Rama del Derecho: Derecho Administrativo. Descriptor: Acto Administrativo

Palabras Claves: Acto Administrativo, Principio de Conservación del Acto Administrativo, Nulidad
Absoluta, Nulidad Relativa, Artículo 168 de la Ley General de la Administración Pública

Fuentes de Información: Normativa, Doctrina y Jurisprudencia. Fecha: 18/06/2018


Contenido


4. Presunción de Legitimidad y Principio de Conservación del Acto
5. La Nulidad Relativa y el Principio de Conservación del Acto

2. Convalidación y Principio de Conservación del Acto Administrativo .. 33


RESUMEN


El presente informe de investigación recopila normativa, doctrina y jurisprudencia
sobre el Principio de Conservación del Acto Administrativo, considerando los
supuestos normativos del artículo 168 de la Ley General de la Administración Pública,
el criterio externado por los Tribunales y Salas de la Corte Suprema de Justicia; además
del aporte doctrinal nacional sobre la conservación del acto administrativo y la teoría
de la nulidad de los actos administrativos


NORMATIVA


La Conservación del Acto Administrativo

Artículo 168. En caso de duda sobre la existencia o calificación e importancia del vicio
deberá estarse a la consecuencia más favorable a la conservación del acto


DOCTRINA


Principio “favor acti”

[P. 544] De acuerdo con este principio, ante la duda acerca de la invalidez del acto se
le debe tener como válido. Sobre el particular, el artículo 168 LGAP establece que “En
caso de duda sobre la existencia o calificación e importancia del vicio deberá estarse a
la consecuencia más favorable a la conservación del acto”


Nulidad Absoluta y Relativa

[P. 443] Nulidad e invalidez son términos equivalentes, más usados el primero que el
último. La nulidad es también el vicio que afecta la aptitud del acto para producir
efecto, en razón de su disconformidad con el Derecho. Se llama relativa o absoluta
según la gravedad del vicio que la determina. Para clasificar dichos vicios es preciso
tomar en cuenta que, como dice Forsthhoff, el acto administrativo es “una creación
teleológica, que no puede comprenderse ni dominarse científicamente con los medios
de una lógica que permanece en lo abstracto, sino solo en el marco de las necesidades
prácticas y de las lecciones de la experiencia” (op.cit., pág. 309)

Quiere decirse que el aspecto principal del acto administrativo es su fin y que los vicios
serán más o menos importantes y relativa o absoluta la nulidad consecuente, según el
mayor o menor impedimento que representen para lograr aquél


i) Que no toda irregularidad produce invalidez, sino sólo la que representa un
impedimento efectivo a la obtención del fin del acto. Esto puede entenderse bien
cuando se piensa en la clasificación de las formalidades, en sustanciales y accidentales,
las cuales estas últimas, determinan la irregularidad simple sin influencia sobre la
validez del acto. Forsthoff da los siguientes ejemplos: “Las erratas en la escritura, la
designación errónea del destinatario pero sin que subsista duda sobre su identidad
personal, la cita de una ley alegada con mención equivocada del artículo o de la página
del Boletín Oficial (siempre que sea fácil determinar el verdadero sentido de lo
alegado" (op. cit., pág. 310). Puede agregarse que en general, son irregularidades
simples y no casos de invalidez, las omisiones o defectos de una formalidad accidental,
porque el acto habría sido esencialmente el mismo si le hubiesen observado cumplida-
mente. Estas irregularidades acarrean una responsabilidad disciplinaria y,
eventualmente civil, para el funcionario que las ha cometido, si causan perturbación o
daño, pero no repercuten sobre la validez del acto administrativo

ii) Que cuando haya duda sobre si se trata de irregularidad o de invalidez, debe
mantenerse el acto para realizar el fin público, y decidir el caso como si hubiese
únicamente una irregularidad. La validez del acto se presume en beneficio de la
realización del fin público

iii) Que cuando haya duda sobre la clase de invalidez, debe entenderse que se ha
producido una nulidad relativa y no una absoluta, de modo de preservar los efectos ya
realizados del acto que se ataca


 JURISPRUDENCIA


1. Principio de Conservación del Acto Administrativo

Voto de mayoría

administrativo toda irregularidad que presente un acto o negocio, y que no sea causa
de nulidad de pleno derecho, debe ser contemplada desde la perspectiva del principio
de conservación. La necesidad de preservar la presunción de validez del acto, que está
vinculada con la eficacia de la actividad administrativa, así como la seguridad jurídica
que sería perturbada por la perpetua amenaza de sanciones radicales –que la nulidad
absoluta y de pleno derecho comporta– conduce al mantenimiento de aquellos actos
administrativos que aun presentando una determinada irregularidad pueden alcanzar
el fin propuesto, sin perjuicio de las garantías que el ordenamiento brinda a las
libertades y derechos de los particulares Es oportuno recordar que no sólo por
principio doctrinario, sino por disposición expresa de nuestro derecho positivo. (arts
128, 171 y 176 LGAP), el acto administrativo goza de una presunción de validez, aun en
el supuesto de que padezca algún vicio o defecto de forma o de fondo – salvo el caso
del acto absolutamente nulo (arts. 169 y 146.3 Ibídem)-; ello con el fin de garantizar la
continuidad y la agilidad de la función pública, así como resguardar en algunos casos
los derechos e intereses de los particulares. Así, la presunción de validez de los actos
administrativos se traduce en un principio favorable a la conservación de los mismos
Efectivamente, un principio que rige en el Derecho Administrativo es el de la
conservación del acto (art. 168 de la LGAP). Según ese principio, la Administración
tiene el poder-deber de procurar el mantenimiento de sus actos, siempre que ello no
implique una contravención grave al ordenamiento jurídico o a los derechos de
terceros. Por ello, tanto la doctrina como la legislación prevén distintos grados de
nulidad, así como los remedios jurídicos para solventar los vicios que las generan. El
principio aludido tiene su reflejo o manifestación en determinadas técnicas de
conservación de la conducta administrativa, que buscan la subsanación o saneamiento
del defecto o vicio que contenga el acto y mantener su correlativa validez. Interesa
indicar que esa teoría del saneamiento posee una importancia decisiva en el Estado
contemporáneo, como instrumento de solución efectiva de los constantes conflictos
que se generan entre la Administración y los administrados, dadas a las tendencias
actuales que se orientan hacia la estabilidad, seguridad y certeza que todas las
relaciones jurídicas. La sección VII de este Tribunal en un precedente relacionado con
la conservación del acto indicó sustancialmente lo siguiente


(...) La falta de validez de un acto administrativo se produce, cuando no se observen los
requerimientos que establece la Ley General de la Administración Pública en los
artículos 128 y siguientes, sea cuando no hay conformidad con el ordenamiento
jurídico, por la imperfección o ausencia de los elementos esenciales del acto (artículo
158 y siguientes ibídem). La presunción de legitimidad del acto administrativo se
traduce en el privilegio de la ejecutoriedad (artículo 146 ibídem), sea en la posibilidad
de ejecutarlo coactivamente frente a un particular, al suponer que el acto es conforme
con la ley y que se orienta a defender la importancia y urgencia del interés general (el
interés público). En este mismo sentido, el artículo 168 de la referida Ley establece el
Principio de conservación del acto, al señalar que "en caso de duda sobre la existencia
o calificación e importancia del vicio deberá estarse a la consecuencia más favorable a
la conservación del acto". (Sentencia 76-2010 Tribunal Contencioso Administrativo
sección VII)

En ese sentido la tesis que acabamos de mencionar, comporta igualmente la solución
que incorpora el numeral 223 de la Ley General de la Administración Pública en cuanto
señala: Artículo 223.-

“1. Sólo causará nulidad de lo actuado la omisión de formalidades substanciales del
procedimiento. 2. Se entenderá como sustancia la formalidad cuya realización correcta
hubiera impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes, o cuya omisión
causare indefensión”, por lo que resulta prudente determinar si esta situación ha
ocurrido, por ejemplo con la alegada violación al derecho a recurrir o la denominada
doble instancia


2. Artículo 168 de la Ley General de la Administración Pública

Voto de mayoría

VIII. Sobre el análisis de fondo de este asunto: Se debe resaltar que la principal
función social del Derecho es la resolución del conflicto, tomando en cuenta las
circunstancias y los pormenores del proceso, en ese análisis se debe determinar cuál
de las versiones contrapuestas dadas por las partes en esta litis es la que amerita
credibilidad a este Tribunal. Por un lado tenemos la teoría del caso que presentó la
sociedad actora, en la que indica que la Comisión del control de publicidad del IAFA,
rechazó indebidamente la difusión de materiales publicitarios, que fueron sometidos
para su aprobación conforme la normativa que regula la publicidad de bebidas
alcohólicas; rechazo que se hizo según sus palabras en forma contraria a derecho,
sustentando el mismo en criterios subjetivos y ajenos al Reglamento que rige la
materia, además alega una indebida aplicación de las normas, lo que originó que dicho
rechazo sea contrario a derecho, a las normas aplicables y por ende nulos,

perjudicando así a su representada en su actividad comercial. Por otro lado el Estado y
el IAFA, niegan lo narrado por la compañía actora y estiman recapitulando que la
publicidad pretendida por la actora, contraviene los artículos 2 y 3 inciso 4 del
reglamento sobre Regulación y Control de Propaganda de Bebidas Alcohólicas", (DE-
No. 4O48-SPPS), pues en las gráficas se afirma que la cerveza es el complemento ideal
para acompañar las comidas a nivel mundial y que en los países del primer mundo
acompañan muchas comidas con cerveza. Sin embargo, indican los demandados, que
no se aportó ninguna información que respalden esos datos. También se le otorga a la
cerveza cualidades que no se acreditaron, como que resalta las cualidades de las
comidas. Es importante recalcar que para declarar un acto administrativo, disconforme
con el ordenamiento jurídico es necesario revisar su validez. Sobre este punto indica la
Ley General de la Administración Pública, que la falta de validez de un acto
administrativo se produce, cuando no se observen los requerimientos que establece la
Ley General de la Administración Pública, en el artículo 128 y siguientes, o sea, cuando
no hay conformidad con el ordenamiento jurídico, por la imperfección o ausencia de
los elementos esenciales del acto (artículo 158 ibídem). En este mismo sentido, el
artículo 168 de la referida Ley establece el Principio de conservación del acto
administrativo, al señalar que "en caso de duda sobre la existencia o calificación e
importancia del vicio deberá estarse a la consecuencia más favorable a la conservación
del acto". Respecto, a la indicada presunción de legitimidad o validez del acto, la
Sección Primera de este Tribunal, en el voto No. 251-2000 de las 16:00 horas del 4 de
setiembre del 2000, explicó que: Los actos administrativos cuentan con una presunción
“iuris tantum” de legalidad, por lo que una vez que son tomados por la Administración
y debidamente comunicados, se presume que son legítimos y eficaces, y por lo tanto,
ejecutorios, (artículos 146 y 147 de la Ley General de la Administración Pública)"
Debidamente establecida la naturaleza del derecho debatido, se entra al análisis de las
pretensiones formuladas, a fin de determinar su procedencia o no. Como primer
punto, la actora solicitó, que se declaren disconformes con el ordenamiento jurídico
las resoluciones, enumerada como SJCP-282-04-10 del 13 de abril del 2010, emitida
por la Comisión de Publicidad, el Acuerdo número 4 de la Junta Directiva del IAFA,
adoptado en la Sesión Ordinaria número 18-10 del 29 de junio del 2010, la resolución
JD-18-2010 de las 10 horas del 5 de julio del 2010, comunicada a la parte actora
mediante el oficio DG-543-07-10 del 02 de julio del 2010, el oficio DG-710-03-12, del
13 de julio del 2012, el Acuerdo de la Junta Directiva dictado en la Sesión Ordinaria No
23-12, realizada el martes 10 de julio del 2012, el oficio número CACBA-005-07-12, del
viernes 16 de julio del 2012. En la segunda pretensión, pide como consecuencia de
dicha disconformidad con el ordenamiento jurídico, se anulen dichos actos y
resoluciones. Siendo ambos puntos complementarios, se resuelven conjuntamente
Según afirmó el apoderado del IAFA, la resolución administrativa, número SJCP-282-
04-10 del 13 de abril del 2010, se compone de los siguientes elementos: Gráfica 1, en
la que se detalla que. “una experiencia gastronómica/ La cerveza por sus ingredientes

naturales, resalta el sabor de cada comida, ya que es ideal para acompañar desde
aperitivos, platos de carne, pollo, pasta y pescado, hasta los más reconocidos platillos
de la gastronomía mundial”/ Sí, es cerveza. La moderación: una buena decisión”
Descripción. En primer plano se observa una copa que está llena de líquido con
espuma de producto, la cual se ubica en el lado izquierdo del boceto. Al centro de la
imagen en primer plano se observa un plato con comida abarcando gran parte de la
imagen. En la parte superior dándole un equilibrio visual se presenta la leyenda “Un
legado de nuestros antepasados”. El fondo en su totalidad es de tonalidades frías
dándole contraste con el calor cálido del líquido. En la Gráfica 3, se indica . Una mezcla
perfecta con más de 7000 años de historia/ Esta es una bebida milenaria que por años
ha sido elaborada con ingredientes 100% naturales, los cuales le brindan esa textura y
sabor único que la convierten en una bebida de calidad por excelencia. / Sí, es cerveza
La moderación: una buena decisión”. Descripción. En primer plano se observa un vaso
cervecero que está lleno del líquido con espuma del producto, la cual se ubica en el
lado izquierdo del boceto. Al centro de la imagen se observan hojas de lúpulo de color
verde. En la parte superior dándole un equilibrio visual se presenta la leyenda “Una
mezcla perfecta con más de 7000 años de historia”. El fondo su totalidad es de
tonalidades frías dándole contraste con el calor cálido del líquido. En la Gráfica 4, se
lee: “Creada, con malta, lúpulo el arte de los maestros cerveceros/El lúpulo,
ingrediente esencial que solo está presente en la cerveza, es una flor que le agrega el
delicado aroma, así, como el distintivo sabor amargo a esta bebida. Combinado con la
malta con el arte de los maestros cerveceros por miles de años, ha logrado así una
mezcla de sabor que la convierte en un complemento ideal para las comidas. / Sí, es
cerveza. La moderación: una buena decisión”. Descripción. En primer plano se observa
un vaso cervecero que está lleno del líquido con espuma del producto, el cual está
ubicado al lado izquierdo del boceto. Al centro de la imagen se observan hojas de
lúpulo de color verde. En la parte superior dándole un equilibrio visual, se presenta la
leyenda “una mezcla perfecta con más de 7000 años de historia”. El fondo en su
totalidad es de tonalidades frías dándole contraste con el color cálido del líquido. La
Gráfica 5, reza: “Una experiencia gastronómica/La cerveza por sus ingredientes
naturales, resalta el sabor de cada comida, ya que es ideal para acompañar desde
aperitivos, platos de carne, pollo, pasta y pescado, hasta los más reconocidos platillos
de la gastronomía mundial”/ Sí, es cerveza. La moderación: es una buena decisión”. La
Gráfica 6, indica. “Receta ancestral/ La cerveza, por ser una bebida de origen natural,
resulta el sabor de las comidas, desde las más tradicionales hasta la más exóticas de la
gastronomía mundial desde siglos: esto hace que cada comida sea una propuesta
gastronómica incomparable”. Sí, es cerveza. La moderación: una buena decisión
Descripción. En primer plano se observa un vaso que está lleno del líquido con espuma
del producto el cual está ubicado al lado izquierdo del boceto. Al centro de la imagen
en primer plano se observa un plato con comida (carne roja y blanca asada) abarcando
gran parte de la imagen. En la parte superior dándole un equilibrio visual se presenta la

leyenda “Receta ancestral”. El fondo en su totalidad es de tonalidades frías dándole
contraste con el calor cálido del líquido. La Gráfica 7, detalla que: “En Italia se
acompaña con una cerveza”/ En los países del primer mundo acostumbran acompañar
muchas de las comidas con una cerveza. Y es que por su combinación de ingredientes
naturales es ideal para aperitivos, carnes, pastas y hasta platos más reconocidos del
planeta”. Descripción. En primer plano se observa un vaso que está lleno del líquido
con espuma del producto, el cual está ubicado en el lado derecho del boceto. Al centro
de la imagen en primer plano, se observa un plato con comida (Pasta) abarcando gran
parte de la imagen. En la parte superior dándole un equilibrio visual se presenta la
leyenda “En Italia se acompaña con una cerveza”. El fondo en su totalidad es de
tonalidades frías dándole contraste con el calor cálido del líquido. En el considerando 1
de la resolución administrativa, explica la Comisión de Control de Publicidad de
bebidas alcohólicas, que según el diccionario de la Real Academia el significado de la
palabra Sí al principio de una frase, da énfasis o energía a las expresiones de duda o
aseveración, expresa afirmación más respondiendo a preguntas. Denota especial
aseveración en lo que se dice o se cree, o pondera una idea, con énfasis para avivar la
afirmación expresada por el verbo con que se junta. Consentimiento o permiso
Refuerza una afirmación. “Sí, es cerveza”. Consecuentemente con lo anterior, y
reforzado con la frase, “es cerveza” se genera una estimulación de carácter psicológico
y sociológico al establecer un vínculo afirmativo como lo es la palabra “Sí”con una
bebida alcohólica. “Sí, es cerveza” que influirá a la hora de la toma de decisión del
consumo del producto por la afirmación ya establecida, es un término de aceptación y
aprobación, que se traslada al consumidor, predisponiendo su voluntad a su
aceptación. Por lo anterior, el uso del concepto y palabra “Sí” asociado a unas bebidas
alcohólicas contraviene el artículo 3, inciso 4, del Reglamento Sobre Regulación y
Control de Propaganda de Bebidas Alcohólicas, al vincular la frase que denota aspectos
afirmativos con una bebida alcohólica y su eventual consumo. El diseño presenta una
contradicción de conceptos tomando en cuenta que el contexto inicial hace un llamado
al consumo moderado de una bebida alcohólica pero en el desarrollo visual se observa
una exposición exagerada del elemento (vaso o jarra) cervecera que no es
proporcional con el resto de los elementos, generando que el servido sea el elemento
principal de todo el diseño, dando una dimensión que excede el equilibrio visual del
resto de los elementos del diseño, lo anterior contraviene el artículo 3, inciso 4, del
citado Reglamento. En el considerando 3 de la resolución, detalla la representación del
IAFA, que en cuanto a la frase “La moderación: Una Buena decisión” se podría afirmar,
que se pretende incorporar este nuevo valor a la conducta de las personas, porque
según la Real Academia Española el término Moderación significa “1.f. Acción y efecto
de moderar. 2. f. Cordura, sensatez, templanza en las palabras o acciones”, por la cual
existe estimulación psicológica ya que un valor es aquél que intenta guiar o encaminar
la conducta personal hacia una determinada meta, indicando lo que se debe hacer
entre lo correcto y lo incorrecto, situación que es ambivalente ya que para que haya

moderación se debe consumir y se puede corroborar con el tamaño de la cerveza en la
imagen. De esta forma se estaría interiorizando este concepto de moderación como
aquello que es normal (consumir alcohol en esas proporciones) y que, además, es
reforzado con la frase: “una buena decisión”. También se debe considerar que al decir
es una buena decisión va a generar duda o cuestionamiento en cuanto a si es o no una
buena decisión, consumir en estas proporciones, donde se observa claramente la
estimulación psicológica y que, además, no concierne a la empresa privada porque los
principios morales no deben ser reforzados por esta campaña de comunicación ni
ninguna si está de por medio una bebida alcohólica y su eventual consumo, ya que los
indicados son los padres o educadores por la vulnerabilidad de sectores, como los
menores de edad. En ese tanto, contraviene el artículo 3, inciso 4 del Reglamento. En
el considerando 4 de la resolución, señala el personero del IAFA, que el material
propagandístico presentado, equipara el alcohol como un alimento habitual en la dieta
del costarricense, que mejora las propiedades de la comida. En este sentido, los
materiales de conocimiento, tanto en las imágenes con alimentos saludables, como la
leyenda “una buena decisión”, no aportan, ni indican el sustento técnico-legal, emitido
por autoridad nacional o internacional competente en materia de alcoholismo, que
avale dicha condición o calidad, que lo respalde como un elemento favorable al
organismo del ser humano. Tal propuesta, detenta el derecho fundamental a la salud,
conforme lo establecen los artículos 1 y 2 de la Ley General de salud. Es importante
señalar que el material no identifica marca alguna de licor, sino que es una política de
consumo de bebidas alcohólicas. En este sentido, se violenta el artículo 140 de la
Constitución Política, que establece que en materia de políticas, y más aún en materia
de salud, es el Estado la autoridad competente para dictarlas, por cuanto este tutela
los intereses de la sociedad, principalmente de la familia, el orden, la moral, y no
actividades meramente lucrativas, función que por ley, es el IAFA el ente técnico-
asesor, (artículos 1, 5 y 21 de la ley numero 5412); y, también contraviene el artículo 2
del reglamento. Es engañosa porque le otorga a la cerveza cualidades que no
demuestra y que son contrarios a las normativas vigentes. Para la parte actora la
anterior resolución administrativa, y las demás señaladas en la pretensión son
disconformes con el ordenamiento jurídico y deben anularse básicamente por cuatro
motivos: En relación al primer motivo: Manifiesta la actora que el IAFA, rechazó los
materiales con base en normas, cuya aplicación no es de su competencia, pues la
potestad del IAFA en materia de regulación y control de propaganda es reglada, por lo
que el órgano no puede extender su intervención a aspectos no contemplados en la
norma de atribución. Iniciaremos el desarrollo, indicando que este Tribunal, no
comparte la apreciación que hace la actora al señalar que el IAFA, no es competente
para regular el control de propaganda que hacen las compañías publicitarias, sobre el
tema de bebidas alcohólicas, pues así lo estipulaba la ley sobre la Venta de Licores,
número diez, en su artículo 45, al señalar que: "Todo tipo de propaganda en relación
con el consumo de bebidas alcohólicas, que se haga por cualquier medio publicitario,

será regulado y controlado por el Instituto Nacional sobre Alcoholismo y
Farmacodependencia". Esa potestad fue ratificada en el fallo número 198-F-S1-2010,
de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, a las 15 horas del 04 de febrero de
2010, la que indicó que: "...Esta Sala, considera que al tratarse de la autorización de
material publicitario de una bebida alcohólica, como lo es la cerveza Pilsen, el IAFA
posee competencia suficiente para referirse acerca de ese tema...", de igual forma lo
hizo el Tribunal Constitucional, en el voto número 08957-2004 de las 8:51 horas del 20
de agosto del 2004, por lo que se descarta cualquier gestión de la actora por intentar
desplazar al IAFA, de la regulación de la publicidad de bebidas alcohólicas. Por su parte
la ley orgánica del Ministerio de Salud, número 5412, en su numeral 5, manifiesta que
"…Serán Órganos adscritos al Despacho del Ministro, los que siguen: a) El Consejo
Nacional de Salud; b) El Consejo Técnico de Asistencia Médico-Social; c) La Junta de
Vigilancia de Drogas Estupefacientes; d) El Instituto sobre Alcoholismo y
Farmacodependencia (IAFA). (Así reformado por el artículo 1 de la Ley No. 8289 de 10
de julio del 2002)... (Así reformado por el artículo 1 de la Ley 7035 de 24 de abril de
1986 y adicionado por el 2 de la Ley Nº 6088 de 7 de octubre de 1977). También el
artículo 21 ibídem, señala que: “El Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia
(IAFA) es un Órgano con desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Salud, con
personalidad jurídica instrumental para administrar los fondos, suscribir contratos,
convenios de cooperación o transferencia de recursos, y recibir donaciones de entes
públicos o privados, nacionales o extranjeros, necesarios para ejercer sus funciones
con estricto apego a su finalidad material y de conformidad con la presente Ley. El
IAFA tendría competencia en todo el territorio nacional. (Así reformado por el artículo
de la Ley No. 8289 de 10 de julio del 2002)". Por último la parte actora para desligar
la competencia del IAFA en materia de regulación de bebidas alcohólicas, cita el
artículo 11 de la Constitución Política y su similar de la Ley General de la
Administración Pública, al señalar que el IAFA, se rige por el principio de legalidad,
siendo que la aprobación o desaprobación de la publicidad de bebidas alcohólicas es
una potestad reglada, el IAFA, no podría utilizar otras normas fuera del Reglamento
para impedir su publicidad, en opinión de esta Cámara, esa afirmación difiere de lo
indicado por el ente público, quien señaló en esa resolución que aparte del
Reglamento de bebidas alcohólicas, se apoyó a la vez, en otras normas que contiene el
ordenamiento jurídico, que a criterio de este Colegio, en ese exacto y real contexto,
esa incorporación de preceptos complementarios están conforme a derecho, pues el
operador de derecho, podrá complementar, e integrar las normas administrativas que
mejor garanticen la realización del fin público, (doctrina del artículo 10 LGAP), máxime
que si hablamos de bebidas alcohólicas, el Estado la ha considerado como nociva para
la salud, es así, que el Estado en general y el IAFA, en particular, tienen que establecer
los presupuestos mínimos de protección de la salud de los habitantes, además que las
normas jurídicas deben interpretarse de manera razonable y congruente con la
realidad social, en el contexto y momento de su aplicación. Se añade a lo anterior, que

el orden público resulta afectado cuando se producen infracciones a las normas
jurídicas, lo que supone un trastorno para el orden social, pero también cuando se
presenta una amenaza real y grave a un interés fundamental. El concepto tradicional
de orden público cubre la salubridad. La salud pública es, en efecto, parte del orden
público y por salud pública se entiende en términos de la jurisprudencia constitucional
"Como un estado completo de bienestar físico, mental y social, y no solamente la
ausencia de afecciones o enfermedades como lo fue tradicionalmente. Modernamente
es innegable el papel determinante que debe jugar el Estado...". (Sentencia No 2522-
97 de las 16:36 horas del 7 de mayo de 1997). Por lo que resulta inútil en este caso el
defecto que apunta la actora, para modificar las resoluciones administrativas. Segundo
motivo impugnado a la resolución: Indica la actora que: Los materiales publicitarios
rechazados no contravienen el artículo 2 del Reglamento. El supuesto de hecho, que
contempla la norma está perfectamente delimitado y la situación concreta no encaja
en él. Para reafirmar su tesis indica que la norma no impone el "quantum" de
información que debe suministrarse, pues bien puede ocurrir, que el producto se
anuncie sin necesidad de recurrir a sus características, calidad o técnicas de
elaboración; aspectos que se considera importante, tener presentes. Pero advierte que
no obstante, sí obliga a que cuando se apele algún elemento (características del
producto, su calidad o sus técnicas de elaboración) para promover una bebida
alcohólica, la información que contenga la publicidad no induzca a engaño o error y
sea objetivamente comprobable. Sigue explicando en el apartado segundo punto cinco
del escrito de la demanda, que: "En ninguno de los materiales se afirman
características o cualidades de la cerveza que sean engañosas. La información que se
proporciona sobre el producto hace referencia -en algunos de los materiales- a sus
ingredientes, indicando que son naturales e incluyen lúpulo y cebada. Asimismo, en
otros de los materiales, se afirma que la cerveza es un complemento para las comidas,
y que resalta el sabor de las comidas. Todas estas afirmaciones son objetivamente
comprobables y además distan diametral y totalmente de constituir información
engañosa para el consumidor". Con el fin de descubrir la verdad, confrontemos los
argumentos que expone la parte actora con los razonamientos que da el apoderado
del IAFA, para denegar el material publicitario. En el considerando primero de la
resolución, explica la Comisión de Control de Publicidad de bebidas alcohólicas, que
según el diccionario de la Real Academia el significado de la palabra Sí al principio de
una frase, da énfasis o energía a las expresiones de duda o aseveración, expresa
afirmación más respondiendo a preguntas. Denota especial aseveración en lo que se
dice o se cree, o pondera una idea, con énfasis para avivar la afirmación expresada por
el verbo con que se junta. Consentimiento o permiso. Refuerza una afirmación. “Si, es
cerveza”. En consecuencia con lo anterior, y reforzado con la frase, “es cerveza” se
genera una estimulación de carácter psicológico y sociológico al establecer un vínculo
afirmativo como lo es la palabra “Sí” con una bebida alcohólica. “Sí, es cerveza” y que
influirá a la hora de la toma de decisión del consumo del producto, por la afirmación ya

establecida, pues es un término de aceptación y aprobación, que se traslada al
consumidor, predisponiendo su voluntad a su aceptación. Por lo anterior, el uso del
concepto y palabra “Sí” asociado a unas bebidas alcohólicas contraviene el artículo 3,
inciso 4, del Reglamento, Sobre Regulación y Control de Propaganda de Bebidas
Alcohólicas, al vincular la frase que denota aspectos afirmativos con una bebida
alcohólica y su eventual consumo. Haciendo el diagnóstico correspondiente, este
Tribunal, encuentra elementos suficientes en las pruebas aportadas por las partes para
determinar que la palabra "sí", genera una estimulación de carácter psicológico y
sociológico y establece un vínculo afirmativo con la bebida alcohólica, y podría influir a
la hora de la toma de la decisión del consumo de ese producto, predisponiendo su
voluntad a la aceptación, se llega a esa conclusión apoyado por el criterio técnico del
Consejo Asesor de Propaganda, contenido en el oficio número CACPBA-005-07-12, del
16 de julio del 2012, que consideró que la oración donde se reafirma que "Sí, es
cerveza" constituye una aseveración que invita muy sugestivamente apelando el
sentido del gusto, asimismo el llamado al autocontrol es un concepto ambivalente que
queda abierto a la subjetividad y parámetros individuales que no necesariamente son
los más adecuados para la protección y el beneficio de la salud pública y es que debe
advertir este Tribunal, que la parte actora no se esforzó por traer a este proceso
elementos adecuados de prueba para contrarrestar lo que se indicó en la resolución
administrativa que denegó la publicidad y mucho menos para desacreditar el criterio
técnico del Consejo Asesor de Propaganda, que es un órgano administrativo técnico, el
cual se centró en revisar el tema de publicidad de bebidas alcohólicas. De acuerdo con
el anterior abordaje que realizó el IAFA, pues en materia de publicidad de bebidas
alcohólicas se exige que se garantice un nivel elevado de protección de la salud
humana, pues la finalidad del reglamento es la protección de la salud, habida cuenta
de los riesgos de dependencia y de abuso, así como de las complicados efectos nocivos
comprobados con el consumo de bebidas que contiene alcohol, en concreto, la
apariciones de enfermedades graves, por ello, es esencial que cualquier publicidad
referente a bebidas alcohólicas deben carecer por completo de ambigüedad, con el
objeto de que los consumidores puedan regular su consumo teniendo en cuenta todos
los riesgos intrínsecos vinculados a dicho consumo, de forma que se proteja
eficazmente su salud, es así que desde ese plano, concuerda este Tribunal, con lo
indicado en la resolución administrativa, pues el derecho, como vehículo para la
realización de la justicia, es realidad. Sea, no puede, en su aplicación, desentenderse
de ésta. Por ende, la labor del juzgador ha de estar caracterizada siempre por el
empeño de penetrar profundamente en el sentido práctico del derecho. Ello, sin
perder nunca de vista sus fines fundamentales como son la justicia y la seguridad
Debe por ende el juzgador interpretar cada caso en particular, con el sentido
eminentemente práctico y humano del derecho. Ello significa recrearlo o remozarlo en
cada fallo, impidiendo su fosilización al amparo de una posición positivista o
meramente conceptualista, siendo así las cosas no podría este Tribunal decretar la

disconformidad con el ordenamiento jurídico las conductas emitidas por el IAFA. En el
considerando 2 de la resolución administrativa, la representación del IAFA, indicó que
el diseño presenta una contradicción de conceptos tomando en cuenta que el contexto
inicial hace un llamado al consumo moderado de una bebida alcohólica pero en el
desarrollo visual se observa una exposición exagerada del elemento (vaso o jarra)
cervecera que no es proporcional con el resto de los elementos, generando que el
servido sea el elemento principal de todo el diseño, dando una dimensión que excede
el equilibrio visual del resto de los elementos del diseño, que contraviene el artículo 3,
inciso 4, del citado Reglamento. Es importante indicar por parte de este Colegio, que la
resolución administrativa, supone la culminación de un proceso dialéctico, donde los
funcionarios del IAFA, analizaron las gráficas publicitarias visibles a folios 9 al 13 del
expediente administrativo, y determinaron que ese diseño presentó contradicción,
tomando en cuenta que el contexto hace un llamado al consumo moderado de una
bebida alcohólica, desde esa perspectiva, esa resolución administrativa, cuenta con
una presunción “iuris tantum” de legalidad, potencia, y relevancia, pues es deber
procesal de la actora, presentar la prueba necesaria para demostrar que dicha
resolución administrativa es disconforme con el ordenamiento jurídico o adolece de
alguna nulidad absoluta. Es de tener en cuenta que: “las simples alegaciones
procesales no bastan, para proporcionar al órgano jurisdiccional, el instrumento que
éste necesita para la emisión de su fallo, pues requiere de apoyos...”. (Carnelutti,
Francesco, Instituciones de Derecho Procesal Civil, México: Harla, 1997, T. 1, p.257)
Sobre este tema de eminente carácter procesal señala Falcón que: “…la carga de la
prueba es el imperativo, o el peso que tienen las partes de recolectar las fuentes de
prueba y actividad, adecuadamente para que demuestren los hechos que le
corresponda probar a través de los medios probatorios...”. (Falcón, Enrique, Tratado
de la Prueba, Buenos Aires, Astrea, 2003, Tomo I, p.247), siguiendo con el discurso, la
prueba admitida en autos es la documental, que consta en el expediente
administrativo y, judicial, además el testimonio del señor Quirós Feoli, ambas no
acreditan con elementos suficientes, diáfanos y técnicos, que las resoluciones
administrativas dictadas por la Institución Pública, son disconformes con el inciso 4 del
artículo 3 del Sobre Regulación y Control de Propaganda de Bebidas Alcohólicas, al
contrario del razonamiento que expone la actora, más bien, este Tribunal coincide con
los argumentos que expresa la representación del IAFA, en determinar que el diseño
presentó una contradicción de conceptos tomando en cuenta que el contexto inicial
hace un llamado al consumo moderado de una bebida alcohólica pero en el desarrollo
visual se observa una exposición exagerada del elemento vaso o jarra cervecera, que
no es proporcional con el resto de los elementos, generando que el servido sea el
elemento principal de todo el diseño, dando una dimensión que excede el equilibrio
visual del resto de los elementos del diseño, desde esa perspectiva, concluye este
Tribunal, que no es compatible con el artículo 3, inciso 4, del Reglamento (DE-No
4O48-SPPS), pues de una interpretación adecuada de las normas jurídicas citadas, y

recurriendo a las reglas de la experiencia humana suministradas por la sicología, la
sociología y la técnica, que dan al Juez el conocimiento de la vida y de los hombres,
permiten a este Tribunal arribar al corolario que la actuación del IAFA, está conforme
con el ordenamiento jurídico, al improbar la publicidad que pretende la compañía
actora, pues se acreditó que esa publicidad va en contra de lo que dispone el
reglamento citado, en mérito de lo anterior, se debe declarar sin lugar la demanda
Tercer motivo impugnado por la actora, en la que manifiesta que: Los materiales
publicitarios rechazados no contravienen el artículo 2 del Reglamento. A la vez, indica
que el supuesto de hecho que contempla la norma, está perfectamente delimitado y la
situación concreta no encaja en él. Agrega además que el artículo 3 inciso 4 del
Reglamento, lo que prohíbe es que para promover la venta del producto, se afirme que
quien lo consuma obtendrá efectos estimulantes. Y en el punto ocho, afirma que el
fundamento para el rechazo de los materiales de su representada por parte de la Junta
Directiva, se resume a que objetan el uso de la frase "sí, es cerveza" y al uso de la frase
"la moderación: una buena decisión". En cuanto a la frase "sí, es cerveza", referida
únicamente a la bebida alcohólica, por sí sola o en forma independiente, no equivale al
quebranto del inciso 4 del artículo 3 del Reglamento, pero esa afirmación con otros
elementos visuales, o conjuntamente con otras palabras, como por ejemplo, la
indicada en el folio nueve del expediente citado, que indica que: "La cerveza por sus
ingredientes naturales, resalta el sabor de cada comida ya que es ideal para
acompañar desde aperitivos, platos de carne, pollo, pastas y pescado, hasta los más
reconocidos platillos de la gastronomía mundial". Este Tribunal considera, según la
prueba documental contenida en las gráficas visibles en folios 9 al 13 del expediente
administrativo, que sí podría incidir en la decisión del consumidor a la hora del
consumo de bebidas alcohólicas, pues se afirma que la cerveza por sus ingredientes
naturales, resalta el sabor de cada comida ya que es ideal para acompañar desde
aperitivos, platos de carne, pollo, pastas y pescado, hasta los más reconocidos platillos
de la gastronomía mundial. Nótese que la actora afirma un hecho que no ha sido
demostrado, el cual es que la cerveza resalte el sabor de la comida, se echa de menos
algún estudio científico suficiente que así lo determine, por lo anterior, es necesario
garantizar a los usuarios que la información sobre cualidades de la bebida alcohólica,
sea verídica, no es admisible cualquier declaració n que afirme, sugiera o dé a
entender que existe una relación beneficiosa entre la comida y la bebida alcohólica,
pues ese mensaje tiene que ser comprendido por el consumidor, ya que es un derecho
constitucional, de que todos los consumidores estén protegidos de declaraciones
engañosas, la publicidad de bebidas alcohólicas no debe ser incoherente con los
principios de salud generalmente aceptados, por ello se debe ajustar a las
disposiciones del reglamento, nótese que la relación que se hace de la bebida
alcohólica con la afirmación que resalta cada comida ni siquiera informa de los posibles
riesgos inherente al consumo de bebidas que contiene alcohol, por ello a modo de
corolario, una vez examinado la tesis que presentó la actora y también la que presentó

el IAFA y El Estado, esta Cámara, ha inclinado la balanza a favor de la teoría del caso
que presentó los demandados, pues diremos que con un criterio lógico y justo, este
Tribunal arriba a la certeza que la publicidad que pretende la parte actora si
contraviene el artículo 3, inciso 4, del Reglamento número 4O48-SPPS. Por otro lado en
el considerando 3 de la resolución administrativa impugnada. El funcionario del IAFA,
indica que: La frase “La moderación: Una Buena decisión” se podría afirmar, que se
pretende incorporar este nuevo valor a la conducta de las personas, porque según la
Real Academia Española el término Moderación significa “1.f. Acción y efecto de
moderar. 2. f. Cordura, sensatez, templanza en la palabras o acciones”, por la cual
existe estimulación psicológica ya que un valor es aquel que intenta guiar o encaminar
la conducta personal hacia una determinada meta, indicando lo que se debe hacer
entre lo correcto y lo incorrecto, situación que es ambivalente ya que para que haya
moderación se debe consumir y se puede corroborar con el tamaño de la cerveza en la
imagen. De esta forma se estaría interiorizando este concepto de moderación como
aquello que es normal (consumir alcohol en estas proporciones) y que, además, es
reforzado con la frase: “una buena decisión”. También se debe considerar que al decir
es una buena decisión, va a generar duda o cuestionamiento en cuanto a si es o no,
una buena decisión consumir en estas proporciones, donde se observa claramente la
estimulación psicológica y que, además, no concierne a la empresa privada porque los
principios morales no deben ser reforzados por esta campaña de comunicación, ni
ninguna si está de por medio una bebida alcohólica y su eventual consumo, ya que los
indicados son los padres o educadores por la vulnerabilidad de sectores, como los
menores de edad. Lo anterior contraviene el artículo 3, inciso 4 del citado Reglamento
A pesar que la representación de la parte actora indica que el material es sumamente
claro, y que de ninguna forma menciona o indica que la ingesta del producto, conferirá
a quien la consume, efectos estimulantes de ningún tipo, siendo imposible que dichos
materiales contravengan el inciso 4 del artículo 3 del Reglamento, es importante
recordar por parte de este Tribunal, que todo proceso es una conjugación de
pretensiones, argumentos y pruebas que se mezclan para generar una solución en
concreto, frente a un caso determinado. Así, las normas son descripciones genéricas,
que permiten en abstracto resolver las controversias ante conductas humanas,
mientras las pruebas son el soporte material para determinar qué hechos ocurrieron y
sobre ésta base, fijar cuál de las diferentes normas resulta aplicable frente a cada caso
en concreto. La prueba es entendida como “la actividad que desarrollan las partes con
el tribunal para llevar al juez a la convicción de la verdad de una afirmación” (Pietro
Castro, Derecho Procesal Civil -Manual, Editorial Librería General, 1955, Tomo i,
p.285.), en este caso la parte actora, se limitó a impugnar las resoluciones
administrativas, indicando que los materiales publicitarios rechazados no transgreden
el inciso 4 del artículo 3 del Reglamento, sin embargo no aportó el elenco probatorio
suficiente y útil para combatir adecuadamente lo expuesto en la resolución
administrativa que denegó la publicidad, por lo que las afirmaciones tan generales que

hace la parte actora no dan suficientes elementos de juicio a este Tribunal, para anular
o revocar lo dictado por la Comisión de publicidad y la Junta Directiva del IAFA
Además agrega este Tribunal, que como bien lo indica el servidor del IAFA, la frase "la
moderación: una buena decisión", estaría interiorizando este concepto de moderación
como aquello que es normal, -consumir bebidas alcohólicas en esas proporciones- y
que, al mismo tiempo, es reforzado con la frase: “una buena decisión”. Lo anterior, en
apego estricto del impacto visual, que aparece en las gráficas de los folios 9 al 13 del
expediente administrativo, donde se resalta el envase lleno de la bebida alcohólica en
un tamaño superior a los otros elementos como lo son las carnes, pollo, pastas y
pescado, en ese sentido este Tribunal, considera que para que sea admisible esa
publicidad contenida en esos bocetos, que presentó la actora, deberán basarse
necesariamente en pruebas técnicas o científicas generalmente aceptadas, pues la no
autorización de la publicidad puede considerarse necesaria para garantizar el respeto a
las exigencias derivadas del elevado nivel de protección de la salud del consumidor
Además en el caso bajo examen con base en las reglas del correcto entendimiento
humano, la actora no logró demostrar que sea normal y una buena decisión, consumir
una bebida alcohólica acompañada con la comida, amén de lo anterior, hemos de
decir, que del elenco probatorio tanto testimonial, como documental que consta el
expediente judicial y expediente administrativo, emergen elementos de convicción
suficientes para concluir con el grado de certeza requerido que, en lo medular, la
hipótesis fáctica presentada por los demandados, es cierta, no así la teoría del caso
que presentó la actora. Desde esa perspectiva, se debe denegar la demanda. Asimismo
en el considerando 4 de la resolución administrativa, señala el IAFA, que: El material
propagandístico presentado equipara el alcohol como un alimento habitual en la dieta
del costarricense, que mejora las propiedades de la comida. En este sentido, los
materiales de conocimiento, tanto en las imágenes con alimentos saludables, como la
leyenda “una buena decisión”, no aportan, ni indican el sustento técnico-legal, emitido
por autoridad nacional o internacional competente en materia de alcoholismo, que
avale dicha condición o calidad, que lo respalde como un elemento favorable al
organismo del ser humano. Tal propuesta, detenta el derecho fundamental a la salud,
conforme lo establecen los artículos 1 y 2 de la Ley General de salud. Sobre este tema
la parte actora en el apartado 3 punto 9, señaló que: "Es claro que este material
publicitario es publicidad de cerveza. De ahí que el mismo se envió para aprobación del
IAFA. Siendo publicidad de cerveza, es lógico que el mismo pretenda promover el
consumo del producto. Ahora bien, ésta intención de estimular el consumo de cerveza
se hace en este caso con total apego a la normativa aplicable, y buscando que este
consumo sea moderado, es decir, sin exceso. Para ello, se sugiere que la cerveza pueda
servir para acompañar comidas -por ejemplo- en lugar de embriagarse. Nuevamente,
falla la Comisión en indicar adonde en el material se está afirmando que quien la
consuma experimentará un efecto estimulante". Este Órgano concuerda con la actora
que el material es publicidad de cerveza, en el que pretende promover ese producto

Ahora bien, en cuanto a que se hace con apego a la normativa aplicable, difiere este
Colegio de esa afirmación, pues como lo indicó el apoderado del IAFA, el material
propagandístico que presentó la actora, equipara la bebida alcohólica como un
alimento habitual en la dieta del costarricense, que mejora las propiedades de la
comida, así como la leyenda “una buena decisión”; no aporta, ni indica el sustento
técnico-legal, emitido por autoridad nacional o internacional competente en materia
de alcoholismo, que avale dicha condición o calidad, que lo respalde como un
elemento favorable al organismo del ser humano. Tal propuesta, detenta el derecho
fundamental a la salud, conforme lo establecen los artículos 1 y 2 de la Ley General de
salud. En mérito de lo anterior, y a pesar de los defectos e imperfecciones que
pudieran achacársele a las resoluciones administrativas que denegaron la publicidad
de bebidas alcohólicas, se debe indicar que los defectos que se le atribuyen a la
resolución, se refieren a la esencia misma de la inconformidad, pues la actora no utiliza
una buena técnica en atacar las resoluciones administrativas, amén que, no acreditó
adecuadamente con prueba que esa decisión administrativa, fuese disconforme con el
ordenamiento jurídico o que adolezca de algún vicio de nulidad absoluta, pues no
aportó elementos técnicos o científicos de peso para revertirla, a más de eso, es bueno
recordar que el Derecho no puede encasillarse en meras lucubraciones abstractas y
separadas de la vida cotidiana, pues al fin y al cabo, como sistema normativo de la
conducta humana, debe de responder de manera adecuada a la realidad social, por
ende, a la luz de las reglas de la lógica y la experiencia humana, no habiéndose
acreditado motivo suficiente para modificarlas, se debe entonces mantener y
conservar el acto administrativo. Y por último, debe este Tribunal, pronunciarse en
relación al cuarto motivo no aceptado. Al respecto la actora indica que: El IAFA
desconoció el procedimiento establecido en el Reglamento sobre Regulación y Control
de propaganda de bebidas alcohólicas para el trámite y resolución del recurso de
apelación. Para ello menciona en el punto tres del escrito de la demanda, que el
artículo 11 del reglamento señala con relación a las apelaciones que "(...) El recurso
deberá ser resuelto dentro de los quince días hábiles siguientes a su presentación,
oyendo necesariamente el criterio del organismo a que se refiere el artículo siguiente
Si no fuese resuelto en el expresado plazo se entenderá rechazado el recurso (...)". De
lo transcrito, parece que lo que pretende la actora indicar, no es que no se haya
emitido el dictamen técnico del Consejo Asesor de Propaganda, pues así consta a folio
cuarenta y dos del expediente administrativo, sino más bien es que la Junta Directiva
del IAFA, resolvió el recurso de apelación sin antes haber recibido el criterio del
Consejo Asesor. En ese sentido, es importante indicar que mediante el oficio DG-710-
03-12, con fecha 13 de julio del 2012, la Junta Directiva del IAFA, en la Sesión Ordinaria
No. 23-12, realizada el 10 de julio del 2012, Acuerdo 7, da por saneado el acto
administrativo emitido por la Junta Directiva del IAFA, en el Acuerdo firme No. 4 de la
Sesión Ordinaria No. 18-10, del 29 de junio del 2010 y la resolución JD-20-2010 del 5
de julio del 2010, a efecto de cumplir con lo estipulado en el artículo 11 del

Reglamento. Esto por cuanto el Órgano Colegiado, comparte el criterio técnico que
emitió el Consejo Asesor de Propaganda, por tanto confirmó la resolución SJCP-282-
04-10 del 14 de abril del 2010, la que fue debidamente comunicada a la actora. Nótese
que ese tema fue objeto de análisis por parte de la Sección Cuarta del Tribunal, en la
sentencia No. 0117- 2012, a las 12 horas del 9 de noviembre de 2012, que tuvo como
referencia los veredictos de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No 198-F-
SI-2010, de las 15 horas del 4 de febrero del 2010 y 257-F-SI-2011, de las 9:10 horas del
10 de marzo del 2011. Aclarándose que no estamos en el supuesto de ausencia del
dictamen técnico, sino que el dictamen fue rendido después de haber sido conocido el
recurso de apelación, siendo así, estaríamos en el supuesto del instituto de la
convalidación del acto administrativo. El conocido jurista uruguayo Eduardo J. Couture,
en su obra Fundamentos del Derecho Procesal Civil, distingue entre actos inexistentes,
actos nulos absolutamente y actos relativamente nulos. Los primeros no pueden ser
convalidados ni necesitan ser invalidados; los segundos, como desviaciones graves que
perjudican las garantías de las partes, no se pueden convalidar pero necesitan ser
invalidados; los de la tercera categoría, consisten en vicios menores, que no impiden la
eficacia del acto, de modo que éstos admiten ser invalidados y pueden ser
convalidados. Ese mismo autor, relaciona la convalidación con la falta de ejercicio de
los recursos, en el sentido de que ésta da lugar a aquella. “En principio, -dice- en
derecho procesal civil, toda nulidad se convalida por el consentimiento. Siendo el
recurso la forma principal de impugnación, su no interposición en el tiempo y en la
forma requerida, opera la ejecutoriedad del acto. Aunque la conclusión parezca
excesiva a primera vista, es menester no alejar de la consideración de este problema la
idea anotada en el comienzo de todo este desarrollo, de que el derecho procesal está
dominado por ciertas exigencias de firmeza y de efectividad en los actos, superiores a
los de las otras ramas del orden jurídico. Frente a la necesidad de obtener actos
procesales válidos y no nulos, se halla la necesidad de obtener actos procesales firmes,
sobre los cuales pueda convalidarse el derecho”, en similar sentido lo recoge el artículo
187 LGAP, al indicar en su inciso primero que: "El acto relativamente nulo por vicio y
en la forma, en el contenido o en la competencia podrá ser convalidado mediante uno
nuevo que contenga la mención del vicio y la de su corrección", eso es lo que
justamente sucedió con el yerro que reclamó la parte actora, donde el IAFA, emite un
nuevo acto administrativo que contiene la mención del vicio y su corrección, según lo
determina el oficio DG-710-03-12, del 13 de julio del 2012, visible a folio cuarenta y
tres del expediente administrativo. Se añade que el acto convalidado podría adolecer
de una nulidad relativa y nunca absoluta, en ese sentido el artículo 168 de la LGAP,
expresa que: "En caso de duda sobre la existencia o calificación e importancia del vicio
deberá estarse a la consecuencia más favorable a la conservación del acto", por
ejemplo en jurisprudencia de la legislación comparada. Se puede citar la elocuente
Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 5 Julio
del 2010, (Rec. 446/2008), que indica que: “no se produce indefensión a estos efectos

si el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado
oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida, como también recurrir en
reposición, doctrina que se basa en el artículo 24.1 CE , si hizo dentro del expediente
las alegaciones que estimó oportunas” (STS 27 de febrero de 1991 ), “si ejercitó, en fin,
todos los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional” (STS de
20 de julio de 1992 ), pues “es evidente que si la garantía del administrado se consigue
efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para
dilatar la resolución de la cuestión de fondo”, (SSTS de 14 de junio de 1985, 3 de julio,
16 de noviembre de 1987 y 22 de julio de 1988 ). Por ello, “si el interesado en vía de
recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de
defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado
la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la
objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición
constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que
complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones
procesales inútiles a los fines del procedimiento”, (SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de
junio de 1991 ). Lo anterior concuerda con el numeral 223 de la Ley General de la
Administración Pública que señala, “que solo causará nulidad de lo actuado, la omisión
de formalidades sustanciales del procedimiento”. Sobre la nulidad no es por demás
indicar, que la parte actora no aportó prueba adecuado, sobre alguna posible nulidad
absoluta. De todas maneras en el examen realizado por este Tribunal, se concluyó que
las resoluciones administrativas que denegaron la publicidad, no contienen vicios
procedimentales, que ameriten su invalidez, puesto que no se produjo indefensión, ni
tampoco se quebrantaron normas fundamentales, y se garantizó el curso normal del
procedimiento por parte del IAFA, cuando denegó la publicidad de bebidas alcohólicas,
desde ese abordaje, valorados los argumentos y pruebas que presentó la actora en su
conjunto (principio de comunidad o de adquisición de los medios probatorios) y de
acuerdo con las reglas de la sana crítica, se concluye, que las objeciones hechas al acto
denegatorio, son endebles y carecen de consistencia, y no tiene la fuerza necesaria,
para lograr modificar las resoluciones administrativas, así las cosas, la disconformidad
y los vicios reclamados por la actora, no contienen alguna nulidad absoluta, por lo que
corresponde rechazar esa petición


3. Nulidad y Principio de Conservación del Acto Administrativo

Voto de mayoría

parte actora, como uno de los principales agravios esgrimidos en contra de la


sentencia del ad quem, se muestra disconforme, con lo que en su criterio, constituye
una omisión de pronunciarse sobre la declaratoria de ilegalidad que pretende, de la
derogatoria de los artículos 59 inciso b) y 30 inciso p), ambos del Reglamento
Autónomo de Organización y Servicios del IFAM, aprobada mediante acuerdo noveno
de la sesión ordinaria de la Junta Directiva n° 3618, celebrada el 18 de junio de 2007, y
publicada en La Gaceta n° 123 del 27 de junio de 2007. Concretamente aduce violados
los numerales 155 incisos e) y d) del Código Procesal Civil y 173 y 155 de la Ley General
de la Administración Pública, al considerar que la Administración demandada no
cumplió con los procedimientos definidos en la ley para declarar la revocatoria o la
anulación de los actos administrativos. Valoradas las anteriores argumentaciones, a la
luz de la normativa invocada, considera la Sala que los agravios del recurrente no son
de recibo. En esta materia, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala
Primera de la Corte, rige el principio de conservación del acto administrativo, y la
existencia de un vicio en alguno de sus elementos, debe ser acreditado por quien lo
alegue, conforme la doctrina del numeral 317 del Código Procesal Civil. Así en la
sentencia n° 735 de las 14:50 horas del 8 de octubre de 2007, esa Sala de la Corte
dispuso: “(…)Sumado a ello, como principio general, todo acto administrativo se
presume válido o legítimo, constituyendo esta presunción un privilegio sustancial de
las Administraciónes públicas, y determina que la anulabilidad (nulidad relativa) sea
la regla, entendiendo que el propósito es velar por su conservación, a fin de darle
continuidad, regularidad, eficacia y eficiencia a la función administrativa.Ese umbral
se desprende del artículo 176 ibídem, que establece esa presunción, única y
exclusivamente, para el acto relativamente nulo, excluyendo los que padecen de
nulidad absoluta. Por tal motivo, admite que se anule, puesto que ese mismo canon
señala que se presume legítimo “… mientras no sea declarado lo contrario en firme en
la vía jurisdiccional…” Sin embargo, a lo expuesto, es dable agregar que, cuando se está
en presencia de una nulidad absoluta -falta uno de los elementos constitutivos del acto
o existe un defecto en uno que impide la realización del fin-, se producen efectos
sustanciales y formales. Los primeros redundan en que, el acto que no se presume
legítimo, en tesis de principio, no produce efectos jurídicos, no puede ejecutarse y
tampoco se puede convalidar o sanear. Los segundos, consisten en que, la declaratoria
de nulidad absoluta es obligatoria para la Administración Pública a instancia de parte o
de oficio (artículo 162 y 174, párrafo 1°, ibídem), tanto en la vía administrativa como
en la jurisdiccional (preceptos 174 citado y 24 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa). Tiene efectos declarativos, esto es, que se retrotraen al
momento del dictado del acto administrativo anulado, sin perjuicio de los derechos
adquiridos de buena fe (numeral 171 ibídem). En esta tesitura, no le corresponde al
INCOP, en esta sede, demostrar la validez del acuerdo de despido, ya que por el
contrario, la carga de la prueba recae en quien pretende su nulidad (artículo 317 del
Código Procesal Civil), lo cual no se acreditó en los autos ”. En el presente asunto, el
accionante se ha limitado a pedir la nulidad del acto administrativo que reformó los

artículos 59 inciso b) y 30 inciso p), ambos del Reglamento Autónomo de Organización
y Servicios del IFAM, sin concretar debidamente cual es el elemento del mismo que
considera viciado de nulidad; e incluso, de manera vaga, indicando que la Junta
Directiva de la entidad demandada quebrantó con la reforma, los numerales 173 y 155
de la Ley General de la Administración Pública, los cuales hacen referencia a dos
supuestos de hecho distintos (la declaratoria de nulidad y la revocatoria del acto
administrativo), al no ajustarse al procedimiento que esos preceptos normativos
señalan, pero sin aportar ninguna prueba que avale su dicho. Tal y como se indica en la
cita jurisprudencial transcrita, quien pretenda la nulidad de un acto administrativo, no
sólo debe señalar de forma concreta y específica, cuales son los elementos de este que
considera viciados o del todo ausentes; sino además, le corresponde, conforme lo
dispuesto por el numeral 317 del Código Procesal Civil (el cual resulta de aplicación
supletoria en esta materia por mandato del numeral 103 de la Ley Reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente para la fecha de la modificación
reglamentaria impugnada), acreditar la existencia de esa nulidad, sin que sea posible
con su solo dicho tener por inexistente un acto administrativo adoptado por el órgano
competente para ello (la Junta Directiva del IFAM), en uso de una atribución
constitucional y legal, derivada de los numerales 188 de nuestra Constitución Política y
11 de la Ley n° 4716, de 9 de febrero de 1971. Debe advertirse además, que si bien la
definición material de la competencia es un asunto que ya se encuentra precluído, y en
consecuencia, no puede entrar a valorarse en esta tercera instancia rogada; lo cierto
del caso es que conforme al numeral 20 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, vigente para la fecha en que se modificaron las normas
reglamentarias cuestionadas por el actor (artículos 1 y 36 del actual Código Procesal
Contencioso-Administrativo), la competencia para decretar la nulidad directa de un
acto administrativo de alcance general (como lo es el Reglamento Autónomo del ente
accionado), corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, donde se
establece un procedimiento concreto para resguardar los derechos de terceros que
pudieran verse afectados con la derogatoria y donde se establecen los mecanismos de
publicidad adecuados, dado el efecto erga omnes que acarrea la nulidad de una norma
(ver artículo 130 inciso 3) del Código Contencioso-Administrativo).”


4. Presunción de Legitimidad y Principio de Conservación del Acto
Administrativo

Voto de mayoría

“2) Resolución de fondo: […] Efectivamente, la pretensión de la parte actora de
declarar la validez de dos actos administrativos es improcedente, pero por razones
distintas a las establecidas en la sentencia impugnada. De conformidad con el artículo
128 de la Ley General de la Administración Pública el acto administrativo será válido si

se conforma sustancialmente con el ordenamiento jurídico, incluso en cuanto al móvil
del funcionario que lo dicta. A este fenómeno se le ha denominado como "presunción
de validez o legitimidad del acto" y así lo identifica la Sala Primera de la Corte Suprema
de Justicia, -entre otras- en la sentencia Nº 735-F-2007 de las 14:50 horas del 8 de
octubre de 2007, que en lo que interesa dice

"(...) como principio general, todo acto administrativo se presume válido o legítimo,
constituyendo esta presunción un privilegio sustancial de las Administraciónes públicas,
y determina que la anulabilidad (nulidad relativa) sea la regla, entendiendo que el
propósito es velar por su conservación, a fin de darle continuidad, regularidad, eficacia
y eficiencia a la función administrativa. Ese umbral se desprende del artículo 176
ibídem [Ley General de la Administración Pública], que establece esa presunción, única
y exclusivamente, para el acto relativamente nulo, excluyendo los que padecen de
nulidad absoluta."

(Énfasis añadido)

La falta de validez de un acto administrativo se produce, cuando no se observen los
requerimientos que establece la Ley General de la Administración Pública en los
artículos 128 y siguientes, sea cuando no hay conformidad con el ordenamiento
jurídico, por la imperfección o ausencia de los elementos esenciales del acto (artículo
158 y siguientes ibídem). La presunción de legitimidad del acto administrativo se
traduce en el privilegio de la ejecutoriedad(artículo 146 ibídem), sea en la posibilidad
de ejecutarlo coactivamente frente a un particular, al suponer que el acto es conforme
con la ley y que se orienta a defender la importancia y urgencia del interés general (el
interés público). En este mismo sentido, el artículo 168 de la referida Ley establece el
Principio de conservación del acto, al señalar que "en caso de duda sobre la existencia
o calificación e importancia del vicio deberá estarse a la consecuencia más favorable a
la conservación del acto". Respecto, a la indicada presunción de legitimidad o validez
del acto, la Sección Primera de este Tribunal, en el voto Nº 251-2000 de las 16:00
horas del 4 de setiembre de 2000, explicó

"(...) III. Los actos administrativos cuentan con una presunción “iuris tantum” de
legalidad, por lo que una vez que son tomados por la Administración y debidamente
comunicados, se presume que son legítimos y eficaces, y por lo tanto, ejecutorios
(artículos 146 y 147 de la Ley General de la Administración Pública). Esta presunción,
opera en favor de la Administración, pero también puede beneficiar al administrado, ya
que por aplicación de la doctrina de los actos propios, si la Administración considera
que un acto suyo se encuentra viciado de nulidad, absoluta o relativa, no puede
simplemente alegar esa invalidez para desconocerlo, desaplicarlo, derogarlo o dejarlo
sin efecto, sino que debe necesariamente recurrir a los mecanismos establecidos por la
ley para lograr su eliminación. En Costa Rica, existen tres posibilidades para que la


Administración Pública elimine de la vida jurídica un acto administrativo generador de
derechos subjetivos: 1) si se trata de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta,
puede anularlo por sí misma, siguiendo de previo el trámite que marca el artículo 173
de la Ley General de la Administración Pública; 2.- si el vicio es una nulidad relativa o
bien absoluta, pero en este último caso no evidente ni manifiesta, la Administración
debe recurrir al proceso de lesividad, para pedir al Juzgado de lo Contencioso
Administrativo que declare la nulidad del acto (artículos 10.4 y 35 de la Ley Reguladora
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa); c.- si el acto es válido, pero inoportuno o
inconveniente, se puede recurrir a la figura de la revocación, siguiendo el
procedimiento que señalan los artículos 152 y siguientes de la Ley General de la
Administración Pública. (...)". (En sentido similar véase los votos Nº 53-200 de las 10:30
horas del 29 de febrero de 2000 de la Sección Segunda y Nº 216-95 de las 8:45 horas
del 6 de junio de 1995 de la Sección Primera, ambas de este Tribunal)

El presente caso, se trata de un juicio de lesividad donde el Estado solicitó la
declaratoria de nulidad de la resolución Nº 198-2002-P del Tribunal Fiscal
Administrativo, sin que se hubiera cuestionado en esta sede la validez de las
resoluciones administrativas Nº SA-01-0725-0 y AU-01-R-1485/0. Así las cosas, al
declararse la nulidad de la resolución Nº 198-2002-P del Tribunal Fiscal Administrativo,
"vuelven a la vida" todos aquellos actos administrativos que fueron anulados por la
aludida decisión del Tribunal Fiscal, incluyendo las resoluciones Nº SA-01-0725-0 y AU-
01-R-1485/0, que están cubiertas por el principio de presunción de validez, de ahí que
resulte innecesaria la declaratoria solicitada. Es importante aclarar, que la ausencia de
consulta al administrado respecto al tipo de sanción aplicable, señalado por la jueza de
instancia como impedimento para declarar la validez de los actos, no es un requisito
contemplado expresamente en el Transitorio II de la Ley 7900 ni en el voto 8191-2000
de la Sala Constitucional, razón por la cual la presunción de validez de los referidos
actos administrativos no ha sido desvirtuada. En consecuencia, se rechaza este
extremo de la apelación, confirmando la sentencia de primera instancia, en cuanto
rechazó la pretensión de declarar la validez de las resoluciones Nº SA-01-0725-0 y AU-
01-R-1485/0, pero con fundamento en las razones aquí indicadas.”


5. La Nulidad Relativa y el Principio de Conservación del Acto
Administrativo

Voto de mayoría

principio de conservación de los actos que se desprende del numeral 164, párrafo
segundo de la Ley General de la Administración Pública, rige la materia de nulidades,
siendo imperativo entonces, tener clara la diferencia entre la nulidad absoluta y la

nulidad relativa, de las cuales pueden adolecer los actos administrativos. La Sala
Primera de la Corte Suprema de Justicia, en el voto nº91 de las 14:20 hrs del 31 de
agosto de 1995, resumió con suma claridad, la diferencia existente entre la nulidad
absoluta y relativa así: "Según la doctrina recogida por los artículos 166 y 167 de la Ley
General de la Administración Pública, la nulidad absoluta se caracteriza por la falta de
uno o varios de los elementos del acto administrativo; la relativa, por su parte, se
presenta cuando éstos sean imperfectos, salvo que la imperfección impida la
realización del fin, pues en este supuesto también se trataría de una nulidad absoluta."

La distinción entre ambos institutos es significativa para la resolución del presente
asunto, toda vez que en caso de estimarse que el vicio no es de carácter absoluto, es
dable aplicar el régimen de saneamiento o convalidación de los actos administrativos,
en el tanto nos encontremos frente a defectos que pueden ser corregidos por la
Administración. Teniendo claro lo anterior, es importante señalar que la doctrina
nacional por su parte, respecto a la figura de la convalidación ha precisado que "Opera
respecto de un acto relativamente nulo por vicio en la forma (motivación, forma de
exteriorización o procedimiento), en el contenido o la competencia- La convalidación se
verifica a través de un acto administrativo nuevo que contenga mención expresa del
vicio y de su corrección y tiene efectos retroactivos a la fecha del acto convalidado. En
el nuevo acto se tendrán por corregidas o subsanadas las irregularidades o defectos
que determinaron la nulidad relativa (artículo 187 LGAP)" (JINESTA LOBO (Ernesto)
Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, 2 ºedición, San José, editorial Jurídica
Continental, 2009, p.545).En este orden, es de interés mencionar que la Sala
Constitucional en el voto 483-2001 de las 8:45 del 19 de enero de 2001, señaló: "Por
tratarse de un defecto formal, el saneamiento produce efectos retroactivos a la fecha
del acto saneado, según el principio general del derecho que recoge el numeral 188
inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública. De manera que, pese a la
existencia del defecto en el escrito de interposición de la consulta, por haberse
subsanado, se tiene ésta por presentada en la fecha indicada."

Teniendo claro lo anterior, procede de seguido realizar el análisis del fondo del asunto

V. DEL MOTIVO DEL ACTO IMPUGNADO. Este Tribunal tras un análisis de los
argumentos expuestos por la alcaldesa municipal y a la luz de los autos, arriba a la
conclusión que ciertamente el acuerdo impugnado debe anularse, toda vez que parte
de una interpretación ilegítima del ordenamiento jurídico para motivar su decisión. A
tenor de lo transcrito en el considerando anterior, es claro que la falta de
juramentación del órgano director no provoca un vicio de la gravedad de la nulidad
absoluta, por cuanto, si bien es cierto, la juramentación otorga investidura a la
licenciada Rodríguez quien asume la condición de órgano director, dicho vicio en la
competencia no es de carácter absoluto como lo estima el cuerpo edil, sino que se
trata de un vicio de nulidad relativa que puede ser objeto de convalidación. Dentro de

este análisis es imperativo que este Tribunal aborde la teoría del funcionario de hecho,
por revestir clara incidencia para la resolución del presente asunto, de manera que en
primer lugar, debe advertirse que esta figura se encuentra regulada en los artículos
115 a 119 de la Ley General de la Administración Pública, siendo claro el numeral 116
en su inciso primero al disponer que: "Los actos del funcionario de hecho serán válidos
aunque perjudiquen al administrado y aunque éste tenga conocimiento de la
irregularidad de la investidura de aquél..."

. En el estudio de este caso concreto, es de interés mencionar que el Tribunal Superior
de Casación Penal,- misma jurisdicción a la que recurre el Concejo Municipal para
dotar de motivo su acuerdo-, invocando a la Sala Constitucional, arribó a la conclusión
que la falta de juramentación no es un vicio de nulidad absoluta, al indicar que:"... La
Sala Constitucional, mediante el voto 2765-92 de las 15:30 horas del 1 de setiembre de
1992, estimó que la falta de juramentación no produce un quebranto procesal esencial
que lesione las garantías constitucionales del proceso debido, admitiendo, al mismo
tiempo, que respecto a los jueces también es aplicable la teoría del funcionario de
hecho, tal como con acierto se regula en la Ley General de la Administración Pública
Este criterio lo aplicó también la Sala Tercera Penal en el voto 438-F de las nueve horas
con treinta y cinco minutos del seis de agosto de mil novecientos noventa y tres"
(Tribunal Superior de Casación Penal. Resolución Nº422 de las 14:10hrs del 25 de
noviembre de 1994). Bajo la misma línea de pensamiento, la Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia, indicó que ":... con relación a los jueces también funciona la teoría
del funcionario de hecho, aceptada normativamente en la Ley General de la
Administración Pública (art.115 y ss) según la cual se estima que actúa de modo válido
el funcionario al que falta uno o varios de los requisitos exigidos por la ley para tenerlo
como plenamente investido para el ejercicio del cargo -entre ellos el juramento- pero
que lo desempeñó de forma pública, pacífica, continua y normalmente ajustado a
derecho." De ello se ha concluido que la alta de juramentación, por sí sola, no conlleva
la nulidad de las actuaciones..."

(Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, resolución nº253 de las 10:50 del 7 de
junio de 1993). Bajo esta perspectiva, es claro que la falta de juramentación de la
profesional en derecho que asume la condición de órgano director, no es un vicio que
tenga la fuerza para anular todo lo actuado, sino que, bajo el amparo del principio de
conservación de los actos administrativos y la teoría de la convalidación de los actos,
es dable que la Administración Municipal corrija el error y se evite la celebración de un
nuevo procedimiento administrativo disciplinario. Por lo expuesto, se acoge el veto
interpuesto.-


 6. Conservación de los Actos Administrativos

Voto de mayoría

“III. […]Conforme se puede apreciar de lo transcrito, si bien lleva razón el recurrente en
cuanto a que no se amparó el despido, expresamente, en alguno de los incisos del
artículo 81 del Código de Trabajo, es lo cierto que tanto en la parte considerativa de
dicha resolución administrativa como en la dispositiva, se indica expresamente que la
causa del despido son las faltas graves que se tuvo por demostradas en el
procedimiento administrativo. Esto es, si bien no se dice de manera expresa, se está
refiriendo a la causal prevista en el artículo 81 inciso l) del Código de Trabajo. Ahora
bien, en criterio de esta Sala, el simple incumplimiento de citar el indicado artículo e
inciso en que se regula la causal del despido, no conlleva la violación del debido
proceso y del derecho de defensa del actor. Debe recordarse que conforme al principio
de conservación de los actos, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo (en
razón de haberse infringido el debido proceso y el derecho de defensa), con todas las
consecuencias que ello implica, solamente procede cuando: a) de haberse cumplido
con el debido proceso, el acto final no se hubiera dictado o, de emitirse, habría sido de
manera distinta, b) se hubiere infringido con ello el derecho de defensa (principio
recogido en el ordinal 223 de la Ley General de Administración Pública), o, c) si así
estuviere señalado de manera expresa en el ordenamiento jurídico. Desde luego que
ello lleva implícito el acatamiento del principio de economía procesal, con lo cual se
evita caer en la declaratoria de nulidad del acto por la nulidad misma. El procedimiento
administrativo, entonces, permite preparar o hacer posible la emisión del acto final, de
manera que en su elaboración, se beneficia tanto al administrado –garantizándole en
el caso de actos negativos el derecho de defensa- y a la Administración –cuando se
conceden derechos, garantizando el control y la fiscalización-, aunque en general esta
última se ve beneficiada, y con ello los ciudadanos, al evitar la emisión de actos
contrarios a derecho o violatorios de derechos subjetivos o intereses legítimos. Así las
cosas, el recurrente no señaló ningún agravio contra el procedimiento administrativo
que se le siguiera en la Municipalidad demandada y que terminó con su despido, salvo
en lo referente a la inconsistencia antes comentada en el acto final, acto que por los
demás fue debidamente motivado, se le notificó al actor y en el mismo se le
informaron los recursos procedentes y el órgano ante el que debía interponerlos, el
que ejerció oportunamente como lo demuestra este proceso (folios 8 a 11 y 1 a 6)
Estamos entonces ante un acto final de la administración que, razonablemente, se
puede concluir, no hubiera cambiado por el hecho de que se hubiere citado de manera
expresa el numeral y su inciso del Código de Trabajo que echa de menos el recurrente
omisión que no constituye una violación sustancial del debido proceso, sino que
configura a lo sumo, una infracción insustancial o irregularidad, que no afectó el
ejercicio del derecho de defensa efectivo por parte del actor. Ahora, si bien el tribunal

no hizo el anterior análisis, es lo cierto que lleva razón en lo resuelto sobre este punto,
al considerar que si bien el artículo 146 inciso a) del Código Municipal refiere al Código
de Trabajo a efecto de las causales para el despido de los servidores municipales, otros
ordinales de ese mismo cuerpo normativo establecen la procedencia de otras causales
En ese sentido su numeral 150 (según el texto vigente al momento del procedimiento
administrativo en estudio, antes de su reforma por la Ley n° 8508, de 28 de abril de
2006, Código Procesal Contencioso Administrativo, que entró a regir el 1 de enero de
2008) es claro al admitir tal situación al expresar que “Los servidores podrán ser
removidos de sus puestos cuando incurran en las causales de despido que determina el
artículo 81 del Código de Trabajo y las dispuestas en este código…” (lo resaltado no es
del original). El mismo artículo 151 siguiente, vuelve a reiterar la existencia de causales
de despido establecidas en dicho cuerpo legal al señalar que “El servidor municipal
que incumpla o contravenga sus obligaciones o las disposiciones de esta ley o sus
reglamentos, incurrirá en responsabilidad administrativa que será sancionada
disciplinariamente, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que el mismo hecho
pueda originar” (la negrita es suplida). Incluso, el mismo Código, al señalar las
sanciones disciplinarias aplicables a los servidores municipales (artículo 149) indica
que, en aras de garantizar el buen servicio se podrá imponer, según la gravedad de la
falta, cualquiera de las siguientes: amonestación verbal, amonestación escrita,
suspensión hasta por quince días y despido sin responsabilidad patronal, siendo las
últimas dos aplicables por el Alcalde siguiendo el procedimiento regulado en ese
cuerpo normativo. Una interpretación contraria, además de ir contra
la integralidad del ordenamiento jurídico, dejaría sin sentido el conjunto de deberes
que se establecen a esos funcionarios en el artículo 147 de ese Código (en cuyo inciso
b se fundamentó la resolución de despido) y el régimen de prohibiciones consagrado
en el 148, así como la aplicación de otros principios legales, morales, éticos, de
integridad y fidelidad, que deben privar en las relaciones de servicio. Sobre este punto,
al analizar el despido de funcionario municipal, esta Sala manifestó: “Bajo esta
perspectiva, debe indicarse que, el actor, como funcionario público, está sujeto a un
contenido ético esencial en su relación contractual con la Administración, que le exige
un comportamiento acorde con las normas de la ética. De tal forma que la conducta
desplegada constituye una grave violación a ese contenido ético y a la buena fe, el que
objetivamente afectan la confianza del patrono (artículo 19 del Código de Trabajo). En
semejantes situaciones, el Código de Trabajo autoriza a la parte que se estima
lesionada con la infracción, a concluir la relación, sin responsabilidad
alguna…” (voto número 200, de las 9:35 horas del 28 de marzo de 2007). Así las cosas,
no son estimables los agravios planteados.”


 7. El Fin del Acto Administrativo y el Principio de Conservación

Voto de mayoría

VIII. Cabe advertir, que si la norma impugnada se anulara del ordenamiento jurídico, el
Instituto Nacional de Seguros podría prescindir unilateralmente de los empleados que a
su juicio no se ajustan a las necesidades de la institución, porque la ausencia de
estabilidad en el empleo de estos no se origina en dicha disposición, sino más bien en lo
dispuesto en los artículos 111.3 y 112.2 de la Ley General de la Administración Pública y
en las normas relativas al empleo privado (artículos 29, 30 y 80 del Código de Trabajo)
Se reitera que los empleados del Instituto Nacional de Seguros –salvo los que ocupan
puestos gerenciales o de fiscalización superior- no tienen un derecho a la estabilidad
laboral, motivo por el cual no puede considerarse infringido el artículo 74 de la
Constitución Política (…)”.(…). De lo expuesto en las sentencias parcialmente transcritas
se desprende que quienes laboran para el Instituto recurrido, por carecer de un derecho
a la estabilidad laboral, pueden ser removidos de sus puestos sin justa causa, es decir,
sin alegarse en su contra la comisión de falta administrativa alguna. En virtud de lo
anterior, tampoco se requiere substanciar previamente un procedimiento
administrativo. Bajo ese estado de cosas, considera la Sala que no se produjo
quebranto alguno al derecho de defensa del amparado, pues se encuentra acreditado
en autos que su remoción se produjo sin justa causa, es decir, con responsabilidad
patronal, de ahí que no existiera la necesidad de brindarle oportunidad previa para
proveer a su defensa, pues no se le despidió porque haya incurrido en falta alguna que
se debiera demostrar en el marco de un procedimiento administrativo. En
consecuencia, dado que el recurrente no acusa que se haya omitido la comunicación
del referido despido con la debida antelación o que el Instituto accionado no le haya
cancelado el pago de la indemnización correspondiente, no se observa quebranto
alguno a derechos fundamentales que pueda ser ventilado en esta sede jurisdiccional
De ahí que al no haber motivo alguno para variar el criterio vertido en las sentencias
parcialmente transcritas, que resultan plenamente aplicables al caso concreto, el
amparo debe desestimarse en cuanto a este extremo.” (Voto no. 10700de las 10 horas
24 minutos del 27 de julio de 2007). (La negrita es suplida. El subrayado proviene del
original). De lo transcrito se extrae que criterio de la Sala Constitucional, las relaciones
de empleo del Instituto, salvo casos puntuales, se rigen por el Derecho Privado. Esta
Sala comparte la conclusión por las siguientes razones. La reforma experimentada
por la Ley del INS (Ley no 12 del 30 de octubre de 1924 y sus sucesivas reformas), con
ocasión de la suscripción de tratados de libre comercio por parte de Costa Rica, da
cuenta de que tan sólo se mantuvieron líneas generales de su estructura, constreñidas
a la composición, funcionamiento y atribuciones de la Junta Directiva, Gerente y
Subgerentes del Instituto. No se deriva de ninguna de las previsiones normativas

vigentes, algún elemento que haga derivar que el resto de las relaciones de empleo de
la empresa pública, se enmarquen dentro del Derecho Público, en tanto, -debe
agregarse- por el giro de la aseguradora, no realizan función pública, ni prestan un
servicio público. Como consecuencia de ello, no existe ligamen, si quiera indirecto, de
las labores que realizan los empleados del INS, con las potestades de imperio. De
todo ello se sigue que se les aplica el régimen laboral común y, por consiguiente,
carecen de la garantía constitucional de estabilidad en el puesto regulada en el artículo
192 de la Constitución Política para los servidores públicos

V. Ahora, no obstante lo señalado, el punto en discusión –que se desarrolla en los dos
primeros agravios del recurso- se ubica en una zona de intersección entre el Derecho
Público y el Derecho Laboral común, cual es el acto de despedir a un empleado del
Instituto. En efecto, el precepto 6, inciso e), parágrafo 4 de la Ley del INS refiere
como “atribución y deber” del “Gerente”; “Nombrar y remover a los empleados del
Instituto, de conformidad con la normativa aplicable al personal de la Institución
Para efecto de remoción de empleados, la Gerencia será la última instancia
administrativa.”. Para esta Sala, si bien la redacción de la norma da cuenta de
imprecisiones, de ella se deriva una competencia –despido de empleados- a cargo del
Gerente, regida por el Derecho Administrativo, pero de su texto no se extrae que la
Gerencia sea un órgano de integración plural, sino unipersonal. Esto implica que el
despido debió ser ejecutado por el Gerente, para que el acto fuera regular y
plenamente ajustado a la legalidad. Debe entonces analizarse si el despido dispuesto
por un subgerente constituye un vicio que trastoca la finalidad del acto, que amerite su
nulidad. El numeral 6 de la Ley del INS refiere: “El gerente y los subgerentes. Con el
voto favorable de por lo menos cinco de sus miembros, la Junta Directiva nombrará al
gerente y uno o más subgerentes (…). Tanto el gerente como los subgerentes quedarán
sujetos a los mismos requisitos, prohibiciones y casos de cesación (…) y a las siguientes
condiciones: a) (…). b) Tendrán indistintamente, la representación judicial y
extrajudicial del Instituto (…). c) el gerente será el funcionario administrativo de más
alta jerarquía y tendrá a su cargo, junto con los subgerentes, la administración del
Instituto. Los subgerentes podrán reemplazar al gerente en sus ausencias temporales,
según este lo disponga. c) (…). d) El gerente será el responsable, ante la Junta, del
eficiente y correcto funcionamiento administrativo de la Institución. Los subgerentes
serán los subjefes superiores y actuarán bajo la autoridad jerárquica del gerente.” . A la
luz del recuento normativo es claro que si bien existe una clara división funcional y
jerárquica entre el Gerente y los Subgerentes, sus rangos de acción no son
excluyentes, sino concurrentes en la administración del INS. Dentro de la potestad de
administración del Instituto se ubica la organización del personal, de modo que si bien
la remoción del recurso humano corresponde, en principio, al Gerente, no es una
competencia del todo extraña al ámbito de acción de los Subgerentes. A esto debe
abonarse que, en el caso concreto, el despido se dispuso en ausencia temporal –por


renuncia- del jerarca administrativo, y fue tomada por quien le seguía en rango. Estos
elementos inclinan a este órgano jurisdiccional a aplicar lo dispuesto por el artículo
168 de la LGAP, a fin de conservar el acto, pues el yerro no trastoca el fin del acto
administrativo, cual es disponer la organización interna del recurso humano dentro
del INS. Con todo, debe concluirse que lleva razón el recurrente, por las razones
señaladas aquí, en cuanto a que la emisión del despido por el Subgerente no es
suficiente para invalidar el acto. En consecuencia, debe acogerse el recurso de
casación, para anular el fallo del Tribunal en tanto dispuso la nulidad absoluta del
despido del actor, y en su lugar acoger la falta de derecho invocada por el demandado,
respecto al defecto en la competencia del sujeto que dispuso el despido. Como efecto
de ese pronunciamiento, y en vista de que el Tribunal derivó de esa nulidad absoluta la
reinstalación, el pago de salarios caídos y demás extremos laborales desde el despido y
hasta la reinstalación, intereses, e indexación, así como daño moral, tales declaratorias
también deben anularse. “


1. Principio de Conservación del Acto Administrativo


1.3. De no ser válidos ¿Cuál sería la vía para recuperar la validez de los mismos?

La subsanación de un acto que es nulo depende del tipo de nulidad que presente el
acto administrativo

Nuestro ordenamiento jurídico de conformidad con el numeral 168 de la Ley General
de la Administración Pública, establece como principio la conservación de los actos
administrativos que han sido dictados con vicios de nulidad relativa. Señala la norma
en comentario, lo siguiente

Artículo 168.-

“En caso de duda sobre la existencia o calificación e importancia del vicio deberá
estarse a la consecuencia más favorable a la conservación del acto.”

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Consultivo en relación al principio de
conservación de los actos administrativos adoptados por un órgano colegiado ha
indicado


“Ahora bien, un principio que rige en el Derecho Administrativo es el de la conservación
del acto. Según ese principio, la Administración tiene el poder-deber de procurar el
mantenimiento de sus actos, siempre que ello no implique una contravención grave
al ordenamiento jurídico o a los derechos de terceros. Por ello, tanto la doctrina como
la legislación prevén distintos grados de nulidad, así como los remedios jurídicos para
solventar los vicios que las generan. Cuando el vicio pueda ser rectificado, la
Administración no sólo tiene la facultad, sino el deber de procurar su corrección

Nuestra legislación adoptó una gradación de nulidades que utiliza como parámetro los
elementos que afecten el acto y su gravedad. De esa forma, se distingue entre la
nulidad relativa y la absoluta, en razón de las distintas consecuencias jurídicas que de
ellas se derivan. Ya en otras oportunidades esta Procuraduría se ha referido a ese
tema. A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C-090-95 del 19 de abril de 1995,
indicamos lo siguiente

“De acuerdo con los pronunciamientos de la Procuraduría, la invalidez de un acto
administrativo puede manifestarse como nulidad relativa y nulidad absoluta y dentro
de esta categoría la nulidad puede ser absoluta o bien absoluta, evidente y manifiesta

De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico hay nulidad relativa cuando el acto
sea imperfecto en uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección
impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta. Este tipo de acto
se presume legítimo mientras no sea declarada su nulidad en vía jurisdiccional y será
ejecutivo. El acto relativamente nulo por vicio en la forma, en el contenido o en la
competencia podrá ser convalidado mediante uno nuevo que contenga la mención
del vicio y la de su corrección; dicha convalidación tiene efecto retroactivo a la fecha
del acto convalidado. La anulación de oficio del acto relativamente nulo será
discrecional y deberá estar justificada por un motivo de oportunidad, específico y
actual

Por su parte, se considera que el acto contiene una nulidad absoluta cuando falten
totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente. Un acto
que contenga este tipo de vicio no se presume legítimo, ni se puede ordenar su
ejecución, y si se ordenara, la misma produce responsabilidad para la Administración y
para el servidor.”

Asimismo, en otra ocasión, este Órgano expresó lo siguiente

“Ahora bien, dependiendo de la violación cometida, podríamos estar en presencia de
una nulidad absoluta o relativa (artículo 165 LGAP). Se da el primer caso, cuando falten
uno o varios elementos constitutivos, real o jurídicamente, del acto (artículo 166 de
LGAP). Se da la segunda, cuando sea imperfecto uno de los elementos constitutivos del


acto, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad
sería absoluta (artículo 167 LGAP)

En el supuesto del acto absolutamente nulo, no se puede arreglar a derecho ni por
saneamiento, ni por convalidación (artículo 172 LGAP); empero, de conformidad con el
artículo 175 de LGAP, la Administración cuenta con plazo de cuatro años para
impugnarlo en la vía administrativa y jurisdiccional, de lo contrario, caduca esa
potestad

Cuando se trata de un acto relativamente nulo se presume legítimo, mientras no se
declare lo contrario en firme en la vía jurisdiccional (artículo 176 LGAP). A diferencia del
acto absolutamente nulo, puede ser convalidado o saneado (artículos 187 y 188
LGAP).” (Procuraduría General de la República, O.J. 116-99 de 5 de octubre de 1999)

Nótese entonces que de acuerdo con los artículos 187 y 188 de la Ley General de la
Administración Pública, los actos pueden ser convalidados o saneados siempre y
cuando presenten un vicio que genere una nulidad relativa y no absoluta. En otras
palabras, la convalidación y el saneamiento de los vicios del acto administrativo está
reservada únicamente para rectificar nulidades relativas. (Dictamen C-471-2006 del
23 de noviembre del 2006)

De lo anteriormente señalado es claro que cuando el vicio que presenta el acto
administrativo es relativo, es posible convalidar el acto a través de la emisión de un
nuevo acto administrativo que subsane el error que contiene el primero de
conformidad con el artículo 187 de la Ley General de la Administración Pública el cual
dispone lo siguiente

Artículo 187.-

1. El acto relativamente nulo por vicio y en la forma, en el contenido o en la
competencia podrá ser convalidado mediante uno nuevo que contenga la mención del
vicio y la de su corrección

2. La convalidación tiene efecto retroactivo a la fecha del acto convalidado

Por otra parte, de conformidad con el artículo 176 de la Ley General de la
Administración Pública el acto relativamente nulo se presume legítimo y produce
efectos como si fuera válido a menos que sea declarado nulo en vía jurisdiccional o
administrativa

Artículo 176.-“1. El acto relativamente nulo se presumirá legítimo mientras no sea
declarado lo contrario en firme en la vía jurisdiccional, y al mismo y a su ejecución
deberá obediencia todo administrado


2. La desobediencia o el incumplimiento del acto relativamente nulo producirá
responsabilidad civil y, en su caso penal, del administrado.”

Bajo esta misma línea de pensamiento, de conformidad con el artículo 177 del mismo
cuerpo normativo, “La ejecución del acto relativamente nulo producirá responsabilidad
civil de la Administración, pero no producirá responsabilidad de ningún tipo al servidor
agente, sino cuando se compruebe que ha habido dolo o culpa grave en la adopción del
acto”

Por su parte la anulación del acto administrativo relativamente nulo produce efecto
solo para futuro, excepto cuando el efecto retroactivo sea necesario para evitar daños
a terceros o al interés público, según el Artículo 178 Ley General de la Administración
Pública

En el caso de la nulidad absoluta el artículo 172 de la Ley General de la Administración
Pública señala que: “El acto absolutamente nulo no se podrá arreglar a derecho ni por
saneamiento, ni por convalidación

En razón de lo anteriormente señalado es criterio de este Órgano Consultivo que debe
la administración municipal establecer en cada caso en concreto el tipo de nulidad del
acto para así poder determinar si el mismo es subsanable o no y por medio de que vía
se podría subsanar en caso de ser subsanable


2. Convalidación y Principio de Conservación del Acto Administrativo


La Municipalidad de Parrita nos consulta sobre varios aspectos puntuales de los
procedimientos referidos a la nulidad de nombramientos realizados en contra del
ordenamiento jurídico. A efectos de lograr una mayor claridad en la exposición, nos
permitiremos contestar las consultas en el orden en que nos fueron remitidas

1) ¿Cuál es el plazo en que prescriben los procedimientos administrativos que se
inicien para anular nombramientos de funcionarios que se realizaron sin cumplir con
los procedimientos legales exigidos?

El acto de nombramiento de un funcionario es un acto administrativo que genera
derechos al beneficiario, de ahí que su impugnación esté sujeta a diversas condiciones
y limitaciones, sobre todo en lo tocante a la nulidad de los actos administrativos
dictada en la sede Administrativa, en razón del principio de intangibilidad de los actos
propios


Recordemos que de conformidad con el principio de intangibilidad de los actos
administrativos, a la Administración le está vedado revocar los actos declarativos de
derechos, en aplicación de lo establecido en el artículo 34 de la Constitución Política

“De la combinación de los artículos 11 y 34 de la Constitución, así como del principio de
la buena fe, se deriva el principio constitucional de la irrevocabilidad de los actos
propios declaratorios de derechos subjetivos a favor de los administrados

Según este principio, la Administración está inhibida para anular o dejar sin efecto,
total o parcialmente, en sede administrativa, sus actos declaratorios de derechos
subjetivos en beneficio de particulares, salvo los casos de excepción contemplados en
la ley y conforme a los procedimientos que ella misma señala al efecto.” (Hernández
Valle, Rubén, El Derecho de la Constitución, Volumen II, Editorial Juricentro, 1993, Pág

Sobre este principio, la Sala Constitucional ha indicado

“Con relación al principio de intangibilidad de los actos propios derivado del artículo 34
de la Constitución Política ha señalado esta Sala, en lo que interesa

"...la Sala ha señalado con anterioridad (ver entre otras, las sentencias N° 2754-93 y N°
4596-93) que el principio de intangibilidad de los actos propios, que tiene rango
constitucional en virtud de derivarse del artículo 34 de la Carta Política, obliga a la
Administración a volver sobre sus propios actos en vía administrativa, únicamente
bajo las excepciones permitidas en los artículos 155 y 173 de la Ley General de la
Administración Pública. Para cualquier otro caso, debe el Estado acudir a la vía de la
lesividad, ante el juez de lo contencioso administrativo." (Sentencia número 02186-94
de las diecisiete horas tres minutos del cuatro de mayo de mil novecientos noventa y
cuatro y en igual sentido sentencia número 00899-95 de las diecisiete horas dieciocho
minutos del quince de febrero de mil novecientos noventa y cinco)

Y también

“Tal como reiteradamente ha resuelto la Sala, a la Administración le está vedado
suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido, que confieran
derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un
límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos
administrativos con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La
Administración al emitir un acto y con posterioridad a emanar otro contrario al
primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos,
que a través del primer acto había concedido. La única vía que el Estado tiene para
eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues
este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado. En

nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía
administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo
dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, y de conformidad con
el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la
Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, los ha
omitido del todo, como se evidencia en el presente caso que ocurrió, el principio de los
actos propios determina como efecto de dicha irregularidad, la invalidez del acto. Por
consiguiente, lo que procede es declarar con lugar el recurso por existir violación del
principio de los actos propios y del debido proceso." (Sentencia número 00755-94 de las
doce horas doce minutos del cuatro de febrero de mil novecientos noventa y
cuatro.) (Sala Constitucional, resolución número 2244-2004 de las catorce horas con
cincuenta y nueve minutos del dos de marzo del dos mil cuatro)

Ahora bien, el presupuesto para la aplicación de este principio, es que exista un acto
que declare derechos al administrado, siendo que en este caso el nombramiento en la
administración municipal constituye uno de esos actos que deben ser considerados
como actos administrativos que otorgan derechos

Partiendo de lo expuesto, los actos administrativos de nombramiento que
contengan vicios en alguno de sus elementos, solo podrán ser anulados mediante el
proceso de lesividad, salvo que estemos ante un vicio que afecte de nulidad absoluta al
acto y que además, esa nulidad sea evidente y manifiesta

Debemos recordar que cuando los elementos de un acto administrativo son conformes
con el ordenamiento jurídico se dice que el acto es válido, por lo tanto, es inválido el
acto administrativo cuando es sustancialmente disconforme con el ordenamiento
jurídico de conformidad con el artículo 158.2 de la Ley General de la Administración
Pública, el cual señala en lo que interesa, lo siguiente

Artículo 158.-“(…)

2. Será inválido el acto sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico. (…)”

Sobre la invalidez de los actos administrativos la doctrina nacional ha señalado lo
siguiente

"La invalidez del acto es su disconformidad con el orden jurídico. Este orden debe
entenderse como el conjunto de reglas escritas y no escritas que regulan el acto y
configuran su esquema legal. La discrepancia del acto frente a este esquema es la
causa y la esencia de la invalidez. La consecuencia inmediata de la invalidez es la
ineptitud del acto para producir efecto jurídico en forma segura y definitiva. Un acto
inválido o bien no produce efecto o produce sólo provisionalmente, y mientras no sea


eliminado por otro acto llamado de anulación."(Tesis de Derecho Administrativo, Tomo

De conformidad con el artículo 165 de la Ley General de la Administración Pública, la
invalidez del acto administrativo puede traer como consecuencia la nulidad absoluta o
relativa dependiendo del vicio que contenga el acto. Señala la norma en comentario, lo
siguiente

Artículo 165.-“La invalidez podrá manifestarse como nulidad absoluta o relativa, según
la gravedad de la violación cometida.”

La nulidad absoluta se da cuando falta uno o varios de los elementos constitutivos del
acto administrativo, y será relativa, cuando el elemento exista, pero resulte imperfecto
por alguna razón. Señalan los artículos 166 y 167 de la Ley General de la
Administración Pública, lo siguiente

Artículo 166.-“Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios
de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.”

Artículo 167.-“Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus
elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo
caso la nulidad será absoluta.”

La nulidad relativa según el artículo 167 ya mencionado, se da cuando uno de los
elementos del acto administrativo es imperfecto pero no impide que se realice su fin
Por otra parte, el artículo 178 dispone que la anulación del acto administrativo
relativamente nulo “producirá efecto sólo para el futuro, excepto cuando el efecto
retroactivo sea necesario para evitar daños al destinatario o a terceros, o al interés
público. “

Adicionalmente, y en razón del principio de conservación de los actos administrativos,
es posible convalidar el acto que haya sido dictado con nulidad relativa. Al respecto,
dispone el artículo 168 de la Ley General de la Administración Pública, lo siguiente

Artículo 168.-

En caso de duda sobre la existencia o calificación e importancia del vicio deberá estarse
a la consecuencia más favorable a la conservación del acto

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor es abundante en relación con
los alcances del principio de conservación de los actos administrativos

“Ahora bien, un principio que rige en el Derecho Administrativo es el de la conservación
del acto. Según ese principio, la Administración tiene el poder-deber de procurar el


mantenimiento de sus actos, siempre que ello no implique una contravención grave
al ordenamiento jurídico o a los derechos de terceros. Por ello, tanto la doctrina como
la legislación prevén distintos grados de nulidad, así como los remedios jurídicos para
solventar los vicios que las generan. Cuando el vicio pueda ser rectificado, la
Administración no sólo tiene la facultad, sino el deber de procurar su corrección

Nuestra legislación adoptó una gradación de nulidades que utiliza como parámetro los
elementos que afecten el acto y su gravedad. De esa forma, se distingue entre la
nulidad relativa y la absoluta, en razón de las distintas consecuencias jurídicas que de
ellas se derivan. Ya en otras oportunidades esta Procuraduría se ha referido a ese
tema. A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C-090-95 del 19 de abril de 1995,
indicamos lo siguiente

“De acuerdo con los pronunciamientos de la Procuraduría, la invalidez de un acto
administrativo puede manifestarse como nulidad relativa y nulidad absoluta y dentro
de esta categoría la nulidad puede ser absoluta o bien absoluta, evidente y manifiesta

De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico hay nulidad relativa cuando el acto
sea imperfecto en uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección
impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta. Este tipo de acto
se presume legítimo mientras no sea declarada su nulidad en vía jurisdiccional y será
ejecutivo. El acto relativamente nulo por vicio en la forma, en el contenido o en la
competencia podrá ser convalidado mediante uno nuevo que contenga la mención
del vicio y la de su corrección; dicha convalidación tiene efecto retroactivo a la fecha
del acto convalidado. La anulación de oficio del acto relativamente nulo será
discrecional y deberá estar justificada por un motivo de oportunidad, específico y
actual

Por su parte, se considera que el acto contiene una nulidad absoluta cuando falten
totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente. Un acto
que contenga este tipo de vicio no se presume legítimo, ni se puede ordenar su
ejecución, y si se ordenara, la misma produce responsabilidad para la Administración
y para el servidor.” …

Nótese entonces que de acuerdo con los artículos 187 y 188 de la Ley General de la
Administración Pública, los actos pueden ser convalidados o saneados siempre y
cuando presenten un vicio que genere una nulidad relativa y no absoluta. En otras
palabras, la convalidación y el saneamiento de los vicios del acto administrativo está
reservada únicamente para rectificar nulidades relativas. (Dictamen C-471-2006 del
23 de noviembre del 2006)

Como lo señala el dictamen antes transcrito, cuando el vicio que presenta el acto
administrativo sea relativo, es posible convalidar el acto a través de la emisión de un

nuevo acto administrativo que subsane el error que contiene el primero. Así, dispone
el artículo 187 de la Ley General de la Administración Pública, lo siguiente

Artículo 187.-

1. El acto relativamente nulo por vicio y en la forma, en el contenido o en la
competencia podrá ser convalidado mediante uno nuevo que contenga la mención del
vicio y la de su corrección

2. La convalidación tiene efecto retroactivo a la fecha del acto convalidado

Por su parte, y como lo señalamos, el acto que adolezca de un vicio de nulidad
absoluta, no puede ser convalidado y deberá ser anulado a través de los
procedimientos que establece el ordenamiento jurídico

Cabe advertir desde ya que la determinación del tipo de nulidad que adolezcan los
nombramientos de los servidores, deberá ser analizada y determinada por la
Corporación Municipal, en virtud de las características del caso concreto

Ahora bien, el ordenamiento dispone dos procedimientos para anular los actos
administrativos que adolezcan de una nulidad. El primero, la anulación en sede
administrativa cuando la nulidad del acto es, además de absoluta, evidente y
manifiesta, cumpliendo para ello con lo establecido en el artículo 173 de la Ley General
de la Administración Pública

Artículo 173.-

1) Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y
manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin
necesidad de recurrir al contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código
Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría
General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante. Cuando la nulidad
absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso
presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República
deberá rendir el dictamen

En ambos casos, los dictámenes respectivos deberán pronunciarse expresamente sobre
el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada

2) Cuando se trate de la Administración central del Estado, el ministro del ramo que
dictó el respectivo acto deberá declarar la nulidad. Cuando se trate de otros entes
públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la
jerarquía administrativa. Contra lo resuelto cabrá recurso de reposición o de
reconsideración, en los términos del Código Procesal Contencioso-Administrativo

3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la
Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido
procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley

4) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año,
a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren

5) La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por
omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será
absolutamente nula, y la Administración estará obligada, además, al pago por daños,
perjuicios y costas; todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor
agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199

6) Para los casos en que el dictado del acto administrativo viciado de nulidad absoluta,
evidente y manifiesta corresponda a dos o más ministerios, o cuando se trate de la
declaratoria de nulidad de actos administrativos relacionados entre sí, pero dictados
por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) del artículo 26 de esta Ley

7) La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda

Sobre esta anulación en sede administrativa, hemos indicado

“II. Sobre la Nulidad, Absoluta, Evidente y Manifiesta. El artículo 173.1 de la LGAP
establece que cuando la nulidad absoluta de un acto administrativo declaratorio de
derechos sea evidente y manifiesta, esta podrá ser declarada por la Administración
Pública en vía administrativa. Lo dispuesto en este numeral implica que el vicio que
afecte al acto debe dar lugar a una nulidad absoluta en los términos de los artículos
166 y 167 de la LGAP. Es decir, que habrá nulidad absoluta cuando falten uno o varios
de los elementos constitutivos del acto, sea real o jurídicamente, esto es sujeto, fin,
contenido y motivo al tenor de los artículos 129, 131, 132 y 133 ibídem. Pero también
habrá nulidad absoluta cuando alguno o varios de los elementos están
imperfectamente constituidos de modo tal que impidan la realización del fin del acto
Ahora bien, la nulidad de un acto administrativo declaratorio de derechos en vía
administrativa es excepcional. En esta materia rige el principio de la intangibilidad de
los actos propios, por lo que la regla es que dicha nulidad sea declarada en sede
jurisdiccional. De allí que sólo en los casos en que la nulidad sea de tal gravedad que
pueda ser calificada de absoluta y dicha característica sea evidente y manifiesta, la
propia administración pueda anular sus actos.” (El destacado no corresponde al
original) (Dictamen C-176-2013 de 02 de septiembre del 2013)

La otra vía para anular un acto declaratorio de derechos, cuya nulidad no sea absoluta,
o siéndolo, no sea ni evidente ni manifiesta, es el proceso de lesividad. Así, de
conformidad con el artículo 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, de

previo a iniciar un proceso contencioso administrativo de lesividad a efectos de que se
anule un acto administrativo declaratorio de derechos, el superior jerárquico supremo
del respectivo ente u órgano, deberá proceder a declararlo lesivo a los intereses de la
Administración, decisión que debe de estar debidamente sustentada. Al respecto,
dispone el artículo, lo siguiente

ARTÍCULO 34.-

1) Cuando la propia Administración, autora de algún acto declarativo de derechos,
pretenda demandar su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa, previamente el superior jerárquico supremo deberá declararlo lesivo
a los intereses públicos, económicos o de cualquier otra naturaleza. El plazo máximo
para ello será de un año, contado a partir del día siguiente a aquel en que haya sido
dictado, salvo si el acto contiene vicios de nulidad absoluta, en cuyo caso, dicha
declaratoria podrá hacerse mientras perduren sus efectos. En este último supuesto, el
plazo de un año correrá a partir de que cesen sus efectos y la sentencia que declare la
nulidad lo hará, únicamente, para fines de su anulación e inaplicabilidad futura

2) La lesividad referente a la tutela de bienes del dominio público no estará sujeta a
plazo

3) Corresponderá al Consejo de Gobierno la declaratoria de lesividad de los actos
administrativos dictados por dos o más ministerios, o por estos con algún ente
descentralizado. En tales supuestos, no podrán ser declarados lesivos por un ministro
de distinto ramo

4) La declaratoria de lesividad de los actos dictados por órganos administrativos con
personalidad jurídica instrumental, será emitida por el superior jerárquico supremo

5) La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda

ADVERTENCIA: El Centro de Información Jurídica en Línea (CIJUL en Línea) está inscrito en la
Universidad de Costa Rica como un proyecto de acción social, cuya actividad es de extensión docente y en
esta línea de trabajo responde a las consultas que hacen sus usuarios elaborando informes de investigación
que son recopilaciones de información jurisprudencial, normativa y doctrinal, cuyas citas bibliográficas se
encuentran al final de cada documento. Los textos transcritos son responsabilidad de sus autores y no
necesariamente reflejan el pensamiento del Centro. CIJUL en Línea, dentro del marco normativo de los usos
según el artículo 9 inciso 2 del Convenio de Berna, realiza citas de obras jurídicas de acuerdo con el artículo
70 de la Ley N° 6683 (Ley de Derechos de Autor y Conexos); reproduce libremente las constituciones, leyes,
decretos y demás actos públicos de conformidad con el artículo 75 de la Ley N° 6683. Para tener acceso a
los servicios que brinda el CIJUL en Línea, el usuario(a) declara expresamente que conoce y acepta las
restricciones existentes sobre el uso de las obras ofrecidas por el CIJUL en Línea, para lo cual se
compromete a citar el nombre del autor, el título de la obra y la fuente original y la digital completa, en caso
de utilizar el material indicado


ASAMBLEA LEGISLATIVA. Ley 6227 del dos de mayo de 1978. Ley General de la
Administración Pública. Versión de la norma 14 de 14 del 25/01/2016. Publicada en Colección
de leyes y decretos Año: 1978. Semestre: 1. Tomo: 4. Página: 1403

JINESTA LOBO. Ernesto. (2009). Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Parte General
Editorial Jurídica Continental. San José, Costa Rica. Pp 544

de los Actos Administrativos. Stradtmann Editorial y Biblioteca Jurídica Diké. San José, Costa
Rica. Pp 443 y 444

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN OCTAVA. Sentencia 88 de las catorce
horas del diecinueve de agosto de dos mil dieciséis. Expediente: 15-004469-1027-CA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA. Sentencia 60 de las diez horas
del catorce de junio de dos mil trece. Expediente: 11-003809-1027-CA
SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia 799 de las once horas con
veinte minutos del veintinueve de septiembre de dos mil once. Expediente: 08-002449-0166-
LA
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SÉTIMA. Sentencia 76 de las catorce
horas con cinco minutos del treinta de agosto de dos mil diez. Expediente: 02-000777-0163-
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA. Sentencia 2581 de las diez
horas con cuarenta y cinco minutos del ocho de julio de dos mil diez. Expediente: 09-000918-
1027-CA
SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia 343 de las diez horas con
quince minutos del diez de marzo de dos mil diez. Expediente: 07-000510-0505-LA
SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia 1136 de las catorce horas con
cuarenta y cinco minutos del primero de octubre de dos mil quince. Expediente: 11-004338-
1027-CA
PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dictamen 243 del veintitrés de octubre de dos
mil diecisiete

PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dictamen 69 del nueve de abril de dos mil
quince