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AEROPORTUARIOS

RESUMEN: La presente recopilación de Doctrina, normativa y
jurisprudencia, recaba la información relacionada al tema del
contrato de Gestión Interesada, el cual se ha desarrollado tanto
en la doctrina como en la normativa principalmente en el tema de
Servicios Aeroportuarios, en el apartado de doctrina se desarrolla
su concepto y naturaleza, además de su aplicación, desde la
jurisprudencia se analizan aspectos como el arbitraje y el caso
del Aeropuerto Juan Santamaría


Índice de contenido
El contrato de gestión de servicios públicos en la Ley de
La posición del Ministerio de obras Públicas y
d)Semejanzas del contrato de gestión interesada y el contrato de
b)Reglamento Contratos Gestión Interesada Servicios
a)Sobre el contrato de Gestión Interesada del Aeropuerto Juan
b)La Gestión interesada no supone un traspaso en la titularidad
c)Sobre el arbitraje en caso de Gestión interesada del


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DOCTRINA


a) Concepto de Gestión Interesada


"En el país se están realizando procedimientos que tienen que ver
con el conocido contrato nominado y típico llamado de gestión
interesada para darle el aeropuerto Juan Santamaría a un
particular
Se trata de una de las contrataciones más grandes de la historia
de este país, razón por la cual se ha levantado una fuerte
discusión debido a cantidad de $ 1.600 millones de dólares en
juego, de los cuales $591 millones se consideran ganancia (para el
gestor se calcula en $400 millones - Otto Guevara "Ceguera
aeronáutica", La Nación, 2 de octubre de 1999). Es un gran
negocio; y, por ello los que ganan y los que pierden chocan de
frente en esta negociación
En esta investigación, se hará un análisis jurídico a partir del
terreno de la contratación administrativa


Definición


Una de las posibles conceptualizaciones o definiciones, podría ser
esta, la cual será matizada durante el desarrollo de esta
investigación, por ello se trata de una definición de inicio
El contrato de gestión interesada es una modalidad que supera el
concepto tradicional de concesión, por el cual un particular
denominado gestor (persona física o jurídica) con personalidad
propia y organizado en empresa, desarrolla un servicio público (o
construye una obra pública), mediante una retribución determinada
en dicho contrato (cf. Julio Nieves Borrego, La gestión interesada
en el derecho administrativo español, Madrid: Revista de
Administración Pública, Ne 26, 1958, pág. 60)
Considero que este contrato es una modalidad del contrato
administrativo típico de la concesión, con la variante de que la
Administración Pública y el gestor (particular) recibe una


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participación en los beneficios de la ejecución y explotación del
contrato


Elementos que integran este contrato: Personales: Referentes al
gestor como persona
Reales: Realización del servicio público o construcción de la
obra, remuneración
Formales: Creación contractual, incluyendo la manera del pago al
gestor (cf. Nieves, cit., pág. 6l)
Riesgos: Se reparten entre el gestor y el Estado (artículo 7 del
reglamento en debate)
Ganancias: Se reparten entre el gestor y el Estado


El contrato de gestión de servicios públicos en la Ley de
contratación administrativa, LCA


El artículo 74 de la LCA lo perfila así
La Administración podrá gestionar, indirectamente y por concesión,
los servicios de su competencia que, por su contenido económico,
sean susceptibles de explotación empresarial
Esta figura no podrá ser utilizada cuando la prestación del
servicio implique el ejercicio de potestades de imperio o actos de
autoridad
La Administración siempre conservará los poderes de supervisión e
intervención, necesarios para garantizar la buena marcha de los
servicios
La concesión de gestión de servicios públicos no podrá tener
carácter indefinido. Según la naturaleza del servicio, en
reglamento se fijará su duración, que no podrá exceder de 25 años
Todas las concesiones de gestión de servicios públicos estarán
precedidas de un anteproyecto de explotación, en el que se
definirán, minuciosamente, las condiciones de la prestación de las
tarifas, las facultades de intervención administrativa y los
supuestos de extinción
Los concesionarios de gestión de servicios públicos responderán,
directamente, ante terceros, como consecuencia de la operación
propia de la actividad, excepto cuando el daño producido sea
imputable a la Administración


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La Administración podrá variar las características del servicio
concedido y el régimen tarifario, cuando existan razones de
interés público, debidamente acreditadas, previo trámite del
expediente respectivo. Si estas modificaciones alteran el
equilibrio financiero de la gestión, la Administración deberá
compensar al contratista, de manera que se restablezcan las
condiciones consideradas en el momento de la adjudicación
El régimen definido en este artículo no se aplicará a las
concesiones de servicios públicos, a cargo de particulares,
reguladas por ley especial
Se hace la observación que este artículo no ha sido reglamentado
De la redacción de este numeral se desprenden estas indicaciones,
entre otras
Se trata de un contrato administrativo típico o nominado No se
puede usar esta figura contractual cuando la prestación del
servicio implique el ejercicio de potestades de imperio o actos de
autoridad


Contratos típicos, atípicos, nominados, innominados


Daremos algunas definiciones de esta clase de convenios


Contrato típico: Tiene disciplina concreta y detallada en la ley,
como por ejemplo, los contratos de obra pública, suministros,
gestión de servicios públicos


Contrato atípico: Contrato ex-novo, fundado en la realidad legal
carente de regulación legal, razón por la que los contratantes
plantean sus estipulaciones


Contrato nominado: Es el que tiene nombre -nomen iuris- pudiendo
tener una disciplina legal o careciendo de ella


Contrato innominado: Carece nombre en la ley (cf. Miguel Montero,
Contratos administrativos atípleos, Madrid: Escuela Nacional de
Administración Pública, 1969, págs. 27 a 38)


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En la ley de contratación administrativa nuestra, en los artículos
3.2 y 55 se refiere a esta posibilidad de que es Estado realice
contratos atípicos o innominados, como por ejemplo el convenio del
leasing-alquiler o arrendamiento financiero con opción de compra-
(Renato Rey, Leyde contratación administrativa, concordada,
comentada con pronunciamientos. San José, IJSA, 1999, págs 31 a
33)."


b) Concepto y antecedentes


La gestión interesada se define como "la figura contractual
mediante la cual la Administración Pública contratante explota los
servicios y construye las obras necesarias para dicha explotación,
sirviéndose de un gestor a quien retribuirá fundamentalmente
mediante una participación en los ingresos generados como
resultado de su gestión, sin menoscabo de la posibilidad de
asegurar un pago mínimo al contratista"
La gestión interesada no es más que una de las tantas modalidades
que puede adoptar la prestación de un servicio público. En nuestro
país, tenemos esbozada la figura de "concesión de gestión de
servicios públicos" en los artículos 74 y 75 de la Ley de
Contratación Administrativa (LCA) y, por otra parte, la Ley
General de Concesión de Obra Pública (LGCOP), dedicada básicamente
a la construcción de obras, con la consecuente explotación del
servicio público que en ella se encuentra inmerso
En el caso que nos ocupa, la modalidad de gestión interesada
incorpora tanto obra como servicio, dándose prioridad a este
segundo elemento
Los Tribunales de Arbitraje de nuestro país también han definido
la figura de la Gestión Interesada. En resolución CLAE 0001-2005,
de las 15:00 horas del día 02 | de noviembre del 2005 el
Centro Latinoamericano de Arbitraje Empresarial sentenció
"La gestión interesada es una de las formas de prestación
indirecta de los servicios públicos. El marco contractual en que
la Administración Pública encarga a un particular la explotación
de un servicio público no suele reducirse a una sola figura. La
insostenible condición del modelo en el que las inversiones


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necesarias para grandes obras de infraestructura y servicio
público ha dado lugar a la conformación de diversos acuerdos
contractuales entre la Administración Pública y el sector privado
para la realización de obra o la prestación de servicios públicos
El sector privado deja de ser un mero productor de activos fijos
que traslada al Gobierno, para ocuparse de actividades que estaban
reservadas a las autoridades estatales. Esta nueva forma de
interrelación público-privada no está ceñida a un modelo
contractual, que constituye una red económicamente eficiente cuya
arquitectura dependerá de las características del proyecto. Sin
embargo, algunas notas comunes pueden subrayarse: a) La
Administración Pública y el empresario establecen un acuerdo en
que asumen labores complementarias; b) La base de la relación es a
largo plazo; c) Se busca una mejora de la gestión, d) El operador
privado es remunerado por los usuarios o la propia Administración
de acuerdo con la actividad desempeñada y e) Los contratos deben
definir de forma precisa, las responsabilidades de cada parte y a
quién corresponde la administración de los riesgos. Este
último aspecto resulta de suma importancia
Independientemente del tipo de proyecto que se trate (carretera,
ferrocarriles o un aeropuerto), la participación privada en la
gestión de obra y servicio público conlleva un riesgo. Se
presenta, entonces, un elemento diferenciador del contrato de
construcción de obra pública. La esencia de la relación es que el
empresario realiza una inversión que es compensada por los
resultados que obtiene de la explotación de la obra o servicio que
le permiten sostener una gestión eficiente y obtener una
utilidad. La presencia de este "riesgo concesional" es lo
que le asegura un lugar separado de los contratos tradicionales de
construcción o suministro. La concesión de gestión de servicios
públicos y la gestión interesada, son dos figuras contractuales
que se caracterizan por la participación de un privado en la
prestación de un servicio público en obras que constituyen dominio
de la Administración, generalmente calificado de público por lo
que no pueden pasar a titularidad privada. En ambos casos lo que
se contrata es la gestión indirecta de un servicio, aunque los
términos y condiciones de tal gestión varían de una figura
contractual a otra, teniendo como nota común la presencia del
riesgo, según se ha indicado."


c) La Gestión interesada y su aplicación con la ley 7762


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"La Ley N2 7762 del 22 de mayo de 1998, regula -según lo establece
en su artículo 1, inciso 1- todos los contratos de concesión de
obras públicas y de obras con servicios públicos, exceptuando de
su aplicación únicamente los servicios de telecomunicaciones y de
electricidad. En relación con los aeropuertos internacionales la
misma ley en su artículo 2 inciso 2, señala expresamente, que
"Únicamente podrán ser otorgados en concesión mediante los
procedimientos dispuestos en esta ley)
La Dirección General de Aviación Civil y el Ministerio de Obras
Públicas y Transportes publicaron el Cartel para la Licitación
Pública Internacional No 1-98, Contrato de Gestión Interesada de
los Servicios Aeroportuarios Prestados en el Aeropuerto
Internacional Juan Santamaría. Según lo indica el citado documento
las leyes aplicables son
La Ley de la Contratación Administrativa,
El Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, y
El Reglamento para los Contratos de Gestión Interesada de los
Servicios Aeroportuarios
Obsérvese que el Cartel no menciona en ninguna parte, la Ley de
Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, pues la misma
no estaba vigente, al momento de confección del Cartel. Asimismo
el Dictamen 001797 -de repetida cita-, emitido antes de que
entrara a regir la Ley N2 7762 indicó que con base en los
Artículos 55 de la Ley de la Contratación Administrativa y 66 de
su Reglamento,
"...La figura de la gestión interesada que el Consejo Técnico de
Aviación Civil pretende utilizar para la contratación de los
servicios aeroportuarios, se encuentra precisamente dentro de esos
tipos contractuales no regulados en nuestro ordenamiento jurídico-
también denominados atípicos"-
Como puede observarse, para la procedencia en la utilización de
una figura contractual atípica se requiere el cumplimiento de dos
supuestos básicos


1. Que la Administración demuestre que con el uso de esa figura se
contribuye a satisfacer el interés general, y
2. Que la figura, al carecer de regulación en nuestro medio, sea
previamente reglamentada y consultada a este Órgano Contralor, es


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decir que pierde su tipicidad (sic)"


Con base en la disposición contenida en el artículo 2 inciso 2 de
la Ley de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, es
obio que -de acuerdo con el Dictamen de la Contraloría— al
promulgarse la Ley NQ 7762 que establece el procedimiento de la
Concesión de Obras en materia de aeropuertos, el fundamento
jurídico del Cartel debe de serlo la Ley N2 7762, esto en razón de
que uno de los supuestos establecidos en el dictamen fue
modificado al regularse la figura en el artículo 2 inciso 2 de la
citada ley
Por consiguiente el Cartel para la Licitación Internacional 89-1
así como las actuaciones que hasta este momento han realizado la
Administración y los particulares con fundamento en este Cartel,
son absolutamente nulos. Esto por cuanto -como ya se indicó- la
ley indica con claridad meridiana- que el mecanismo adecuado para
permitir la participación de particulares en aeropuertos o
servicios aeroportuarios lo es la Concesión
Por otra parte al pretender analizar la validez del Cartel deben
considerarse otros aspectos como son la jerarquía normativa que
establece la fortaleza de una normativa frente a otra que por
rango de ubicación en la pirámide jurídica está en un escalafón
inferior y la temporalidad -el orden cronológico en que se
promulgaron las normas ya que de todos es conocido que la ley
posterior, deroga a la anterior. (Con mayor razón cuando es de
rango superior)
En el caso que nos ocupa, el Cartel -según lo indica en su Sección
I.B. se rige por la Ley de la Contratación Administrativa y su
Reglamento y por el Reglamento para los contratos de Gestión
Interesada de los Servicios Aeroportuarios el cual fue publicado
en La Gaceta del 31 de marzo de 1998. Por su parte, la Ley de
Concesión de Obras Públicas con servicios públicos fue publicada
el 22 de mayo de 1998 y su Reglamento fue publicado el 16 de junio
del mismo año
Es claro que una vez que se publicó la Ley NQ 7762 el Reglamento
para los Contratos de Gestión Interesada de los Servicios
Aeroportuarios fue doblemente derogado por una norma de carácter
jurídico superior -pues es una ley- y de promulgación posterior,
lo cual dejó fuera de aplicación en cualquier ámbito al Reglamento
de marras. Mal hace la Administración al pretender seguir el
procedimiento licitatorio con un fundamento tan precario, como el
invocado en el Cartel 01-98


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La posición del Ministerio de obras Públicas y Transportes


Las autoridades del MOPT no parecen haber considerado la
posibilidad de enderezar el procedimiento a fin de lograr que se
mejore tanto el aeropuerto como los servicios aeroportuarios a la
mayor brevedad en aras del interés público. El asidero jurídico
invocado lo es el artículo 55 de la Ley de la Contratación
Administrativa el cual señala que
"Los tipos de contratación regulados en este capítulo no excluyen
la posibilidad para la Administración de definir,
reglamentariamente, cualquier otro tipo contractual que contribuya
a satisfacer el interés general dentro del marco general y los
procedimientos ordinarios fijados por esta Ley"
Pareciera que la administración podría definir reglamentariamente
cualquier tipo contractual que no estuviese regulado expresamente
ni en la Ley de la Contratación Administrativa, ni en ninguna otra
ley, pues de existir una ley que regule una figura contractual,
como es el caso en comentario, en el que la ley aplicable no
requiere interpretaciones, pues su contenido es absolutamente
claro, corresponde a la Administración utilizar esa figura, hacer
otra cosa implicaría violar el principio de legalidad al que está
sometida la Administración
Otra norma que el Ministerio invoca como fundamento legal de la
Licitación es el Decreto NQ 26801-MOPT Reglamento para los
Contratos de Gestión Interesada de los Servicios Aeroportuarios
El citado Decreto consta de 24 artículos que determinan
Qué es la gestión interesada, cuál es el objeto del contrato,
quiénes pueden presentar ofertas
La obligación de la empresa que sea declarada adjudicataria de
constituir una sociedad anónima nacional
Regulaciones sobre la construcción de las obras; La participación
del gestor en los riesgos y beneficios; El plazo del contrato de
gestión interesada (25 años); Tarifas y otras condiciones
generales típicas
El citado Reglamento no contiene normas claras ni específicas
referentes a los beneficios que la Administración obtendría con
este tipo de contratación, ni tampoco contiene información
relativa a aquellos servicios a los cuales se refiriera la Sala en
el Voto 2318-98, y que no podrían ser desempeñados por un
particular."


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d) Semejanzas del contrato de gestión interesada y el contrato de
concesión de obra pública con servicio público


“A pesar de que los contratos de gestión interesada y de los
contratos de concesión de obra pública con servicio público, son
bastante diferentes en cuanto a sus particularidades, el hecho de
provenir ser especies de un mismo género la Gestión de Servicios
Públicos, tienen ciertas similitudes, tales como
A) En ambas figuras se debe de fijar un plazo máximo
En lo referente al plazo que han de durar ambas figuras se tiene
que ambas son definidas, en el caso de la Ley General de Concesión
de Obra Pública, en su numeral 56 establece que
En el caso de la gestión interesada, se parte del mismo supuesto
en su artículo 9; si embargo, del anterior numeral el 9 del
Reglamento, establece para llevar a cabo el contrato un plazo
máximo de 25 años. Y en el cartel en su aparte I.C. establece que
el plazo del contrato será de 20 años
B) La posibilidad de que la Administración asuma la prestación del
servicio a través del rescate
Ambas figuras posibilitan a la Administración para que en caso de
incumplimiento pueda recuperar la titularidad o la administración
del servicio público100, según sea el caso. Así determinado en los
artículos 34 y 38 de la Ley General de Concesión de Obra Pública y
el artículo 18 del Reglamento de Contrato de Gestión Interesada en
los servicios aeroportuarios
C) Respeto a las características del servicio público y lo que
ello implica
El gestor deberá garantizar la continuidad de la prestación de los
servicios aeroportuarios durante la vigencia del contrato y
especialmente durante la construcción de las obras
En la concesión en el artículo 19 señala que los usuarios tendrán
derecho a disfrutar de las obras y los servicios concesionados, de
acuerdo con los principios generales de la concesión establecidos
del inciso b) del artículo 37 de esa Ley, así como presentar
denuncias, peticiones o quejas ante la Administración concedente o


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las instancias administrativas correspondientes, con el objeto de
que sus derechos e intereses sean tutelados con motivo de la
concesión o prestación del servicio
Lo anterior implica que en ambos casos el interés general siempre
prevalece, sobre el interés particular
D) Para lograr la adjudicación de la obra ya sea al gestor o a los
concesionarios se debe seguir el procedimiento de licitación
pública
El artículo 23 de la Ley General de Concesión de Obra Pública con
Servicio Público, establece que el procedimiento que se llevará a
cabo se regirá por medio de la licitación pública y el artículo 21
del Reglamento dispone que para la selección del gestor
interesado, la Administración se sujetará a los principios y
procedimientos de la licitación pública, de conformidad con las
disposiciones de la Ley de Contratación Administrativa y su
reglamento."


2 NORMATIVA


a) Ley de Contratación Administrativa


Artículo 55.—Tipos abiertos. Los tipos de contratación regulados
en este capítulo no excluyen la posibilidad para que, mediante los
Reglamentos de esta Ley, se defina cualquier otro tipo contractual
que contribuya a satisfacer el interés general, dentro del marco
general y los procedimientos ordinarios fijados en esta Ley
Los Reglamentos que se emitan para tales efectos deberán ser
consultados previamente a la Contraloría General de la República,
a fin de que esta presente las recomendaciones que estime
procedentes, en relación con los aspectos de su competencia. El
dictamen del órgano contralor deberá emitirse en un plazo de
quince días hábiles y sus recomendaciones no tendrán carácter
vinculante
(Así reformado mediante el artículo 1° de la ley N° 8511 del 16 de
mayo del 2006)


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b) Reglamento Contratos Gestión Interesada Servicios
Aeroportuarios


Reglamento Contratos Gestión Interesada Servicios Aeroportuarios
Nº 26801-MOPT
TRANSPORTES


Con fundamento en lo que establecen los artículos 140 incisos 8 y
18 de la Constitución Política, 6 y 27 de la Ley General de
Administración Pública, Artículo 2 de la Ley General de Aviación
Civil, artículo 55 de la Ley de Contratación Administrativa y 66
del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa


Considerando


1°—Que el artículo 2 de la Ley General de Aviación Civil dispone
que la regulación de la aviación civil será ejercida por el Poder
Ejecutivo actuando por medio del Consejo Técnico de Aviación Civil
y de la Dirección General de Aviación Civil


2°—Que el artículo 55 de la Ley de Contratación Administrativa
dispone que los tipos de contratación regulados por dicha ley no
excluyen la posibilidad para la Administración de definir, vía
reglamento, cualquier otro tipo contractual que contribuya a
satisfacer el interés general


3°—Que el artículo 66 del Reglamento a la Ley de la Contratación
Administrativa dispone que la Administración podrá, por vía
reglamento, definir cualquier tipo contractual a que podrá acudir
y que los reglamentos que regulen esta materia deberán ser
consultados con anterioridad a la Contraloría General de la
República, con el objeto de armonizar conceptos, normas y


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procedimientos sobre la especie


4°—Que el contrato de gestión interesada es una figura contractual
contemplada en ordenamientos jurídicos administrativos de otros
países, mediante el cual la Administración explota los servicios
de su competencia utilizando un gestor privado con el cual
comparte riesgos y beneficios


5°—Que conforme lo establece el artículo 66 del Reglamento General
de Contratación Administrativa, el Consejo Técnico de Aviación
Civil, sometió a consideración y consulta a la Contraloría General
de la República, el proyecto de "Reglamento para los Contratos de
Gestión


Interesada de los Servicios Aeroportuarios", la cual, mediante
oficio DGCA 162-98, de fecha 23 de febrero de 1998, fundamentado
en las instrucciones del señor Contralor General que constan en el
oficio 1580 del 18 de febrero de 1998, resolvió emitir criterio
perceptivo afirmativo, al respectivo Reglamento y la figura de la
gestión interesada


6°—Que la figura de la gestión interesada fue propuesta a la
Contraloría General de la República por el Consejo Técnico de
Aviación Civil como una figura idónea para mejorar la prestación
de los servicios aeroportuarios en el país, siendo criterio del
Ente Contralor el que con esta se contribuiría a una mejor
satisfacción del interés general


7°—Que el Reglamento para los contratos de Gestión Interesada de
los Servicios Aeroportuarios decretado en este acto, desarrolla en
forma completa los efectos del contrato de gestión interesada


8°—Que el Consejo Técnico de Aviación Civil, mediante acuerdo
firme de la sesión ordinaria No 10-98 del 24 de febrero de 1998,
acordó autorizar la publicación del Reglamento que en este acto se
decreta por parte del Poder Ejecutivo, de conformidad con el
artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública, por
encontrarlo conforme con el ordenamiento jurídico costarricense y
oportuno para satisfacer el interés general". Por tanto,


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Decretan


SERVICIOS AEROPORTUARIOS


Artículo 1°—Gestión interesada de los servicios aeroportuarios
La Administración Pública podrá gestionar los servicios
aeroportuarios utilizando la figura contractual de la gestión
interesada


Artículo 2°—Definición
El contrato de gestión interesada es la figura contractual
mediante la cual la Administración Pública contratante explota los
servicios y construye las obras necesarias para dicha explotación,
sirviéndose de un gestor a quien retribuirá fundamentalmente
mediante una participación en los ingresos generados como
resultado de su gestión, sin menoscabo de la posibilidad de
asegurar un pago mínimo al contratista. Los ingresos que serán
considerados para la retribución al gestor serán determinados en
el respectivo cartel


Artículo 3°—Objeto del contrato
El objeto del contrato de gestión interesada puede incluir la
administración, operación, manejo y mantenimiento del aeropuerto,
tanto en lo que respecta a pasajeros como a carga, así como la
rehabilitación de las instalaciones aeroportuarias, la
construcción parcial o total de las obras nuevas o la terminación
de aquéllas en proceso de construcción, que sean necesarias para
brindar los servicios aeroportuarios. Igualmente podrá incluir,
entre otras, la prestación de servicios de asesoría en materia
aeroportuaria y la promoción del aeropuerto en los mercados
internacionales
El objeto primordial de este tipo de contrato será la
administración, operación, manejo y mantenimiento de los servicios
aeroportuarios. La rehabilitación de las instalaciones y la
construcción de obras nuevas necesarias para la adecuada
prestación de dichos servicios se llevarán a cabo durante el plazo
de vigencia del contrato, de conformidad con las estipulaciones


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del cartel y del contrato
El Cartel indicará las circunstancias y proveerá los mecanismos
necesarios para garantizar que una vez vigente el contrato de
gestión interesada, se dé un desarrollo ordenado de los procesos
de construcción de una o varias obras ya contratadas por la
Administración, tanto desde el punto de vista técnico como
financiero


Artículo 4º Ofertas en Consorcio
En los procedimientos para seleccionar al gestor podrán participar
dos o más empresas reunidas en acuerdo de consorcio, a cuyo efecto
deberán acreditar ante la Administración, la existencia de un
acuerdo de consorcio, en el cual se regulen, al menos las
obligaciones de las partes y otros aspectos que pueda requerir el
cartel
La conformación del consorcio no implica la creación de una
persona jurídica independiente para la presentación de la oferta
No obstante, en caso de resultar adjudicatario, una vez firme la
adjudicación, deberá constituir la sociedad nacional a que se
refiere el artículo siguiente
Las partes en consorcio responderán solidariamente ante la
Administración, por todas las consecuencias derivadas de su
participación en el consorcio y de éste en el contrato


Artículo 5°—Constitución de la sociedad anónima nacional
El adjudicatario estará obligado a constituir una sociedad anónima
con quien será celebrado el contrato de gestión interesada
Asimismo será responsable en forma solidaria con la sociedad
anónima que se constituya


El Operador deberá mantener durante la vigencia del Contrato de
Gestión el cincuenta por ciento del capital social inscrito, de
tal forma que el ingreso de nuevos socios no diluya la
responsabilidad del Gestor. En todo caso, la novación de socios
deberá ser aprobada previamente y por escrito por el CTAC


Artículo 6°—Construcción de obras para la prestación del servicio
Cuando el objeto del respectivo contrato incluya la construcción
de obras, éstas serán ejecutadas aplicando los estándares
internacionales para el tipo de aeropuerto de que se trate y con


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el propósito de optimizar la; calidad de los servicios prestados
en el aeropuerto y mejorar la rentabilidad de éste. La
construcción se llevará a cabo de conformidad con los términos y
parámetros del Plan Maestro adoptado oficialmente por la
Administración contratante con anterioridad a la publicación del
cartel y previa aprobación, bajo criterios objetivos, de los
planos respectivos por parte de la Dirección General de Aviación
Civil. En todo caso. la Dirección aprobará, supervisará y
fiscalizará permanentemente la construcción y mantenimiento de
dichas obras


El Plan Maestro incluirá, al menos, un diagnóstico de las
instalaciones del aeropuerto en relación con su nivel de servicio,
las proyecciones de demanda y la determinación de la
infraestructura e inversiones requeridas para atender dicha
demanda en un periodo no menor de quince años. El Plan Maestro
incluirá también un análisis financiero que establezca la
viabilidad económica del proyecto. La Administración podrá
actualizar periódicamente el Plan Maestro tomando en consideración
los cambios que se susciten en el nivel de demanda, para lo cual
deberá considerar las opiniones y recomendaciones técnicas hechas
por el Gestor de acuerdo al procedimiento establecido para estos
efectos en el Cartel
La Administración contratante recibirá oficialmente las obras
después de contar con los estudios técnicos que acrediten el
cumplimiento de los términos acordados y con las condiciones
impuestas por la Dirección. La Administración podrá acordar en el
cartel respectivo que en caso de discrepancias entre la
Administración y el contratista sobre este particular, podrá
acudirse al juicio de peritos que establece el Código Procesal
Civil
El gestor podrá subcontratar la construcción de la obra. Cuando la
subcontratación implique más de un cincuenta por ciento del total
de la obra, el contratista deberá recabar previamente la
autorización del Consejo Técnico de Aviación Civil, aún cuando las
relaciones contractuales entre el gestor y los subcontratistas se
regirán por las normas y principios del derecho privado. En ningún
caso la subcontratación relevará al gestor de su responsabilidad
por la ejecución total de la obra
Para la construcción de obra deberá cumplirse con las
disposiciones y requisitos establecidos en la Ley General del
Ambiente. Igualmente deberá cumplirse con las disposiciones y
requisitos contenidos en el Tratado de Chicago y los respectivos
Anexos de la OACI


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Artículo 7°-Participación en los riesgos y beneficios
En el contrato de gestión interesada, la Administración
contratante y el gestora participará en los resultados de la
explotación, es decir, de sus riesgos y de sus beneficios, en los
términos que se establezcan en el respectivo cartel y en el
contrato


Artículo 8°—Retribución económica
Los usuarios no abonarán al gestor contraprestación alguna por los
servicios que reciban de ésta en el aeropuerto, si no que el
Consejo Técnico de Aviación Civil cancelará al contratista lo que
corresponda de conformidad con los términos pactados en el
respectivo contrato
Para garantizar al contratista el efectivo pago derivado de los
ingresos, podrá recurrirse, entre otras figuras financieras
permitidas por el ordenamiento jurídico, a la figura del
fideicomiso, cuyo patrimonio estaría constituido por la totalidad
o parte de los ingresos generados por la explotación de los
servicios aeroportuarios, de conformidad con lo dispuesto por la
Ley General de Aviación Civil. La finalidad del fideicomiso o de
la figura financiera que se utilice será garantizar al gestor el
cumplimiento riguroso de los compromisos asumidos al amparo del
respectivo contrato. En este caso, el fideicomisario deberá ser un
banco del Sistema Bancario Nacional, y será escogido por el
fideicomitente siguiendo los procedimientos de la Ley de
contratación Administrativa


Artículo 9°—Plazo del contrato
El plazo de los contratos de gestión interesada no podrá exceder
de veinticinco años, el cual empezará a regir a partir de la fecha
en que el acto de adjudicación adquiera firmeza. La Administración
determinará en el cartel respectivo el plazo aplicable al proyecto
de que se trate, tomando en consideración de acuerdo al estudio
Financiero contemplado en el plan maestro


Artículo 10.—Financiamiento
El Gestor podrá dar en garantía los ingresos que consten en el


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cartel la gestión interesada para garantizar las obligaciones
derivadas de la El máximo de endeudamiento que podrá utilizar el
gestor se fijará respectivo cartel, no pudiendo ser en ningún caso
mayor al noventa dentó de la inversión inicial. El Cartel fijará
el porcentaje máximo de endeudamiento. igualmente determinará la
participación mínima que el gestor tendrá de Capital Social


Artículo 11.- Titularidad de los servicios
La Administración contratante mantendrá, en todo momento, la
titularidad de los servicios contratados y responderá ante
terceros por la operación propia de la actividad, sin perjuicio de
la responsabilidad contractual en que incurra la empresa gestora
por incumplimiento de sus obligaciones


Artículo 12.—Calidad en la prestación de los servicios
La Administración contratante velará permanentemente por que la
prestación de los servicios aeroportuarios se lleve a cabo de la
manera que mejor satisfaga los intereses de los usuarios y del
país, de conformidad con estándares que fijará el respectivo
cartel. La Autoridad Reguladora de Servicios Públicos ejercerá su
autoridad de conformidad con las competencias asignadas por la Ley
No 7593 y lo establecido en el activo cartel


Artículo 13.—Limitaciones del contrato de gestión interesada
El contrato de gestión interesada no implica traspaso alguno de
las instalaciones, mejoras y derechos de la Administración en
favor del gestor
Tampoco conlleva, en modo alguno, la venta del aeropuerto, ni su
arrendamiento. ni la imposición de gravámenes sobre él


Artículo 14.—Potestades del Consejo Técnico del Aviación Civil
Durante la vigencia del contrato, el Consejo Técnico de Aviación
mantendrá la potestad de otorgar las concesiones de explotación,
los lisos para la prestación de servicios auxiliares y los
certificados y lisos provisionales de explotación, todo de
conformidad con las disposiciones de la Ley General de Aviación
Civil


Para el otorgamiento de los indicados permisos, certificados y
concesiones, el Consejo Técnico de Aviación Civil recurrirá a los


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procedimientos establecidos en la Ley General de Aviación Civil y
sus reglamentos y aquéllos serán extendidos con el objetivo
expreso de optimizar la explotación comercial de las instalaciones
aeroportuarias y de mejorar la prestación de los servicios en el
aeropuerto


Artículo 15.—Recomendaciones del gestor
El gestor tendrá derecho a hacer recomendaciones, tanto de
carácter general como específico, al Consejo Técnico de Aviación
Civil con el 5sito de fijar los mecanismos, principios y cambios
necesarios para maximizar la rentabilidad del aeropuerto así como
la calidad de los servicios prestados


Artículo 16.—Obligación de coordinar
El gestor deberá coordinar las actividades derivadas del objeto
del ato con las demás instituciones públicas y organismos privados
que ;en funciones o presten servicios dentro o en relación con el
aeropuerto


Artículo 17.—No suspensión del servicio durante la construcción
las obras
El gestor deberá garantizar la continuidad de la prestación de los
servicios aeroportuarios durante la vigencia del contrato y
especialmente durante la construcción de las obras


Artículo 18.—Causas de resolución del contrato
La Administración podrá declarar la resolución del contrato,
cuando té en alguno de los siguientes supuestos
El incumplimiento de los términos del contrato de manera que
afecte gravemente la prestación del servicio
La extinción de la personería jurídica del gestor
La declaración de quiebra del gestor
El mutuo acuerdo entre la Administración y el gestor
Las que se señalen expresamente en el cartel o el contrato
Las contempladas por la Ley de Contratación Administrativa
Por motivos de interés público, la Administración podrá acordar el
te de la prestación de los servicios contratados con el gestor,
todo con al debido proceso


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Cuando la resolución sea imputable a la Administración, esta
reconocerá los daños y perjuicios causados al gestor


Artículo 19.-Fijación de tarifas
Las tarifas aplicables por los servicios aeroportuarios serán
fijadas de conformidad con los procedimientos legales
establecidos. La Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos
regulará las tarifas correspondientes a los servicios aeronáuticos
según los términos de la Ley N° 7593


Artículo 20.—Modificaciones a la relación contractual
Cuando la Administración acuerde modificaciones que afecten el
equilibrio financiero de la gestión, la Administración deberá
compensar al gestor de manera que se restablezcan las condiciones
consideradas al momento de la adjudicación


Artículo 21.—Procedimiento para la selección del gestor
Para la selección del gestor interesado, la Administración se
sujetará principios y procedimientos de la licitación pública, de
conformidad las disposiciones de la Ley de Contratación
Administrativa y su reglamento


Artículo 22. Criterios de Evaluación
Los criterios de evaluación y la metodología para la selección
gestor estarán determinados en el respectivo cartel y entre ellos
se incluirán al menos los siguientes
a) Calificación de la experiencia
b) Calificación de la propuesta técnica
c) Calificación del plan operacional del manejo del aeropuerto, el
cual incluirá los estándares de servicio
d) Calificación del financiamiento
e) Calificación de los términos económicos (porcentaje de
ingresos)


Artículo 23.—Garantías de participación y de cumplimiento


Para efectos de determinar el monto correspondiente a las


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garantías de participación y de cumplimiento el valor de la oferta
y del respectivo contrato se calculará con base en el valor
presente neto de los flujos de fondos a futuro. Se entenderá por
flujos de fondos a futuro, los ingresos netos generados por el
aeropuerto lo cual corresponde a los ingresos brutos
anuales obtenidos de las operaciones y tarifas cobradas en el lado
aéreo, las terminales, las actividades comerciales y los servicios
del lado terrestre, menos los gastos de operación y mantenimiento,
los gastos financieros y los fondos de reserva establecidos en la
estructura tarifaría del proyecto y el cartel
La garantía de cumplimiento podrá ser revisada periódicamente, de
conformidad con los términos que se establecerán en el cartel y
tomando como base el presupuesto de inversión aprobado por la
Administración para el periodo correspondiente


Artículo 24.—Vigencia
Rige a partir de su publicación


3 JURISPRUDENCIA


a) Sobre el contrato de Gestión Interesada del Aeropuerto Juan
Santamaría


20 de diciembre de 1999
DAGJ-614-99


Licenciado
Otto Guevara Guth y otros


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Diputados
ASAMBLEA LEGISLATIVA


Estimados señores


Nos referimos a su memorial fechado 22 de noviembre del año en
curso, en el cual manifiestan que el contrato para la gestión
interesada del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría, originado
en la Licitación Pública Internacional 1-98, requiere –a su
juicio- de la aprobación legislativa, conforme el artículo 140
inciso 19) de la Constitución Política, interpretación en torno a
la que solicitan nuestra “opinión”. Asimismo, nos piden girar
instrucciones a la Administración tendientes a que: -se incorpore
en el contrato una cláusula que condicione su entrada en vigencia
a la aprobación legislativa; - se excluyan del contrato las
funciones relativas a control aduanero, seguridad aeroportuaria y
cobro de impuestos; -se elimine de la “concepción de la obra” el
cierre futuro del Aeropuerto y –se remita a la Asamblea
Legislativa el contrato para su “consideración”


I. Sobre las razones que exponen los consultantes como fundamento
para la “aprobación legislativa” del contrato de gestión
interesada del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría


1. Manifiestan los consultantes que de conformidad con el artículo
121 inciso 14) de la Constitución Política, únicamente y –a modo
de excepción- mediante el régimen de concesión, pueden los
particulares explotar los bienes allí mencionados. En este caso,
la autorización expresa de la Asamblea Legislativa se concede a
través de una ley general de concesiones, o bien, de manera
individual


2. Según lo dispuesto por el artículo 140, inciso 19) de la
Constitución Política, la entrega a particulares de cualesquiera
servicios públicos (aún cuando éstos no cuenten con una protección
especial) requiere de la aprobación de la Asamblea Legislativa


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3. Tan fuerte es la limitante constitucional en el caso de
los aeropuertos nacionales, que el legislador al dictar la
anterior “Ley General de Concesión de Obra Pública” Ley número
7404/94 estimó que la “concesión” no era aplicable, en razón de lo
cual, se dijo que los aeropuertos nacionales, mientras estuvieran
en servicio, no podían ser enajenados, arrendados, ni gravados
directa o indirectamente, ni salir de ninguna forma del dominio y
control de Estado


4. Actualmente, la “Ley General de Concesión de Obras
Públicas con Servicios Públicos” (Ley número 7762 del 14 de abril
de 1998) establece que los aeropuertos internacionales, tanto
nuevos como existentes y los servicios que allí se prestan,
pueden ser otorgados en concesión mediante los procedimientos
dispuestos en esa ley


5. La Sala Constitucional al conocer del Proyecto de la
actual Ley General de Concesión, Ley No. 7762/98, por la vía
consultiva, estableció que la seguridad nacional, el control
aduanero, de migración y todo aquello que tenga relación con
funciones propias del Estado son actividades indelegables e
irrenunciables y, por tanto, reservadas exclusivamente al Estado
Asimismo, aceptó la posibilidad de utilizar una ley marco para
dar en concesión bienes públicos, en cuyo caso no se requiere
aprobación concreta de la Asamblea Legislativa, pues se entiende
que ésta ha dado una aprobación general para tal efecto; de donde,
en criterio de los consultantes, de una u otra forma, es
indispensable utilizar un régimen legal (ver voto 2318-98)


6. Para que un particular pueda explotar en cualquier forma
un aeropuerto –sin aprobación legislativa específica- debe
aplicarse la Ley General de Concesión de Obras Públicas con
Servicios Públicos, reservando para el Estado, las funciones
relativas al control aduanero, de migración, seguridad
aeroportuaria y cobro de impuestos, entre otras cosas


7. Visto que el Poder Ejecutivo utilizó en la licitación de
marras una regulación establecida en un Decreto Ejecutivo, que no
es ley marco de concesiones, se requiere la autorización
particular de la Asamblea Legislativa


II. Normativa aplicable


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1. El artículo 121, inciso 14) de la Constitución Política,
en lo que interesa, dispone


“Además de las otras atribuciones que le confiere esta
Constitución, corresponde a la Asamblea Legislativa: [...] 14)
Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los
bienes propios de la Nación. [...] Los ferrocarriles, muelles y
aeropuertos nacionales –estos últimos mientras se encuentren en
servicio- no podrán ser enajenados, arrendados ni gravados,
directa o indirectamente, ni salir en forma alguna del dominio y
control del Estado”


Por su parte, el artículo 140, inciso 19) establece


“Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al
Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno: [...] 19)
Suscribir los contratos administrativos no comprendidos en el
inciso 14) del artículo 121 de esta Constitución, a reserva de
someterlos a la aprobación de la Asamblea Legislativa cuando
estipulen exención de impuestos o tasas, o tengan por objeto la
explotación de servicios públicos, recursos o riquezas naturales
del Estado”


III. Antecedentes


1. Por oficio 1560/98, la entonces Dirección General de
Contratación Administrativa rindió dictamen favorable sobre el
“Proyecto de Reglamento para los Contratos de Gestión Interesada
de los Servicios Aeroportuarios”. En aquella oportunidad y en
estudio legal adjunto al oficio mencionado, se estableció que


“La gestión interesada se define como “la figura contractual
mediante la cual la Administración Pública contratante explota los
servicios y construye las obras necesarias para dicha explotación,
sirviéndose de un gestor a quien retribuirá fundamentalmente
mediante una participación en los ingresos generados como
resultado de su gestión, sin menoscabo de la posibilidad de
asegurar un pago mínimo al contratista” [...] La gestión


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interesada no es mas que una de las tantas modalidades que puede
adoptar la prestación de un servicio público. [...] La forma en
que el Constituyente de 1949 destacó, en párrafo aparte, la
especial protección de que gozan los ferrocarriles, muelles y
aeropuertos, ha llevado a pensar en algún momento que tales
haberes públicos no sólo no pueden salir del dominio y control del
Estado [...] sino que tampoco sería posible admitir su explotación
por particulares [...] Sin embargo, este cuestionamiento vino a
quedar clarificado con la consulta de constitucionalidad relativa
al “Proyecto de Ley General de Concesión de Obra Pública” Voto No
3789-92 de las 12:00 horas del 27 de noviembre de 1992. En esa
oportunidad, se cuestionó ante la Sala Constitucional si con el
hecho de que se facultara al concesionario a explotar nuevas
instalaciones de ferrocarriles, muelles y aeoropuertos, se podría
estar rozando con la disposición constitucional que impide la
enajenación de estas obras. En su resolución, y luego de hacer un
análisis sobre la figura propuesta distinguiéndola con claridad de
los institutos de arrendamiento, gravamen y enajenación, el
Tribunal Constitucional concluyó que el texto del proyecto de ley
sometido a su conocimiento, en cuanto a este alcance, no
presentaba ningún vicio de constitucionalidad. / Del corolario
anterior podemos extraer, como conclusión general, que para dar en
contratación a un particular los ferrocarriles, muelles y
aeropuertos existentes –éstos últimos mientras estén en servicio-,
bien podría ser utilizada cualquier figura jurídica que no
implique ni arrendamiento, ni gravamen ni enajenación, siempre y
cuando su concertación se de –tal y como lo veremos más adelante-
directamente autorizada por la Asamblea Legislativa o de acuerdo
con la ley y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que
ella establezca. / Vistas las limitaciones impuestas por el
Constituyente, en cuanto a los “aeropuertos nacionales” que se
encuentren en servicio, se impone analizar entonces si la figura
de la gestión interesada supone en alguna medida la exclusión del
aeropuerto del dominio del Estado, o bien, su enajenación,
arrendamiento o gravamen. [...] En modo alguno el Estado pierde o
ve limitado su dominio sobre el aeropuerto, por varias razones. En
primer lugar, debido a que el gestor asume labores administrativas
que no suponen prerrogativas de imperio, las cuales en todo caso
se reserva la Administración, como por ejemplo, los servicios de
aduana, migración, etcétera. Asimismo, el Consejo Técnico será el
encargado de otorgar las concesiones de explotación, los permisos
para la prestación de servicios auxiliares y permisos
provisionales, en observancia de lo dispuesto por la Ley General
de Aviación Civil. En segundo lugar, la Administración mantiene la
titularidad de los servicios contratados, respondiendo ante
terceros de la operación de la propia actividad, consecuentemente,


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también responderá por la calidad de tales servicios. Finalmente,
al tratarse de un servicio público por excelencia, se prevé
también la figura del rescate, en el evento de que el contratista
se aparte de sus obligaciones o por razones de interés público
[...] En el caso que nos ocupa, no se da transmisión del bien,
pues el gestor asume funciones administrativas; todo lo contrario,
las instalaciones y mejoras del aeropuerto continúan siendo
propiedad de la Administración, así como también las obras nuevas
que se lleguen a realizar. En el supuesto de que el contrato fuera
resuelto en forma anticipada, el Consejo mantiene la propiedad de
las obras, sin perjuicio de los pagos que eventualmente
procedieran a título de indemnización. / En punto al
arrendamiento, que en el caso planteado no sería simplemente de
instalaciones, en virtud del servicio público allí presente,
encontramos diferencias importantes. En efecto, en el contrato de
arrendamiento, el dueño debe garantizar al arrendatario el goce
pacífico del bien, por sí mismo, mientras en el caso del
aeropuerto sería inadmisible usar las instalaciones, al margen de
la intervención de la Administración, la cual en todo caso sería
la responsable de una correcta prestación del servicio público,
además de que no media un canon fijo como retribución. /
Finalmente, administrar los servicios aeroportuarios a través de
un gestor privado, no configura gravamen alguno sobre las
instalaciones, menos en cuanto a los servicios, desde el momento
mismo en que el contratista cuenta con poderes limitados, los
cuales entre otras cosas, impiden que el aeropuerto como tal
responda por obligaciones asumidas por el contratista,
especialmente las de carácter financiero. Las instalaciones en
todo momento son propiedad de la Administración. [...] Clarificado
el hecho de que la gestión interesada no contraviene en cuanto al
fondo el texto de nuestra Carta Fundamental, resta por considerar
si el reglamento que por este medio se analiza debe de ser
sometido a conocimiento de la Asamblea Legislativa. / Sobre este
particular, el artículo 121, inciso 14), de la Constitución
Política, claramente dispone [...] Con sustento en dicho
enunciado, la Sala Constitucional ha manifestado que [...]
Relativo a la cita que antecede, conviene hacer notar que la Sala
Constitucional no ha desarrollado en mayor medida los requisitos
que debe contener un texto legal para calificar como “ley marco”,
limitándose en su definición a señalarla como una ley general
regulatoria del proceso de contratación, que contiene, entre otras
cosas, la naturaleza temporal, la forma de cumplimiento, las
obligaciones mínimas del ejecutor. En suma, cuanto persigue el
Juez Constitucional es situar fuera del alcance de las partes las
condiciones y estipulaciones básicas previstas por el mismo
legislador. / No obstante el escaso desarrollo con que la


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jurisprudencia constitucional ha tratado el tema de lo que es una
“ley marco”, bien podríamos afirmar de su propio contenido, que la
Ley de Contratación Administrativa es, por antonomasia, aquella
que viene a regular en forma general los procedimientos de
contratación administrativa. Regula además dicho cuerpo normativo,
una serie de tipos contractuales específicos, al tiempo que
expresamente el legislador, en aras de dotar el sistema de
contratación administrativa de una mayor agilidad, permitió la
reglamentación de formas contractuales no desarrolladas aún en el
ordenamiento jurídico administrativo costarricense. / Siendo ello
así, por un lado tenemos que la Ley de Contratación Administrativa
regula el procedimiento de licitación pública que en estos casos
debe observarse y, por otro, permite el desarrollo de figuras
contractuales a través de reglamentos en los cuales se incorporen
los principales derechos y obligaciones de las partes, previo
dictamen de la Contraloría General. Ambas regulaciones conocidas
unas y autorizadas otras por la Asamblea Legislativa, se unen en
este caso concreto para constituir una regulación marco, es decir,
una estructura mínima, con base en la cual es posible garantizar
el respeto a las limitaciones establecidas en el artículo 121 de
la Constitución Política y, con ello, el resguardo de nuestra
soberanía nacional [...]”


2. Asimismo, por oficio 13422/98, atendimos diversas
dudas formuladas por el doctor Jorge Enrique Romero Pérez, sobre
la constitucionalidad de la “gestión interesada”, en los
siguientes términos


“Dispone el artículo 121, inciso 14), de la Constitución
Política lo siguiente: [...] Hemos optado por transcribir en forma
integral el artículo en mención, por cuanto del texto de los dos
últimos párrafos queda evidenciado que el constituyente no
sentenció que la concesión fuese el único tipo contractual que
podía ser utilizado para contratar, en el caso que nos interesa,
los aeropuertos en servicio. / En efecto, mientras que para los
bienes mencionados en los apartes a), b) y c) se admitió que
podían ser explotados por particulares, de acuerdo con la ley o
mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y de
acuerdo con las condiciones y estipulaciones que establezca la
Asamblea Legislativa, en el caso de los ferrocarriles, muelles y
aeropuertos el constituyente sólo indicó que tales bienes no
podían salir, bajo ningún supuesto, del dominio y control del
Estado. [...] Concluimos de lo anterior que para dar en
contratación a un particular los ferrocarriles, muelles y


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aeropuertos –éstos últimos mientras estén en servicio-, bien
podría ser utilizada cualquier figura jurídica que no implique ni
arrendamiento, ni gravamen, ni enajenación, siempre y cuando su
concertación se encuentre directamente autorizada por la Asamblea
Legislativa o de acuerdo con la ley y con arreglo a las
condiciones y estipulaciones que ella establezca. [...] b.- En
cuanto a la forma. / Aclarado el punto anterior, procede
considerar si en razón de su especial protección, dispuesta
directamente por el propio Constituyente, los bienes indicados
podrían ser dados en contrato por la vía propuesta. Sobre dicho
particular, y según lo hemos manifestado, el artículo 121 inciso
14) de la Constitución Política, claramente dispone que los bienes
indicados en los apartes a), b), y c), y por conexidad según lo ha
entendido la misma Sala Constitucional, los ferrocarriles, muelles
y aeropuertos, sólo pueden ser explotados por la Administración
Pública o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante
concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a
las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea
Legislativa. / Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala
Constitucional ha admitido que en tales casos sea factible que el
legislador regule a través de una ley marco los aspectos
fundamentales del proceso de contratación, dejando librada
entonces a la administración la selección última del contratista
[...] De todo lo que aquí antecede, concluye esta Contraloría
General que el Reglamento para los Contratos de Gestión Interesada
de los Servicios Aeroportuarios, dictaminado afirmativamente por
el Organo Contralor y promulgado mediante Decreto Ejecutivo No
26801-MOPT de 19 de marzo de 1998, se ajusta plenamente a las
exigencias legales y constitucionales de nuestro ordenamiento
jurídico [...]”


IV. Nuestro criterio


1. Desde el punto de vista constitucional, los artículos 121,
inciso 14) y 140, inciso 19) establecen ámbitos de competencia
diferentes; el primero atinente a las facultades de la Asamblea
Legislativa y, el segundo, a los deberes y atribuciones del Poder
Ejecutivo; sin embargo, no por ello resultan normas antagónicas,
todo lo contrario, son complementarias


Con el artículo 121 inciso 14), el Constituyente estableció


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un claro y férreo régimen de protección en favor de cierta
categoría de bienes públicos (y servicios públicos) de primer
orden, que además estimó esenciales para toda la ciudadanía y
reservó en favor de la Nación, como resultan ser las fuerzas que
se obtienen de las aguas, los servicios inalámbricos, los
ferrocarriles, muelles y aeropuertos, en punto a lo cual, la Sala
Constitucional ha defendido celosamente el dominio y control de
esos bienes, a cargo del Estado, pero también ha permitido la
explotación de particulares, siempre y cuando sea por ley o
conforme a ella y, en el supuesto específico de los ferrocarriles,
muelles y aeropuertos, no se configure enajenación, arrendamiento,
ni gravamen, que la Constitución no permite


Asimismo, con el artículo 140, inciso 19) el Constituyente
pretendió reforzar –por otra vía- las prerrogativas de la Asamblea
Legislativa y el control que aquélla está llamada a ejercer. En
efecto, el sentido de la norma trasciende la mera suscripción de
los contratos administrativos, lo cual constituye una función
típicamente administrativa, para reservar el conocimiento de esos
contratos únicamente cuando comprometan competencias legislativas
tales como la exención de impuestos o tasas y la explotación de
servicios públicos, recursos o riquezas naturales del Estado que
sean reservados por ley. En otras palabras, en esos supuestos el
Poder Ejecutivo, por vía de contratos administrativos, no puede,
unilateralmente, crear impuestos, tasas o explotar servicios
públicos, menos recursos o riquezas naturales, sin que la Asamblea
Legislativa lo haya así autorizado


Dentro de esta línea, ambas disposiciones se complementan en
su sentido último, cual es garantizar la protección y el control
legislativo tratándose de ciertos bienes públicos o de la reserva
de ciertas facultades típicamente legislativas, como resultan ser
la concesión de exenciones o como la creación de servicios
públicos (artículo 121 inciso 20), de la Constitución Política)
Desde un punto de vista práctico, podríamos pensar, que dado que
el constituyente optó por enlistar bienes públicos de una forma
taxativa para asegurar su resguardo (artículo 121 inciso 14) ante
la posibilidad de no haber sido lo suficientemente exhaustivo y
dejar otros bienes, también importantes, desprotegidos, introdujo
una regulación mucho más general que engloba la explotación de
servicios públicos y cualesquiera recursos o riquezas naturales
del Estado, como por ejemplo, el agua, elemento que por su


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escasez, se perfila cada vez con mayor claridad como esencial


Ahora bien, si para los bienes contemplados en el artículo
121 inciso 14), que por la importancia para el Constituyente
fueron enlistados, se permite su explotación a cargo de
particulares, siempre y cuando –entre otras cosas- ésta haya sido
convenida por ley o conforme a ella, con mucho mayor razón se debe
permitir la explotación de los bienes y servicios públicos a los
cuales –en forma genérica- se refiere el artículo 140 inciso 19)
Entendemos que estamos frente a un conjunto de bienes para los que
el constituyente reservó un régimen agravado que la Sala
Constitucional, luego, se ha encargado de dimensionar


Siguiendo con la misma línea de análisis, debemos tomar en
cuenta que no todo contrato de explotación de los bienes
detallados en el artículo 121 inciso 14) corresponde a un supuesto
de “concesión”, ni que debe ser aprobado, en forma individual, por
la Asamblea Legislativa, toda vez que la Sala Constitucional ha
establecido que el control legislativo se da también mediante la
promulgación de una ley marco, en la cual se regulen los
principales aspectos de la contratación, sin librar su definición
a la voluntad de las partes, o bien, al Poder Ejecutivo


En el caso de la “gestión interesada” y en un amplio
análisis, señalamos que la Ley de Contratación Administrativa es
una ley marco, que regula el procedimiento a seguir (licitación
pública) y la posibilidad de utilizar otros tipos contractuales,
de donde, en paridad de razón, debemos entonces concluir que el
control legislativo previsto en el artículo 140 inciso 19) ya fue
satisfecho. Aquí no sólo se regula el procedimiento de
contratación en sí, sino que la prestación de servicios
aeronáuticos se encuentra también normada por ley (Ley General de
Aviación Civil) aspecto que sin lugar a duda refuerza el control
parlamentario


2. La gestión interesada es una modalidad contractual, a
través de la cual la Administración Pública explota los servicios
y construye las obras necesarias, sirviéndose de un gestor, a
quien se retribuye con una participación en los ingresos. Además,
quien responde ante el usuario es la Administración, como titular
del servicio, sin perjuicio de las responsabilidades en que pueda
incurrir el gestor


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Confrontada la gestión interesada con las limitantes
señaladas en el artículo 121, inciso 14) de la Constitución
Política, determinamos que no conlleva enajenación, arrendamiento,
ni gravamen, luego se ajusta a lo dispuesto en el texto
constitucional, manteniendo el Estado el control respectivo


3. En cuanto a los servicios a cargo del gestor, en el cartel
de la Licitación Pública Internacional 1-98 (gestión interesada
del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría) se dispone


“I.G. AREA DE GESTION / El objeto de la gestión comprende
todos los terrenos, vías de acceso e instalaciones que conforman
el AIJS y que se utilizan para prestar los servicios del
aeropuerto definidos en el capítulo III de las presuntas bases y
para el desarrollo del Plan Maestro vigente y que constituyen
propiedad pública. / Se excluyen expresamente las siguientes
instalaciones: / • Torre de Control / • Instalaciones de Recope
de seguridad en apoyo a los servicios de la fuerza pública según
Y LA DGAC / Los siguientes servicios seguirán a cargo de la DGAC
El Gestor no prestará directa ni indirectamente estos servicios
sin embargo, deberá coordinar y cooperar con la DGAC para
garantizar la eficiente y segura prestación de los mismos: / 1
Control de Tráfico Aéreo y Comunicaciones [...] 2. Servicios de
Información Aeronáutica (AIS) / 3. Servicio de Tráfico Aéreo (ATS)
/ 4. Ayudas de Navegación / 5. Aeronavegabilidad / 6. Control de
operaciones aeronáuticas (otorgamiento de licencias, permisos,
SIENDO PRESTADOS POR DEPENDENCIAS PUBLICAS / Los servicios
contemplados en esta sección serán prestados por las autoridades
legalmente competentes para ello. El Gestor no prestará estos
servicios directa ni indirectamente; sin embargo, deberá
coordinar, cooperar y facilitar el desarrollo de estas operaciones
(de acuerdo con el Anexo 9 de la OACI), con el propósito de
garantizar la eficiente y segura ejecución de estas funciones
Cualquier otro que la ley establezca que deba ser prestado por una
dependencia pública. [...] III.B.2 FUNCIONES QUE SEGUIRA
EJERCIENDO EL CETAC / El Consejo Técnico de Aviación Civil
retendrá la potestad de otorgar las concesiones, certificados de


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explotación y los permisos provisionales para las actividades
aeronáuticas descritas en la Ley General de Aviación Civil, para
lo cual cumplirá con los procedimientos establecidos en el Anexo
PRESTADOS POR DEPENDENCIAS PUBLICAS / Los siguientes servicios
seguirán siendo prestados por las autoridades legalmente
competentes. El Gestor no prestará estos servicios directa ni
indirectamente; sin embargo, deberá coordinar, cooperar y
facilitar el desarrollo de estas operaciones [...] 1. Servicios de
Seguridad y Control de Drogas – Ministerio de Seguridad Pública
Servicios de Migración – Ministerio de Gobernación [...] IV.F
potestad de fijar las tarifas aplicables por la prestación de
servicios aeronáuticos. También tiene la responsabilidad de velar
por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad,
confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima de
dichos servicios. Consecuentementee, el gestor deberá someterse a
los procedimientos de evaluación de la calidad del servicio que
establezca la ARESEP. [...]” (ver cartel en el expediente
administrativo)


I. En conclusión y con fundamento en lo anterior, es nuestro
criterio que el contrato de gestión interesada del Aeropuerto
Internacional Juan Santamaría no compromete la competencia
constitucional de esa Asamblea Legislativa, en punto a la
aprobación de los contratos administrativos, por cuanto el
contrato en cuestión no afecta las facultades de imperio
reservadas a la Administración para la prestación del servicio
aeronáutico, ni traslada la titularidad de ese servicio al gestor
público, quien técnicamente constituye un colaborador de la
Administración


II. Las labores relacionadas con la materia de seguridad
aeroportuaria, control aduanero, fijación de tarifas, etcétera
estarán a cargo de las dependencias públicas respectivas, no del
gestor. En ese sentido, cabe señalar que los consultantes
solicitan excluir del contrato actividades relacionadas con el
“control aduanero, seguridad aeroportuaria, y cobro de impuestos”
sin mencionar el sustento cartelario o contractual de esa premisa,
sea de la presunción de que esas actividades estarán a cargo del
gestor. Por consiguiente y aún cuando esta Contraloría General no
interviene en el proceso de redacción del contrato respectivo


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(responsabilidad exclusiva de las partes) desestimamos la
solicitud, por no estar acreditado que las funciones antes
comentadas vayan a ser trasladas al gestor y desprenderse del
cartel todo lo contrario


III. Contestes con el punto anterior, desestimamos también la
solicitud tendiente a que se elimine de la concepción de la obra,
el cierre futuro del aeropuerto, toda vez que se trata de una
variable cuyo fundamento desconocemos, no discutida por ninguna de
las partes, al atender esta Oficina los recursos de apelación
formulados en contra del acto de adjudicación dictado por el
Consejo Técnico de Aviación Civil, en la Licitación Pública
Internacional 1-98


Atentamente,


Lic. Manuel Martínez Sequeira
Gerente de División


b) La Gestión interesada no supone un traspaso en la titularidad
de los bienes involucrados


30 de setiembre, 2002

DAGJ-1603-2002


Licenciado
Marcelo Prietto Jiménez


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Alcalde Municipal
MUNICIPALIDAD DE ALAJUELA


Estimado señor


Asunto: Consulta legal sobre la posibilidad que la Municipalidad
de Alajuela exija al gestor del Aeropuerto Internacional Juan
Santamaría la obtención de una patente municipal comercial y el
pago del impuesto correspondiente


Nos referimos a su oficio N° 0157-E-2002 de fecha 22 de mayo del
año 2002, recibido el día 24 siguiente, mediante el que nos
solicita emitir un criterio legal sobre la validez de la
posibilidad que el ente municipal, al amparo del principio
constitucional de autonomía municipal y de las disposiciones del
Código Municipal y la Ley N° 8236 del 2 de abril del año 2002, Ley
de Impuestos municipales del cantón de Alajuela, exija a la
empresa gestora del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría
(AIJS) la obtención de una patente municipal comercial y el pago
del impuesto correspondiente


I.Planteamiento de la consulta


Según refiere la nota de consulta, de conformidad con las
disposiciones del Código Municipal, la Ley N° 8236, el Contrato de
Gestión Interesada y el Decreto Ejecutivo MOPT 6801-98, Reglamento
para los contratos de gestión interesada en los servicios
aeroportuarios, resulta válido que la Municipalidad de Alajuela
exija al gestor del AIJS la obtención de una licencia municipal
comercial y el pago del impuesto correspondiente


Se indica además que la empresa gestora realiza una actividad
lucrativa en el AIJS, -el cual se ubica en su totalidad en el


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cantón de Alajuela-, en la que participa de los riesgos y
beneficios que se generen como consecuencia de dicha actividad,
motivo por el cual se afirma que la obtención de la licencia
municipal y el pago del impuesto correspondiente, legitimarían la
actividad comercial lucrativa que lleva a cabo la empresa


En este sentido la Dirección de Asesoría Legal del ente municipal
considera que es a esta Contraloría General de la República y no a
la Procuraduría General de la República, a quien le compete emitir
un criterio definitivo sobre el punto, por tratarse de un tema de
ingresos municipales y por ende materia relacionada con la
Hacienda Pública


De igual forma se nos llama a emitir un criterio interpretativo
respecto del sentido y los alcances del contrato administrativo
suscrito entre el Estado y el gestor interesado, y determinar si
dicho contrato aparejó una transferencia de competencias y
beneficios del Estado en favor de un particular, pese a la
ausencia de una ley que así lo dispusiera


Lo anterior demanda analizar la figura de la gestión interesada
con el objeto de clarificar las atribuciones y funciones del
Estado y del gestor dentro de ésta forma particular de
contratación administrativa, y la naturaleza de la competencia
consultiva de este Órgano Contralor y su aplicación con relación a
los temas y aspectos consultados


II.Sobre la figura de la gestión interesada


La gestión interesada es un tipo contractual incluido dentro de lo
que se denomina la gestión indirecta de los servicios públicos, en
la cual el Estado lleva a cabo la explotación de determinado
servicio bajo su propio riesgo, aunque sirviéndose de un gestor al
cual retribuye mediante lo que puede definirse como una
"participación"


Tal y como lo ha reconocido la Sala Constitucional, esta gestión
indirecta de servicios públicos no se agota en la gestión


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interesada, motivo por el cual es posible el surgimiento y la
implementación de distintas modalidades o tipos contractuales a
través de los cuales se asegure la efectiva satisfacción del
interés público y los principios que lo informan, en el entendido
claro está, que la formalización de este tipo de acuerdos
contractuales debe ajustarse a las normas, principios y requisitos
constitucionales que resultan aplicables


Respecto de la definición de la gestión interesada, conviene
mencionar el concepto que de dicha figura contiene el artículo 2
del “Reglamento para los Contratos de Gestión Interesada de los
Servicios Aeroportuarios” (Decreto Ejecutivo 26801-MOPT), el cual
dispone lo siguiente


“Artículo 2°- Definición
El contrato de gestión interesada es la figura contractual
mediante la cual la Administración Pública contratante explota los
servicios y construye las obras necesarias para dicha explotación
sirviéndose de un gestor a quien retribuirá fundamentalmente
mediante una participación en los ingresos generados como
resultado de su gestión, sin menoscabo de la posibilidad de
asegurar un pago mínimo al contratista. Los ingresos que serán
considerados para la retribución del gestor serán determinados en
el respectivo cartel.” (se agregó el subrayado)


Esto significa que en la gestión interesada, la propia
Administración es quien explota un servicio y para ello contrata a
un gestor a quien le asigna la realización de determinas obras, a
cambio de una retribución, vinculada a los resultados de aquella
explotación


Interesa señalar además que la implementación de ésta figura no
conlleva un traslado en la titularidad en el dominio del Estado
respecto del servicio que se explota, pues lo contrario
significaría el surgimiento de un vicio de inconstitucionalidad en
la figura, en la medida que el traslado de aquella titularidad
violentaría el contenido esencial del inciso 14) del artículo 121
de la Constitución Política, el cual establece que bienes
públicos, como aeropuertos, no podrán salir del dominio y control
del Estado, ni ser enajenados, gravados, ni arrendados


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Sobre el punto este Órgano Contralor señaló en el oficio N° 013422
(374-CO) de fecha 24 de noviembre de 1998 lo siguiente


“(...) que por no ser coincidente la gestión interesada con las
figuras de la enajenación, el arrendamiento, y el gravamen no
presenta en la especie roce alguno con las limitaciones que la
Constitución Política contempla respecto a la contratación de
ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales en uso.”


En concordancia con lo anterior y en el caso concreto del AIJS, la
formalización del denominado “Contrato de Gestión Interesada de
los Servicios Aeroportuarios prestados en el Aeropuerto
Internacional Juan Santamaría”, no implicó un traspaso de la
titularidad del Estado, representado por el Consejo Técnico de
Aviación Civil (CETAC), sobre dicho aeropuerto en favor del gestor
interesado, motivo por el cual no es válido afirmar que éste se
encuentra ahora en manos privadas


Al respecto importa tener presente el contenido del artículo 2.3
del contrato antes relacionado, el cual establece expresamente que
el CETAC es y sigue siendo el dueño del AIJS. Dice la norma


“2.3. Titularidad
El CETAC es y será en todo momento el dueño del Aeropuerto de
todas las Mejoras. El Gestor actuará como un contratista
independiente contratado para el desempeño seguro y experto de los
Servicios del Gestor.” (se agregó el subrayado)


De igual forma el “Reglamento para los Contratos de Gestión
Interesada de los servicios Aeroportuarios” norma en sus artículos
11 y 12 de la siguiente manera


“Artículo 11°- Titularidad de los servicios
La Administración contratante mantendrá, en todo momento, la
titularidad de los servicios contratados y responderá ante
terceros por la operación propia de la actividad, sin perjuicio de
la responsabilidad contractual en que incurra la empresa gestora
por incumplimiento de sus obligaciones.” (se agregó el subrayado)


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“Artículo 13°-Limitaciones del contrato de gestión interesada
El contrato de gestión interesada ni implica traspaso alguno de
las instalaciones, mejoras, derechos de la Administración a favor
del gestor. Tampoco conlleva, en modo alguno, la venta del
aeropuerto, ni su arrendamiento, ni la imposición de gravámenes
sobre él.” (se agregó el subrayado)


Finalmente resta señalar que la participación del contratista en
los riesgos y en los beneficios de la explotación del servicio, no
implica una “titularidad compartida” respecto de éste servicio, ni
en los términos expuestos un arrendamiento, enajenación, o la
constitución de un gravamen sobre el mismo, de manera tal que el
artículo 7 de citado reglamento debe ser correctamente entendido
en este sentido. Dice la norma


“Artículo 7. Participación en los riesgos y beneficios
En el contrato de gestión interesada, la Administración
contratante y la gestora participarán en los resultados de la
explotación, es decir, de sus riesgos y de sus beneficios, en los
términos que se establezcan en el respectivo cartel y en el
contrato.”


III.Sobre la competencia consultiva de este Órgano Contralor


El artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República (Ley N° 7428) otorga al Órgano Contralor la competencia
para evacuar las consultas que le formulen órganos parlamentarios,
los sujetos pasivos de su labor de control y fiscalización, e
incluso de sujetos privados en la medida que ésos sean custodios o
administradores de actividades o fondos públicos


Ahora bien las consultas que se formulen a esta Contraloría
General que impliquen un pronunciamiento sobre aspectos de
naturaleza jurídica, deben cumplir con los requisitos que
establece la circular N° CO-529 de fecha 26 de mayo del año 2000,
publicada en el diario oficial La Gaceta N° 17 de fecha 5 de junio
del año 2000, denominada “Circular sobre la atención de consultas


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dirigidas a la Contraloría General de la República”


En esta norma se exigen ciertos requisitos que las consultas deben
cumplir para poder ser evacuadas, dentro los que destaca el hecho
de estar referidas a aspectos que involucren de alguna manera el
manejo de fondos públicos, y siempre que no traten de situaciones
concretas que deben ser resueltas por el ente o la institución
consultante


En el caso de marras se nos solicita, ahora, un criterio legal
respecto a sí el gestor interesado del AIJS es o no un sujeto
pasivo de la obligación tributaria contenida en una norma legal, y
un pronunciamiento en torno a sí el contrato administrativo de
gestión interesada suscrito por el Estado tiene la trascendencia
de constituir una transferencia de competencias y beneficios en
favor de un particular pese a la ausencia de una ley que así lo
dispusiera, extremos que escapan a la competencia de este Órgano
Contralor


Sobre el punto interesa señalar que esta Contraloría General
carece de competencia para definir en un caso concreto la
aplicación de una norma legal a un sujeto determinado, de ahí que
en caso de que el ente municipal así lo considere, deberá dirigir
su consulta a la Procuraduría General de la República, la cual
posee la competencia legal necesaria y suficiente para ello


De igual manera, en lo que respecta a los cuestionamientos de
constitucionalidad del contrato de gestión interesada manifestados
en su consulta, esta Contraloría General es incompetente para
emitir un criterio definitivo y último sobre la constitucionalidad
de dicho contrato, aspecto que en todo caso ya ha sido valorado
por parte de la Sala Constitucional en diferentes oportunidades


IV.Conclusiones


a)De conformidad con el “Reglamento para los Contratos de Gestión
Interesada de los Servicios Aeroportuarios” (Decreto Ejecutivo
26801-MOPT) y el “Contrato de Gestión Interesada de los Servicios
Aeroportuarios prestados en el Aeropuerto Internacional Juan


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Santamaría”, la contratación del gestor interesado no implicó un
traspaso de la titularidad del Estado sobre dicho aeropuerto


b)Esta Contraloría General carece de competencia legal necesaria y
suficiente para determinar si el gestor interesado es sujeto
pasivo de las obligaciones contenidas en el Código Municipal y la
Ley N° 8236 del 2 de abril del año 2002


c) Sobre el arbitraje en caso de Gestión interesada del Aeropuerto
Juan Santamaría


Exp: Nº 04-010223-0007-CO
Res: Nº 2005-015095
las quince horas con un minuto del dos de noviembre del dos mil
cinco.-


Acción de inconstitucionalidad promovida por JOSÉ MIGUEL CORRALES
BOLAÑOS, mayor, casado, cédula número 3-135-095 y HUMBERTO ARCE
SALAS, mayor, cédula de identidad número 2-321-973, en su
condición de Diputados de la Asamblea Legislativa de la República
de Costa Rica para el período constitucional del 2002 al 2006
contra la cláusula 23.3 –Arbitraje– del Contrato de Gestión
Interesada de los Servicios Aeroportuarios prestados en el
Aeropuerto Internacional Juan Santamaría, firmado entre el Consejo
Técnico de Aviación Civil y la empresa Gestión Aeroportuaria AGI
de Costa Rica, Sociedad Anónima


Resultando


1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las diez
horas veinte minutos del catorce de octubre del dos mil cuatro,
los accionantes solicitan la declaratoria de inconstitucionalidad
de la cláusula 23.3 –Arbitraje– del Contrato de Gestión Interesada
de los Servicios Aeroportuarios prestados en el Aeropuerto
Internacional Juan Santamaría, firmado entre el Consejo Técnico de


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Aviación Civil y la empresa Gestión Aeroportuaria AGI de Costa
Rica, Sociedad Anónima, que posibilita a las partes suscribientes
del contrato acudir de manera genérica al procedimiento alterno de
arbitraje, y que en atención a la jurisprudencia administrativa de
la Procuraduría General de la República –Dictámenes C-0114-92 y
sujetos del Derecho Público sólo pueden someter sus controversias
al procedimiento alterno del arbitraje cuando sean de naturaleza
patrimonial disponible, previa aprobación del Consejo de Gobierno,
excluyéndose del mismo los conflictos de orden no patrimonial y
que impliquen el ejercicio de potestades de imperio, que en virtud
del artículo 66b de la Ley General de la Administración Pública
son irrenunciables, intransmitibles e imprescriptibles y que,
directa o indirectamente impliquen "asuntos de Derecho Público",
entendiendo por tales " toda regulación que involucre los
institutos específicos regulados por el Derecho Público en sí
mismo considerados, sean potestades, servicios o bien el dominio
público. etc., y la ejecución de regulación correspondiente en la
medida en que exceda el aspecto puramente patrimonial "; lo cual
obviamente comprende el ámbito de los contratos administrativos
De suerte, que estiman que bajo ningún supuesto puede
posibilitarse el recurrir al procedimiento de arbitraje en los
asuntos o problemas que deriven de los contratos administrativos,
por infringir directamente los artículos 43 y 49 constitucionales,
en tanto se delega en un tercero (árbitro) la decisión de un
asunto propio del Derecho Público, para lo cual está dispuesta la
jurisdicción contenciosa administrativa; así como los artículos 46
y 50 también constitucionales, en tanto excluyen la posibilidad de
participar a los usuarios de los servicios aeroportuarios del
aeropuerto internacional Juan Santamaría


2.- A efecto de fundamentar la legitimación que ostentan para
accionar en esta vía, los accionantes alegan la inexistencia de
lesión individual y directa, por estarse en presencia de intereses
que se relacionan con la colectividad en su conjunto, en tanto el
interés de la colectividad se ve afectado en su condición de
usuarios y contribuyentes, ya que las actuaciones del gestor
inciden directamente en la elevación de tributos y tarifas, con
afectación directa de los usuarios de ese centro de embarque
internacional


3.- El párrafo primero del artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional faculta a la Sala a rechazar de plano en cualquier
momento procesal, incluso desde su presentación, las gestiones que


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se formulen ante ella que resulten manifiestamente improcedentes o
infundadas


Redacta el Magistrado Solano Carrera ; y,


Considerando


I.- LEGITIMACIÓN. Los accionantes señalan que la legitimación para
accionar en esta vía deriva de lo dispuesto en el párrafo segundo
del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, por
tratarse de la defensa de intereses difusos. Considera esta Sala
que efectivamente los accionantes se encuentran legitimados para
cuestionar la cláusula 23.3 –Arbitraje– del Contrato de Gestión
Interesada de los Servicios Aeroportuarios prestados en el
Aeropuerto Internacional Juan Santamaría, firmado entre el Consejo
Técnico de Aviación Civil y la empresa Gestión Aeroportuaria AGI
de Costa Rica, Sociedad Anónima, no obstante que no hay un asunto
previo de resolver en los tribunales de justicia o en la sede
administrativa –en los términos establecidos en el párrafo primero
del citado artículo 75-, por la existencia de intereses difusos,
precisamente en virtud de la materia de que se trata, la
contratación administrativa, y en consecuencia, el efectivo y
correcto control de los recursos financieros del Estado, control
que es un asunto de orden público, según lo ha considerado con
anterioridad este Tribunal (sentencias número 2864-92, de las
quince horas del nueve de setiembre de mil novecientos noventa y
dos; número 0998-98, de las once horas treinta minutos del
dieciséis de febrero de mil novecientos noventa y ocho; número
2000-03027, de las nueve horas tres minutos del catorce de abril
del dos mil y número 2005-08935, de las quince horas del seis de
julio del dos mil cinco)


OBJETO. No obstante, la acción es inadmisible por improcedente, en
tanto los accionantes pretenden que se declare inconstitucional la
posibibilidad de acudir a mecanismos alternos de resolución de
conflictos para los sujetos de Derecho Público, por tratarse "
directa o indirectamente de asuntos regulados por el Derecho
Público. " En primer término debe hacerse notar que esta
pretensión, escapa del contenido de la contratación en cuestión,
que se refiere a una de las facultades que la propia Constitución
Política –en su numeral 43– tiene reconocida, de manera genérica,
tanto para particulares como para sujetos de derecho público, en


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tanto se reconoce respecto de " toda persona" a fin de que puedan
" terminar sus diferencias patrimoniales, por medio de árbitros,
aún habiendo litigio pendiente ", esto es, a recurrir a formas
alternativas para arreglar las diferencias patrimoniales de
naturaleza disponible, como lo son el diálogo, la negociación, la
mediación, la conciliación el arbitraje y otras técnicas
similares. Así, la única condición o limitación que se etablece lo
es que se trate de asuntos patrimoniales disponibles, lo cual
implica que no resulta posible la aplicación de este mecanismo
cuando implique o comprometa el ejercicio de potestades de
imperio. En este sentido es importante resaltar que la cláusula
impugnada no tiene el contenido que alegan los accionantes, en
tanto en modo alguno faculta acudir al arbitraje ni para disponer
ni comprometer potestades de imperio, ni tampoco para disponer del
aeropuerto en su condición de bien demanial, toda vez que se
establece únicamente para " resolver las controversias que se
produzcan con motivo de la interpretación, aplicación, ejecución "
del contrato suscrito, según lo dispone la cláusula 23.2.1 de esta
negociación. Así, debe tenerse claro que no resulta posible acudir
al arbitraje para definir la fijación de tarifas aeroportuarias,
en tanto por mandato legal –artículos 2 y 10 incisos 4), 9), 11),
12) de la Ley General de Aviación Civil– es una competencia
delegada al Consejo Técnico de Aviación Civil, para su posterior
aprobación por parte del Poder Ejecutivo


Por tanto
Se rechaza por el fondo la acción


FUENTES CITADAS


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1 ROMERO PÉREZ, Jorge. Contrato de Gestión Interesada. Revista de
2 CARRO AGUILAR, Ana. El principio de mantenimiento del contrato frente
a la Resolución contractual en la Aplicación e interpretación de los
contratos administrativos de Inversión Privada e Infraestructura y
Servicios Públicos. Tesis para optar por el grado de licenciatura en
Derecho. 2007. pp 73-75
3 BADILLA VILLANUEVA, Ana. La licitación internacional 1-98: Contrato de
Gestión interesada de los servicios aeroportuarios prestados enel
4 SEGURA SALAZAR, Elena. Régimen Juridico del contrato de gestión
Interesada, el caso de los servicios Aeroportuarios. Tesis para optar
por el grado de Licenciatura en Derecho. 2000. pp 98-101
5 ASAMBLEA LEGISLATIVA. Ley de Contratación Administrativa. Ley : 7494
del 02/05/1995. Fecha de vigencia desde: 08/06/1995
6 PODER EJECUTIVO. Reglamento Contratos Gestión Interesada Servicios
Aeroportuarios Decreto Ejecutivo: 26801 del 19/03/1998. Fecha de
vigencia desde: 31/03/1998
diciembre de 1999 (DAGJ-614-99)
setiembre de 2002 (DAGJ-1603-2002)
2005-015095. San José, a las quince horas con un minuto del dos de
noviembre del dos mil cinco