresión del plus que se impugna se ajusta a derecho y no lesiona ningún derecho
adquirido ni situación jurídica consolidada, pues, de conformidad con la sentencia
n.º 16610-13 de la Sala Constitucional, los pluses salariales deben cancelarse solamente
si se presentan las circunstancias que establece la normativa aplicable. En tal resolución,
se indica que el procedimiento contemplado en el numeral 173 de la Ley General de la
Administración Pública para anular actos declarativos de derechos subjetivos, no debe
aplicarse a los casos en que los pluses se hayan suprimido de acuerdo con un estudio
que dictamine la procedencia de tal supresión. El Tribunal cita varios votos de la Sala
Constitucional que confirman este criterio y con los cuales, concurro en el razonamiento
En el caso concreto, se tiene que se realizaron dos estudios técnicos mediante los cuales,
la Administración determinó que el plus no se le puede pagar a personas que no son
policías, pues es un Bono por Exclusividad Policial. Esto le fue informado a las partes
interesadas, quienes tuvieron la posibilidad de haberlo impugnado en su oportunidad,
para expresar las razones objetivas por las cuales a ellas sí les asistía el derecho, sin que
se tenga noticia de que lo hayan hecho. Por ello, considero que lo actuado por la
Administración no generó ningún perjuicio ilegítimo en contra de las recurrentes, pues
el pago del bono no es un derecho adquirido que no pueda ser eliminado bajo ninguna
circunstancia, sino que, por el contrario, hay prueba de que administrativamente se
determinó que respecto de las personas actoras procedía su supresión. Por ello,
considero que la sentencia recurrida debe ser confirmada.”


 3. Necesario proceso de lesividad para dejarla sin efecto

Voto de mayoría

“ III .-Lleva razón la representación estatal al sentirse agraviada con el fallo impugnado,
en cuanto refirió que para declarar la caducidad del derecho de pensión la administración
debió realizar un proceso de lesividad de conformidad con el artículo 173 del la Ley
General de la Administración Pública y no el procedimiento administrativo ordinario que
siguió la Dirección Nacional de Pensiones. De los artículos 6, 10 párrafo 4° y 11 de la
Ley General de Pensiones n.° 14 de 2 de diciembre de 1935 y sus reformas, en relación
con el 27 de la Ley 7302 de 8 de julio de 1992 y sus reformas que establece la
competencia de la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, para resolver las solicitudes de pensión y jubilación de los denominados
regímenes de pensiones con cargo al Presupuesto Nacional de la República, se deduce
que esa Dirección es la encargada de resolver en vía administrativa la caducidad de las
pensiones de hecho y de derecho con cargo al Presupuesto y proceder a su suspensión
por los motivos que señala la legislación, excluyendo a beneficiarios de las planillas
correspondientes cuando se enmarquen en los supuestos de caducidad, lo que dicha
dependencia realizó siguiendo el procedimiento ordinario de los artículo s 308 y
siguientes de la Ley General de la Administración Pública como correspondía (según el
artículo 59 y siguientes del reglamento de la Ley 7302 de 8 de julio de 1992) y no el
procedimiento de lesividad del artículo 173 ídem, como por error indicó el ad-quem debió
seguir la administración. De los mencionados artículos de la Ley General de Pensiones y
Ley Marco de Pensiones se infiere, que la citada Dirección es la facultada para revisar
las pensiones de gracia y de derecho acordadas y así determinar, si las concedidas están
de acuerdo con las disposiciones de la respectiva ley (si él o la beneficiaria está en los
supuestos de la norma), y de comprobarse la vulneración de los respectivos preceptos
legales por no hallarse o haber dejado de estar en los supuestos normativos, procederá
a la cancelación de la pensión mal concedida o de aquella que se otorgó conforme a
derecho y su beneficiario (a) hubiese dejado de estar en los supuestos de la norma y
por ende, no cumplir con los requisitos o exigencias necesarias para concederle o
mantener el beneficio. Así las cosas, la Dirección Nacional de Pensiones actuó con acierto
al nombrar mediante resolución número DNP-125-2007 de las 11:11 horas del 9 de enero
de 2007, un órgano director para que investigara la existencia de una posible caducidad
del beneficio por sucesión de la pensión del Régimen de Hacienda que disfrutaba la
actora desde el año 1992 (al ser funcionaria activa de la Caja Costarricense de Seguro
Social), órgano que por resolución ODPC-MCMC-003-06 de 31 de enero de 2007, intimó
y dio traslado a la actora del proceso administrativo tendiente a determinar la violación
de la prohibición de recibir pensión y salario, poniéndola en conocimiento de toda la
documentación contenida hasta ese momento en el expediente y citándola a la
comparecencia oral y privada que se celebraría en las oficinas de la Dirección Nacional
de Pensiones a las 9:00 horas del 27 de febrero de 2007, a la cual debía comparecer en
forma personal y acompañada por un abogado, ofrecer prueba y hacer los alegatos
pertinentes, comparecencia a la que asistió y en la cual señaló: “…manifiesto que el

traspaso de pensión que disfruto, es de buena fe, y que ha sido otorgado a derecho de
acuerdo con la normativa vigente, por lo tanto solicito que no se suspenda el beneficio
de la pensión y que se archive el expediente. Que aunque laboro actualmente este dinero
está siendo utilizado para un fin específico, y por lo tanto cuento con el para satisfacer
mis compromisos...”. Concluida la comparecencia y apreciadas las pruebas aportadas al
expediente administrativo junto con las manifestaciones de la señora Murillo Contreras,
el 28 de febrero el Órgano Director del procedimiento emitió el informe final en el cual
recomendó al órgano decisior declarar la caducidad del beneficio jubilatorio y suspender
el disfrute de la pensión a la señora Murillo Contreras (por violar el impedimento de
percibir pensión y salario simultáneamente, al laborar para el Hospital Calderón Guardia
como Microbióloga Química Clínica 3, ya que mientras laborare para el Sector Público no
le asiste derecho a la pensión por sucesión). Asimismo recomendó trasladar el
expediente al Departamento Financiero Contable a efectos de realizar un estudio para
cobrar las sumas giradas de más a partir del 13 de octubre de 2004 hasta la fecha de su
efectiva exclusión de planillas, por haber disfrutado de forma simultánea de pensión y
salario en perjuicio del patrimonio del Estado. El órgano decisor (Dirección Nacional de
Pensiones) por resolución n.° R-EP-DNP-NRE-1267-2007 de las 8:12 horas del 13 de
marzo de 2007, procedió a declarar la caducidad de la pensión que disfrutaba la señora
Murillo Contreras, por no asistirle derecho a tal beneficio mientras perciba salario por
empleo o cargo público remunerado y ordenó su exclusión de la planilla de pensionados
a partir del 13 de octubre de 2004. La señora Murillo Contreras apeló lo resuelto ante el
Ministro de Trabajo y Seguridad Social, quien lo avaló mediante resolución número 1482-
2007 de las 14:56 horas del 21 de noviembre de 2007 declarando caduco el beneficio a
partir de ese momento, resolución que se notificó al apoderado especial administrativo
de Murillo Contreras (Lic Carlos Eduardo Fernández Madrigal), a las 11:25 horas del 10
de enero de 2008 al fax 258 2243 señalado en el recurso de apelación y ejecutó hasta
el mes de febrero de 2012, cuando se hizo efectiva la exclusión de la actora de la planilla
de pensionados, por orden de exclusión número NPRE-EX: 177-2012 del Núcleo de Pagos
de Regímenes Especiales del Departamento de Pagos de la Dirección Nacional de
Pensiones, actuación que se encontraba y encuentra amparada en el procedimiento
administrativo seguido a Murillo Contreras según la normativa vigente, en el cual se
respetaron los principios del debido proceso y de defensa. L a Sala Constitucional anuló
en sentencia 2010- 15058 de las 14:50 horas del 8 de setiembre de 2010, los artículos
14 y 15 de la Ley General de Pensiones n.° 14 de 2 de diciembre de 1935 y sus reformas
(en que se sustentó la administración para declarar caduco el beneficio jubilatorio de la
actora), dimensionando sus efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de
las normas anuladas, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe y de las
relaciones o situaciones jurídicas que se hubieran consolidado por prescripción,
caducidad o en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada material. El
primer aviso de la interposición de dicha acción de inconstitucionalidad se publicó en el
Boletín Judicial 141 del 22 de julio de 2008, cuando a la accionante en virtud de la
aplicación de las normas anuladas, hacía más de 6 meses se le había dictado y notificado
la resolución que declaró la caducidad de la pensión por sucesión y ordenó excluir a la
actora de las planillas de jubilada, exclusión que si bien se hizo efectiva a partir de marzo
de 2012, se realizó en pleno acatamiento y ejecución de la resolución administrativa


dictada el 21 noviembre de 2007, la cual se emitió con sustento en las disposiciones
legales vigentes en ese momento y como a la accionante se le había declarado desde
entonces la caducidad del beneficio de pensión que disfrutaba (situación jurídica
consolidada cuando se anularon por inconstitucionales los artículos 14 y 15 de la Ley
General de Pensiones) y ordenado su exclusión de la planilla de pensionados, por
resolución que la administración le notificó a las 11:25 horas del 10 de enero de 2008 y
ejecutó hasta febrero de 2012 (cuando hizo efectiva su exclusión de la planilla de
pensionados), resolución que la administrada aquí demandante no impugnó como
correspondía en el plazo perentorio de un año de caducidad contado a partir del día
siguiente a su comunicación -artículo 1 75 de la Ley General de la Administración Pública-
, sino hasta el 17 de agosto de 2012 con el libelo de demanda, cuando ya había
transcurrido de sobre el año a que aluden los citados artículos y no tratarse de un acto
de efectos continuados cuyo plazo de un año se computaría a partir de su cese, toda vez
que en este asunto, los efectos que cesaron en febrero de 2012 son los del acto que
concedieron la pensión, no los del acto que declaró la caducidad del beneficio jubilatorio
y ordenó la exclusión de la actora de la planilla de pensionados. En consecuencia, la
reactivación de la pensión y pago de rentas reclamadas por la actora resulta
improcedente.”


4. El art. 173 de la Ley General de la Administratción Pública y el proceso de
lesividad

Voto de mayoría

TRIBUNAL: Se procederá al análisis del asunto sometido a conocimiento de esta Cámara,
abordando la temática objeto del mismo en tres acápites. En el primero de ellos, se
tratará el tema de los presupuestos propios de un Proceso de Lesividad, mientras que
en el segundo, se examinará si los mismos se encuentran presentes en el caso concreto
Por último, en el tercero de los apartados, se procederá a determinar si el acto
impugnado es conforme o no con el ordenamiento jurídico. 1) Presupuestos del Proceso
de Lesividad: En términos generales, el Proceso de Lesividad es un mecanismo
jurisdiccional, por medio del cual el legislador ordinario autorizó a las Administraciónes
Públicas, a deducir pretensiones anulatorias respecto de actos declaratorios de derechos
subjetivos dictados por ellas. En estos tipos de procesos judiciales, se analiza la validez
de una conducta formal concreta, que tal y como se indicó líneas atrás, genera derechos
subjetivos a favor de un administrado -persona física o jurídica-. Precisamente por ello,
se hace necesaria la obligada participación del destinatario del acto cuya nulidad se
pretende, a efectos de garantizar no solamente el contradictorio, sino el ejercicio
oportuno de su derecho de defensa. El artículo 34 del Código Procesal Contencioso
Administrativo, es la norma que fija los elementos previos y regulaciones procesales de
esta figura. Sin embargo, dicho precepto normativo debe concordarse con los numerales
173.6 y 183, ambos de la Ley General de la Administración Pública a efecto de tener un
panorama completo sobre la temática que se aborda. Precisamente de la referida
concordancia, se concluye que en este tipo de Procesos la legitimación activa se concede
a la Administración emisora del acto atacado, en tanto que el legitimado pasivo es el
administrado destinatario de los efectos de esa conducta formal. Ello es así, por cuanto

como se indicó líneas atrás, la lesividad se constituye en un instrumento de supresión
jurídica de actos administrativos concretos creadores de derechos subjetivos, en el tanto
los mismos sean sustancialmente disconformes con el ordenamiento jurídico -actos
viciados de nulidad absoluta o relativa- (artículos 128, 158, 165 y concordantes de la Ley
General de la Administración Pública). Ahora bien, es importante recordar que además
de lo ya señalado, resulta esencial que el superior jerárquico supremo de la
Administración Pública respectiva -emisora de la conducta formal que se ataca- declare
la lesividad del acto, por lesionar el mismo intereses públicos, económicos o de cualquier
otra naturaleza, para lo cual, requiere contar con un criterio técnico-jurídico que sustente
esa decisión. Igualmente es importante recordar, que cuando el acto emane de la
Administración Central, la demanda solo podrá ser incoada por la Procuraduría General
de la República (artículo 16 del CPCA). En lo que respecta al tiempo con que se cuenta,
tanto para declarar lesivo el acto como para interponer el proceso judicial de comentario,
el actual Código Procesal Contencioso Administrativo -CPCA-, establece el plazo de un
año computado a partir de del día siguiente al de la emisión del acto, para declararlo
lesivo en sede administrativa. Lo anterior, salvo los supuestos en que la referida conducta
formal tenga vicios de nulidad absoluta, en cuyo caso, al tenor de lo regulado por el
ordinal 34.1 del CPCA, esa declaratoria interna puede hacerse mientras perduren los
efectos del acto -posibilidad actualmente cuestionada constitucionalmente dentro del
expediente No. 14-012592-0007-CO -. En todo caso, valga señalar que conforme al
mandato de dicha norma, el año se computa desde el cese de sus efectos y la sentencia
que disponga la eventual nulidad, lo hará únicamente para la anulación e inaplicabilidad
futura de la conducta impugnada. Luego de la declaratoria de lesividad, el CPCA otorga
el plazo de un año a la Administración Pública respectiva -computado a partir del día
siguiente a la firmeza de tal declaratoria- para incoar el Proceso Contencioso
Administrativo de Lesividad -artículo 39 del CPCA-. En síntesis, conforme lo hasta aquí
señalado, para la instauración de un Proceso de Lesividad y consecuente
pronunciamiento sobre el fondo del asunto, se requiere: i) la existencia de un acto
administrativo concreto, firme y declaratorio de derechos subjetivos; ii) que dicha
conducta formal, tenga vicios de nulidad absoluta o relativa; iii) que el referido acto haya
sido declarado lesivo a los intereses públicos, económicos o de cualquier otra naturaleza
en sede administrativa, por el Superior Jerárquico Supremo de la Administración emisora
del mismo; iv) que tal declaratoria de lesividad se realice dentro del plazo del año
previsto en el numeral 34 del CPCA -salvo en lo relativo a la tutela de bienes de dominio
público que no está sujeto a plazo -artículo 34.2 del CPCA-; v) que el Proceso
Contencioso de Lesividad se incoe por la Administración Pública emisora del acto, en el
plazo del año previsto por el artículo 39.1.e del CPCA -con la salvedad dicha en cuanto
a los bienes de dominio público-. 2) Presupuestos de lesividad en el caso concreto. En
la especie, del análisis de los autos se concluye que no se cumple con la totalidad de los
presupuestos señalados en el apartado anterior, lo cual se explica seguidamente. Según
se ha establecido, el acto cuya anulación se pretende es el de "nombramiento de la
Gerente General del INVU, Licda. María del Carmen Redondo Solís, mayor, casada una
vez, Licenciada en Administración de Empresas, portadora de la cédula de identidad
número tres- doscientos dieciséis- cero cero cinco, vecina de Cartago, con rige a partir
del 05 de noviembre del 2008 al 04 de noviembre del 2014, adoptada (sic) en la Sesión
Extraordinaria de la Junta Directiva del INVU, No. 5704 de fecha 03 de noviembre del
2008 y en consecuencia ordenar la interposición del respectivo Proceso Administrativo
de Anulación de dicho acuerdo de Junta Directiva, quien (sic) se presume es contraria a
lo estipulado en los ordinales 16 y 30 de la Ley Orgánica del INVU."

(Ver pretensión primera de la demanda incoada). La acción se formula por la entidad
autora de esa conducta formal -el INVU- y se direcciona contra la destinataria concreta


de esa actuación -la señora María del Carmen Redondo Solís-. Por su parte, la demanda
recae sobre un acto administrativo declaratorio de derechos subjetivos -el nombramiento
de la demandada como Gerente General-, que se estima lesivo a los intereses públicos
que debe satisfacer el ente accionante (presupuesto i). En lo atinente a las exigencias
procedimentales, la declaratoria interna de lesividad fue realizada mediante acuerdo
adoptado en sesión extraordinaria de la Junta Directiva del INVU No. 5704, celebrada el
3 de noviembre de 2008, conforme a lo dispuesto por el numeral 173.2 de la Ley General
de la Administración Pública (presupuesto iii). Y en la misma, se identifica claramente la
conducta específica cuya supresión se pretende. (Hecho probado No. 6). En lo que atañe
a los momentos -plazos- en los cuales se produjeron tanto la declaratoria de lesividad
como la interposición del presente proceso (presupuestos iv y v), en el caso bajo examen
el acto cuya supresión se pretende por la Administración demandante se emitió en sesión
extraordinaria de la Junta Directiva del INVU No. 5704, celebrada el 3 de noviembre de
2008 (hecho probado No. 2); su lesividad fue declarada por el máximo Jerarca
Institucional -Junta Directiva del INVU- en sesión ordinaria No. 6005, celebrada el 23 de
setiembre de 2013 (hecho probado No. 6) y el presente proceso, fue instaurado el 18
de diciembre de 2013 (hecho probado No. 7), cumpliéndose cabalmente con los plazos
normados en los numeral 34 y 39, ambos de Código Procesal Contencioso Administrativo
Llegado a este punto, se evidencia que resta un presupuesto por analizar, referido
precisamente a la conformidad o no con el ordenamiento jurídico -por vicios de nulidad
relativa o absoluta- del acto administrativo impugnado (presupuesto ii). Para ello, el
Tribunal ha considerado pertinente, realizar tal análisis en un apartado exclusivo. 3)
Análisis sobre la validez de la conducta cuestionada. Tal y como se ha venido señalando,
el asunto que nos ocupa es muy concreto y se refiere a si es viable entender que un
funcionario del INVU que goza de un permiso sin goce de salario puede ser nombrado
como Gerente General de la entidad o si por el contrario, tal posibilidad se encuentra
vedada por las incompatibilidades que la Ley Orgánica de la mencionada institución
establece respecto de los miembros de la Junta Directiva de dicho ente. A efecto de
dilucidar lo antes señalado, deviene en indispensable citar las normas cuya interpretación
en dos distintos sentidos -ambos respetables, lógicos y fundados- ha generado la
presente litis. Iniciamos el análisis con lo que establece el artículo 16.b -de interés para
el caso concreto- de la mencionada Ley Orgánica

"El cargo de miembro de la Junta Directiva es incompatible con

"a) El miembro, funcionario o empleado administrativo a sueldo fijo o que devengue
dietas de los Supremos Poderes o de cualquier otra Institución Autónoma, excluyendo a
la Universidad Nacional, con excepción del Ministro de Trabajo y Previsión Social. ( Así
reformado por el artículo 1 de la ley No. 1813 de 25 de octubre de 1954)

b) El de Gerente, Subgerente, Auditor o empleado de la Institución."

Se trata como puede apreciarse de un ordinal asentado en el Capítulo VI de la referida
Ley, mismo en el cual el legislador reguló aspectos relativos a la Organización, Dirección
y Administración del Instituto. En el mismo, se estipula la incompatibilidad del cargo de
directivo con el de diversos puestos de la Administración Pública. Sin embargo, nos
circunscribiremos al que resulta de interés para el caso concreto, sea la incompatibilidad
prevista en el inciso b), en el tanto la misma, es la que se invoca como causal de nulidad
absoluta del acto atacado, aclarando que no se abordará tal incompatibilidad respecto
del miembro de Junta Directiva sino del Gerente General, por ser ese el punto que se
discute acá. Señalado lo anterior, el artículo 30 de la Ley citada establece que


"El Gerente y el Subgerente quedarán sujetos a las mismas disposiciones que para los
miembros de la Junta establecen los artículos 14 a 23 de la presente ley, en cuanto
fueren racionalmente aplicables, dada la naturaleza de sus cargos y el origen de sus
nombramientos. Los citados funcionarios serán nombrados por un período de cuatro
años, pudiendo ser reelectos. Serán inamovibles, salvo que, a juicio de la Junta y previa
información, se hubiere comprobado que no cumplen debidamente su cometido. La
remoción del Gerente y Subgerente sólo podrá acordarse con el mismo número de votos
requeridos para su nombramiento."

(La negrita es propia)

La norma tiene una redacción muy particular y por ello su interpretación deviene en
compleja, como en su momento reconoció la propia Procuraduría General de la
República. No obstante ello, un aspecto relevante que de primera entrada debe dejarse
claro, es que las disposiciones del 14 a 23 de la Ley Orgánica del INVU, no fueron
pensadas por el legislador para que se aplicaran indefectiblemente a la Gerencia General,
como si se tratare de una actividad reglada. Lo anterior, por cuanto si el legislador
hubiese querido impedir que un servidor del INVU llegare a ocupar el cargo de Gerente
General, así lo hubiera dicho de manera expresa y directa, como lo ha hecho siempre,
tratándose del acceso a un cargo público. Sin embargo, en la normativa bajo estudio, es
evidente a juicio de esta Cámara que tal incompatibilidad no fue establecida de manera
infranqueable como parece entenderlo el INVU, ni por supuesto tampoco fue pensada
para no aplicarse en momento alguno. Ninguno de los dos extremos parece ser el
querido por el legislador. Es decir, no puede o no debe entenderse que el ser funcionario
del INVU siempre implicará una incompatibilidad que le impida el acceso a la Gerencia
General ni tampoco que nunca habrá incompatibilidad, pues ello dependerá del cargo
previamente ocupado y de las valoraciones adicionales a que se encuentra obligada la
Junta Directiva antes de realizar el nombramiento, según se explicará más adelante. A
juicio de este Tribunal, con la frase "en cuanto fueren racionalmente aplicables, dada la
naturaleza de sus cargos y el origen de sus nombramientos", es evidente que se creó
una discrecionalidad o lo que es lo mismo, se dejó en manos de la Junta Directiva -en
cuanto órgano competente para el nombramiento del Gerente-, el analizar la racionalidad
de aplicar tales disposiciones al mencionado funcionario. En esta línea, no debe olvidarse
el significado que tienen las palabras utilizadas por el legislador en el texto normativo
que se analiza, pues ello confirma lo que se ha dicho en cuanto a la existencia de una
potestad discrecional. Así, el Diccionario de la Real Academia Española consultado vía la
intranet del Poder Judicial, define los términos racionalidad, racional, racionalmente,
razón y razonable de la siguiente manera

racionalidad

(Del lat. rationalĭtas, -ātis)

1. f . Cualidad de racional

racional

(Del lat. rationālis)

1. adj. Perteneciente o relativo a la razón

racionalmente


1. adv. m. Conforme a razón

razón

1. loc. verb. Darse cuenta de lo que es razonable

envolver a alguien en razones

razonable

(Del lat. rationabĭlis)

1. adj. Arreglado, justo, conforme a razón."


Conforme a las anteriores definiciones, salta a la vista que el término "racionalmente",
que es el utilizado en el ordinal 30 de la Ley Orgánica del INVU, se encuentra vinculado
a la razón y con ello a la discrecionalidad, de la cual la racionalidad constituye un límite
Por ello al emitirse la Ley General de la Administración Pública y regularse lo relativo a
los límites de la discrecionalidad -artículos 16, 17, 160 y 216-, en el último de tales
artículos, el legislador reiteró dicho límite al indicar que "en el caso de las actuaciones
discrecionales" la Administración debía resolver en estricto apego "a los límites de la
racionalidad y razonabilidad" implícitos en el ordenamiento jurídico. Así las cosas,
tomando en consideración las definiciones del DRAE y la naturaleza de límite a la
discrecionalidad que tiene la llamada racionalidad, a juicio de esta Cámara esa
racionalidad a la que se hace referencia en los textos normativos señalados, claramente
pretende obligar a la Administración Pública a que en sus decisiones fundadas en
potestades discrecionales, exista conexidad entre la conducta adoptada, el presupuesto
de hecho que la justifica y la finalidad que se persigue. De ahí que, se reitera, la
aplicabilidad o no de la incompatibilidad que se analiza, no opera de manera automática
como si se tratara de una actividad reglada. Ahora bien, como se trata según se ha
dicho, de una indiscutible discrecionalidad, la misma no puede ejercerse de forma
contraria a reglas unívocas de la ciencia, de la técnica ni a principios elementales de
justicia, lógica y conveniencia. (Doctrina de los artículos 16, 160 y 216 de la Ley General
de la Administración Pública). Se trata como puede observarse, de límites a la
mencionada discrecionalidad, que pueden traducirse en términos más sencillos, a que el
ejercicio de la misma no debe contravenir los Principios de Racionalidad,
Proporcionalidad ni Razonabilidad, como lo señaló la Sala Constitucional en el Voto No
11155-2007. En efecto, si bien como se indicó líneas atrás, no se desconoce la existencia
de las incompatibilidades previstas en la Ley Orgánica del INVU, es lo cierto que para el
caso del servidor de dicho ente que aspire a ser Gerente General la misma no es
absoluta, por cuanto el legislador dejó en manos de la Junta Directiva el analizar la
aplicabilidad de tales incompatibilidades, según el caso concreto que le sea sometido a
su conocimiento. De ahí que, las disposiciones formales que emita la Junta Directiva
negando o permitiendo tal acceso, no pueden ser ilógicas, infundadas, innecesarias o
inidóneas. Lo anterior, no solo por cuanto deben respetarse los límites dichos respecto
al ejercicio de la discrecionalidad administrativa, sino además, por cuanto el numeral 17
de la Ley General de la Administración Pública expresamente consagra que "la
discrecionalidad estará limitada por los derechos del particular frente a ella, salvo texto
legal en contrario". Y como sabemos, existe como lo ha reconocido la Sala Constitucional
entre muchas, en sus sentencias No. 1355-2011 de las quince horas y cincuenta y siete
minutos del dos de febrero del dos mil once y No. 13590-2009 de las catorce horas y

cuarenta y un minutos del veintiséis de agosto del dos mil nueve, un derecho de acceso
a lo cargos públicos. Derecho que no solo ha protegido el Alto Tribunal Constitucional,
sino que respecto al mismo ha establecido la posibilidad de limitaciones en el tanto las
mismas resulten necesarias, idóneas y proporcionales. En tal sentido, es criterio de esta
Cámara, que el legislador al dejar en manos de la Junta Directiva del INVU el analizar
los casos en los cuales las incompatibilidades de los miembros de dicho órgano colegiado
resultan también racionalmente aplicables al Gerente General -atendiendo la naturaleza
de sus cargos y el origen de sus nombramientos-, obligó a dicha Junta a que previo al
nombramiento de tal funcionario, debe necesaria e ineludiblemente explicar de manera
suficiente -entiéndase fundamentar- por qué considera beneficioso o perjudicial para el
interés tanto institucional como público -artículo 113 de la Ley General de la
Administración Pública-, el nombramiento de un determinado servidor del INVU como
Gerente General. Para tales efectos, el referido órgano colegiado debe como mínimo
considerar los siguientes aspectos: i) Necesidad: Si existe un bien o interés concreto de
la colectividad cuya tutela justifique la limitación al derecho de acceso al empleo público
Si tal bien o interés no está presente en el caso que analiza, la incompatibilidad no
resultaría de necesaria aplicación. ii) Idoneidad: Si considera que el motivo para el
establecimiento de la incompatibilidad de comentario fue el deseo del legislador de
procurar una mejor organización y mayor eficiencia en la prestación de los servicios
públicos del INVU y ello puede lograrse sin necesidad de lesionar derechos individuales
como el de acceso al empleo público, la incompatibilidad no podría considerarse idónea
iii) Proporcionalidad: Por último, si no existe un interés público concreto que tutelar, la
limitación al derecho fundamental que impone es por mucho, superior al posible
beneficio que con ella se pretende lograr. Consecuencia de lo anterior, es que la
aplicación de la incompatibilidad resultaría desproporcionada. (En este sentido, sentencia
No. 08858-98 de las dieciséis horas con treinta y tres minutos del quince de diciembre
de mil novecientos noventa y ocho y No. 13590-2009 de las catorce horas y cuarenta y
un minutos del veintiséis de agosto del dos mil nueve. Ambas emitidas por la Sala
Constitucional). En la especie, el Instituto actor nada señala respecto de cuáles fueron
los límites al ejercicio de esa potestad discrecional que fueron quebrantados por la Junta
Directiva y que considera generadores de la nulidad que invoca. Es más, en ningún
momento el ente actor realiza análisis alguno respecto a por qué considera que en el
caso concreto de la demandada, sí resultaban racionalmente aplicables las limitaciones
impuestas por el legislador a los miembros de la Junta Directiva, no estando en la
obligación este Tribunal de imaginárselas y mucho menos de asumir una carga que le
corresponde a la demandante de forma exclusiva […].”


5. El procedimiento especial de nulidad evidente y manifiesta

Voto de mayoría

“III. Sobre el fondo. Sobre el ejercicio del "ius aedificandi" . El ejercicio de derecho de
edificación sobre los bienes inmuebles -"ius edificandi"- está sujeto a limitaciones de
orden público que definen en esencia hasta dónde se puede ejercer el derecho de
propiedad y que, como tales, se encuentran debidamente reguladas en el ordenamiento
territorial y urbanístico vigente. De ello deriva que las las licencias constructivas,
conforme lo disponen los artículos 74 y 79 de la Ley de Construcciones, y 70 de la Ley
de Planificación Urbana, son actos reglados que se perfeccionan ante el cumplimiento
de las exigencias legales por parte del administrado. El otorgamiento de cualquier
permiso de construcción está condicionado a que el proyecto en cuestión resulte

conforme con la ordenación urbanística aplicable; lo cual supone un control previo de
habilitación o "permiso" , acompañado de la actividad de fiscalización en la ejecución de
la actividad autorizada, a fin de que se realice conforme a la licencia o permiso concedido
y a las regulaciones ambientales que rigen la actividad. En este sentido, como lo ha
señalado este Tribunal en diversos pronunciamientos (entre ellos, los número 175-2009,
de las 15:40 horas y 176-2009 de 15:50 horas, ambos, del 30 de enero del 2009), " los
gobiernos locales deben actuar oportunamente en el ejercicio del poder de policía ,
utilizando las potestades que el ordenamiento jurídico les ha otorgado para alcanzar sus
cometidos" (el resaltado no es del original); que en la materia de urbanismo, se concreta
en el control de los procesos de urbanización, fraccionamiento y edificación de obras de
infraestructura. Mediante el ejercicio de los poderes de policía, las Municipalidades deben
y pueden proceder a verificar el cumplimiento, por parte de los administrados de su
circunscripción territorial, de la obtención de todas las licencias constructivas, en
acatamiento de lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley de Construcciones. En caso de
incumplimiento a esta obligación, las autoridades del gobierno local, no pueden ni deben
evadir su atención oportuna y efectiva, lo que implica por supuesto, que están obligadas
a aplicar en su caso, las sanciones que correspondan, en su justo rigor y medida, y en
total concordancia con la magnitud de las infracciones cometidas. Esta facultad, que es
por su propia naturaleza obligatoria, se trata de un poder-deber de las autoridades
municipales que no pueden dejar de aplicar y procede donde se compruebe el
acaecimiento de transgresiones al ordenamiento urbanístico. De lo contrario, incurrirían
en un incumplimiento grave de sus funciones y ello podría generar responsabilidad no
sólo disciplinaria, sino civil y eventualmente penal. Esto no es más que el ejercicio de las
potestades de imperio de la administración municipal, por lo que, obviamente, les obliga
a implementar el régimen urbanístico con todo el rigor del caso

IV.-A partir de numeral 93 de la Ley de Construcciones, se prevé un procedimiento a
efecto de que las corporaciones locales otorguen plazo a los administrados que levantan
sus edificaciones sin la respectiva licencia, o bien, que edifican obras distorsionando los
planos cuyos permisos han obtenido, tendiente a que se pongan a derecho. Para ello,
junto con la clausura inmediata, se ha de realizar dos prevenciones dándoles espacio
para aportar todos los requisitos de rigor y, solamente ante el supuesto de que
definitivamente no se logre obtener la licencia, la Municipalidad puede ordenar el
desalojo y demolición de las obras defectuosas. Este es el único supuesto existente en
la legislación vigente, mediante el cual las corporaciones municipales están facultadas
para proceder a ordenar la demolición de una obra, de modo que únicamente pueden
actuar de esa manera ante el total incumplimiento del administrado en la obtención de
su licencia, o bien, en el abuso irregular de la misma, construyendo más de lo que se le
permitió

V.-Entendido entonces cómo se activa el mecanismo para demolición de obras por parte
de las municipalidades, sobra decir que cuando el administrado ya ha obtenido la licencia
constructiva, no puede el ayuntamiento ordenar la demolición de las obras, pues ello
sería actuar en contra del espíritu de la misma Ley de Construcciones. La única
posibilidad legítima administrativamente sería mediante un procedimiento de nulidad
absoluta, evidente y manifiesta regulada en el numeral 173 de la Ley General de la
Administración Pública, o bien, mediante un proceso de lesividad, a los cuales puede
accesar un tercero con la interposición de un recurso extraordinario de revisión que
acuse vicios en el otorgamiento de la licencia, mientras ésta esté surtiendo efectos, o
sea, durante las fases constructivas de las obras. Para ello debe actuarse dentro de los
plazos de caducidad previstos en la ley, sean de un año para los supuestos del artículo

173 de cita o del proceso de lesividad, o de diez años en el supuesto del recurso
extraordinario de revisión, siempre y cuando las obras estén en proceso de edificación,
pues superados dichos plazos, no puede la administración ni terceros en la vía
administrativa, obtener dicha nulidad (ver artículo 163 del Código Municipal y 39 del
Código Procesal Contencioso Administrativo). En el caso sometido a estudio, se ha
demostrado que el permiso constructivo se expidió en el año 2002 y según el dicho de
la señora Castro Vargas, la edificación se levantó en el año 2003. Ciertamente han
transcurrido de sobra todos los plazos previstos en la ley para poder incoar vicios de
nulidad en la licencia constructiva otorgada, resultando imposible legalmente que la
Municipalidad venga ahora a iniciar procedimiento alguno de nulidad ni ordenar la
demolición pedida, pues ha operado la caducidad legal. En efecto, tal y como lo acusa
la señora Castro Vargas, las apelantes tienen más de diez años de conocer de la
existencia de esta infraestructura, tiempo durante el cual no incoaron ninguna gestión
de nulidad ni de demolición, obras que de por sí, se levantaron inclusive con el
consentimiento de la señora Ana Yancy Dodero, pues así consta en memorial suscrito
por ella el 18 de octubre del 2005 […].”


6. La supresión de bono sin aplicar el proceso de lesividad previsto por el art
173 LGAP

Voto de mayoría

“ III.-ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO. Las accionantes Angélica Vásquez Corrales y
Evelyn Elizondo Camacho laboran para el Poder Judicial como Investigadoras de la
Unidad Administrativa de la Defensa Pública. Ambas recibieron el Bono por Exclusividad
Policial, la primera del 8 de enero de 2007 al 30 de junio de 2008 y, la segunda del 1°
de abril de 2006 al 30 de junio de 2008. Este Bono les fue suprimido por lo siguiente
mediante informe número SAP-200-2008, la Sección de Análisis de Puestos estudió –
entre otros- los puestos de las demandantes, adscritos a la Unidad de Investigación de
la Defensa Pública, clasificados como Investigadores 1 y recomendó exponer a la
Jefatura de la Defensa Pública, que los puestos clasificados como “Investigador de la
Defensa Pública” no pertenecen al “Escalafón Policial”, que son los que, por acuerdo de
Corte Plena (año 2001) reciben este Bono del 15% sobre el salario base. Este informe
fue conocido y aprobado por el Consejo de Personal –sesión número 13-2008 del 12 de
junio de 2008-. Contra el informe SAP-200-2008, los ocupantes de los puestos de
Investigador 1, adscritos a la Unidad de Investigación de la Defensa Pública, presentaron
ante el Consejo Superior una solicitud de reconsideración para que se dejara sin efecto
Sin embargo, el Departamento de Personal del Poder Judicial, Administración Salarial,
Unidad de Pagos Salariales, comunicó que a partir del primero de julio de 2008, el pago
del Bono por Exclusividad Policial sería eliminado. Ello lo hizo con fundamento en el
acuerdo de Corte Plena número 027-02 del 17 de junio de 2002, artículo XXXI, en el que
se aprobó el informe del Magistrado Castro Monge en torno a la Bonificación por
Exclusividad Policial (B.E.P) para otorgarse solamente al personal que desempeña
labores de investigador policial en la Dirección General, Secretaría General,

Departamento de Investigaciones Criminales, Delegaciones, Subdelegaciones y oficinas
regionales del Organismo de Investigación Judicial. El punto medular en este caso, radica
en determinar si el Estado podía suprimir el Bono sin realizar previamente el proceso de
lesividad establecido en el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública –
tal y como se resolvió en primera instancia-, o bien podía hacerlo sin seguir este
procedimiento, como lo indicó el órgano de alzada, pues consideró que en supuestos
donde la Administración estime que no se dan las circunstancias para el pago de un
determinado plus salarial y decide suprimir su retribución, no se lesiona derecho
fundamental alguno, siempre que se dé un debido proceso, porque no se trata de un
derecho subjetivo, lo anterior a la luz de la jurisprudencia de la Sala Constitucional. La
Sala indicada ha desarrollado el principio de intangibilidad de los actos propios de la
Administración Pública y ha señalado: “Anular o revisar de oficio los actos administrativos
favorables o declaratorios de derechos para el administrado es una posibilidad que tienen
las Administraciónes públicas y sus órganos, pero constituye una excepción calificada a
la doctrina de la inderogabilidad de los actos propios y favorables para el administrado
o del principio de intangibilidad de los actos propios, al que esta Sala especializada le ha
conferido rango constitucional por derivar del ordinal 34 de la Constitución Política
(sentencias #2186-94 de las 17:03 hrs. del 4 de mayo de 1994 y #899-95 de las 17:18
hrs. del 15 de febrero de 1995). La regla general es que la administración pública
respectiva no puede anular un acto declaratorio de derechos para el administrado, siendo
las excepciones la anulación o revisión de oficio y la revocación. Para ese efecto, la
administración pública, como principio general, debe acudir, en calidad de parte actora
y previa declaratoria de lesividad del acto a los intereses públicos, económicos o de otra
índole, al proceso de lesividad (artículo 34 del Código Procesal Contencioso
Administrativo), el cual se ha entendido, tradicionalmente, como una garantía para los
administrados. Sobre este particular, la Sala en el pronunciamiento #897-98 del 11 de
febrero de 1998 señaló que “... a la Administración le está vedado suprimir por su propia
acción aquellos actos que haya emitido confiriendo derechos subjetivos a los
particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades
de revocación (o modificación) de los actos administrativos, con el fin de poder exigir
mayores garantías procedimentales. La Administración, al emitir un acto y con
posterioridad al emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos,
está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido, sea
por error o por cualquier otro motivo. Ello implica que la única vía que el Estado tiene
para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso de jurisdiccional de lesividad,
pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado,
o bien, en nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la
vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo
dictamen de la Contraloría General de la República o de la Procuraduría General de la
República (como una garantía más a favor del administrado) y de conformidad con el
artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la
Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, las ha omitido
del todo o en parte... el principio de los actos propios determina como efecto de dicha
irregularidad la invalidez del acto”. A tenor del numeral 173 de la Ley General de la
Administración Pública, un ente u órgano público bien puede anular en vía administrativa


un acto declaratorio de derechos para el administrado pero lesivo para los intereses
públicos o patrimoniales de la primera, sin necesidad de recurrir al proceso contencioso
administrativo de lesividad normado en artículo 34 del Código Procesal Contencioso
Administrativo (proceso en el cual la parte actora es una administración pública que
impugna un acto propio favorable para el administrado pero lesivo para ella) cuando el
mismo esté viciado de una nulidad absoluta evidente y manifiesta. La nulidad absoluta
evidente y manifiesta debe ser dictaminada, previa y favorablemente, por la Procuraduría
o la Contraloría Generales de la República -acto preparatorio del acto anulatorio final-"
(voto n.°1337-10). De lo indicado en la sentencia parcialmente trascrita, se colige que
cuando la Administración emita un acto declarativo de derechos, es decir, que confiera
derechos subjetivos no puede anularlo, sin que previamente se declare la lesividad del
acto a los intereses públicos, en el proceso correspondiente. Entonces, los derechos
subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o
modificación) de los actos administrativos. A efecto del análisis que nos ocupa, debe
ahora analizarse si el Bono de Exclusividad Policial es un derecho adquirido, el cual es
definido por Cabanellas como: “El que por razón de la misma ley se encuentra irrevocable
y definitivamente incorporado al patrimonio de una persona; como la propiedad ganada
por usucapión, una vez transcurrido el tiempo y concurriendo los demás requisitos sobre
intención, título y buena fe.” CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurídico
Elemental.18ª edición, Buenos Aires, Heliasta, 2006, p. 118). Por su parte, esta Sala ha
explicado lo que se debe entender por derecho adquirido. En ese sentido en el voto n°
28 de las 15:20 horas del 10 de enero de 2001, se indicó “que la teoría de los derechos
adquiridos surge a raíz de los estudios relacionados con la aplicación de la Ley en el
tiempo y, principalmente, con el principio de la irrectroactividad de la ley, contemplado
en el artículo 34 de nuestra Carta Magna. Dicha teoría, ha dado lugar a una importante
y amplia discusión doctrinal, en el Derecho Comparado, de la cual se obtienen diversas
definiciones, de lo que puede entenderse como un derecho adquirido. En efecto, la
concepción tradicional ha sido la de Merlin, quién indicó que “derechos adquiridos son
aquellos que han entrado a nuestro patrimonio, que hacen parte de él y que no pueden
sernos arrebatados por aquél de quién los hubimos”. Por su parte, Chabot de L’Allier, lo
definió como “aquél que había sido irrevocablemente conferido y definitivamente
adquirido antes del hecho, del acto o de la ley que se le pretende oponer para impedir
el pleno y entero goce de él”. Blondeau, por su parte, funda su teoría en la noción
fundamental de “esperanza”, derivando de ahí, no sólo la concepción del derecho
adquirido, sino también la de expectativa; indicando que, la ley nueva, no puede lesionar
los derechos adquiridos. Todas estas definiciones no han estado exentas de críticas, pero
nos dan una noción aproximada de lo que ha de entenderse por derecho adquirido. Más
adelante, Vergara, en la elaboración de su teoría, manifestó: “Una vez consumada la
existencia de los hechos o condiciones a que la ley ha unido el poder de formar o
constituir un derecho, éste principia a existir luego con el poder de desarrollarse en lo
sucesivo produciendo todos los efectos que habría producido bajo el imperio de la ley
que procedió a su formación...” Bajo ese mismo pensamiento, Fiore, conceptuó el
derecho adquirido como “aquél que se debe tener por nacido en el ejercicio
integralmente realizado o por haberse íntegramente verificado todas las circunstancias
del acto idóneo, según la ley en vigor para atribuir dicho derecho, pero que no fue


consumado enteramente antes de haber comenzado a estar en vigor la ley nueva”. Con
mayor claridad, el autor Julián Restrepo Hernández, expuso esta teoría y, al respecto,
señaló que, en toda disposición legal, hay un elemento material y otro formal. El primero
se refiere al supuesto o hipótesis de hecho, previstos en la norma y, el formal, a la
conclusión jurídica surgida como directa consecuencia del acaecimiento de aquellos
supuestos e hipótesis fácticos. Verificado el hecho, nacen los efectos jurídicos que la ley
le asigna y, que son, precisamente, los derechos adquiridos. De esa manera, las
consecuencias de un hecho anterior a la ley nueva, no pueden ser desconocidas ni
destruidas por ésta, cuando se hayan producido antes de que entre en vigor la nueva
ley o, cuando no hubieren acontecido, se relacionen a su causa, como un resultado
necesario y directo. La teoría de Bonnecase, de gran importancia y trascendencia,
abandonando la discusión sobre los derechos adquiridos y las meras expectativas
estableció que, la regla de la no retroactividad de las leyes significa, rigurosamente, que
una ley nueva no puede vulnerar o atacar una situación jurídica concreta, nacida bajo el
imperio de la ley antigua y considerada, tanto en sus efectos pasados y en su existencia,
como en sus efectos futuros, tal como los determinaba la ley derogada; entendiendo por
situación jurídica, la manera de ser de cada uno, respecto de una regla de derecho o
institución jurídica, que se concretiza cuando se pone en funcionamiento la ley. (ZULETA
ANGEL, Eduardo. Estudios Jurídicos , Bogotá, Editorial Temis, 1974, pp. 18- 71. Respecto
del mismo tema, también pueden consultarse las siguientes obras: ARANGO VALENCIA,
Jorge. Derechos Adquiridos , Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, primera edición,
1983, pp. 25-58; GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho ,
México, Editorial Porrúa, cuarta edición, 1951, pp. 377-391). En nuestro medio, Rubén
Hernández Valle, bajo la misma inteligencia, señala que “un derecho se adquiere o una
situación jurídica se consolida cuando se realiza la situación de hecho prevista por la
norma para que se produzcan los efectos que la misma disposición regula”. (El Derecho
de la Constitución , Volumen I, San José, Editorial Juricentro, primera edición, 1993, p
532). Sobre el tema, también resulta de interés, el texto de Carlos M. Coto Albán, incluido
en la obra La Jurisdicción Constitucional y su influencia en el Estado de Derecho, San
José, EUNED, Manavella Bertolini y Hubert Fernández, Editores, primera edición, 1996,
pp. 407 y siguientes”. (En ese mismo sentido véase el voto n.° 549, de las 10:10 horas
del 10 de octubre de 2003). En este caso, estimamos que sí existe un derecho adquirido,
pues a las actoras se les otorgó el bono en cuestión, el cual formó parte de su salario
Esta Sala ha indicado en reiteradas ocasiones que los bonos y pluses salariales deben
ser reconocidos como parte integrante del derecho al salario, por ejemplo, al explicar el
concepto de salario base en el voto nº 202-04 de las 10:20 horas del 24 de marzo de
2004, señaló: “el salario base es el establecido en razón de la categoría salarial prevista
en las leyes de salarios, entre otras escalas de sueldos como parámetro base para una
contratación en el Sector Público, al cual se le suman otros complementos salariales,
(que en el caso del citado sector lo constituyen otros pluses como el pago por
anualidades, disponibilidad, carrera profesional, etc.) para configurar la obligación del
empleador público con respecto a sus servidores. Sobre este tema la doctrina española
ha dicho que el “Salario base es la parte de retribución del trabajador fijada para cada
categoría profesional, por unidad de tiempo, por unidad de obra o en función de los
ingresos o recaudaciones que se obtengan por la empresa, considerándose como tal,


cuando aquellos no existan, el mínimo interprofesional.” (Manuel Alonso García, Curso
de Derecho del Trabajo, 9 Ed. Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1985, p. 505). Con
fundamento en la citada legislación, los autores Manuel Palomeque y Manuel Álvarez
indican que el salario base se define “...como la retribución fijada por unidad de tiempo
o de obra. Vendrá, pues, determinado el salario base por la cantidad fija abonada al
trabajador por día, semana o mes correspondiente al grupo o categoría profesional...)
(Palomeque, M. y Álvarez M. Derecho del Trabajo 7 ed. Editorial Centro de Estudios
Ramón Areces, S.A. p. 865)”. En ese mismo sentido, en el voto 2006-00015 de las 9:50
horas del 25 de enero de 2006, indicó: “El término salario debe entenderse en sentido
genérico y amplio por eso, en el Sector Público comprende tanto el salario base como
los otros pluses, por lo que, aplicar la interpretación que plantea la gestionante implicaría
desconocer la doctrina que informa el concepto de salario”. Dado que, el bono de
exclusividad policial forma parte del salario, y las actoras lo recibieron, ello implica que
sí es un derecho adquirido y, para eliminarse debe realizar el proceso de lesividad
Nótese que las actoras siempre se han mantenido laborando en el mismo puesto, como
Investigadores de la Unidad Administrativa de la Defensa Pública, es decir, las
condiciones de sus puestos y las tareas a él asignadas se han sostenido, por lo que no
se puede variar los elementos que constituyen su salario de manera intempestiva. Aclara
esta Sala que en este caso no se está realizando un análisis sobre la procedencia del
pago del Bono en cuestión a las personas investigadoras de la Defensa Pública, a la luz
de los criterios del Departamento de Personal del Poder Judicial y de la misma Corte
Plena, sino que, únicamente se valora el proceder del demandado al suprimir un plus
que previamente se había incorporado al salario de las actoras, el cual no se respetó en
el caso bajo estudio. Ahora bien, es necesario hacer algunas aclaraciones en torno a la
sentencia impugnada. Es cierto, tal y como lo advirtió el Tribunal, que la jurisprudencia
de la Sala Constitucional es vinculante erga onmes (artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional); sin embargo, en tratándose de recursos de amparo o hábeas corpus, en
los que la Sala Constitucional valora casos concretos –a diferencia de las acciones de
inconstitucionalidad, consultas legislativas y judiciales, donde se valora la
constitucionalidad de una norma en abstracto-, debe tenerse mucho cuidado al momento
de aplicar un razonamiento constitucional a un caso que se ventile en vía ordinaria, pues
debe valorarse que efectivamente se trate de supuestos iguales, que permita trasladar
y aplicar este análisis de la vía constitucional a la ordinaria. En la especie, el Tribunal
citó el voto 2013-16610, en el que la Sala Constitucional expresó: “En forma reiterada,
este Tribunal ha señalado que la discusión sobre la procedencia o no del pago de pluses
salariales debe plantearse en la vía de legalidad ordinaria (…)”. Es decir, compete a la
jurisdicción laboral, o contencioso administrativo, establecer si la supresión de un plus
salarial violenta o no, los derechos de un trabajador. La Sala Constitucional no considera
los pluses salariales como integrantes del salario, según el contenido del numeral 57 de
la Carta Magna; sin embargo, tal y como se indicó líneas atrás, la Sala Segunda ha
realizado un análisis más específico de las normas que regulan el Sector Público,
concluyendo que sí forman parte del llamado “salario” y por ende, la supresión de un
plus salarial, sin que varíen las condiciones del puesto del trabajador, debe hacerse
mediante el proceso de lesividad. Es decir, no se desconoce la jurisprudencia emanada
del alto Tribunal Constitucional, sino que, no se considera que los casos citados por el


órgano de alzada sean aplicables al que nos ocupa. Debido a las consideraciones
expuestas, procede revocar el fallo impugnado, pues sí se está ante un derecho
adquirido, cuya supresión debió realizarse mediante el proceso de lesividad. Por último,
cabe advertir que en virtud de lo establecido en el numeral 610 párrafo 2° del Código
Procesal Civil, aplicable en materia laboral en virtud de lo establecido en el ordinal 452
del Código de Trabajo, debe atenderse el reclamo formulado en el recurso de apelación
sobre la improcedencia de otorgar diferencias en los aumentos anuales, el cual procede,
pues lleva razón la representación estatal en cuanto que éstos se calculan sobre el salario
base que no tiene relación alguna con el sobresueldo de "Bono por Exclusividad Policial",
por lo que sobre éste rubro no se generó ninguna diferencia.”


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Asamblea Legislativa.Ley: 6227 del 02/05/1978 Ley General de la Administración
Pública.Versión de la norma:13 de 13 del 23/07/2012, Datos de la Publicación: Colección de
leyes y decretos:Año: 1978 Semestre: 1 Tomo: 4 Página: 1403
Tribunal de Trabajo, Sección III Sentencia: 00415 Expediente: 09-002685-0166-LA Fecha
28/09/2015 Hora: 09:15:00 a.m

Sala Segunda de la Corte. Sentencia: 00439. Expediente: 09-002685-0166-LA Fecha
11/05/2016 Hora: 09:30:00 a.m

Sala Segunda de la Corte. Sentencia: 00775. Expediente: 12-001398-1102-LA. Fecha
17/07/2015 Hora: 10:20:00 a.m

Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VII. Sentencia: 00045. Expediente: 13-008863-
1027-CA.Fecha: 13/05/2015 Hora: 11:10:00 a.m

Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III.Sentencia: 00170 Expediente: 14-002215-
1027-CA Fecha: 16/04/2015 Hora: 01:50:00 p.m

Sala Segunda de la Corte. Sentencia: 00439.Expediente: 09-002685-0166-LA Fecha
11/05/2016 Hora: 09:30:00 a.m