Rama del Derecho: Derecho Administrativo. Descriptor: Acto Administrativo Palabras Clave: Ley Reguladora del Mercado de Seguros, Art. 47, Creación de Sociedades Anónimas, Procuraduría General de la República, Naturaleza Jurídica, Casos laborales Fuentes de Información: Normativa y Jurisprudencia. Fecha: 24/10/2022 Investigador: Luis Daniel Morux Vargas CONTENIDO ARTÍCULO 47.- Autorización para constituir sociedades anónimas para desarrollar 6. Análisis sobre la naturaleza jurídica del INS y de sus sociedades anónimas ... 37 7. Empleo público: Régimen aplicable al actor en su condición de empleado de 9. Banco de Costa Rica: Análisis sobre la constitución de sociedades como RESUMEN La presente reseña trata el tema de la constitución de sociedades por parte del Instituto Nacional de Seguros, está basada en el artículo 47 de la Ley Reguladora del Mercado de seguros, sobre el mismo se citan extractos de opiniones y dictámenes de la Procuraduría General de la República, y cuatro sentencias que desarrollan el tema en cuestión NORMATIVA Ley Reguladora del Mercado de Segurosi ARTÍCULO 47.- Autorización para constituir sociedades anónimas para desarrollar la actividad aseguradora Para efectos de desarrollar la actividad aseguradora se autoriza a las siguientes instituciones a) Las cooperativas, las asociaciones solidaristas, la Caja de Ahorro y Préstamo de la Asociación Nacional de Educadores, la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio y la Sociedad de Seguros de Vida del Magisterio Nacional, para que constituyan, en forma conjunta o como accionista cada una de ellas, una o varias sociedades anónimas con el objeto social exclusivo de operar como entidad aseguradora en los términos del inciso a) del artículo 7 de esta Ley. Estas sociedades podrán ser constituidas con el Instituto Nacional de Seguros. A todas las sociedades constituidas se les aplicará, en todos sus extremos, lo dispuesto en esta Ley para las entidades aseguradoras b) Al INS para que constituya, en forma conjunta con los bancos públicos del Estado, una única sociedad anónima, la cual tendrá como objeto social exclusivo el ejercicio de la actividad aseguradora en los términos del inciso a) del artículo 7 de esta Ley c) Al Banco Popular y de Desarrollo Comunal y al INS para que constituyan, en forma conjunta, una única sociedad anónima, la cual tendrá como objeto social exclusivo el ejercicio de la actividad aseguradora en los términos del inciso a) del artículo 7 de esta Ley. En dicha sociedad podrán participar como socios otros agentes de la economía social Para todos los casos de los incisos b) y c), al menos el cincuenta y uno por ciento (51%) de las acciones deberán ser propiedad del INS. A estas sociedades se les aplicará, en todos sus extremos, lo dispuesto en esta Ley para entidades aseguradoras. Ninguna de las sociedades creadas al amparo de este artículo contarán con la garantía del Estado 1. Opinión Jurídica-84-2009ii “B.- UNA PARTICIPACION RESTRINGIDA La Ley Reguladora del Mercado de Seguros tiene como propósito principal el permitir la apertura del mercado de seguros en el país, rompiendo el monopolio creado desde la Ley N° 12 de octubre de 1924, Ley de Monopolios y del Instituto Nacional de Seguros El legislador de 1924 consideró que la prestación de los servicios de seguros era una actividad esencial del Estado y de la comunidad, lo que justificaba la constitución de un monopolio por el Estado Una valoración diferente está presente en el Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centro América y Estados Unidos, lo que obliga a legislar abriendo el mercado.Sin embargo, para el legislador esa apertura no puede ser un elemento de debilitamiento del Instituto Nacional de Seguros. Por lo que se establece que uno de los objetivos de la Ley Reguladora del Mercado de Valores es, precisamente, el modernizarlo y fortalecerlo “para que pueda competir eficaz y eficientemente en un mercado abierto, sin perjuicio de su función social dentro del marco del Estado social de derecho que caracteriza a la República de Costa Rica” Para ese efecto, se plantea una modificación sustancial de la Ley N° 12 y el otorgamiento expreso de la facultad de constituir sociedades comerciales para ciertos efectos La modificación de la Ley N° 12 implica no solo eliminar el monopolio estatal sino también las disposiciones que regulaban el contrato de seguro. El Instituto Nacional de Seguros mantiene su facultar de asegurar y reasegurar que le había conferido el artículo 23 de la Ley N° 12, pero ahora dentro del marco de un mercado competitivo y regulado En efecto, el primer párrafo del artículo 1 establece que en las actividades de aseguramiento y reaseguramiento, el Instituto estará sujeto a la regulación y supervisión aplicable a cualquier otra entidad aseguradora, lo que incluye el régimen sancionatorio Definido el INS como la institución autónoma aseguradora del Estado, este se compromete a otorgarle su garantía en la actividad aseguradora en el país, que incluye la administración de los seguros comerciales, la administración del Seguro de Riesgos del Trabajo y del Seguro Obligatorio de Vehículos Automotores. Conforme lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, “El Estado ejercerá la actividad aseguradora por medio del INS y las sociedades anónimas que se establezcan entre bancos públicos y el INS. En virtud del principio de unicidad del Estado, tanto el Gobierno central como las demás instituciones del Sector Público, reconocen al INS como la única empresa de seguros del Estado. Para ello, el Estado contratará directamente con el INS todos los seguros necesarios para la satisfacción de sus necesidades, siempre que el INS ofrezca condiciones más favorables considerando prima, deducible, cobertura y exclusiones, así como la calidad del respaldo financiero y respaldo de reaseguro” Al hacer referencia a una actividad aseguradora en un mercado competitivo y a la necesidad de fortalecer y modernizar al Instituto para que participe eficazmente en ese mercado, se plantea de inmediato la posibilidad de una actividad aseguradora en el exterior. Posibilidad que el artículo 23 del texto anterior de la Ley 12 (modificada por Ley 5279 de 27 de julio de 1973) permitía en forma expresa, al disponer ( NOTA DE SINALEVI: A efecto de visualizar el artículo 23 referido en el texto de cita, remítase a la versión 2 de la Ley N° 12 del 30 de octubre de 1924, Ley del Instituto Nacional de Seguros.) “Artículo 23.- El Instituto está facultado para 1) Asegurar y reasegurar prudencialmente, tanto en el país como en el exterior; y 2) Vender o gravar, en el interior o en el exterior, valores y títulos de su Cartera” Esta posibilidad se pretendió mantener en el nuevo texto. El texto original del Proyecto de Ley N° 16305, intitulado “Ley Reguladora del Mercado de Seguros proponía al efecto “ARTÍCULO 133.-Autorización para constituir sociedades comerciales, sucursales y agencias Se autoriza al INS para constituir como único socio en Costa Rica y en el extranjero, de conformidad con los requerimientos de cada jurisdicción, sociedades comerciales, sucursales, agencias o cualquiera otro ente comercial afín, con el objetivo único de desarrollar sus actividades como entidad aseguradora. El INS podrá establecer, por sí y a través de sus sociedades, alianzas estratégicas con entes públicos o privados en el país o en el extranjero” Ergo, de haberse aprobado este texto, el Instituto estaría autorizado para constituir sociedades comerciales o establecerse a través de agencias en el extranjero a efecto de realizar sus actividades aseguradoras. En igual forma, podría concurrir en alianzas estratégicas para ese mismo fin en el extranjero El Dictamen Afirmativo de Mayoría en el texto del artículo 1 de la Ley 12 incluía en su párrafo quinto la autorización de constituir sociedades anónimas en el exterior “El Instituto Nacional de Seguros queda facultado para constituir o adquirir participaciones de capital en sociedades anónimas, sociedades comerciales, sucursales, agencias o cualquier otro ente comercial de similar naturaleza ninguno de los cuales contará con la garantía indicada en el párrafo anterior para ejercer actividad aseguradora fuera del país, de conformidad con el ordenamiento de cada jurisdicción y desarrollar la actividad reaseguradora, la cual solo podrá ejercerse a través de la figura de la Sociedad Anónima”. (Cfr, folio 5234 del Expediente Legislativo) Expresamente se mantenía la facultad de realizar actividad aseguradora y de desarrollar la actividad reaseguradora fuera del país y ello no en forma directa, como lo hacía el artículo 23 en su texto anterior, sino por medio de la creación o la participación de otras personas jurídicas creadas de acuerdo con las disposiciones del Estado de que se tratara. Bajo ese texto no habría duda alguna en cuanto a que el INS podría, por medio de un ente comercial, ejercer la actividad aseguradora en el extranjero. Incluso, instalando una agencia en el exterior, si ello fuere aceptado por el país huésped. El mecanismo de la sociedad (creada por el INS o comprando acciones) se convertía en el medio de ejercer actividad aseguradora en el extranjero, territorio donde también podría participar en la actividad reaseguradora, por medio de sociedades anónimas Por el contrario, el dictamen negativo de minoría presentado por los Diputados Echandi y Quirós Lara limitaba la facultad de constituir o adquirir participaciones de capital en sociedades comerciales al ejercicio de la actividad aseguradora y reaseguradora “exclusivamente” dentro del país” (cfr. folio 5580 del Expediente Legislativo). La exclusividad era reafirmada por el párrafo siguiente, que sujetaba la concertación de alianzas estratégicas o la creación de sociedades al cumplimiento de su competencia “dentro del país”. Lo que implicaba que la constitución de sociedades o de alianzas con terceros, incluso extranjeros, no podría constituirse en un mecanismo para ejercer actividades en el exterior Los textos de los dictámenes determinan la presentación de diversas mociones en relación con la participación del Instituto Nacional de Seguros en el exterior. Así, la moción 31 del Diputado Merino del Río estaba dirigida a permitir la actividad aseguradora fuera del territorio nacional. La pretensión era que el Instituto no sólo pudiera asegurar fuera del territorio nacional sino que también pudiera ejercer la actividad crediticia, la prestación de servicios de salud, la actividad del cuerpo de bomberos y prestaciones médicas. Una autorización que también está presente en su Moción 386 (folio 5867 del expediente legislativo) En sentido contrario, el Diputado Quirós Lara presenta moción, reiterando la exclusividad del ejercicio dentro del país. En igual forma, el Diputado Gutiérrez Gómez presenta la moción 444, relativa al artículo 1 de la Ley 12, en la cual el párrafo quinto establecía “El Instituto Nacional de Seguros, queda facultado para constituir o adquirir participaciones de capital en sociedades anónimas, sociedades comerciales, sucursales, agencias o cualquier otro ente comercial de similar naturaleza, ninguno de los cuales contará con la garantía indicada en el párrafo anterior para los siguientes propósitos a) Ejercer las actividades que le han sido encomendadas por ley dentro del país. Dichas actividades comprenden aquellas de carácter financiero, otorgamiento de créditos, las de prestación de servicios de salud y las propias del cuerpo de bomberos, el suministro de prestaciones médicas, y la venta de bienes adquiridos por el INS en razón de sus actividades Adicionalmente el INS podrá establecer por sí o a través de sus sociedades, alianzas estratégicas con entes públicos o privados en el país y en el extranjero con la única finalidad de cumplir con su competencia” (cfr. folios 5893-5894 del Expediente legislativo).” El texto de esta moción será en definitiva el texto de la Ley. En efecto, la moción del Diputado Gutiérrez fue aprobada Ante dicha aprobación, se reiteran mociones tendientes a permitir un funcionamiento del INS en el extranjero. Así, la moción de reiteración N. 168-1 del Diputado Merino del Río, que fue rechazada. Interesan las expresiones de dicho Diputado, porque revelan las razones por las cuales se consideraba inconveniente el texto aprobado pero también los efectos que produciría “Yo espero el voto para una moción que creo que es la última posibilidad que tiene este Parlamento de permitirle al INS establecer por sí o a través de sus sociedades alianzas estratégicas con entes públicos o privados en el país o en el extranjero, con la única finalidad de cumplir con sus competencias En el Frente Amplio hemos definido y defendemos el monopolio de seguros; sin embargo, también defendemos que si este proyecto de ley fuera aprobado y el INS tuviera que competir en un mercado abierto, no logramos entender por qué al INS se le va a poner la prohibición de ejercer actividades como lo van a hacer otros operadores de un mercado tanto en Costa Rica como en el extranjero. No entendemos por qué se va a amarrar a una institución pública poniéndola en condiciones desventajosas frente a los operadores privados, con esa, repito, prohibición de que pueda establecer una actividad aseguradora también en el extranjero” (cfr. folio 7922) No obstante, la mayoría de los señores Diputados no compartió el criterio del Diputado Merino del Río y, por el contrario, al rechazar la moción de revisión, reafirmaron una prohibición de que el INS realice actividad aseguradora fuera del territorio nacional, restringiendo en ese sentido el ámbito de acción del Instituto La modificación del ámbito territorial de la competencia aseguradora y reaseguradora del INS fue puesta de relieve en el Considerando IV de la resolución de la Sala Constitucional N° 10.450-2008 de 9:00 hrs. de 23 de junio de 2008, en la que indica “La disposición vigente, artículo 23 de la Ley número 12 indicada, dice que el Instituto está facultado para asegurar y reasegurar, tanto en el país como en el exterior, mientras que el artículo primero de la norma reformada, faculta al ente asegurador a ejercer las actividades que le han sido encomendadas por ley dentro del país, autorizándolo únicamente a establecer por sí o por medio de sus sociedades, alianzas estratégicas con entes públicos o privados en el país o en el extranjero. Esta identidad en la competencia permite a este Tribunal concluir que no hay una modificación o variación del ámbito funcional del Instituto Nacional de Seguros, que además es el que define la extensión de su independencia administrativa. Ahora bien, las condiciones dentro de las cuales se desarrollan esas competencias sí sufren un cambio significativo, puesto que con la apertura del mercado de seguros, se permite la participación de otros sujetos en esa actividad, transformándose el régimen general de monopolio estatal en una actividad regulada y supervisada de todos los sujetos autorizados administrativa y legalmente. Así, lo que se varía son las condiciones jurídicas y ámbito económico en que actuará el Instituto Nacional de Seguros, pero sin incidir sobre sus funciones, ni alterar su núcleo funcional y competencial. Además, desde el punto de vista de su estructura, se mantiene la misma persona jurídica pública, según la fórmula adoptada por la Constitución Política de institución autónoma y la consecuente garantía de la independencia definida en el artículo 188 constitucional Resulta entonces que su estructuración y configuración funcional son las mismas, y perfilan un centro operativo institucional y especializado en la actividad aseguradora y reaseguradora, destino y razón por la cual fue creada. Por lo expuesto, el proyecto de Ley Reguladora del Mercado de Seguros no requiere de mayoría calificada para su aprobación”. La negrilla no es del original El punto es si estándole prohibido al INS realizar actividad aseguradora y reaseguradora en forma directa en el exterior puede, sin embargo, realizarla mediante la constitución de sociedades comerciales o alianzas estratégicas PARTICIPA EL INS Consulta Ud. si el INS puede constituir empresas aseguradoras en el extranjero para comercializar servicios o bien, si puede mediante alianzas estratégicas adquirir acciones de otros entes aseguradores Con la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, el INS recibe la autorización para constituir sociedades anónimas para realizar actividad aseguradora o bien, prestar servicios auxiliares. En efecto, el artículo 47 de esa Ley dispone “ARTÍCULO 47.- Autorización para constituir sociedades anónimas para desarrollar la actividad aseguradora Para efectos de desarrollar la actividad aseguradora se autoriza a las siguientes instituciones a) Las cooperativas, las asociaciones solidaristas, la Caja de Ahorro y Préstamo de la Asociación Nacional de Educadores, la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio y la Sociedad de Seguros de Vida del Magisterio Nacional, para que constituyan, en forma conjunta o como accionista cada una de ellas, una o varias sociedades anónimas con el objeto social exclusivo de operar como entidad aseguradora en los términos del inciso a) del artículo 7 de esta Ley. Estas sociedades podrán ser constituidas con el Instituto Nacional de Seguros. A todas las sociedades constituidas se les aplicará, en todos sus extremos, lo dispuesto en esta Ley para las entidades aseguradoras b) Al INS para que constituya, en forma conjunta con los bancos públicos del Estado, una única sociedad anónima, la cual tendrá como objeto social exclusivo el ejercicio de la actividad aseguradora en los términos del inciso a) del artículo 7 de esta Ley c) Al Banco Popular y de Desarrollo Comunal y al INS para que constituyan, en forma conjunta, una única sociedad anónima, la cual tendrá como objeto social exclusivo el ejercicio de la actividad aseguradora en los términos del inciso a) del artículo 7 de esta Ley. En dicha sociedad podrán participar como socios otros agentes de la economía social Para todos los casos de los incisos b) y c), al menos el cincuenta y uno por ciento (51%) de las acciones deberán ser propiedad del INS. A estas sociedades se les aplicará, en todos sus extremos, lo dispuesto en esta Ley para entidades aseguradoras. Ninguna de las sociedades creadas al amparo de este artículo contarán con la garantía del Estado” La norma autoriza al INS para que participe como socio de diversos entes, públicos y privados, a efecto de constituir sociedades anónimas para ejercicio de actividades relacionadas con seguros. Dos precisiones se imponen: la actividad aseguradora que el Estado requiera solo puede ser prestada el INS o por la sociedad anónima que constituya el Ente Asegurador con los bancos públicos Luego, no cualquier actividad puede ser realizada. En los tres supuestos contemplados por el legislador se especificó que la actividad de seguros era la regulada en el artículo 7 inciso a). Es de advertir, sin embargo, que dicho inciso no precisa un tipo específico de actividad para ser desarrollada por las sociedades anónimas a que se refiere el inciso. Por el contrario, el primer párrafo del artículo sí se refiere al tipo de seguros. En efecto, se dispone que “De conformidad con lo establecido en el artículo 2 de esta Ley, podrán solicitar autorización administrativa para ejercer actividad aseguradora, en las categorías de seguros generales, seguros personales, o ambas, las siguientes entidades…)” Por lo que la constitución de las sociedades anónimas a que se refiere ese numeral tendría como objeto la prestación de la actividad aseguradora en la categoría de seguros generales y/o seguros personales Interesa notar que si bien el legislador estableció un mínimo para la participación del INS en una sociedad con bancos públicos, un límite similar no fue establecido en relación con sociedades anónimas formadas con cooperativas, asociaciones solidaristas, la Caja de Ahorro y Préstamo de la Asociación Nacional de Educadores, la Sociedad de Seguros de Vida del Magisterio Nacional e incluso la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio. La ausencia de límite implica que, de participar con esos entes en la constitución de una sociedad, el INS puede ser socio minoritario La constitución de sociedades anónimas por parte del INS no se limita a los supuestos de participación con los bancos públicos, el Banco Popular o la Caja de Ahorro y Préstamo de la Asociación Nacional de Educadores, la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio y la Sociedad de Seguros de Vida del Magisterio Nacional Por el contrario, la Ley N° 12, en su nuevo texto, amplía las posibilidades de constitución de sociedades por parte del INS. El texto del artículo 1 permite afirmar que dicho Ente puede entrar en sociedad con cualquier persona privada o pública autorizada para participar en el mercado de seguros. Por otra parte, se trata no solo de sociedades anónimas, sino de cualquier ente comercial y la participación societaria puede tener como objeto todas las actividades que le han sido encomendadas por ley a que se refiere el artículo, incluidas las de carácter financiero, otorgamiento de créditos, las de prestaciones de servicios de salud y suministro de prestaciones médicas, la venta de bienes adquiridos y las propias del cuerpo de Bomberos. Para efecto de precisar el objeto de la sociedad, el legislador recurrió a incluir un inciso a), lo que haría suponer en buena técnica legislativa que se incluiría un inciso b). Empero, eso no se hizo. Lo que implica que las actividades encomendadas por ley son aquéllas enumeradas en el llamado inciso a). En ese listado no está comprendida la actividad aseguradora ni la reaseguradora El límite que encuentra esa participación es de carácter territorial, en tanto el INS a través de estas sociedades no puede realizar las actividades que se mencionan fuera del territorio nacional. La constitución de sociedades comerciales, la creación de agencias o sucursales tienen como finalidad permitirle al INS ejercer las actividades que le han sido encomendadas por ley dentro del país. Del texto de la Ley se deriva que el INS no puede acudir a la formación de sociedades como medio de ejercer su actividad fuera del territorio nacional. Esta interpretación está presente en el Considerando IV de la resolución N° 10.450-2008 antes citada en cuanto afirma que: “… faculta al ente asegurador a ejercer las actividades que le han sido encomendadas por ley dentro del país, autorizándolo únicamente a establecer por sí o por medio de sus sociedades, alianzas estratégicas con entes públicos o privados en el país o en el extranjero” No desconoce la Procuraduría que dicha resolución puede generar contradicción porque, más adelante, al pronunciarse sobre una consulta de la Contraloría General de la República, en orden a la prohibición del INS de realizar actividad aseguradora y reaseguradora en el exterior por medio de sus sociedades. El Órgano Contralor había solicitado un pronunciamiento sobre este punto, porque consideraba que esta limitación podría resultar contraria al principio de libertad de empresa y, en todo caso, afectar el funcionamiento de la Entidad Aseguradora, ya que se limitaría la generación y redistribución de recursos públicos. Manifiesta la Sala sobre la duda de la Contraloría “En el considerando IV anterior, se reconoce que el proyecto de ley mantiene la competencia del Instituto Nacional de Seguros en todo el país, pero modifica sus competencias fuera del país. La norma que se suprime, por la reforma integral de la Ley número 12 ya antes citada, es el artículo 23 que faculta al Instituto Nacional de Seguros para asegurar y reasegurar, tanto en el país como en el exterior. Con el proyecto de ley, se propone en el nuevo artículo primero de la reforma integral a la Ley número 12 de marras, facultar al ente asegurador a ejercer las actividades que le han sido encomendadas por ley dentro del país, y en cuanto a sus facultades de obrar en otros países, lo autoriza únicamente a establecer por sí o por medio de sus sociedades, alianzas estratégicas con entes públicos o privados en el país o en el extranjero….” Frase que es plenamente conforme con el Considerando IV: por sí o por medio de sus sociedades solo puede actuar en el extranjero por medio de alianzas estratégicas. Se restringe la actividad aseguradora y reaseguradora en el exterior, salvo por intermedio de una alianza estratégica sin que ello violente una libertad de empresa del Instituto “… Las disposiciones del proyecto de ley habilitan expresamente al Instituto Nacional de Seguros a desarrollar todas sus actividades dentro del territorio nacional, que comprenden cinco ámbitos diferenciados, a saber, las actividades aseguradora, de carácter financiero, otorgamiento de créditos, servicios de salud y prestaciones médicas, y la prevención, atención y mitigación de los incendios (así como las otras funciones encomendadas al Cuerpo de Bomberos), restringiendo en consecuencia la facultad de asegurar y reasegurar en el exterior, salvo por intermedio de una alianza estratégica Estima la Contraloría General de la República que dicha restricción o limitación a la capacidad de derecho privado del Instituto Nacional de Seguros violenta el derecho a la libre empresa, argumento que no comparte este Tribunal, puesto que el Instituto Nacional de Seguros, como Institución Autónoma no es titular de un derecho a la libertad de empresa; ni todo el giro de sus actividades se califican de comerciales o mercantiles comunes” Se reafirma que el INS debe desarrollar todas sus actividades dentro del territorio nacional, por lo que no puede realizar actividades de aseguramiento y reaseguramiento en el exterior No obstante, acto seguido manifiesta “Ahora bien, el Instituto Nacional de Seguros queda también facultado en el proyecto de ley en estudio, “para constituir o adquirir participaciones de capital en sociedades anónimas, sociedades comerciales, sucursales o cualquier otro ente comercial de naturaleza similar”, aclarando que dichas sociedades no contarán con la garantía plena del Estado. La posibilidad del ente asegurador de constituir sociedades anónimas o mercantiles comunes es una habilitación legal expresa, y que incorpora esa competencia al conjunto de funciones que lo configura. Ahora bien, esa habilitación permite la creación de una nueva persona jurídica al amparo de la legislación mercantil o común vigente, de manera que esa entidad quedará regida en su totalidad (organización y actividad) por el derecho privado. …En este caso, el sujeto de derecho no es creado conforme a las reglas del derecho público, ni en forma directa por el legislador. Por lo anterior, estas sociedades disfrutan de la misma situación jurídica que cualquier otra, y por tanto, podrán ser titulares de aquellos derechos fundamentales, que no violenten, lesionen o excedan las facultades de creación conferidas al ente asegurador. Desde esta perspectiva, la Sala estima que las sociedades que constituya el Instituto Nacional de Seguros gozan del derecho a la libertad de empresa, y podrán entonces realizar actividad aseguradora en el exterior, respetando siempre la normativa internacional y nacional de los otros Estados que sea aplicable a cualquier sujeto privado. Igualmente quedarán sometidas a las normas de fiscalización y control vigentes para las sociedades cuyas acciones o participaciones sean mayoritariamente propiedad del Instituto Nacional de Seguros. La actividad de dichas sociedades debe limitarse a la aseguradora por ser la única sometida al Derecho Privado, excluyéndose en consecuencia las otras que estarían regidas por el Derecho Público. En cuanto a la preocupación de la señora Contralora General de la República por los volúmenes del negocio de seguros, ello excede las competencias del Tribunal Constitucional por tratarse de aspectos técnicos y financieros especializados”. El énfasis es nuestro Según la frase enfatizada, las sociedades creadas por el INS tendrían una naturaleza jurídica distinta a la que corresponde, por principio, a las sociedades creadas mayoritaria o totalmente por un ente público para participar en un mercado determinado Corresponde recordar que mediante resolución N° 6513-2002 de 14:57 hrs. de 3 de julio de 2002, la Sala Constitucional había retenido el carácter instrumental de las sociedades anónimas creadas por los entes autónomos para participar en el mercado bursátil “… Ahora bien, aún cuando se denomine a estos entes "sociedades anónimas" administrativamente son parte del esquema de la institución autónoma a la que pertenecen. A través de estas figuras jurídicas propias del derecho privado y desconocidas para el derecho público clásico, el ente fundador busca cumplir el cometido que se le ha asignado. La especial naturaleza de estas "sociedades" se ve reflejada también en la posibilidad de constituirlas con un único socio, esquema inadmisible para el derecho privado, para el que la existencia de una sociedad supone una " reunión de varias personas sometidas a una misma regla". Lleva entonces razón la Procuraduría General de la República al indicar que estas sociedades anónimas son un "instrumento" que el legislador ha puesto a disposición de estos entes autónomos, para alcanzar sus cometidos, a lo que se ha recurrido, dado que en el esquema público no se ha permitido el sistema de grupos financieros implementado por los bancos privados nacionales. Así las cosas, este instrumento denominado "sociedad anónima" no es equivalente a la figura del derecho privado en todo su esplendor, antes bien, desde el punto de vista de su organización, es un actividad especializada del ente fundador, y para ello cuenta, en su actividad ordinaria, con personalidad jurídica plena no incompatible con el ente fundador, con el que, por principio, no compite y al que está adscrito –por la titularidad de las acciones-. Por ello, estas sociedades participan necesariamente de la naturaleza del ente creador; es decir, son empresas del ente fundador y en consecuencia del Estado. Dentro de este orden de ideas son aplicables a estas sociedades principios como transparencia en las actuaciones, control previo y posterior sobre el manejo de los recursos, titularidad por parte del Estado de los bienes demaniales, aplicación del régimen de contratación y de los principios de empleo público y el principio de rendición de cuentas y medición de resultados. Es en razón de lo anterior que estas sociedades anónimas NO están excluidos de la aprobación presupuestaria, de los procedimientos de concurso, y en general de los sistemas de vigilancia de los recursos que es típica del sector público. La creación de un régimen diverso en estos aspectos, como se pueden encontrar en el derecho comparado, requeriría necesariamente de una modificación constitucional A diferencia de lo que sucede con las otras sociedades que puede constituir el INS, en esta resolución la Sala estima que las sociedades creadas al amparo de la Ley N° 12 en su nuevo texto, son personas privadas que se rigen por el Derecho Privado y que son titulares de derechos fundamentales. Lo que la lleva a considerar que pueden realizar actividad aseguradora en el exterior. Se retiene esta actividad y no otras por ser de carácter privado; sin embargo, esas sociedades anteriormente reconocidas como instrumentales también ejercen actividad financiera y, por ende, el otorgamiento de crédito, actividades que son privadas. Nota la Procuraduría, sin embargo, que el artículo de la Ley 12, en su redacción vigente, autoriza la constitución o participación en sociedades para realizar las actividades que allí se indican “dentro del país”. Asimismo, el rechazo de la moción de revisión formulada por el Diputado Merino del Río, impide considerar que la intención del legislador fuera autorizar a estas empresas creadas por el INS a actuar directamente en el exterior. Máxime que del trámite dado al proyecto de ley una vez conocida la resolución de la Sala Constitucional no se evidencia, en modo alguno, un interés de modificar el texto ya aprobado en primer debate. En efecto, la resolución de la Sala generó una serie de comentarios negativos de parte de Diputados del Partido Acción Ciudadana. Estos Diputados cuestionaron lo que llamaron un “enfoque neoliberal” de parte de la Sala. Aparte del Partido Acción Ciudadana, en la discusión intervino el Diputado Gutiérrez Gómez. En un oficio que se incorporó al debate, se lee “Apoyamos y creemos que el fortalecimiento del INS tiene que ver con aspectos comerciales y operativos propios de la administración del mismo y ajenos a la materia de la legalidad, no obstante, en el ámbito de esta ley existen dos aspectos fundamentales para el fortalecimiento del INS a) utilización de la figura de la empresa pública, como herramienta del derecho público que permite a la administración operar instrumentalmente ciertas actividades a través de la figura de la sociedad anónima, permitiendo que las mismas se desarrollen de una forma eficiente pero con controles propios de la empresa pública b) otorgar al INS un marco legal de contratación suficientemente flexible para que pueda competir con el resto de aseguradoras que se establecerán en el país pero que, al mismo tiempo, observe los principios generales de la contratación y se mantenga sometido al control a posteriori de la Contraloría Esta propuesta pretende otorgar flexibilidad pero restringida únicamente a las actividades trascendentales para el desarrollo del negocio, lo cual consideramos equilibrado y justo. Además, nos parece que es uno de los ejemplos más claros de fortalecimiento del INS que a nivel de esta ley se puede establecer Consideramos irresponsable que una institución autónoma que por más de 80 años ha estado inerte, intentara de forma sorpresiva sacar el músculo para competir a nivel mundial, sin preparación ni fogueo Nuestra posición es firme en que el INS debe consolidarse en el país y posteriormente plantearse la posibilidad de la expansión fuera de Costa Rica La decisión que tomamos como representantes populares lleva consigo la mejor intención de transformar al INS en una verdadera empresa, que compita y brinde una buena atención a sus clientes con un mejoramiento continuo de la calidad de sus productos y servicios Finalmente que quede claro que el Instituto debe centrarse en ser el mejor, en un mercado abierto y competitivo, dedicándose a lo que fue creado, sea la comercialización de seguros”. Acta de la sesión plenaria N° 35 del 1 de julio de 2008, folios 75 y 76 del Dos aspectos que interesa rescatar de esa intervención son El carácter instrumental de las sociedades creadas por el INS La decisión de que el INS ejerza su actividad en el territorio nacional Importa destacar asimismo, que el Diputado Gutierréz recordó que se había aprobado su moción 444 “Así, por citar un ejemplo, en la moción 444, aprobada por mayoría en la sesión extraordinaria n° 24, celebrada el 18 de enero del 2008, en la Comisión Especial que conoció y dictaminó la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, se propuso que el INS quedara facultado para adquirir participaciones de capital en sociedades anónimas, sociedades comerciales, sucursales, agencias o cualquier otro ente comercial de similar naturaleza Dichas actividades comprenderán aquellas de carácter financiero, otorgamiento de créditos, prestación de servicios de salud, las propias del cuerpo de bomberos, el suministro de prestaciones médicas y la venta de bienes adquiridos por la institución en razón de sus actividades”. Ibid. folio 74 La referencia a la moción 444 por parte de su proponente no generó ninguna discusión en el seno de la Asamblea Legislativa. Aspecto importante de resaltar, por cuanto es esta moción la que impide que el INS participe directa o a través de sus sociedades en el mercado de seguros del exterior. Por ende, es el texto incorporado a través de esta moción lo que la Sala cuestiona en orden a la participación de las sociedades instrumentales en el exterior. Sin embargo, como indicamos, esta referencia del Diputado Gutiérrez no genera ninguna manifestación por parte de los otros señores Diputados. Es por esa falta de intervenciones que, inmediatamente después de la lectura de esta participación, se somete el proyecto de Ley a Segundo Debate, con el resultado conocido De lo expuesto se deriva que el legislador no consideró necesario modificar el texto del proyecto de ley a efecto de adecuarlo a la posición de la Sala, quizás porque partió de que conforme lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, dicha resolución sólo los vinculaba en cuanto al procedimiento y no respecto de los pronunciamientos sobre el fondo. La circunstancia de que en una misma sesión se haya conocido de lo resuelto por la Sala y se haya procedido al voto en Segundo Debate sólo se explica por esa consideración de que no había ningún aspecto de constitucionalidad que ameritara cambios en el proyecto Por consiguiente, conforme el texto de Ley aprobado se sigue que el INS sólo puede participar en el mercado exterior a través de una alianza estratégica.” 2. Dictamen C-269-2009iii Las disposiciones de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros evidencian el interés del legislador de que entidades de naturaleza pública no participen en el mercado de seguros en función aseguradora. BICSA S.A. es un instrumento de los bancos propietarios para ejercer intermediación financiera en el exterior. Es parte del grupo de interés financiero de estos. De ese hecho, la participación de BICSA en el mercado de seguros implica una participación indirecta de los bancos propietarios, bancos públicos, en un mercado que les está prohibido 1- Resulta prohibido a los bancos públicos ejercer actividad aseguradora en forma separada del INS Como se ha indicado, solo pueden obtener la autorización para operar como ente asegurador los entes a que se refieren los artículos 7 y 47 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Conforme dichos numerales, para ejercer actividad aseguradora los bancos públicos requieren formar una sociedad anónima con el Instituto Nacional de Seguros que, además, debe ser el socio mayoritario. Dispone el numeral 47 en lo que aquí interesa “ARTÍCULO 47.- Autorización para constituir sociedades anónimas para desarrollar la actividad aseguradora Para efectos de desarrollar la actividad aseguradora se autoriza a las siguientes instituciones b) Al INS para que constituya, en forma conjunta con los bancos públicos del Estado, una única sociedad anónima, la cual tendrá como objeto social exclusivo el ejercicio de la actividad aseguradora en los términos del inciso a) del artículo 7 de esta Ley c) Al Banco Popular y de Desarrollo Comunal y al INS para que constituyan, en forma conjunta, una única sociedad anónima, la cual tendrá como objeto social exclusivo el ejercicio de la actividad aseguradora en los términos del inciso a) del artículo 7 de esta Ley. En dicha sociedad podrán participar como socios otros agentes de la economía social Para todos los casos de los incisos b) y c), al menos el cincuenta y uno por ciento (51%) de las acciones deberán ser propiedad del INS. A estas sociedades se les aplicará, en todos sus extremos, lo dispuesto en esta Ley para entidades aseguradoras. Ninguna de las sociedades creadas al amparo de este artículo contarán con la garantía del Estado” La norma reafirma que los bancos públicos no pueden participar directamente en el mercado de seguros. Además, no pueden hacerlo directamente mediante la constitución de una sociedad anónima dirigida al ejercicio de la actividad aseguradora. En ese sentido, la situación de los bancos públicos respecto del mercado de seguros es diferente a la que se presenta en los mercados de valores y de pensiones, respecto de los cuales los bancos públicos son autorizados a constituir directamente una sociedad anónima para participar en dichos mercados, con la particularidad de que la sociedad que así se cree es una sociedad con un único socio. La sociedad se convierte en el instrumento de participación del banco público en el mercado correspondiente. Por el contrario, en materia de actividad aseguradora los bancos públicos sólo pueden participar a través de una sociedad que debe tener otro socio y no cualquier socio, sino el Instituto Nacional de Seguros. Además, los bancos públicos no podrán ser el socio mayoritario. En último término, se diferencia la participación de los bancos estatales y del Banco Popular y de Desarrollo Comunal en el mercado asegurador, por cuanto si bien este último es un banco público, se ha dispuesto que la sociedad que constituya con el INS puede estar también integrada por otros socios Ahora bien, nos hemos referido a la actividad aseguradora. Esto es la aceptación de la transferencia de riesgos asegurables a los que estén expuestas terceras personas con el fin de dispersar en un colectivo la carga económica que pueda generarse de ocurrir el riesgo. La limitación que los bancos públicos enfrentan para ejercer esa actividad del mercado de seguros no se presenta en otro tipo de actividades relacionadas con dicho mercado. Es el caso de la intermediación de seguros, sea la promoción, oferta y los actos dirigidos a la celebración, modificación o renovación de un contrato de seguros, la realización de trámites de reclamos y asesoría en esas contrataciones, artículo 19 de la Ley. Esta intermediación de seguros sí puede ser realizada por los bancos públicos, conforme lo dispuesto con el numeral 23 de la Ley “ARTÍCULO 23.- Autorización a entidades financieras Los grupos o conglomerados financieros regulados por el Consejo Nacional, podrán constituir o mantener sociedades que se dediquen a la intermediación de seguros, siempre que cumplan lo dispuesto en esta Ley Los bancos públicos podrán participar en la actividad de seguros como intermediarios, mediante la constitución de una sociedad anónima que deberá tener como fin exclusivo realizar las actividades indicadas en el presente capítulo, y podrán constituirla como únicos accionistas Las entidades supervisadas por la Sugef no podrán exigir que los contratos de seguros que requieran de sus clientes sean contratados con determinadas entidades aseguradoras o intermediarios de seguros. Lo anterior se considerará para todos los efectos prácticas monopolísticas relativas, en los términos de la Ley N° 7472, Promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor, de 20 de diciembre de 1995, y sus reformas” Nótese que para esa actividad de intermediación, el legislador ha seguido la norma aplicable a la participación de los bancos públicos en otros mercados financieros y que consiste en la autorización para crear una sociedad anónima instrumental dirigida a ejercer la actividad de que se trate, en su caso con un único socio. Esta participación en la intermediación financiera se explica porque ya antes de la emisión de la Ley del Mercado de Seguros, los bancos participaban como intermediarios de seguros, aspecto que fue tomado en consideración por el legislador y que motivó una disposición transitoria. En efecto, el Transitorio V en su último párrafo toma en cuenta la intermediación desempeñada por los bancos “TRANSITORIO V.-Acreditación de agentes de seguros De conformidad con el artículo 23 de esta Ley, los bancos públicos del Estado contarán con un plazo de seis meses, contado a partir de la entrada en vigencia de esta Ley para constituir la sociedad anónima allí indicada. Durante ese plazo podrán seguir operando como intermediarios del INS en la forma pactada con ese Instituto” Por demás, la autorización a los bancos públicos para participar como intermediarios a través de una sociedad anónima de un único socio puede explicarse porque existe una diferencia sustancial entre tramitar un contrato de seguro y ser la parte aseguradora en el contrato. El riesgo en uno y otro caso es, además, incomparable. Sencillamente, la empresa aseguradora es el sujeto de la relación jurídico sustancial que debe cumplir la prestación convenida en el contrato de seguro (generalmente, una indemnización), en caso de que ocurra el evento riesgoso previsto La autorización dada en el artículo 23, por demás, reafirma que a los bancos públicos les está prohibido ejercer en forma directa o indirecta la actividad aseguradora. Este aspecto es reafirmado por el artículo 1 de la Ley del Instituto Nacional de Seguros, reformada por la Ley del Mercado de Seguros. Luego de referirse a la naturaleza jurídica del Instituto Nacional de Seguros y a sus funciones, el numeral de mérito lo autoriza para constituir o adquirir participaciones de capital en sociedades comerciales, sucursales, agentes o entes comerciales para ejercer sus funciones dentro del país, el último párrafo del artículo establece la constitución de una sociedad anónima entre bancos e INS. Se dispone así “Se autoriza a los bancos públicos a participar como accionistas de las sociedades anónimas que el INS establezca según lo señalado en este artículo, siempre que el INS se mantenga como socio mayoritario de dichas sociedades” La voluntad del legislador es muy clara: los bancos públicos solo pueden participar en la actividad aseguradora como socios minoritarios de una sociedad anónima constituida con el INS. Requisito que reafirma, por demás, la posición predominante del INS en el mercado de seguros y la “unicidad” de participación pública en dicho mercado Por otra parte, se deriva de lo antes expuesto que la participación de los bancos estatales en el mercado de seguros debe realizarse a través de entidades que deberán ser consideradas empresas públicas, sin que les esté permitido participar por medio de entidades que carezcan de esa naturaleza pública. Aspecto en el cual se reafirma lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional Como es sabido, la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional autoriza a los bancos estatales para constituir empresas públicas dentro del ámbito de su actividad Esa constitución debe respetar el principio de especialidad, de acuerdo con el cual la empresa no es libre para ampliar su dominio de actividad a cualesquiera nuevas actividades que se presenten en el mercado, aun cuando éste le proporcione una mayor rentabilidad. Por el contrario, su política y actividades deben ser encuadradas por el objeto social, tal como resulta de su acto de creación. De modo que la empresa no puede diversificar su esfera de acción, salvo que una norma de rango legal se lo permita Como consecuencia de lo cual está prohibido a los bancos estatales constituir empresas de carácter no financiero El artículo 73 de la misma Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional es la norma que precisa las prohibiciones para los bancos comerciales. Preceptúa dicho numeral en lo que aquí interesa “Artículo 73.- Queda estrictamente prohibido a los bancos comerciales 3) Participar directa o indirectamente en empresas agrícolas, industriales, comerciales o de cualquier otra índole, y comprar productos, mercaderías y bienes raíces que no sean indispensables para su normal funcionamiento Se exceptúa de esta disposición la participación que los bancos pudieran llegar a tener en el capital de las instituciones financieras de orden público o semipúblico que llegaren a crearse y los bancos que establecieren Almacenes Generales de Depósito de acuerdo con la respectiva ley, o que, a la fecha de la promulgación de la presente ley tuvieren ya participación en ellos, y únicamente con respecto a los negocios y operaciones que resulten del funcionamiento de tales almacenes Exceptúanse también de estas disposiciones aquéllos casos en que los bancos comerciales del Estado, conjunta o separadamente, constituyan o empleen personas jurídicas de su exclusiva propiedad para la prestación exclusiva de servicios para ellos mismos, previa autorización de la junta directiva del Banco Central de Costa Rica o para la administración de bienes adjudicados en juicio. (…)” Al referirnos a esta prohibición, indicamos en el dictamen N° C-234-2008 de 7 de julio de 2008 “De la norma transcrita se deriva como principio la prohibición de constituir o de participar en empresas de cualquier índole. Regla que tiene sus excepciones: la participación de capital en "instituciones financieras de orden público o semipúblico que llegaren a crearse"; la operación de almacenes generales de depósito y la constitución de empresas, de exclusiva propiedad de los bancos, para la prestación exclusiva de servicios para los mismos bancos o para la administración de bienes adjudicados en juicio. Esta última posibilidad se refiere a la creación de empresas de servicios para los bancos, lo que excluye obviamente, la constitución de entidades que realicen funciones bancarias respecto de personas diferentes a los bancos, así como cualquier otra actividad cuyo consumidor o usuario sea distinto al banco Los bancos estatales pueden crear y participar en instituciones financieras, con lo cual queda incólume el principio de especialidad: la participación financiera del banco está enmarcada dentro de su fin y esfera de acción. Esa institución financiera puede ser de naturaleza bancaria o no bancaria. Lo importante es que en razón de su objeto social pueda ser considerada una entidad financiera y que como tal se sujete a las prescripciones establecidas para la autorización de un intermediario financiero. Por entidad financiera debe entenderse aquélla que tiene por objeto la prestación de servicios financieros y, en particular, intermediación financiera. En ese sentido, se trata de entidades que participan en los mercados financieros, sean estos monetarios o de valores Como cualquier otra persona jurídica, los bancos del Estado requieren de bienes y servicios. Estos pueden ser adquiridos por los bancos en el mercado o por la constitución de empresas cuyo objeto social sea exclusivamente la prestación de servicios al banco o a bancos. En su caso, le está prohibido a la entidad que así se constituya el prestar servicios a terceros. La decisión del Banco de crear una empresa para que le suministre servicios requiere la autorización de la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica” Agregándose que a los bancos les está prohibido constituir empresas privadas incluso si estas son financieras. En efecto, la autorización para constituir empresas de orden público o semipúblico está referida a empresas públicas en las que el capital social es dominado por la entidad bancaria. Ergo, no puede constituirse una entidad financiera si el capital social estará mayoritariamente en manos de entidades privadas. Dicho en otras palabras, la participación de un banco estatal en una entidad financiera requiere que el capital social de la nueva sociedad esté total o mayoritariamente en manos públicas. No pueden los bancos estatales participar en entidades financieras como socios minoritarios o bien en un plano de igualdad con el socio privado Esta limitación no es eliminada por el artículo 47 antes transcrito, ya que la sociedad que los bancos crearen con el INS sería una empresa pública y, en la medida en que se dedique al aseguramiento, participará del carácter financiero que requiere el numeral Por el contrario, esas restricciones podrían dejarse sin aplicación si los bancos estatales recurren al mecanismo de crear una sociedad anónima a través de BICSA S. A 2.- La actividad aseguradora implicaría un fraude a la Ley Como se ha indicado, el legislador decidió que los bancos públicos sólo podían participar en la actividad aseguradora por medio de una sociedad anónima con el Instituto Nacional de Seguros como socio mayoritario. De lo que se deriva que a los bancos públicos les está prohibido participar en la actividad de aseguramiento por sí solos, debiendo hacerlo en forma conjunta con el INS. Por lo que no pueden constituir como únicos accionistas o bien con otros socios distintos del INS sociedades para ese objeto Es objetivo de la Ley que el mercado de seguros se abra. Pero esa apertura no significa que el Estado vaya a poder intervenir en él por medio de distintas entidades. Por el contrario, si el mercado se abre es para que participen diversas entidades privadas. Es por ello que el Estado sólo puede ejercer la actividad aseguradora por medio del INS y las sociedades anónimas que se establezcan entre los bancos públicos y el Instituto. No obstante lo cual, se reconoce al INS como única empresa de seguros del Estado, aquélla a la cual el Estado contratará los seguros que necesita Tomando en cuenta la naturaleza de BICSA y la limitación para que los bancos públicos participen en el mercado de seguros, no puede sino concluirse que permitir que BICSA SA cree una sociedad anónima para ejercer actividad aseguradora implica la obtención de un fin legal prohibido por el legislador. Lo que configura un fraude de ley, en los términos de los artículo 20 del Código Civil, 5 y 58 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley N° 8422 de 6 de octubre de 2004 El fraude de ley supone ataques ocultos o indirectos contra la ley; admitir la validez de la conducta realizada en fraude de ley supondría la violación efectiva de la norma defraudada. La norma en que se ampara el acto fraudulento (ley de cobertura) no lo protege suficientemente, ya que si lo hiciera no habría fraude sino conflicto de leyes. El instituto tiende al restablecimiento del carácter imperativo de la ley, cuyo cumplimiento o sujeción no puede ser facultativa para el destinatario y para ello debe retenerse cuál es la finalidad de la ley. El fraude de la ley requiere, entonces, una interpretación finalista de la norma, máxime que el fraude se produce respetando las palabras de la ley pero eludiendo su finalidad En el dictamen N° C-050-2006 de 14 de febrero de 2006 conceptuamos el fraude de ley Al efecto indicamos “Como señala el Tribunal Constitucional Español (Sentencia N° 37/1987 de 26 de marzo de 1987), la concepción de fraude de ley no varía por el hecho de que nos situemos en una disciplina distinta del Derecho Civil. Por ello su objeto es el mismo, independientemente de la rama del Derecho que la consagre “13. Es preciso dejar constancia, como primera observación, que el fraude de Ley, en cuanto institución jurídica que asegura la eficacia de las normas frente a los actos que persiguen fines prohibidos por el ordenamiento o contrarios al mismo, es una categoría jurídica que despliega idénticos efectos invalidantes en todos los sectores del ordenamiento jurídico. En rigor, ni siquiera podría sostenerse hoy que el art. 6.4 del Código Civil, que contempla con carácter general el fraude de Ley, es una norma exclusiva de la legislación civil. El citado precepto, como la mayor parte de los que integran el Título Preliminar, es aplicable a todo el ordenamiento, y sólo por tradición histórica, sin duda respetable, conserva en el Código Civil su encaje normativo. No obstante lo cual, es notorio que el Estado retiene la competencia exclusiva para definir la figura y regular sus efectos jurídicos, porque es una de «las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas», de cualesquiera normas jurídicas, civiles o no, cuya definición y alcance han sido encomendados por el constituyente al legislador estatal en el párrafo segundo del tan citado art. 149.1.8.ª…” A través del fraude de ley, se utiliza una norma de cobertura para eludir los efectos de una norma imperativa o prohibitiva, impidiéndole producir sus efectos Los actos cometidos con fraude de la ley dan origen a un resultado contrario a una norma jurídica y se amparan en otra norma dictada con finalidad distinta. Formalmente la conducta no es contraria a la norma jurídica sino que se trata de burlar o frustrar la finalidad de la norma por vía indirecta, lo que lleva a un resultado contrario al ordenamiento. Puede que se respete la letra de la ley, pero se elude su espíritu o voluntad. Se puede eludir la aplicación de la norma mediante su no aplicación o una no correcta aplicación. Lo que importa no son los actos, sino el resultado que se persigue con ellos. Un resultado que ha de estar prohibido o ser contrario al ordenamiento jurídico. Un resultado que no se corresponde a la finalidad de la ley que ha servido para crearla Se diferencia de otros supuestos de invalidez del acto jurídico porque de haber violación de la norma, ésta es indirecta, ya que se busca un amparo legal, tratando de eludir las consecuencias de la norma imperativa o prohibitiva Interesa resaltar que en el fraude de ley tenemos un apoyo normativo. El acto es realizado al amparo de una norma, pero se persigue un resultado prohibido por el ordenamiento o contrario a él. La norma de cobertura presta un amparo aparente. El fraude de ley plantea un problema de interpretación y aplicación de la ley: se elude una norma que debe ser aplicada. Es por ello que el Código Civil consagra este instituto dentro del capítulo de “Eficacia General de las Normas Jurídicas”, disponiendo en su artículo 20 “Los actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de la ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir” Una actuación se realiza al amparo del texto de una norma. Lo que alude a la literalidad de ésta. Empero, se persigue un resultado que no corresponde al dispuesto por el ordenamiento. Un resultado que, en principio, debería tenerse como prohibido, por no corresponder al señalado por el ordenamiento. La finalidad de la norma jurídica no se cumple, aún cuando se sujete a la letra de la ley En consecuencia, para determinar si hay fraude de ley se requiere una interpretación sistemática del ordenamiento, a efecto de establecer si el resultado obtenido es compatible o no con la norma imperativa o prohibitiva La actuación fraudulenta puede entrañar un cumplir la ley modificando su sentido o finalidad. Por ejemplo, encubrir una relación laboral de carácter indefinido en una modalidad temporal, o bien mediante una contratación de servicios profesionales, situación que la Contraloría General ha denominado de “fraude laboral” (así, FOE-EC- 136 de 20 de abril de 2005)” En el ámbito administrativo, el fraude de ley encuentra consagración expresa en La Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Tres artículos de dicha Ley hacen referencia al instituto. En primer término, el artículo 5 lo consagra “Artículo 5º—Fraude de ley. La función administrativa ejercida por el Estado y los demás entes públicos, así como la conducta de sujetos de derecho privado en las relaciones con estos que se realicen al amparo del texto de una norma jurídica y persigan un resultado que no se conforme a la satisfacción de los fines públicos y el ordenamiento jurídico, se considerarán ejecutadas en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma jurídica que se haya tratado de eludir” En este caso, la conducta fraudulenta deriva de la persecución de un resultado no conforme con la satisfacción del fin público y el ordenamiento jurídico. Por ello se consagra, en segundo término, el efecto del fraude de ley. Dispone el numeral 6 de la referida Ley la nulidad de los actos y contratos cometidos en fraude de ley “Artículo 6º—Nulidad de los actos o contratos derivados del fraude de ley. El fraude de ley acarreará la nulidad del acto administrativo o del contrato derivado de él y la indemnización por los daños y perjuicios causados a la Administración Pública o a terceros. En vía administrativa, la nulidad podrá ser declarada por la respectiva entidad pública o por la Contraloría General de la República, si la normativa que se haya tratado de eludir pertenece al ordenamiento que regula y protege la Hacienda Pública. Si la nulidad versa sobre actos declaratorios de derechos, deberá iniciarse el respectivo proceso de lesividad, salvo lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, Nº 6227, de 2 de mayo de 1978, en cuyo caso deberá actuarse de conformidad con lo allí establecido” En último término, el fraude de ley puede tener consecuencias penales en los términos del artículo 58 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública “—Fraude de ley en la función administrativa. Será penado con prisión de uno a cinco años, el funcionario público que ejerza una función administrativa en fraude de ley, de conformidad con la definición del Artículo 5 de la presente Ley. Igual pena se aplicará al particular que, a sabiendas de la inconformidad del resultado con el ordenamiento jurídico, se vea favorecido o preste su concurso para este delito” Importa recalcar que hay fraude de ley cuando la actuación se sujeta a una ley u ordenamiento para evitar las consecuencias de determinados actos según la ley u ordenamiento que debiera regir. Es ponerse en condiciones de eludir determinadas obligaciones no deseadas impuestas por una norma, en cuyo caso la conducta fraudulenta será sancionada mediante la producción de los efectos determinados por la norma y cuyo cumplimiento se pretende evitar. Así, el efecto primario del fraude de la ley es someter los actos fraudulentos al imperio de la ley que se ha intentado eludir. Se invalida la actuación fraudulenta Estima la Procuraduría que la pretensión de los bancos estatales de crear a través de BICSA una sociedad anónima para efecto de que ejerza actividad aseguradora en el mercado costarricense configura ese fraude de ley, por cuanto por ese medio se volvería nugatoria la restricción impuesta por la Ley a los bancos públicos. Podrían participar en el mercado asegurador a través de la sociedad anónima que se crea, la que dominarán a través de BICSA. S. A. Por ese medio, los bancos estatales propietarios de BICSA ejercerían indirectamente esa actividad, sin necesidad de participación conjunta con el INS y, además, la ejercerían siendo socios mayoritarios y en un principio en conjunción con socios privados. Empero, el legislador no autorizó a los bancos estatales para constituir sociedades aseguradoras con entes privados Nótese por demás, que el fraude de ley se produciría tanto si para constituir la nueva sociedad, los bancos estatales deben inyectar nuevo capital a BICSA como si esta utiliza el capital existente para ese efecto. Capital que, para el ordenamiento costarricense está integrado por fondos públicos, que integran la Hacienda Pública. Sencillamente, al disponer en los términos de los artículos 7 y 47 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, el legislador dispuso cómo los fondos públicos podrían participar en el mercado asegurador. Y la pretensión de BICSA no se conforma con esa forma de regulación Frente a lo dispuesto en los artículos antes citados y 1 de la Ley del Instituto Nacional de Seguros, el Banco Nacional de Costa Rica y el Banco de Costa Rica, bancos públicos, no pueden “buscar” una forma indirecta, no prevista ni autorizada por el legislador para participar en el mercado asegurador CONCLUSION De conformidad con lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que 1.- BICSA S.A. es un banco panameño que no pertenece al Sistema Bancario Nacional Por consiguiente, no es un banco público costarricense 2.- BICSA S.A. es una empresa pública que actúa como instrumento de los bancos estatales socios para ejercer intermediación financiera en plazas extranjeras. Así, a través de ella los Bancos Nacional de Costa Rica y Banco de Costa Rica, socios de BICSA S. A. ejercen actividad bancaria en Panamá y en otras plazas extranjeras. Por lo que dicho Banco debe ser considerado como parte de estos 3.- La participación del Banco Nacional y del Banco de Costa Rica en la actividad aseguradora debe realizarse por medio de una sociedad anónima constituida en forma conjunta con el Instituto Nacional de Seguros, sociedad en que este último sería el socio mayoritario, según deriva del artículo 47 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros En otras palabras, los bancos públicos sólo pueden participar si lo hacen como socios minoritarios de una sociedad anónima constituida con el INS 4.- No le está permitido a los bancos públicos crear una sociedad anónima sin la participación del INS y sobre todo, constituir una sociedad con socios privados 5.- Si bien no existe prohibición expresa en la Ley Reguladora del Mercado de Seguros para que BICSA constituya una sociedad anónima con socios privados, debe tomarse en cuenta que esa creación afecta la finalidad del artículo 47 antes transcrito. Los bancos dueños últimos de su capital social estarían ejerciendo en forma indirecta la actividad aseguradora 6.- Puesto que la finalidad del legislador fue restringir la participación de los bancos públicos en el ejercicio de la actividad aseguradora, cabe decir que la constitución de una sociedad por parte de BICSA S. A. a efecto de realizar esa misma actividad, implicaría un fraude a la ley 7.- El acto en fraude de ley es aquél realizado al aparente amparo de una norma, pero que persigue un resultado prohibido por el ordenamiento o contrario a él. En ese sentido, el resultado no se corresponde con la finalidad de la ley que ha servido para crearla y es contrario al fin de otra norma 8.- En el caso de mérito, el resultado último de la creación de esa sociedad por parte de BICSA S. A. será la participación indirecta de los bancos estatales dueños de BICSA en la actividad aseguradora, resultado que evade la norma imperativa de los artículos 7 y 47 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros. En efecto, al dominar el capital social de BICSA S.A., el Banco Nacional y el Banco de Costa Rica dominarán la sociedad formada por BICSA como empresa aseguradora y, por ende, participarían en el mercado sin requerir del INS.” 3. Dictamen C-132-2010iv ESTADO A partir de la Ley N° 12 de de octubre de 1924, Ley de Monopolios y del Instituto Nacional de Seguros, el Instituto Nacional de Seguros (INS) explotó el monopolio estatal en materia de seguros. Como es ampliamente sabido, el legislador de 1924 consideró que la prestación de los servicios de seguros era una actividad esencial del Estado y de la comunidad, lo que justificaba la constitución de un monopolio por el Estado, para cuya explotación se crea el INS En razón de ese monopolio, ninguna persona física o jurídica podía ofrecer seguros en el país, ya que la actividad aseguradora era pública, no privada. Sencillamente, el aseguramiento y luego el reaseguramiento eran actividades excluidas del comercio de los hombres, por lo que los particulares no podían prestar servicios de seguros o reaseguros en el país. Ergo, en el país no había posibilidad alguna de determinar y elegir con quién se contrataba la actividad aseguradora y reaseguradora (cfr. Sala Constitucional, resolución N° 6107-98 de 16:03 hrs. de 26 de agosto de 1998) Por ende, para que los sujetos privados explotaran la actividad de seguros se requería de una ley que expresamente así lo autorizara, rompiendo total o parcialmente el monopolio legal y, por ende, auspiciando que otros fines fueren tutelados por el ordenamiento. Supuesto en el cual no basta que se autorice al sujeto privado a explotar el servicio. Por el contrario, se hacía necesario emitir el régimen jurídico de esa prestación, todo en resguardo de los derechos e intereses de los particulares Esta situación cambia radicalmente con la aprobación del Tratado de Libre Comercio y sobre todo con la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, Ley 8653 de 22 de julio de 2008. Se elimina el monopolio y se abre el mercado a distintas empresas, públicas y privadas. En efecto, el mercado de seguros y reaseguros tendrá la participación de - Sociedades anónimas constituidas en el país y regidas por el Derecho Privado - Entidades aseguradoras extranjeras operando en el país, mediante sucursales - Cooperativas constituidas como tales con el objeto de realizar la actividad aseguradora con sus asociados Además, diversas entidades puede participar en la intermediación de los seguros Al derogar el monopolio estatal, es interés del legislador fortalecer al Instituto Nacional de Seguros a efecto de que pueda competir en el mercado abierto en condiciones de competitividad. Dispone el artículo 1 de la Ley 8653 “ARTÍCULO 1.- Objeto de esta Ley La presente Ley es de orden e interés públicos y tiene como objeto d) Modernizar y fortalecer al Instituto Nacional de Seguros, en adelante INS, para que pueda competir eficaz y eficientemente en un mercado abierto, sin perjuicio de su función social dentro del marco del Estado social de derecho que caracteriza a la República de Costa Rica” A pesar de la apertura, el legislador decide conservar, modernizar y fortalecer el Instituto para que pueda competir eficaz y eficientemente en un mercado abierto. Pero, además, la norma atribuye una función de carácter social al INS; función que se enmarca dentro del Estado social de Derecho. Puede decirse, así, que la actividad del INS no se confunde en forma total y absoluta con la actividad de cualquier otra empresa en el mercado abierto. Ello en el tanto, a diferencia de las otras empresas que pueden participar en el mercado de seguros, tiene una función social que desempeñar. Ya lo remarcó la Sala Constitucional al conocer de la Consulta Legislativa sobre el Proyecto de Ley que dio origen a la Ley 8653, al señalar que el “Instituto Nacional de Seguros, como Institución Autónoma no es titular de un derecho a la libertad de empresa; ni todo el giro de sus actividades se califican de comerciales o mercantiles comunes”, Sala Constitucional, resolución N° 10450-2008 de 9:00 hrs. del 23 de junio de 2008 Aspecto que debe ser tomado en cuenta en relación con la actividad que se desempeña Máxime que el INS interviene en los seguros como un instrumento del Estado. Si bien se elimina el monopolio, el Estado continúa participando en el mercado a través de una empresa pública organizada en forma institucional -ya no con carácter de empresa monopólica- y a través de sociedades anónimas que establezcan los bancos públicos con el INS. La presencia estatal es afirmada no solo por el artículo 7 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros sino por el artículo 1 de la Ley de Instituto Nacional de Seguros, que disponen en lo que aquí interesa “ARTÍCULO 7.- Autorización administrativa El Estado ejercerá la actividad aseguradora por medio del INS y las sociedades anónimas que se establezcan entre bancos públicos y el INS. En virtud del principio de unicidad del Estado, tanto el Gobierno central como las demás instituciones del Sector Público, reconocen al INS como la única empresa de seguros del Estado. Para ello, el Estado contratará directamente con el INS todos los seguros necesarios para la satisfacción de sus necesidades, siempre que el INS ofrezca condiciones más favorables considerando prima, deducible, cobertura y exclusiones, así como la calidad del respaldo financiero y respaldo de reaseguro” Ley N° 12 “Artículo 1.- Instituto Nacional de Seguros y sus actividades El Instituto Nacional de Seguros, en adelante INS, es la institución autónoma aseguradora del Estado, con personalidad jurídica y patrimonio propios, autorizada para desarrollar la actividad aseguradora y reaseguradora. En dichas actividades le será aplicable la regulación, la supervisión y el régimen sancionatorio dispuesto para todas las entidades aseguradoras.” De ambas disposiciones se deriva en forma ineluctable el carácter estatal del INS y por ende que esta es una entidad aseguradora del Estado. Por ende, que su participación en la actividad aseguradora y reaseguradora se hace no solo en razón de su personalidad jurídica propia sino como una participación del Estado en el mercado Participación que, en todo caso, se produce sin ejercicio alguno de prerrogativas de poder público. Por el contrario, se somete al mismo régimen de actividad y de regulación con que participan las entidades aseguradoras o reaseguradoras privadas La presencia del INS en el mercado se puede consolidar no solo por su participación como ente sino porque está llamado a ser socio mayoritario en diversas empresas constituidas con entes públicos o privados. Es el caso, ciertamente, de la sociedad anónima que constituya con los bancos públicos, tanto los bancos estatales como el Banco Popular y de Desarrollo Comunal. Estos no pueden crear una sociedad para participar en el mercado de seguros, sino que se les impone llegar a un acuerdo con el INS a efecto de constituir una sociedad en la que la mayor parte del capital social pertenecerá al Instituto, con lo cual se garantiza la preponderancia del INS en el mercado. Es decir, los bancos públicos solo pueden participar en la actividad aseguradora como socios minoritarios de una sociedad anónima constituida con el INS Requisito que reafirma, por demás, la posición predominante del INS en el mercado de seguros y la “unicidad” de participación pública en dicho mercado. Se dispone así “ARTÍCULO 47.- Autorización para constituir sociedades anónimas para desarrollar la actividad aseguradora Para efectos de desarrollar la actividad aseguradora se autoriza a las siguientes instituciones a) Las cooperativas, las asociaciones solidaristas, la Caja de Ahorro y Préstamo de la Asociación Nacional de Educadores, la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio y la Sociedad de Seguros de Vida del Magisterio Nacional, para que constituyan, en forma conjunta o como accionista cada una de ellas, una o varias sociedades anónimas con el objeto social exclusivo de operar como entidad aseguradora en los términos del inciso a) del artículo 7 de esta Ley. Estas sociedades podrán ser constituidas con el Instituto Nacional de Seguros. A todas las sociedades constituidas se les aplicará, en todos sus extremos, lo dispuesto en esta Ley para las entidades aseguradoras b) Al INS para que constituya, en forma conjunta con los bancos públicos del Estado, una única sociedad anónima, la cual tendrá como objeto social exclusivo el ejercicio de la actividad aseguradora en los términos del inciso a) del artículo 7 de esta Ley c) Al Banco Popular y de Desarrollo Comunal y al INS para que constituyan, en forma conjunta, una única sociedad anónima, la cual tendrá como objeto social exclusivo el ejercicio de la actividad aseguradora en los términos del inciso a) del artículo 7 de esta Ley. En dicha sociedad podrán participar como socios otros agentes de la economía social Para todos los casos de los incisos b) y c), al menos el cincuenta y uno por ciento (51%) de las acciones deberán ser propiedad del INS. A estas sociedades se les aplicará, en todos sus extremos, lo dispuesto en esta Ley para entidades aseguradoras. Ninguna de las sociedades creadas al amparo de este artículo contarán con la garantía del Estado” No obstante la creación de esas sociedades con bancos públicos y, en su caso con la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio, ente público no estatal, y el dominio del capital social por el INS, el Estado solo reconoce al Instituto como su empresa de seguros. Por otra parte, el reconocimiento del INS como entidad del Estado tiene consecuencias de tipo fiscal. Al igual que las otras empresas aseguradoras, el INS está obligado al pago del impuesto sobre la renta. Pero se ha establecido que la Dirección General de Tributación definirá los criterios para determinar las sumas para reservas y provisiones que permitirán determinar la renta neta del INS. Pero, además, el artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Seguros establece que de la utilidad disponible anual del INS después del pago de tributos, un 25% se destinará al Estado. Y es claro que en esa norma el término Estado es utilizado como Estado persona Por dicho reconocimiento estatal, el único agente del mercado que puede obtener la garantía del Estado es el propio INS. En lo que interesa, el artículo 1 de la Ley del Instituto Nacional de Seguros dispone que “En el desarrollo de la actividad aseguradora en el país, que incluye la administración de los seguros comerciales, la administración del Seguro de Riesgos del Trabajo y del Seguro Obligatorio de Vehículos Automotores, el INS contará con plena garantía del Estado” Garantía que no puede sino explicarse por la presencia estatal en el INS y, por ende, el carácter institucional e instrumental en torno a los fines del Estado. Es por ello que se califica de entidad aseguradora del Estado, calidad que no tiene ni la sociedad constituida con los bancos públicos ni las sociedades que el INS constituya. Obsérvese al efecto, que con el texto original de la Ley 12, artículo 7, el Estado garantizaba la totalidad de las operaciones de seguro realizadas por el INS por razón del monopolio estatal que explotaban. Ese fundamento no es válido hoy día por la apertura del mercado, pero la garantía encuentra fundamento en la condición del INS de ente asegurador del Estado. Sobre este punto dijimos en el dictamen C-269-2009 de 2 de octubre de 2009 “Es objetivo de la Ley que el mercado de seguros se abra. Pero esa apertura no significa que el Estado vaya a poder intervenir en él por medio de distintas entidades. Por el contrario, si el mercado se abre es para que participen diversas entidades privadas. Es por ello que el Estado sólo puede ejercer la actividad aseguradora por medio del INS y las sociedades anónimas que se establezcan entre los bancos públicos y el Instituto. No obstante lo cual, se reconoce al INS como única empresa de seguros del Estado, aquélla a la cual el Estado contratará los seguros que necesita” Y en razón de esa condición de única empresa de seguros del Estado, le reserva la actividad aseguradora del Estado a condición de que el Instituto ofrezca las condiciones más favorables en relación con la prima, deducible, cobertura y exclusiones, así como la calidad del respaldo financiero y respaldo de reaseguro. Significa eso que, en tanto cumpla con las condiciones establecidas, el INS tiene un ámbito determinado exclusivo que es la contratación de los seguros con el Estado. Una contratación que, en principio, se debe realizar directamente con el INS y no con las sociedades anónimas que este ha constituido con base en el artículo 47 de la Ley 8653, antes transcrito, y el artículo 1 de su Ley N° 12 Esta reserva debe interpretarse como excepcional y solo posible porque se está en el ámbito de lo público. Nótese que el artículo 23 de la misma Ley Reguladora del Mercado de Seguros expresamente prohíbe a las entidades financieras, públicas o privadas, establecer cláusulas de exclusividad a favor de determinadas entidades aseguradoras o intermediarios de seguros. Se dispone en el párrafo final de dicho numeral “ARTÍCULO 23.- Autorización a entidades financieras Las entidades supervisadas por la Sugef no podrán exigir que los contratos de seguros que requieran de sus clientes sean contratados con determinadas entidades aseguradoras o intermediarios de seguros. Lo anterior se considerará para todos los efectos prácticas monopolísticas relativas, en los términos de la Ley N.º 7472, Promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor, de 20 de diciembre de 1995, y sus reformas” Prohibición que se justifica en virtud del principio de libre competencia en el mercado y, por ende, la necesidad de mantener el predominio de la libertad de contratación Principios que ceden en tratándose de la actividad aseguradora del Estado El punto es qué se entiende por Estado. En particular, si Estado debe entenderse como comprensivo de todo el sector público Dispone el artículo 7 en lo que aquí interesa “El Estado ejercerá la actividad aseguradora por medio del INS y las sociedades anónimas que se establezcan entre bancos públicos y el INS. En virtud del principio de unicidad del Estado, tanto el Gobierno central como las demás instituciones del Sector Público, reconocen al INS como la única empresa de seguros del Estado. Para ello, el Estado contratará directamente con el INS todos los seguros necesarios para la satisfacción de sus necesidades, siempre que el INS ofrezca condiciones más favorables considerando prima, deducible, cobertura y exclusiones, así como la calidad del respaldo financiero y respaldo de reaseguro” Como se indicó, el Estado puede ejercer actividad aseguradora por medio de sociedades anónimas constituidas por el INS y los bancos públicos, pero eso no determina que esas sociedades se consideren empresas de seguro del Estado. Calidad exclusiva del INS Dado que se afirma el principio de unicidad del Estado y la obligación de este de contratar directamente con el INS los seguros necesarios para la satisfacción de sus necesidades, el Instituto consulta si la obligación de contratar los seguros se aplica a todo ente integrante del sector público costarricense El reconocimiento del INS como única empresa de seguros del Estado se impone al Gobierno Central y a las demás instituciones del Sector Público. Se impone la obligación de contratar al Estado. El legislador ha utilizado el término de “Estado”, de “instituciones del Sector Público” y consecuentemente de Sector Público, sin que pareciera determinarse que, para los efectos de la ley, estos conceptos sean sinónimos como no lo son en sentido técnico Veamos primero el concepto de Estado, un concepto que no es unívoco. Estado puede ser utilizado como ordenamiento, como comunidad o como sujeto de Derecho. El Estado-ordenamiento jurídico hace referencia a un ente social con ordenación estable y permanente, un ordenamiento jurídico territorial y soberano. Estado-comunidad se refiere a la organización de la convivencia humana sobre un territorio para la realización de un orden social. En último término, el Estado-persona jurídica, el Estado es la persona mayor del ordenamiento. El Estado es, así, el centro titular de potestades públicas y de deberes públicos Junto al Estado persona existen otras personas jurídicas públicas, que en razón de esa personalidad también deben ser considerados como centros autónomos de referencia de derechos y obligaciones. Como centros autónomos no se subsumen en la personalidad del Estado, por ende, las potestades y deberes de estos entes son propias de éstos y no pueden ser asumidas, en principio, por el Estado. Empero, eso no significa que entre el Estado y el ente no se establezca una relación estrecha; por el contrario, esa relación es de principio y está determinada por la necesidad de mantener la unidad estatal: su origen es el acto de creación y la atribución de personalidad jurídica para la realización de ciertos fines de interés general. En efecto, las organizaciones públicas que se crean no son personas por sí mismas, sino que requieren un acto de atribución de esa personalidad, de rango legal, que permita referir a ellos derechos y obligaciones y en concreto el ejercicio de competencias públicas. La personalidad no se presume, la otorga el Estado La circunstancia de que la creación y personalidad de la entidad dependan de un acto del Estado explica la utilización de términos como “entes estatales”, “entidades”, “instituciones estatales”. Incluso la propia Constitución en el artículo 188 se refiere a los entes autónomos como “instituciones del Estado”. Puede entonces afirmarse que los entes estatales, las instituciones estatales son personas jurídicas creadas por el Estado, que desarrollan determinadas competencias en virtud de un acto estatal y que responden a determinados fines que son también fines públicos. El Estado les crea un régimen financiero, un patrimonio y los somete a sus propias regulaciones. Por demás, es esa circunstancia lo que determina la tutela administrativa a que está sujeto el ente Estatal no significa, entonces, que la entidad o institución se integre orgánicamente al Estado y en concreto al Poder Ejecutivo. Por el contrario, el término estatal o del Estado señala la circunstancia de que el ente que se crea como separado de éste, tiene un carácter instrumental: el Estado crea el ente para que contribuya en la satisfacción de los fines que le corresponden. Sobre este tema nos referimos en el dictamen N° C-144- 2000 de 26 de junio de 2000. En dicha ocasión, señalamos que “Si bien en algunas ocasiones el legislador utiliza el término “institución” como sinónimo de ente, debe tomarse en cuenta, sin embargo, que el concepto de institución hace referencia a una de las clasificaciones de los entes públicos. En efecto, tradicionalmente se diferencia entre corporaciones e instituciones. El adjetivo de público utilizado tanto para referirse a corporaciones como a instituciones denota que estamos en el ámbito de la organización pública en contraposición con la privada La categoría de entes institucionales hace referencia a la personificación de un conjunto de bienes. Se trata de una personificación al servicio de fines determinados; en el caso de las instituciones ese fin es ajeno, le viene impuesto en el acto creador. La gestión del interés es dirigida por un órgano nombrado por el Estado y supeditado a sus directrices y contralor. Se ha puesto como caso típico del ente institucional, las instituciones autónomas, que también se clasifican como entes instrumentales. Este calificativo hace alusión al hecho de que el ente persigue fines que no ha definido, sino que el Estado le impone, razón por la cual tiene las potestades que el Estado a través de la ley le asigne Desde esa perspectiva, podría decirse que la nota característica del ente institucional es el hecho de que la gestión es especializada y destinada al cumplimiento de un fin Quizás por el hecho de que el ente institucional cumple un fin que el Estado le asigna, corrientemente se les enmarca con el adjetivo de “instituciones estatales” o se habla de “Estado y sus instituciones”, término dentro del cual no podrían entenderse comprendidas las corporaciones. Se comprende que, por ejemplo, el artículo 49 de la Constitución cuando se refiere a la función administrativa comprenda el Estado, “sus instituciones” y toda entidad de Derecho Público. Se está recordando con ello que no toda entidad de Derecho Público es una institución” Lo estatal o del Estado califica, pues, esa particular relación de instrumentalidad que corre entre el Estado y el ente que se crea. Ente que normalmente adoptará la forma de organización pública institucional. Una institución es, en efecto, una organización determinada por un fin, que es definido por el fundador del ente, en este caso el Estado Los órganos superiores de la entidad no actúan, por ende, en función de los intereses de un grupo, sino en función del fin asignado. La institución estatal es, así, una entidad dirigida no a la defensa de los intereses de un sector productivo o profesional, sino a la defensa y prosecución de los fines asignados por el Estado y referidos a un ámbito determinado Lo anterior no significa que toda entidad pública sea estatal. Esa denominación no puede ser referida a las corporaciones municipales, entes territoriales que deben su creación a la Constitución y que persiguen fines generales dentro de la jurisdicción cantonal. Por ende, no pueden ser considerados entes estatales aunque formen parte del Estado ordenamiento. Dado que no son entes estatales tampoco las entidades que constituyan, particularmente las empresas municipales podrán ser consideradas entidades estatales Una afirmación que es también aplicable a los entes públicos no estatales. Es decir, a organizaciones de base corporativa que persiguen fines de interés general, que no se consideran fines estatales, en virtud de un acto estatal. Así, son entidades no estatales –en estricto Derecho- las corporaciones profesionales y las productivas. Por ende, estas entidades aunque sean Administraciónes Públicas no son parte del Estado. La referencia a esos entes corporativos nos permite hacer la distinción entre corporación e institución Las corporaciones no son instituciones precisamente por su base asociativa. En efecto, la corporación es una personificación de un conjunto de personas que ostentan la calidad de miembros de la corporación y no sólo de gestores. La corporación es un ente representativo: el fin de la corporación es un interés común de los miembros; es decir, no es ajeno a las personas que gestionan la organización. Todo ello se expresa en la forma de organización. Esta entraña diversos órganos fundamentales de dirección y conducción del ente, en los cuales los miembros contribuyen a formar la voluntad del ente. A la tradicional junta directiva y jerarca unipersonal se une una asamblea representativa de los diversos intereses que agrupa y defiende la corporación y que está llamada a dirigirla en la consecución del fin público que justifica la personalidad pública El legislador utilizó el término “instituciones del Sector Público”, que puede ser diferente al concepto de instituciones estatales a que hemos hecho referencia. Lo que obliga a precisar qué es sector público Este último término se construye a partir de criterios económicos y sobre todo, de la contabilidad pública. Es a partir de esos criterios que se diferencia entre sector público de la economía y sector privado Uno de los mayores problemas que provoca el concepto "sector público" estriba en la dificultad de determinar su contenido e integración. No obstante esa dificultad, puede decirse que su núcleo está constituido por organizaciones públicas. Es decir, el sector público está integrado por personas jurídicas de naturaleza pública y en su conceptualización incide la función interventora del Estado en la economía. Sector público excluye la integración por personas privadas, aún cuando realicen una actividad considerada servicio público o bien que esa actividad sea de utilidad pública. En ese sentido, indicamos en el dictamen C-136-94 de 22 de agosto de 1994 “… el término comprende a la Administración en su aspecto organizacional y competencial, así como en su condición de prestación de servicios públicos que afectan inmediatamente las relaciones económicas. Abarca, además, las empresas públicas, sea organizadas como entidades de Derecho Público, sea como entidades de Derecho Privado. De esa forma, el sector público costarricense está integrado por la Administración Pública, Central y Descentralizada (según lo establecido en el dictamen N° 076-83 de 15 de marzo de 1983), los órganos adscritos a ésta, así como las empresas públicas organizadas bajo un régimen de Derecho Público o que tengan un estatuto de Derecho Privado Por lo que, efectivamente, el concepto de "sector público" no se confunde ni se reduce con el de Administración Pública. Consecuentemente, la reconducción de una entidad en el seno del sector público dependerá de su naturaleza jurídica, del ámbito de su actividad y de la titularidad de los bienes y su financiamiento En lo referente a la actividad, dicho concepto engloba diversas actividades económicas y financieras reguladas, dirigidas o explotadas por el Estado o sus entidades. Implica, entonces, la toma de decisiones motivada en una propiedad pública de los medios de producción o una participación activa en la actividad económica del país” Dada la integración del sector público no puede decirse que sea sinónimo del Estado, de manera tal que donde el legislador impuso una obligación al Estado deba entenderse extensible al resto de entidades que conforman el sector público. Ello será así solo en el tanto en que de la norma se desprenda que el interés del legislador sea que todo órgano o ente público sea considerado, para los efectos de esa norma, como Estado Es por ello que al disponer el artículo 7 que “el Estado contratará directamente con el INS todos los seguros necesarios para la satisfacción de sus necesidades”, no puede entenderse Estado como sinónimo de sector público. Por el contrario, debe considerarse que “Estado” abarca la persona estatal así como los entes estatales, sea instituciones y empresas públicas estatales. De lo que se sigue que el término Estado no abarca las Municipalidades y entes públicos no estatales y las empresas que estos entes tengan Por consiguiente, las Municipalidades y entes públicos no estatales no estarían obligados a contratar con el INS. Obligación que sí se derivaría si el legislador hubiera indicado que el sector público queda obligado a contratar con el INS los seguros requeridos No obstante, procede recordar que los fondos con que los entes municipales contratan la actividad aseguradora constituyen fondos públicos, situación que también puede presentarse en relación con ciertos entes públicos no estatales y en razón de esa naturaleza, dichos entes deberán contratar con el INS en tanto este ofrezca las mejores condiciones del mercado en cuanto a seguridad, respaldo, calidad y respecto de la prima, deducible, cobertura y exclusividad, de manera de lograr el uso más razonable y económico de los fondos públicos CONCLUSION Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que 1) De conformidad con los artículos 7 y 47 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, Ley número 8653 del 22 de julio de 2008 y 1 de la Ley del Instituto Nacional del Seguros, N° 12 de 30 de octubre de 1924, el Instituto Nacional de Seguros (INS) es la entidad aseguradora del Estado. Su participación en la actividad aseguradora y reaseguradora se hace no solo en razón de su personalidad jurídica propia sino como una participación del Estado en el mercado de seguros 2) No obstante que se autoriza la creación de sociedades anónimas entre el INS y los bancos públicos y, en su caso con la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio, para el Estado su empresa de seguros es el INS 3) Por esa condición de única empresa de seguros del Estado, la Ley le reserva la actividad aseguradora del Estado a condición de que el Instituto ofrezca las condiciones más favorables en relación con la prima, deducible, cobertura y exclusiones, así como la calidad del respaldo financiero y respaldo de reaseguro 4) Se sigue de lo anterior que, en tanto cumpla con las condiciones establecidas, el INS tiene un ámbito determinado exclusivo que es la contratación de los seguros con el Estado. Una contratación que, en principio, se debe realizar directamente con el INS y no con las sociedades anónimas que este haya constituido con base en lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros y 1 de su Ley 5) Para estos efectos, el término Estado comprende no solo los tres Poderes del Estado y sus órganos desconcentrados sino también las instituciones estatales y empresas públicas estatales 6) De modo que la obligación de contratar no se impone a las Municipalidades y a los entes públicos no estatales ni a las entidades que estos hayan constituido.” 4. Opinión Jurídica 45-2011v Es interés del consultante se establezca que el Estado puede contratar con el INS a través de los intermediarios de seguros El Instituto Nacional de Seguros consultó respecto de la obligatoriedad de las instituciones del Estado de suscribir sus seguros solamente con el INS. En el dictamen C-132-2010 de 6 de julio 2010, la Procuraduría analizó los alcances de los artículos 7 y 47 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, Ley 8653 de 22 de julio de 2008. Al efecto, señaló que conforme con dichas normas el Instituto es la única entidad aseguradora del Estado. Situación que se justifica en que el INS interviene en el mercado de seguros como un instrumento del Estado “Si bien se elimina el monopolio, el Estado continúa participando en el mercado a través de una empresa pública organizada en forma institucional -ya no con carácter de empresa monopólica- y a través de sociedades anónimas que establezcan los bancos públicos con el INS. La presencia estatal es afirmada no solo por el artículo 7 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros sino por el artículo 1 de la Ley de Instituto Nacional de Seguros, que disponen en lo que aquí interesa “ARTÍCULO 7.- Autorización administrativa El Estado ejercerá la actividad aseguradora por medio del INS y las sociedades anónimas que se establezcan entre bancos públicos y el INS. En virtud del principio de unicidad del Estado, tanto el Gobierno central como las demás instituciones del Sector Público, reconocen al INS como la única empresa de seguros del Estado. Para ello, el Estado contratará directamente con el INS todos los seguros necesarios para la satisfacción de sus necesidades, siempre que el INS ofrezca condiciones más favorables considerando prima, deducible, cobertura y exclusiones, así como la calidad del respaldo financiero y respaldo de reaseguro” Ley N° 12 “Artículo 1.- Instituto Nacional de Seguros y sus actividades El Instituto Nacional de Seguros, en adelante INS, es la institución autónoma aseguradora del Estado, con personalidad jurídica y patrimonio propios, autorizada para desarrollar la actividad aseguradora y reaseguradora. En dichas actividades le será aplicable la regulación, la supervisión y el régimen sancionatorio dispuesto para todas las entidades aseguradoras.” De ambas disposiciones se deriva en forma ineluctable el carácter estatal del INS y por ende que esta es una entidad aseguradora del Estado. Por ende, que su participación en la actividad aseguradora y reaseguradora se hace no solo en razón de su personalidad jurídica propia sino como una participación del Estado en el mercado Participación que, en todo caso, se produce sin ejercicio alguno de prerrogativas de poder público. Por el contrario, se somete al mismo régimen de actividad y de regulación con que participan las entidades aseguradoras o reaseguradoras privadas Como se indicó, el Estado puede ejercer actividad aseguradora por medio de sociedades anónimas constituidas por el INS y los bancos públicos, pero eso no determina que esas sociedades se consideren empresas de seguro del Estado. Calidad que solo ostenta el INS. Ergo, las sociedades comerciales del INS no tiene el carácter de entidad aseguradora del Estado. La norma hace una clara diferenciación entre el INS y las sociedades anónimas que esta constituye. Si bien estas también expresan la participación estatal en el mercado de seguros, lo cierto es que no se les reconoce como empresa de seguros del Estado. El carácter de “única” otorgado por el legislador impide considerar que estas sean las empresas aseguradoras del Estado, así tampoco considerar que cuando estas sociedades contratan, están contratando directamente con el Estado. Contratación directa solo se da entre el INS y el Estado. En ese sentido, las conclusiones del citado dictamen señalan “2) No obstante que se autoriza la creación de sociedades anónimas entre el INS y los bancos públicos y, en su caso con la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio, para el Estado su empresa de seguros es el INS 4) Se sigue de lo anterior que, en tanto cumpla con las condiciones establecidas, el INS tiene un ámbito determinado exclusivo que es la contratación de los seguros con el Estado. Una contratación que, en principio, se debe realizar directamente con el INS y no con las sociedades anónimas que este haya constituido con base en lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros y 1 de su Ley 5) Para estos efectos, el término Estado comprende no solo los tres Poderes del Estado y sus órganos desconcentrados sino también las instituciones estatales y empresas públicas estatales” Siendo la única empresa de seguros estatal, no se justifica que el INS o el Estado acudan a intermediarios para contratar entre sí, recurso que por demás podría encarecer la relación aseguradora Tómese en cuenta, además, que las sociedades comerciales creadas por el INS al amparo del artículo 47 de la Ley tienen como único objeto social el aseguramiento, actividad que es diferente a la intermediación. Por consiguiente, dichas sociedades no pueden ser intermediarias y, en particular, intermediarias entre el Estado y el INS Esa conclusión no se enerva por el hecho de que el intermediario de seguros sea una entidad pública. Sencillamente, la Ley se refiere a una contratación directa entre el Estado y el INS. Luego, si bien el INS puede crear sociedades aseguradoras con los bancos públicos, incluidos los estatales, lo cierto es que estas sociedades no están autorizadas para contratar directamente con el Estado. La comercialización de los seguros para el Estado por medio de intermediarios desvirtúa la relación Estado-INS pero podría también constituirse en un mecanismo de mayor participación que la dispuesta por la ley de los entes públicos, que solo pueden operar como intermediarios en la actividad aseguradora Por demás, en tanto la obligación de contratar directamente se impone al INS respecto del Estado, se sigue que no solo no se violenta el principio de libre competencia sino que tampoco se violentan los derechos del Estado como asegurado. Sencillamente, no forma parte de los derechos de este la libre elección del asegurador o intermediario de seguros, que reconocen los artículos 4 y 5 de la Ley a otros “consumidores de seguros” El artículo 23 de la Ley no se infringe por el hecho de que el Estado no pueda recurrir a intermediarios para contratar sus seguros, ya que es una norma de la misma ley la que le impone contratar con el Instituto Nacional de Seguros en forma directa CONCLUSION Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que 1-. En el dictamen N: C-132-2010 de 6 de julio de 2010, la Procuraduría señaló que las sociedades comerciales que constituya el Instituto Nacional de Seguros no tienen la calidad de entidad aseguradora del Estado, calidad que es exclusiva del INS 2-. Puesto que el INS es la única entidad aseguradora del Estado, no puede concluirse que cuando las sociedades comerciales creadas por el INS contratan con el Estado, está contratando directamente el INS. Máxime que no forma parte del objeto social de esas sociedades la intermediación de seguros: la Ley ha establecido que el objeto social exclusivo de esas sociedades es el aseguramiento. Por consiguiente, dichas sociedades no pueden ser intermediarias y, en particular, intermediarias entre el Estado y el INS 3-. Una contratación entre el INS y el Estado celebrada por medio de los servicios de un intermediario no constituye una contratación directa. Lo anterior aún cuando el intermediario sea una entidad pública 5. Dictamen C-299-2019vi "I.- PRELIMINARES Si bien en la consulta no se hace referencia expresamente al Hospital Nacional del Trauma S.A, si no al INS Red de Servicios de Salud S.A resulta evidente que la misma está enfocada a la relación comercial que se da entre dicho centro médico y el Instituto Nacional de Seguros. Por tal motivo, resulta menester referirse a dicho centro médico El Hospital Nacional del Trauma S.A, es una empresa pública de economía mixta constituida a partir del 30 de noviembre del año 2009, cuyo capital accionario mayoritario corresponde al Instituto Nacional de Seguros, de conformidad con la facultad que le brindan a dicho ente el inciso a) del artículo 7) e inciso a) y último párrafo del artículo 47) de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros (Ley N° 8653 del 22 de julio del 2008) Si bien el Instituto Nacional de Seguros puede constituir sociedades anónimas (que se constituyen en empresas públicas de economía mixta), tal es el caso del Hospital Nacional del Trauma S.A, éste encuentra su fundamento jurídico en el artículo 18 de la Ley N°8653, que en lo que interesa dice ARTÍCULO 18.- Servicios auxiliares de seguros Se entenderá por servicios auxiliares, los que, sin constituir actividades de aseguramiento, reaseguro, retrocesión e intermediación, resulten indispensables para el desarrollo de dichas actividades. Estos servicios incluyen, entre otros, los servicios actuariales, inspección, evaluación y consultoría en gestión de riesgos, el procesamiento de reclamos, la indemnización de siniestros, la reparación de daños incluidos los servicios médicos, los que prestan los talleres y otros que se brindan directamente como prestaciones a los beneficiarios del seguro, el peritaje, los servicios de asistencia que no califiquen como actividad aseguradora o reaseguradora, la inspección y valoración de siniestros y el ajuste de pérdidas El Consejo Nacional reglamentará la prestación de estos servicios y exigirá el registro de proveedores de servicios auxiliares, en función del riesgo que presente su actividad específica para el consumidor. Dicho reglamento no podrá establecer requisitos discriminatorios o injustificados Para efectos de lo indicado en el artículo 3 de esta Ley, los servicios auxiliares de seguros podrán brindarse siempre y cuando se relacionen exclusivamente con seguros autorizados de conformidad con esta Ley, o se relacionen con compromisos establecidos en tratados internacionales vigentes y se cumpla lo dispuesto en el reglamento que al efecto emita el Consejo Nacional” Como corolario, tenemos entonces que el INS Red de Servicios Médicos, en tanto sociedad creada por el Instituto Nacional de Seguros, tiene por objeto principal prestar servicios de salud, preventivos y curativos, servicios médicos de toda especialidad, la administración de instalaciones, operaciones destinadas a servicios auxiliares de seguros, comercio, rendir fianzas y garantías, con el fin de responder a la necesidad de atención especializada de pacientes víctimas de accidentes de tránsito y de trabajo, amparados por el Seguro Obligatorio Automotor y el Seguro de Riesgos del Trabajo, tal y como se indicó en el dictamen C-264-2015 de 21 de setiembre del 2015 Con la promulgación de la Ley N°9635 del 3 de diciembre de 2019, el Título I introduce una reforma integral de la Ley N°6826 de 8 de diciembre de 1988, y entre los cambios propuestos a la Ley de Impuesto General sobre las Ventas, figura la amplitud de la base imponible, toda vez que mientras la Ley N° 6826 gravaba algunos servicios por la vía de excepción, con la reforma propuesta, se gravan todos los servicios que deriven del ejercicio de profesiones liberales, entre ellos los servicios médicos Es importante acotar, que de conformidad con el artículo 10 de la Ley N° 6826 reformado, la tarifa del impuesto se mantiene en un 13%, en tanto el artículo 11 establece un sistema de tarifa reducidas para algunos bienes y servicios que oscilan entre el 1% y el 4%. Incluyéndose dentro de la tarifa reducida los servicios de salud privados prestados por centros de salud autorizados, o profesionales en ciencias de la salud autorizados Dice en lo que interesa el artículo 11 del Título I de la Ley N° 9635 “Artículo 11.-Tarifa reducida. Se establecen las siguientes tarifas reducidas 1. Del cuatro por ciento (4%) para los siguientes bienes o servicios b. Los servicios de salud privados prestados por centros de salud autorizados, o profesionales en ciencias de la salud autorizados. Los profesionales en ciencias de la salud deberán, además, de encontrarse incorporados en el colegio profesional respectivo La disposición contenida en el literal b) del inciso 1 del artículo 11 del Título I de la Ley N°9635, es desarrollada por el Reglamento a la Ley del Impuesto sobre el Valor Agregado en el numeral 1 inciso b) del Capítulo IV, que en lo que interesa dispone “Se consideran servicios de salud privados los servicios personales prestados por centros de salud, debidamente autorizados, que realizan actividades generales o especializadas en la promoción de la salud humana, prevención, atención, recuperación o rehabilitación de la enfermedad, ya sea en establecimientos, unidades móviles o lugares autorizados temporalmente para dicho fin. La atención puede ser ofrecida de forma ambulatoria o con hospitalización (…)” Por su parte el artículo 4 del Título I de la Ley N°9635 regula lo concerniente a los contribuyentes del impuesto sobre el valor agregado, y en lo que interesa dispone Artículo 4.- Contribuyentes. Son contribuyentes de este impuesto las personas físicas, jurídicas, las entidades públicas o privadas que realicen actividades que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción, materiales y humanos, o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción, la distribución, la comercialización o la venta de bienes o prestación de servicios Partiendo de lo antes expuesto, podemos afirmar entonces, que el Instituto Nacional de Seguros de conformidad con el artículo 4 del Título I de la Ley N°9635 se constituye en lo conducente, como contribuyente del impuesto sobre el valor agregado por la adquisición de servicios médicos de INS Red de Servicios de Salud S.A (Hospital del Trauma), quedando sujeto al pago de la tarifa diferenciada establecida del 4% establecida en el inciso 1, literal b) del artículo 11 de la Ley de cita Sin perjuicio de lo dicho, es importante que el Instituto Nacional de Seguros en tanto contribuyente del impuesto sobre el valor agregado, considere las disposiciones interesa disponen “TRANSITORIO XII. En un plazo máximo de doce meses, contado a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, el Ministerio de Hacienda deberá poner en operación el sistema para devolver la totalidad del impuesto pagado por servicios de salud. Hasta tanto no esté en operación este sistema, los servicios de salud gravados con esta ley se mantendrán exonerados”. (La negrilla no es del original) “TRANSITORIO XIV. Las instituciones públicas, que a la entrada en vigencia del título I de la presente ley se encontraban exoneradas del impuesto sobre las ventas, mantendrán dicha exoneración durante el ejercicio presupuestario vigente y deberán incorporar dentro de sus presupuestos, para el ejercicio económico inmediato posterior, los montos por impuesto al valor agregado que correspondan por la adquisición de bienes y servicios a su cargo. (…)” (La negrilla no es del original) III.- CONCLUSIÓN Con fundamento en lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General que 1. El Instituto Nacional de Seguros, en tanto contribuyente del impuesto sobre el valor agregado establecido en el artículo 1 del Título I de la Ley N°9635 que reforma la Ley del Impuesto General sobre las Ventas N°6826, está obligado a pagar el impuesto sobre el valor agregado por los servicios médicos que le brinda INS Red Nacional de Servicios de Salud S.A 2. Que de conformidad con el literal b) del inciso 1) del artículo 11 del Título I de la Ley N°9635, al Instituto Nacional de Seguros le corresponderá pagar la tarifa reducida del 3. Que debe el Instituto Nacional de Seguros tener muy en cuenta lo dispuesto en los JURISPRUDENCIA 6. Análisis sobre la naturaleza jurídica del INS y de sus sociedades anónimas Extracto de sentencia "-En cuanto al segundo agravio (sobre la denominada violación sustancial de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros 8653 y del artículo 586 (actual 686) del Código de Trabajo. A fin de la adecuada consideración de este motivo, se debe recordar que el objeto de este proceso se enfocó en determinar si el INS estaba legitimado para solicitarle a la accionante el reintegro de lo pagado por auxilio de cesantía que le había cancelado INS Servicios S.A. como sociedad anónima subsidiaria del instituto, creada al amparo de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros de Costa Rica N. 8653 del 12 de agosto de 2008, esto de conformidad con el artículo 586 del Código de Trabajo (actualmente 686) y el artículo 162 de la Convención Colectiva…”) -Es importante entender que, a criterio de quienes juzgan en ésta instancia acorde al fallo recurrido, que la actora no tenía la obligación legal de devolver el monto requerido por el INS, como liquidación de la entidad INS Servicios S.A., subsidiaria del INS; para ello debe entenderse que el régimen jurídico aplicable, a estos efectos es muy particular y merece especial atención y conviene empezar haciendo algunas consideraciones sobre la naturaleza jurídica del INS y de sus sociedades anónimas -La actividad del Instituto Nacional de Seguros es propia de una empresa de seguros, pero se ha organizado la entidad encargada de su administración bajo una forma de Derecho Público: la institución autónoma: "Artículo 5º.-La administración de los seguros del Estado corresponde a la institución autónoma denominada Instituto Nacional de Seguros. El Instituto tendrá su domicilio legal en la ciudad de San José y podrá establecer en cualquier lugar del país, las sucursales y agencias que su Junta Directiva acuerde" (Ley de Monopolio de Seguros). En consecuencia, el INS es una empresa pública bajo forma de Derecho Público o sea es un ente público -El artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, -señala que los recursos propios del Instituto son fondos públicos. Simplemente, son fondos públicos los valores, recursos, bienes y demás derechos que corresponden a un ente público e integran la Hacienda Pública (artículo 8 de dicha Ley) -Se discute si a las inversiones de las reservas formadas por el INS les resultan aplicables las directrices de la Autoridad Presupuestaria. La competencia de la Autoridad es definida en los artículos 21 y 23 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos respecto del artículo 1 de dicha Ley. (…) Precisamente, el inciso c) se refiere a la Administración Descentralizada y las empresas públicas del Estado. El Instituto Nacional de Seguros es una empresa pública y por lo tanto se ubica dentro del inciso c) del artículo 1. De ahí que, dada su forma de organización y algunas competencias, tradicionalmente se le considera Administración Pública Descentralizada -En cuanto a las sociedades anónimas propiedad del INS, debe tenerse presente que su origen deviene del artículo 55 de la Ley Reguladora de Mercado de Valores, cuyo texto dispone: “ARTÍCULO 55.- Constitución de sociedades. El Instituto Nacional de Seguros y cada uno de los bancos públicos quedarán autorizados para constituir sendas sociedades, en los términos indicados en el artículo anterior, con el fin único de operar su propio puesto de bolsa y realizar, exclusivamente, las actividades indicadas en el artículo 56. Asimismo, se autorizan para que cada uno constituya una sociedad administradora de fondos de inversión y una operadora de pensiones, en los términos establecidos en esta ley y en la Ley No. 7523 de 7 julio de 1995, según corresponda -Acorde a ello y con relación a la particular naturaleza de estas sociedades, esta instancia considera que no se gobiernan por el Derecho Común sino por la norma expresa (ley) que autoriza la participación o las normas que la desarrollan. Este es el caso de las sociedades anónimas cuya creación es autorizada por el artículo 55 de la Ley del Mercado de Valores. La creación por entes públicos de sociedades organizadas según las disposiciones del Código de Comercio determina una empresa pública bajo forma de Derecho Privado. Ha de recordarse que la sociedad que es propiedad del ente público que la crea (no propiamente del Estado, por lo que no podría técnicamente considerarse una empresa del Estado) y que cumple una función instrumental respecto de ese ente. La autorización del artículo 55 permite y facilita la intervención del ente en una actividad empresarial, en este caso, los fondos de inversión, sin la rigidez propia del Derecho Público; se postula como una sociedad anónima, el ente que se crea puede actuar en forma más eficiente, flexible y permitiendo la competencia con los agentes económicos privados, cuando la concurrencia es posible. El acudir a una forma societaria da un mayor margen de flexibilidad y eficacia en el accionar empresarial, motivado en el hecho de que estas sociedades rigen su organización y el aspecto de toma de decisiones por disposiciones de Derecho Privado y no de Derecho Público. La creación de la sociedad tiene un único objeto, que es la participación del ente público en el mercado respectivo. Tal como se advierte de las consideraciones transcritas, estamos ante una autorización especial conferida por ley exclusivamente a favor del INS (y entes bancarios) para que puedan constituir sociedades anónimas, con el objeto específico de incursionar en el mercado como puestos de bolsa, administradoras de fondos de inversión y operadoras de pensiones -O sea se trata de sociedades que desempeñan un papel instrumental, con el fin de que la entidad pública creadora pueda participar en el mercado privado y otras actividades bajo las mismas normas que las otras sociedades anónimas propiedad de particulares Así, esta herramienta otorgada por ley especial a esos entes cumple una finalidad especial que se adapta a las particulares reglas del mercado -Es importante clarificar ello, porque solamente las personas que ocupan un cargo gerencial en estas sociedades anónimas –anteriormente dichas- creadas por una institución pública bajo precepto legal especifico, (la cual a su vez es dueña del total de su capital accionario), son las que ocupan un cargo estrictamente público donde tienen sendos derechos y obligaciones como tales funcionarios –públicos- para sus contrataciones y/o liquidaciones y recontrataciones; no así para los demás prestatarios de un servicio en ese ente, que se rigen por el derecho ordinario laboral -Ello es así, toda vez que se trata de un puesto de alto rango dentro de esta clase de empresas, que, si bien están organizadas bajo un esquema de derecho privado, al ser íntegramente propiedad de una institución pública, tienen naturaleza igualmente pública -Es por ello que en relación con el régimen de empleo en la empresa pública, la jurisprudencia constitucional, laboral y administrativa es conteste en el sentido de que es mixto, o sea, que hay relaciones jurídicas regentadas por el derecho laboral o mercantil, en cuyo caso, las personas que laboran para este tipo de empresas, no son de ninguna forma empleados públicos, por un lado; y relaciones jurídicas –de la clase gerencial- que están reguladas por el derecho estatutario y, consecuentemente son funcionarios públicos. Caso contrario sería interpretar extensivamente que todas las personas son “funcionarios púbicos” “per se” por simplemente participar de esas entidades aunque fuera una función sencilla que no tenga relación con dicha dirección, con las bondades de un régimen de estabilidad e inamovilidad, que no le son propias, transgrediendo el fin de dichas personas jurídicas -Sobre este tema, la doctrina del especialista Vargas Vásquez Ricardo ("Situación de los Altos Empleados en la Negociación Colectiva en el Sector Público", Estudios de Derecho Colectivo Laboral Costarricense. Editorial Juricentro, San José, Costa Rica, 2001, página 125), señala lo siguiente: "Por ello, como objetivo de este estudio he considerado de interés agregar otros argumentos -ya válidos para la generalidad de los casos- que considero complementan y, por ende, dan una mayor consistencia a la posición de la Sala Constitucional (la que a mi juicio, es la resulta más ajustada a derecho). Para tal efecto, estimo que bien la generalidad del personal de las llamadas empresas o servicios económicos del Estado está dentro de un régimen de empleo de naturaleza laboral, ello no ocurre con los funcionarios de alto nivel (presidentes ejecutivos, gerentes, directores ejecutivos, auditores, subauditores, así como otros que les resulten homólogos)." -O sea en esta clase de empresas, el Derecho Laboral rige las relaciones de empleo del “empleado común”, más aquellos que intervienen en la gestión pública de la empresa, como ocurre con los puestos gerenciales, tienen la condición de servidores públicos con las implicaciones propias en caso de liquidación y nueva contratación, denotándose acorde al artículo 2° de la Ley N° 8422, cuyo texto señala: “Artículo 2º Servidor público Para los efectos de esta Ley, se considerará servidor público toda persona que presta sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta de esta y como parte de su organización, en virtud de un acto de investidura y con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. Los términos funcionario, servidor y empleado público serán equivalentes para los efectos de esta Ley. Las disposiciones de la presente Ley serán aplicables a los funcionarios de hecho y a las personas que laboran para las empresas públicas en cualquiera de sus formas y para los entes públicos encargados de gestiones sometidas al derecho común; asimismo, a los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de las personas jurídicas que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión.” -De conformidad con todo lo expuesto, queda sentado con meridiana claridad que efectivamente todos aquellos que intervienen en la gestión pública de la empresa, como ocurre con los puestos directivos, gerenciales y los demás de alto nivel en alguna de las sociedades anónimas creadas por el INS al amparo del artículo 55 de la Ley Reguladora de Mercado de Valores, desempeñan un cargo público, al igual que sucede, como es obvio, con los cargos directivos en el propio INS, pero de ninguna forma le aplica a las personas de esas entidades de grados subalternos como en el subjúdice en el caso de la actora que era una “auxiliar administrativa”, a quien no rigen las obligaciones legales que si asisten a un funcionario público, y quien si debe restituir el dinero de las prestaciones legales en caso de liquidación bajo el supuesto de reincorporarse al sector público. Por ello no tenía la demandante la obligación de hacer devolución del monto por cesantía, de tal suerte que no era procedente el requerirle el monto como si fuera su obligación –devolverlo- como aduce el INS, sobre la liquidación que le retribuyó la subsidiaria, no siendo factible de aplicar la “Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública” (N° 8422) para esos efectos -No siendo un requisito para elegibilidad en esa nueva contratación por parte del INS hacia la actora el hacer devolución de la liquidación de extremos (cesantía) como se aduce por el ente recurrente por ser una entidad de derecho público. Manifestándose como una condición leonina y abusiva sin amparo legal no pudiendo aplicarse el ordinal 686 (actual) de la Ley No. 9343, en sentido estricto." 7. Empleo público: Régimen aplicable al actor en su condición de empleado de una empresa pública del grupo INS Extracto de sentencia SALUD S.A. indica que el actor pese a ocupar un cargo gerencial, no le es aplicable el régimen laboral de empleo público, pues ese cargo lo ocupó en una sociedad que fue creada de conformidad con los dispuesto por el artículo 1 de la Ley del Instituto Nacional de Seguros y que la condición quedó acreditada en la escritura de constitución de la sociedad demandada. Indica que evidentemente se trata de una subsidiaria del Grupo Financiero INS, cuyo capital proviene de dicha institución por autorización legal, lo que no varía el régimen laboral de los empleados de la sociedad anónima. Niega que el actor tuviera a su cargo gestión pública, sino que realizaba sus labores para el Hospital del Trauma que es una empresa que presta servicios auxiliares de seguros en la reparación de lesiones físicas y por lo tanto su régimen de empleo es el privado. Niega que al actor se le hubiese imputado falta alguna, tanto que el despido lo fue con responsabilidad patronal, por lo que indemnizó los extremos laborales correspondientes. Rechaza además que el actor tuviera asignado el uso de vehículo discrecional, pues el vehículo placas 526449 fue entregado por el INS al señor [Nombre 001] para el uso exclusivo de sus labores como gerente del Hospital del Trauma, según consta en el contrato de comodato, por lo que todos los gastos de mantenimiento y combustible fueron asumidos por el INS, sea fue una herramienta de trabajo. Expresa que el actor fue contratado bajo la modalidad de un salario único cuyo monto comprende todos los componentes salariales incluida la prohibición, por lo que considera improcedente reconocer algún porcentaje por ese rubro, pues implicaría un doble pago. Y la liquidación por más de catorce millones pagada incluyó todos los rubros dispuestos para ello en el Código d e Trabajo. Argumenta que si bien el INS es una institución autónoma de conformidad con lo dispuesto en el numeral 189 de la Constitución Política, desde el punto de vista de su actividad, debe ser considerada como empresa pública en ejercicio de su capacidad de derecho privado, pues se trata, desde la doctrina, de una técnica de intervención del Estado en la economía, no como regulador, sino como agente económico, el cual, a partir de la reforma legal que eliminó el monopolio, actúa con otras entidades financieras y bajo un cuadro normativo especial conformado por la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, la Ley Reguladora del Contrato de Seguros así como la Ley del Instituto Nacional de Seguros, sin perjuicio de la normativa prudencial emitida por la Superintendencia General de Seguros. Indica que ante la entrada en vigencia de la Ley de Mercado de Seguros, se facultó al INS para constituir sociedades anónimas para realizar las labores encomendadas por ley, por lo que se procedió a conformar el grupo financiero INS, grupo en el cual el Instituto actúa como sociedad controladora. Por ello las sociedades anónimas del INS no son parte de la administración pública y por ello no están sujetas al derecho administrativo, ni sus relaciones de empleo. En cuanto al Hospital del Trauma, que es una sociedad anónima subsidiaria del INS, con fundamento el la Ley Reguladora del Mercado de Valores, creada específicamente para atender los riesgos del trabajo del seguro de riegos del trabajo y obligatorio automotor. Se trata de una empresa estatal, creada como instrumento para que el INS cumpliera con su actividad ordinaria de ambos seguros que se rigen por el derecho privado. Ello porque el legislador permitió al INS la constitución de sociedades para que pueda participar en el mercado en competencia sin la rigidez del derecho público, lo que quedó plasmado en el dictamen de la Procuraduría General de la República C-042-2011 de 23 de febrero de 2011, que analizó la posición del INS como conglomerado financiero. Igualmente, cita la sentencia de la Sala Constitucional 2008-011210. Por lo que aduce que la constitución del Hospital del Trauma como una sociedad anónima la excluye de las normas públicas, pues sería contradictorio autorizar al INS para constituir esas sociedad y luego someter a la empresa a una estabilidad laboral propia de los funcionarios públicos. Por otra parte, indica que la actividad del Hospital del Trauma es de prestación de servicios auxiliares de seguros, por lo que el régimen aplicable debe ser el privado, todo de conformidad incluso del artículo 111 inciso 3) y 112 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública. Expresan que el actor se le aplicó un despido con responsabilidad patronal y se liquidó por la suma de catorce millones quinientos treinta y cinco mil ochocientos treinta y seis colones, correspondientes a la indemnización por extremos laborales derivados del despido sin justa causa. Que el Salario escolar solo debe ser reconocido a los servidores del servicio civil y los trabajadores de instituciones y empresas públicas que se encuentra dentro del ámbito de la autoridad presupuestaria según lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo 23907-H y la ley de la Administración Financiera de la República. Alegan que tampoco corresponde en este caso el salario en especie, pues el vehículo le fue asignado para labores propias de su cargo y funciones en el Hospital de Trauma y no era de uso discrecional, según el contrato de comodato que suscribió el INS con el hospital representado por el mismo actor. Tampoco aplica el pago de prohibición pues el actor fue contratado bajo la modalidad de un salario único o global, en el cual se incluyeron todos los componentes, incluida la prohibición VI.- Por su parte, el co demandado Víctor Pérez Ayala, al contestar indicó que no le constaban los hechos de la demanda. Y plantea la excepción de falta de legitimación pasiva, pues no tuvo ninguna participación directa ni indirecta en la remoción del señor [Nombre 001]. Y la Falta de Derecho, ya que si bien lo pretendido por el actor de que se le reinstale en su puesto de gerente del Hospital del Trauma, hay que tomar en cuenta que se trata de una empresa estatal- ente privado, siendo que el nombramiento y remoción del gerente del Hospital corresponde a la Junta Directiva, dado que corresponde a un puesto de confianza. Además, indica que por el tiempo transcurrido desde la remoción, el acoger la reinstalación causaría una grave daño al hospital al verse afectado su derecho subjetivo, causando daño a la empresa estatal, al no poder existir un divorcio entre el gerente y la Junta Directiva, ya que podría generar paralización de la gestión y por ende el cumplimiento de los fines para los cuales fue creada la sociedad VII.- De la prueba para mejor proveer presentada. Al contestar la audiencia de conclusiones en este asunto, el co demando Víctor Pérez Ayala, presentó como Prueba para mejor Proveer, una certificación en la cual, se indican los puestos que había ocupado como empleado del Hospital del Trauma S.A. ahora INS Red de Servicios de Salud S.A. y que había dejado de laborar el 30 de julio de 2019. De lo cual se le dio audiencia a la parte actora, quien contestó indicando que no se oponía al ofrecimiento, en el entendido que la prueba sería valorada como prueba para mejor proveer y que "...considerando que ya dejó de ostentar un interés en este proceso, no ve inconveniente esta representación en que se dicte la resolución de fondo...". Así las cosas, partiendo de que la Prueba para mejor Proveer es resorte del Tribunal, y dado que la certificación presentada por el co demandado Pérez, se refiere a los puestos ocupados en la demandada y que incluso se determina que ya no labora para esa sociedad anónima, ante la no oposición de la parte actora, este Tribunal la admite como parte el elenco probatorio de esta litis, y como tal será valorada en esta sentencia VIII.- Sobre Del régimen aplicable al actor en su condición de empleado de una empresa pública del grupo INS. Debe valorarse en este caso específicamente que el reclamo principal de la parte actora es en cuanto considera que, como Gerente General del Hospital del Trauma S.A. ahora INS Red de Servicios de Salud S.A. nombrado por su Junta Directiva de forma indefinida, a la hora de endilgársele ciertas fallas en su desempeño, debía haberse iniciado un procedimiento administrativo con respeto al debido proceso y derecho de defensa, pues en la argumentación de su demanda, parte de que le es aplicable el régimen de empleo público. Así que, para resolver esta controversia, necesariamente debe análizarse precisamente cuál es el régimen aplicable al caso concreto. Para ello, se debe partir de que, en nuestro sistema de seguros estatal, la situación varió de tener un monopolio a favor del Instituto Nacional de Seguros a una apertura que se dio con la Ley Reguladora del Mercado de Seguros número 8653 la que incluyó la modificación de la Ley N° 12 conocida como la Ley del INS, lo que implicó cambio en el régimen asegurativo nacional. Y es que, desde el inicio de la Ley 8653 se definió la misma como de orden público y cuyo objeto denota claramente la apertura al nuevo sistema de seguros, y en lo que nos interesa, por ejemplo, en su artículo primero, esta ley, en su inciso b indica: "b) Crear y establecer el marco para la autorización, la regulación, la supervisión y el funcionamiento de la actividad aseguradora, reaseguradora, intermediación de seguros y servicios auxiliares" (el subrayado no es del original). En este nuevo marco, ahora se establecen con claridad la participación de los llamados servicios auxiliares, aspecto desarrollado en el Capítulo III, Sección V, que en el artículo 18 define como: "Se entender á por servicios auxiliares, los que, sin constituir actividades de aseguramiento, reaseguro, retrocesión e intermediación, resulten indispensables para el desarrollo de dichas actividades. Estos servicios incluyen, entre otros, los servicios actuariales, inspección, evaluación y consultoría en gestión de riesgos, el procesamiento de reclamos, la indemnización de siniestros, la reparación de daños incluidos los servicios médicos, los que prestan los talleres y otros que se brindan directamente como prestaciones a los beneficiarios del seguro, el peritaje, los servicios de asistencia que no califiquen como actividad aseguradora o reaseguradora, la inspección y valoración de siniestros y el ajuste de pérdidas" (El subrayado no es del original). De lo cual deriva, en lo que respecta al asunto bajo estudio, que la labor desarrollada por el Hospital del Trauma S.A. es precisamente una de servicios auxiliares de los seguros y que, en este caso, tal y como quedó probado, para el cumplimiento de sus objetivos y fines, el Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Seguros, en el año dos mil nueve, compareció ante Notario Público para la constitución por autorización legal, de una sociedad anónima que denominó originalmente como Hospital del Trauma S.A., cuyo objeto se determinó así "...la prestación de servicios de salud, preventivos y curativos, entre estos servicios se incluyen los servicios médicos en todas las especialidades hospitalarios, farmacia, laboratorio, atención quirúrgica, rehabilitación y cualquier otro servicio necesario para la reparación de los daños físicos a las personas derivados de cualquier convenio, contrato o evento suscrito o producido en el país o en el extranjero así como el tratamiento médico y hospitalario de personas y el comercio en general, pudiendo en el cumplimiento de sus fines adquirir, vender, comprar, hipotecar, arrendar y subarrendar y disponer de forma amplia de todo tipo de bienes muebles e inmuebles, derechos reales o personales, permitidos por la ley y los presentes estatutos..." (Ver hecho probado uno de esta sentencia). Se debe hacer notar que, precisamente la utilización de las sociedades anónimas como instrumento jurídico aplicable en este nuevo régimen de seguros, así establecido en la Ley 8653, cuando al modificar la Ley N° 12, en su artículo primero de esa Ley aun vigente y original que diera pie al nacimiento del Instituto Nacional de Seguros en el año de 1924, se estableciera la posibilidad del instituto de constituir sociedades anónimas para desarrollar su actividad en seguros comerciales, de Riesgos del Trabajo y del obligatorio de vehículos automotores, para lo cual, en el inciso a) de ese artículo uno reformado, entre otras actividades la de "prestación de servicios de salud", como la que se ha indicado se pretendió desarrollar con la constitución de la sociedad anónima que esta siendo demandada en esta litis. Todo lo anterior, estaría de la mano de la apertura y necesaria agilidad en el desarrollo de la actividad que debe asumir el INS por ley, por lo que, a juicio de este Tribunal, dentro de este nuevo marco legal del INS donde debemos ubicar la posibilidad jurídica del instituto de desarrollar actividad mediante sociedades anónimas, las que si bien, como empresas públicas, por existir participación accionaria estatal, lo cierto es que su desarrollo será en la actividad privada, al igual que su régimen de empleo, ello atendiendo al fin perseguido por el legislador en la apertura del mercado de seguros que se ha indicado Situación que contrasta con las citas que la parte actora ha traído a colación en su demanda, de resoluciones o criterios administrativos o jurisdiccionales, en los que se refleja la discusión que en el tiempo se ha suscitado acerca de la naturaleza jurídica de las empresas públicas y en especial del régimen de empleo aplicables, en lo cual, efectivamente y de manera casuística, se ha determinado incluso la existencia de un régimen mixto. No obstante, para el caso que nos ocupa y con las consideraciones dadas en líneas anteriores, este Colegio considera que la situación jurídica de las sociedades anónimas que constituya el Instituto Nacional de Seguros en el marco regulatorio actual con la apertura de los seguros, deben estar reguladas por el sistema privado de relaciones laborales, en el cual rige el libre despido, como parte de las prerrogativas patronales.” 8. Naturaleza Jurídica del Hospital del Trauma Extracto de sentencia “DÉCIMO SEXTO.- Se rechaza. Según Io expuesto con respecto al hecho décimo tercero, pues se trata del mismo hecho. / (...) / |) NATURALEZA JURÍDICA DEL HOSPITAL DEL TRAUMA / En primer lugar, se debe tener presente, que para determinar el régimen aplicable a una sociedad anónima (criterio orgánico o subjetivo), además de observar la figura, también se debe verificar la actividad (criterio material u objetivo) que realiza. Esto por cuanto, se debe tener presente, que existen sociedades anónimas estatales que prestan servicios públicos, y que por ese motivo, la normativa aplicable es el derecho público. Existen otras Sociedades Anónimas estatales, que prestan servicios netamente comerciales, y por ende, el derecho aplicable es el derecho privado. / En ese sentido, se debe subrayar, que el Hospital de Trauma Sociedad Anónima, fue creada como una sociedad anónima subsidiaria del Instituto Nacional de Seguros, con fundamento en la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, con el propósito de brindar servicios auxiliares de seguros (artículo 18 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros) al Instituto Nacional de Seguros, específicamente para los seguros de Riesgos del Trabajo y Obligatorio Automotor. Así, esta empresa estatal, fue creada como instrumento, para que el Instituto Nacional de Seguros cumpla con su actividad ordinaria. Valga señalar, que conforme lo establecen los artículos 5 inciso e) de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros y 1 de la Ley Reguladora del Contrato de Seguros, los seguros aludidos se rigen por el derecho privado. Lo cual no deja duda que la actividad ejercida por la sociedad en estudio es una actividad regida por el derecho privada. AI efecto, es necesario señalar que el legislador permitió al Instituto Nacional de Seguros, la constitución de sociedades anónimas, con la finalidad de que participe en un mercado en competencia, sin la rigidez propia del Derecho Público. (...)" / (Cita el pronunciamiento No. C-042-2011 de febrero del 2011 de la Procuraduría General de la República y el voto No. 2008-011210 de la Sala Constitucional). / " El hecho que el Hospital de Trauma haya sido constituido como sociedad anónima implica su exclusión a normas iuspublicistas, pues como bien lo señala la Sala Constitucional, cuya jurisprudencia es vinculante irga omnes, sería contradictorio autorizar al Instituto Nacional de Seguros a constituir este tipo de empresas para ayudarle a competir en un mercado en competencia, y luego, someter a los funcionarios de esta empresa mercantil a un régimen de estabilidad laboral propio de los funcionarios públicos. / Otro elemento que debe ser tomado en cuenta como parámetro para determinar la normativa aplicable a las empresas públicas- entes privados, se refiere a la actividad que realizan; pues únicamente a aquellas empresas que prestan servicios públicos. son a las que se les puede aplicar ciertas normas iuspublicistas. Sin embargo, a empresas estatales- entes privadas, cuya actividad ordinaria es la prestación de servicios o actividades propias del derecho privado, como lo es la prestación de servicios auxiliares de seguros (Artículo 17 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros), no cabe duda que el régimen aplicable es el derecho privado, tanto a su actividad como a sus relaciones de empleo. / Agréguese a todo lo dicho, que la Ley General de la Administración Pública, en sus artículos 111 inciso 3) y 112 inciso 2), las relaciones de empleo de los funcionarios del Hospital de Trauma S.A. están sometidas al derecho común. / Ahora bien, el hecho que a los funcionarios de las empresas públicas- entes privadas se les aplique disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativas, no implica que a estos funcionarios le apliquen ni las normas ni los principios propios de los funcionarios públicos (Artículo 112 inciso 3 de la LGAP). / A partir de lo anterior, se tiene como un hecho demostrado, que el señor Madrigal Vargas no participaba de una gestión pública, sino que sus funciones estaban orientadas a la prestación de servicios auxiliares de seguros en la reparación de daños físicos, y por lo tanto, se trata de actividad privada, cuya relación laboral se regula de / El actor ocupó el cargo de gerente de una empresa pública, es decir, se trató de un funcionario de confianza, y por lo tanto no está sujeto a la estabilidad prevista en el artículo 192 de la Constitución Política, razón por la cual sus argumentos en el sentido de que para cesársele debió haber sido seguido un procedimiento administrativo ordinario no son de recibo. AI respecto ha señalado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en forma reiterada: / (CIta el voto No. 2000-10135 y otros en similar sentido de la Sala Constitucional y el voto No. 001151-F-S1-2011 de la Sala Primera). / De la jurisprudencia citada se deduce que en Costa Rica, existe una línea uniforme, en el sentido que para remover a un empleado de confianza, no existe la necesidad de cursarle un procedimiento administrativo ni que éstos están sujetos al principio de inamovilidad en la función pública. / Así las cosas, en el caso concreto queda acreditado que el cargo que ocupó el actor fue designado como un cargo de confianza, y en consecuencia, la potestad de nombramiento y remoción es libre, motivo por el cual mediante acuerdo firme contenido en el Artículo III de la sesión ordinaria NO.52, artículo II del 04 de junio de 2014, la Junta Directiva acordó "Destituir con responsabilidad patronal al actor. Es decir, la remoción del Gerente Financiero se llevó a cabo dentro de las potestades de nombramiento y remoción libre, en virtud del cargo de confianza que desempeñaba. / En el caso de las empresas públicas en competencia (como es el caso del Hospital de Trauma SA y el Conglomerado Financiero INS al cual pertenece mi representada), la potestad en cuestión es dotar a las empresas públicas de una adecuada armonía con la línea de ejercicio político programático. Siendo esto así, es claro, que las Juntas Directivas de las empresas públicas, se les debe garantizar un ámbito o margen para que puedan disponer el nombramiento del Gerente y Subgerentes, a efectos de propiciar la identidad y continuidad de los propósitos y fines de las políticas gobierno por ejecutarse entre el jerarca y el subordinado. La supresión de esta potestad, puede provocar un efecto adverso de rigidez y de ineficiencia por el enfrentamiento de criterio entre los jerarcas políticos y las Gerencias. / Entonces, en aplicación al principio del paralelismo de las formas, aplicable a los funcionarios de confianza en el sentido que son de libre elección y, por consiguiente, de libre remoción, es notorio, que al actor no le asiste el derecho que pretende obtener. / III) PAGO DE LA RESPONSABILIDAD PATRONAL. / AI actor se le aplicó un despido con responsabilidad patronal, y como consecuencia de ello. se le giró la suma de siete millones cuatrocientos cuarenta y cuatro mil setecientos setenta y un colones con diecisiete céntimos, correspondientes a la indemnización por extremos laborales derivados del despido sin justa causa, incluida la cesantía, aguinaldo, vacaciones y preaviso, según Io previsto en los artículos 29 y 30 del Código de Trabajo Adicionalmente, es importante destacar que el salario escolar únicamente debe ser reconocido a los servidores del servicio civil y a los trabajadores de las instituciones y empresas públicas que se encuentren dentro del ámbito de la autoridad presupuestaria, condición que no cumple mi representado, pues no se encuentra dentro del ámbito de la autoridad presupuestaria, según consta en el Decreto Ejecutivo 23907-H y Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos número 8131. / Finalmente, no es de recibo el reclamo por el pago de prohibición, pues el actor fue contratado bajo la modalidad de salario único, o salario global, el cual incluyó todos los componentes, incluida la prohibición".” 9. Banco de Costa Rica: Análisis sobre la constitución de sociedades como instrumento para la consecución de sus fines Extracto de sentencia “III.- SOBRE EL FONDO: La sentencia recurrida estimó parcialmente la demanda por considerar que, pese a que el actor fue contratado primero por el Banco de Costa Rica y, posteriormente, a través de otro, el empleador nunca dejó de ser el Banco de Costa Rica, entidad para la cual labora actualmente. Se decantó por la existencia de una continuidad de la relación, en virtud de que BCR Pensión Operadora de Planes de Pensiones Complementarias S.A. constituye una empresa pública cuya titularidad accionaria recae en dicho Banco y no puede verse como una sociedad anónima independiente, pues, fue creada como un instrumento a disposición del Banco para la consecución de sus fines. El alegato de la parte demandada en el sentido de que la relación entre el Banco de Costa Rica y el actor terminó en virtud de la renuncia voluntaria a su cargo, no puede atenderse, precisamente, porque al trabarse la litis su tesis fue otra, a saber, que ésta llegó a su fin por despido en virtud de reestructuración, específicamente por supresión de la plaza. En todo caso, debe tenerse presente que ya esta Sala ha tenido la oportunidad de resolver asuntos en los cuales se ha planteado la existencia de una continuidad de la relación entre quienes sirvieron en el Banco de Costa Rica, renunciaron, para luego servir a una sociedad anónima creada por dicho Banco al amparo del artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, como resulta ser el caso de que se conoce en el que el demandante pasó de prestar servicios directos a dicho Banco para seguir haciéndolo a la sociedad creada por él. Así, sobre el particular, en el voto número 671 de las 9:40 horas del 26 de junio de 2015, en el que se apoya la sentencia recurrida, consideró para resolver una defensa de prescripción que: “…La Constitución Política establece en su canon 188: “Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno. Sus directores responden por su gestión”. Asimismo en el numeral siguiente (189) se dispone: “Son instituciones autónomas: 1) Los Bancos del Estado ; / 2) Las instituciones aseguradoras del Estado; /3) Las que esta Constitución establece, y los nuevos organismos que creare la Asamblea Legislativa por votación no menor de los dos tercios del total de sus miembros”. (Énfasis suplido por la redactora) Por su parte la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional estipula en el ordinal 2: “Los bancos del Estado enumerados en el artículo anterior son instituciones autónomas de derecho público, con personería jurídica propia e independencia en materia de administración. Están sujetos a la ley en materia de gobierno y deben actuar en estrecha colaboración con el Poder Ejecutivo, coordinando sus esfuerzos y actividades. Las decisiones sobre las funciones puestas bajo su competencia sólo podrán emanar de sus respectivas juntas directivas. De acuerdo con lo anterior, cada banco tendrá responsabilidad propia en la ejecución de sus funciones, lo cual impone a los miembros de la Junta Directiva la obligación de actuar conforme con su criterio en la dirección y administración del banco, dentro de las disposiciones de la Constitución, de las leyes y reglamentos pertinentes y de los principios de la técnica, así como la obligación de responder por su gestión, en forma total e ineludible, de acuerdo con los artículos 27 y 28 de esta ley. ”. Dentro de los bancos del Estado a los que alude este artículo, se encuentra el Banco de Costa Rica. Al tenor de las normas expuestas se infiere que esos entes son parte del sector estatal, en el tanto se han designado como instituciones autónomas. Por otro lado y en relación con BCR Corredora de Seguros S.A., se tiene que ésta fue creada al amparo del artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, Nº 7732 del 17 de diciembre de 1997. Ese canon dispone lo siguiente: “ Artículo 55.-Constitución de sociedades . El Instituto Nacional de Seguros y cada uno de los bancos públicos quedarán autorizados para constituir sendas sociedades, en los términos indicados en el artículo anterior, con el fin único de operar su propio puesto de bolsa y realizar, exclusivamente, las actividades indicadas en el artículo 56. Asimismo, se autorizan para que cada uno constituya una sociedad administradora de fondos de inversión y una operadora de pensiones, en los términos establecidos en esta ley y en la Ley No. 7523 de 7 julio de 1995, según corresponda. / En tales casos, los puestos, las sociedades administradoras de fondos de inversión y las operadoras de pensiones, deberán mantener sus operaciones y su contabilidad totalmente independientes de la institución a la que pertenezcan. Esta disposición se aplicará igualmente a los puestos de bolsa privados, en relación con sus socios y con otras sociedades pertenecientes al mismo grupo de interés económico. /El Estado y las instituciones y empresas públicas podrán adquirir títulos, efectuar sus inversiones o colocar sus emisiones, por medio de cualquier puesto de bolsa, sin perjuicio de las disposiciones aplicables en materia de contratación administrativa.” Como se puede apreciar, la norma transcrita autoriza a los bancos públicos y al Instituto Nacional de Seguros para constituir sociedades anónimas en tres supuestos: para operar un puesto de bolsa, para operar planes de pensión complementaria y para administrar fondos de inversión. El objeto que persigue la norma aludida es, precisamente, la de permitir la creación de personas jurídicas independientes, con la finalidad de que los entes públicos puedan separar parte de su patrimonio, así como la contabilidad respectiva, a efecto de mantener una gestión transparente de recursos, indispensable en los mercados abiertos a la competencia en los que participan tales sociedades. Sobre la naturaleza de las empresas públicas, la Sala Constitucional ha manifestado: “Mediante la Empresa pública, la Administración Pública, central o descentralizada, interviene, de forma directa o indirecta, en un sector del mercado o de la economía desarrollando una actividad industrial, mercantil o agropecuaria con el propósito de satisfacer fines públicos. El fundamento de la iniciativa o intervención pública en la economía o el mercado, encuentra asidero en el artículo 50 de la Constitución Política al establecer que “El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza” y en los principios de solidaridad y justicia social. La Empresa pública, además de compartir los elementos de toda empresa, como lo son el desarrollo de un giro de forma profesional, habitual y continua, se caracteriza porque el empresario (titular o dueño de una empresa) es una Administración Pública – central o descentralizada-, la cual mantiene el control de mando, y persigue un fin de lucro como un instrumento para satisfacer determinados intereses o fines públicos. Consecuentemente, la Empresa pública tiene un elemento subjetivo que es la participación de un ente público y otro objetivo que es el desarrollo de una actividad empresarial para el logro de fines públicos. En cuanto a las razonesexistencia de monopolios naturales, la producción de bienes y servicios que justifican la empresa pública, la doctrina ha ofrecido varias, tales como los fallos del mercado o imperfecciones del sistema competitivo, la carencia de empresas industriales o comerciales de cierta magnitud y estabilidad, la públicos, la necesidad de redistribuir los ingresos, la existencia de sectores estratégicos, etc”. (Sentencia nº 1556 de las 15:35 horas del 7 de febrero de 2007 de la Sala Constitucional.) (Énfasis suplido por la redactora). De lo expuesto se corrobora que BCR Corredora de Seguros S.A. constituye una empresa pública, es decir, que se caracteriza por la prestación de servicios en concurrencia con otros particulares y cuya titularidad -la del ente público- es estatal , esto por cuanto se encuentra adscrita al ente fundador por la titularidad de las acciones Esto además encuentra asidero constitucional, en la medida en que el numeral 189 establece que todas las entidades aseguradoras que pertenezcan al Estado, desde el punto de vista organizacional, serán instituciones autónomas. No puede soslayarse que, a pesar de que la empresa pública bajo estudio es catalogada como “una sociedad anónima”, bajo ningún concepto podría equiparársele plenamente a la figura del derecho privado puesto que, tal y como lo apunta el Órgano Constitucional, no deja de ser un instrumento que el legislador a puesto a disposición del ente autónomo para la consecución de sus fines (ver en este sentido la resolución nº 6513-2002 del 3 de julio de 2002). A la luz de las consideraciones realizadas, esta Sala concluye que claramente existió una continuidad patronal en el caso bajo estudio. Es decir, a pesar de que la accionante fue contratada primero por el Banco de Costa Rica y posteriormente a través de la corredora de seguros seguros, el empleador nunca ha dejado de ser el Banco de Costa Rica, entidad para la cual labora actualmente la accionante. Consecuentemente resulta irrebatible que no acaeció el plazo fatal de la prescripción que invoca el recurrente”. (Sic). Seguidamente para resolver el fondo del asunto planteado en ese otro caso consideró: “ IV.-SOBRE LA PROCEDENCIA DEL REINTEGRO DE AJUSTE DE CESANTÍA EXIGIDO A LA ACTORA: La actora laboró para el Banco de Costa Rica a partir del 26 de mayo de 1995 ocupando el puesto de Oficial de Seguros 2 en la Oficina de Seguros de esa entidad. El 7 de febrero del 2009 nace BCR Corredora de Seguros S.A., como sociedad anónima, al amparo del transitorio V de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, Ley 8653, que dispone la apertura del monopolio de seguros; de ahí que las funciones ejercidas por la actora se trasladan a esa subsidiaria. Por ese motivo la señora … presentó su renuncia cobijada por el artículo 29 inciso b) de la Segunda Convención Colectiva de Trabajo vigente en el banco y le fue cancelada la suma de ¢5.200.112,00 por concepto de auxilio de cesantía. Posteriormente es contratada por BCR Corredora de Seguros S.A. ante lo cual el banco le solicita el reintegro del ajuste cesantía. Dicho requerimiento se realizó con sustento en el artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo. Consecuentemente el quid del asunto consiste en determinar si resultaba aplicable ese numeral en el caso de la accionante… Tal y como se indicó en el considerando anterior, al tenor del artículo 189 de la Carta Magna y del 2 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, el Banco de Costa Rica es parte del sector estatal, en el tanto se ha designado como institución autónoma. Por su parte, BCR Corredora de Seguros S.A. constituye una empresa pública cuya titularidad accionaria recae en esa entidad financiera y no puede verse como una sociedad anónima independiente toda vez que, como se explicara líneas arriba, fue creada como un instrumento a disposición del banco para la consecución de sus fines Consecuentemente, partiendo de la naturaleza estatal del ente para el que laboran, los empleados de los bancos estatales son trabajadores del Estado y por ende les resulta aplicable el ordinal 586, inciso b) del Código de Trabajo (circunstancia dentro de la cual se encuentra la actora). A mayor abundamiento, el recurrente cita la sentencia nº 2014- 15882 de las 9:20 horas del 26 de septiembre de 2014 de la Sala Constitucional donde se analiza el caso de los trabajadores de la sociedad BCR Valores S.A. En ese pronunciamiento se explica que esos funcionarios al no participar de la gestión pública de la Administración se encuentran regidos por el derecho laboral común, es decir no les son aplicables las regulaciones del Estatuto del Servio Civil sino las del Código de Trabajo. En el sub litem, la norma en la cual se sustentó el reintegro de lo pagado por ajuste de auxilio de cesantía, forma parte precisamente de ese código. A la luz de los razonamientos efectuados, la Sala considera que le asiste razón al recurrente y por ese motivo debe revocarse lo resuelto por las instancias precedentes ya que el Banco de Costa Rica estaba legitimado para solicitarle a la accionante el reintegro de lo pagado en vista de que continúa prestando sus servicios a un ente sea este público o empresa pública de la organización administrativa, por lo que al reincorporarse a ejercer funciones a esta empresa, debía devolver lo recibido por concepto de cesantía, pues es un mismo patrono al que está prestado de nuevo sus servicios”. En ese orden de ideas, está claro que el actor pasó a prestar servicios a la sociedad creada por el propio Banco de Costa Rica para el cumplimiento de los objetivos de éste, es decir, a una sociedad cuya titularidad accionaria recae en esa entidad financiera, sin que pueda verse desde la perspectiva del empleo, como una sociedad anónima independiente, por cuanto se creó como un instrumento a disposición del Banco para la consecución de sus fines Consecuentemente, el hecho de que la relación entre las partes sufriera algunas modificaciones en sus condiciones -esenciales o no- cuya legalidad es ajena a la discusión en la Sala, en modo alguno es un obstáculo para establecer que el Banco siguió siendo su empleador, en tanto constituyente de la sociedad de la cual ostenta su capital accionario.” ADVERTENCIA: El Centro de Información Jurídica en Línea (CIJUL en Línea) está inscrito en la Universidad de Costa Rica como un proyecto de acción social, cuya actividad es de extensión docente y en esta línea de trabajo responde a las consultas que hacen sus usuarios elaborando informes de investigación que son recopilaciones de información jurisprudencial, normativa y doctrinal, cuyas citas bibliográficas se encuentran al final de cada documento. 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Ley Reguladora del Mercado de Seguros, incluye reforma integral a la Ley N° 12 del 30 de octubre de 1924. Fecha de vigencia desde 07/08/2008. Versión de la norma 6 de 6 del 14/04/2021. Gaceta 152 del 07/08/2008. Alcance: 30 Diriguida al Diputado Carlos M. Gutiérrez Gómez, Asamblea Legislativa. Redactado por la Procuradora Asesora, Dra. Magda Inés Rojas Chaves 2009. Diriguida a Javier Cascante E. Superintendente de la Superintendencia de Pensiones Redactado por la Procuradora Asesora, Dra. Magda Inés Rojas Chaves 2010. Diriguida a Guillermo Vargas Roldán. Subgerente del Instituto Nacional de Seguros Redactado por la Procuradora Asesora, Dra. Magda Inés Rojas Chaves Dirigida al Diputado MSc. Alfonso Pérez Gómez, Asamblea Legislativa. Redactado por la Procuradora Asesora, Dra. Magda Inés Rojas Chaves Lic. Juan Luis Montoya Segura LABORAL. Resolución Nº 00185 - 2020. Fecha de la Resolución: 23 de Setiembre del 2020 a las 3:36 p. m. Expediente: 18-001562-0641-LA. Clase de asunto: Proceso ordinario laboral Fecha de la Resolución: 30 de Julio del 2020 a las 4:07 p. m. Expediente: 14-007076-1027-CA Clase de asunto: Proceso de conocimiento Fecha de la Resolución: 30 de Noviembre del 2018 a las 2:20 p. m. Expediente: 14-010679-1027- CA. Clase de asunto: Proceso de conocimiento Setiembre del 2018 a las 9:50 a. m. Expediente: 14-002057-1178-LA. Clase de asunto: Proceso ordinario