Editar Transcripción - 1515 - Normativa De La Hipoteca Legal Del Aya Y Pronunciamiento De La Procuraduria Sobre La Hipoteca Legal

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Índice de contenido
Artículo 42.- Afectación del inmueble familiar, privilegios.. 5
Artículo 43.- Forma de hacer la afectación, inscripción,

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LEGISLACIÓN

ALCANTARILLADOS

Artículo 5º.-

Para el mejor cumplimiento de los fines a que se refiere el
artículo 2º de la presente ley, el Instituto Costarricense de
Acueductos y Alcantarillados tendrá las siguientes atribuciones y
prerrogativas, además de aquellas que las leyes generales otorgan
a los establecimientos de su naturaleza
a) Anulado por resolución de la Sala Constitucional N° 5207-04 de
las 14:55 hrs. de 18/05/2004
b) Contratar y formalizar todo tipo de documentos, necesarios o
convenientes, para el mejor logro de sus fines
c) Adquirir en propiedad bienes muebles e inmuebles
d) Contratar empréstitos en el país o en el extranjero, los cuales
podrán ser respaldados con la fianza del Estado, debidamente
otorgada, previa autorización de la Asamblea Legislativa. Dichos
empréstitos no requerirán autorización legislativa, si no exceden
de doscientos cincuenta mil colones (¢ 250,000.00), ni su plazo de
doce meses, y son contratados con los bancos u otras instituciones
públicas nacionales; en este caso bastará la aprobación de la
Contraloría General de la República
(Así reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 3668 de 16 de marzo
de 1966)
e) Tramitar las expropiaciones necesarias para el cumplimiento de
sus fines
(Así reformado este párrafo primero por el artículo 65, inciso a),
de la Ley de Expropiaciones Nº 7495 de 3 de mayo de 1995)
Se declaran de utilidad pública y de interés social, y podrán ser

expropiados, los terrenos necesarios para la conservación y
protección de los recursos de agua, así como para las
construcciones que se hagan necesarias en la captación,
conducción, tratamiento y distribución de aguas con el fin de
establecer poblaciones, o relacionadas con la evacuación de las
aguas residuales y su tratamiento
(NOTA: Ver observaciones de la ley sobre el procedimiento de
expropiación)
f) Contratar, dar en garantía y comprometer sus rentas propias,
así como los muebles o inmuebles de su propiedad, en los
empréstitos a que se refiere el inciso d) de este artículo
(Así reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 3668 de 160 de
marzo de 1966)
g) Aceptar donaciones de cualquier índole
h) Elaborar tarifas y tasa, rentas y otros cargos, por el uso de
los servicios que fije esta ley
i) Previa notificación a los dueños, poseedores, usuarios,
administradores o sus representantes, realizar los estudios e
investigaciones necesarios dentro de sus predios y edificaciones,
excepto las domiciliarias, para el logro de los fines que se
propone el organismo que esta ley regula
j) Se dará sus propios reglamentos; y
k) Todas las demás que le señalen las leyes generales en cuanto
les sean aplicables
(Así reformado por el Transitorio II de la Ley Nº 5915 de 12 de
julio de 1976)

Artículo 11.- Corresponde a la Junta Directiva
a) Dirigir la política de la Institución, fiscalizar sus
operaciones y acordar las inversiones de los recursos de la misma
b) Acordar el Presupuesto Ordinario Anual y los Extraordinarios
para someterlos a la aprobación de la Contraloría General de la
República

c) Aprobar la Memoria Anual y los Balances Generales del
Instituto
d) Adjudicar las licitaciones públicas que se realicen conforme a
la Ley de la Administración Financiera de la República
e) Transigir judicial o extrajudicialmente en asuntos que no
excedan de ¢ 200,000.00, por acuerdo que tenga el voto favorable
de no menos de cuatro de sus miembros; no estarán afectos a esta
limitación los compromisos arbitrales
(Así reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 3668 de 16 de marzo
de 1966)
f) Autorizar la adquisición, hipoteca, gravámenes y enajenación de
bienes, hasta por la suma de ¢ 200,000.00, para lo cual será
necesario el voto favorable de no menos de cuatro de sus miembros
Si la operación excede de ¢ 200,000.00, requerirá autorización
legislativa. Lo anterior no rige, en cuanto a limitaciones se
refiere, en los casos de expropiación o licitación
(Así reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 3668 de 16 de marzo
de 1966)
g) DEROGADO (Derogado por el inc. o) del artículo 64 de la Ley Nº
7495 de 3 de mayo de 1995)
h) Determinar, previos los estudios del caso, las tarifas de
abastecimiento de agua potable y disposición de aguas residuales y
pluviales
i) Dictar, reformar e interpretar los reglamentos internos
necesarios para el mejor desarrollo de los fines del Instituto
j) Nombrar y remover al Gerente, al Subgerente y al Auditor, para
lo cual necesita por lo menos cuatro votos de la totalidad de sus
miembros
Estos funcionarios no podrán estar ligados entre sí, o con los
directores, por parentesco de consanguinidad o afinidad hasta el
tercer grado inclusive
(TACITAMENTE REFORMADO por las leyes números 4646 de 20 de octubre
de 1970, artículos 6º y 7º y 5507 de 19 de abril de 1974, artículo

k) Asignar, dentro de los preceptos legales, las atribuciones y
deberes de los funcionarios anteriormente citados
l) Conocer en alzada de las apelaciones interpuestas contra
resoluciones del Gerente, del Subgerente y del Auditor, así como
concederles licencias y designar a sus sustitutos interinos
(Así reformado por el Transitorio II de la Ley Nº 5915 de 12 de
julio de 1976)

Ley 1634 LEY GENERAL DE AGUA POTABLE

Artículo 12.-
La deuda proveniente del servicio de cañerías impone hipoteca
legal sobre el bien o bienes en que recae la obligación de
pagarlo

Código de familia. Ley 5476

Artículo 42.- Afectación del inmueble familiar, privilegios
El inmueble destinado a habitación familiar, cuando así conste en
el Registro Público, no podrá ser enajenado ni gravado sino con el
consentimiento de ambos cónyuges, si el propietario estuviere
ligado en matrimonio; o por disposición judicial, a solicitud del
propietario, previa demostración, en este último caso, de la
utilidad y la necesidad del acto

Tampoco podrá ser perseguido por acreedores personales del
propietario, salvo en caso de cobro de deudas contraídas por ambos
cónyuges, o por el propietario con anterioridad a la inscripción a
que se refiere el artículo siguiente
(Así reformado por el artículo 28 de la ley Nº 7142 de 8 de marzo
de 1990)

Artículo 43.- Forma de hacer la afectación, inscripción, efectos,
exención fiscal
La afectación la hará el propietario a favor del cónyuge o
conviviente, si se tratare de unión de hecho, o de los hijos
menores o ascendientes que habiten el inmueble
Tanto la afectación como su cesación deberán hacerse en escritura
pública e inscribirse en el Registro correspondiente, y surtirán
efectos desde la fecha de su inscripción. La afectación y su
cesación no estarán sujetas al pago de impuestos ni de derechos de
registro
(Así reformado por el artículo 28 de la ley Nº 7142 del 8 de marzo
de 1990)

Artículo 44.-
El traspaso que se hiciere inter vivos o mortis causa del bien
afectado conforme al artículo 42 a favor del cónyuge, de uno o
varios hijos, estará exento del pago de los impuestos de
beneficencia, donaciones y Timbre Universitario, hasta por la suma
de trescientos mil colones
(Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 5895 de 23 de marzo
de 1976)

Artículo 45.-
El Registro Público no inscribirá ninguna escritura en violación
de lo dispuesto en este Capítulo

Artículo 46.-
Los beneficios y privilegios de los cuatro anteriores artículos se
otorgarían al inmueble urbano con una cabida no mayor de mil
metros cuadrados, o al rural cuya extensión no exceda de diez mil
metros cuadrados. Asimismo, a la parcela rural destinada a la
subsistencia de la familia, en el tanto que no exceda esta última
extensión. En caso de derechos indivisos, deberá previamente
procederse a la localización de ellos, de acuerdo con la ley
(Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 5895 de 23 de marzo
de 1976)

Artículo 47.- Cesación de la afectación
La afectación cesará
a) Por mutuo acuerdo de los cónyuges o convivientes en unión de
hecho
b) Por muerte o mayoridad de los beneficiarios
c) Por separación judicialmente declarada, o por divorcio. En este
caso podrá disponerse la continuación mientras haya beneficiarios
con derecho
ch) Por disposición judicial, a solicitud del propietario, una vez
comprobada la utilidad o necesidad de la desafectación
d) Cuando de hecho el bien dejare de servir para habitación
familiar o pequeña explotación, previa comprobación ante el
Tribunal mediante trámite sumario
(Así reformado por el artículo 28 de la ley Nº 7142 de 8 de marzo
de 1990)

REPÚBLICA

C-096-2005
4 de marzo del 2005

Ingeniero
Gilberto Jerez Rojas
Alcalde Municipal
Municipalidad de Cañas

Estimado señor Alcalde

Con la aprobación de la señora Procuradora General de
la República, nos referimos a su oficio OFC-ALC-7916-04, de fecha
17 de agosto, y recibido en nuestras oficinas el día 16 de
noviembre, ambas datas del año 2004

I. Objeto de la consulta

Manifiesta Ud. que interesa a la Municipalidad el
contar con un criterio sobre la prevalencia de la hipoteca legal
preferente sobre inmuebles, a efecto de satisfacer impuestos
municipales, frene a viviendas que están afectas al bono familiar

Se acompaña criterio legal, emitido por José Angel

Acón Wong, de fecha 9 de agosto del 2004, y que se pronuncia en
relación con el artículo 42 del Código de Familia, en relación con
el artículo 70 del Código Municipal. Llega a concluir el citado
pronunciamiento lo siguiente: “Por todo lo anterior, considero
que por una deuda que tiene un contribuyente con la municipalidad
se puede seguir todo el debido proceso para embargar y sacar a
remate una propiedad aunque este (sic) afecta a habitación
familiar. Ya que el artículo 70 del Código Municipal establece
que tiene Hipoteca Legal Preferente las deudas por tributos
municipales.”

II. Análisis de la consulta

Pese a la confusión terminológica que se encierra en la
formulación de la consulta por parte del Sr. Alcalde, es dable
concluir que el punto que, en concreto interesa a dicho
funcionario municipal, se circunscribe a determinar si la
afectación de un inmueble al régimen de habitación familiar trae
aparejado, como consecuencia, que se elimine el privilegio de
hipoteca legal preferente que se establece, en el Código
Municipal, a los efectos de resarcir eventuales tributos cuyo
acreedor lo es el ente territorial y que no le son cancelados

A efectos de ordenar adecuadamente nuestra exposición, empecemos
por transcribir las normas jurídicas que tienen relación con la
consulta

Primeramente, el artículo 70 del Código Municipal estipula
expresamente

“Artículo 70.-

Las deudas por tributos municipales constituirán hipoteca legal
preferente sobre los respectivos inmuebles.”

En concordancia con la disposición anterior, encontramos el
artículo 28 de la Ley N° 7509, Ley del Impuesto sobre Bienes
Inmuebles de 9 de mayo de 1995, reformado por Ley N° 7729 de 19 de
diciembre de 1997, que se lee de la siguiente forma

“Artículo 28.-
DEUDAS POR IMPUESTO TERRITORIAL. Las deudas por concepto de
impuesto territorial constituyen hipoteca legal preferente sobre
los respectivos inmuebles, de conformidad con el artículo 83 del
Código Municipal. (Así modificada su numeración por el artículo 2,
inciso c) de la ley No. 7729 del 19 de diciembre de 1997, que lo
traslado del 26 al 28).”
Nota: Debe leerse artículo 70 del Código Municipal, Ley 7794 del
30 de abril del año 1998 y no artículo 83 como erróneamente
aparece en la citada ley

Por otra parte, el artículo 42 del Código de Familia indica

“Artículo 42.-
(Afectación del inmueble familiar, privilegios). El inmueble
destinado a habitación familiar, cuando así conste en el Registro
Público, no podrá ser enajenado ni gravado sino con el
consentimiento de ambos cónyuges, si el propietario estuviere
ligado en matrimonio; o por disposición judicial, a solicitud del
propietario, previa demostración, en este último caso, de la
utilidad y la necesidad del acto
Tampoco podrá ser perseguido por acreedores personales

del propietario, salvo en caso de cobro de deudas contraídas por
ambos cónyuges, o por el propietario con anterioridad a la
inscripción a que se refiere el artículo siguiente. (Así
reformado por el artículo 28 de la ley Nº 7142 de 8 de marzo de
1990).”

El punto a dilucidar, por parte de esta Procuraduría, lo es el
alcance que tiene el párrafo segundo del reción citado artículo en
relación con el tema de la hipoteca legal preferente. En otras
palabras, determinar si ha operado una excepción al principio
contenido tanto en el Código Municipal como la Ley de Impuesto
sobre Bienes Inmuebles en cuanto a la garantía real para la
satisfacción de deudas generadas por impuestos municipales no
cancelados

En primer término, nos parece oportuno retomar el
concepto mismo de “hipoteca legal preferente”. De conformidad con
el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Cabanellas, el
término hace referencia a: “La establecida imperativamente por
la ley para defender los intereses del Fisco.” Tomado de
Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual,
Tomo IV, 28ª Edición. Revisada, actualizada y ampliada por Luis

Siendo una figura del derecho civil, la hipoteca, como
negocio jurídico, tiene un amplio desarrollo en el Código Civil
De hecho, encontramos una referencia al término que aquí nos ocupa
en el artículo 452 de dicho cuerpo normativo, en tanto dispone

“ARTÍCULO 425.-
Las hipotecas legales reconocidas por la legislación anterior sólo

subsistirán con perjuicio de tercero durante dos años. Los
interesados pueden desde luego exigir que dichas hipotecas legales
se reemplacen con una hipoteca especial.”

Sin embargo, dada la poca claridad en cuanto al objeto
de regulación de la norma, nos parece oportuno retomar lo que,
sobre la temática general de la hipoteca, manifestó en su
oportunidad el tratadista nacional Alberto Brenes Córdoba

“En las operaciones de crédito, es para el acreedor cosa de la
mayor importancia, obtener seguridades respecto al pago de las
obligaciones contraídas en su provecho, puesto que no obstante la
confianza que las calidades de honradez y solvencia del deudor
lleguen a inspirarle, siempre son de temer las contingencias que
en lo futuro puedan impedir a éste dar el debido cumplimiento a la
obligación que asume
Para atender a ese objeto, se han creado dos clases de
seguridad, una llamada “real” porque consiste en una cosa (res),
mueble o inmueble, representativa de un valor que esté en superior
relación la deuda; y otra calificada de “personal”, por descanzar
(sic) en las condiciones personales de quien garantiza o fía al
obligado
La seguridad real tiene dos formas: prenda e hipoteca
La primera se establece sobre cosa mueble, y la segunda sobre
inmueble. La seguridad personal está constituida por la “fianza”,
en sus dos aspectos de simple y solidaria. La solidaridad puede
resultar del convenio o de la ley, como ocurre con la fianza
mercantil, que se reputa siempre solidaria por expresa disposición
del Código de Comercio, aunque se admite la estipulación en
contrario. (…)
Tres son las causas productoras de la fianza: el convenio, la
ley y la autoridad judicial. Por este se distinguen tres clases

de ella, a saber : convencional, legal y judicial
Fianza “convencional” es la que nace del contrato
celebrado entre el fiador que se obliga a responder del pago de la
deuda subsidiariamente, y el acreedor que acepta el compromiso,
siendo éstas las únicas partes en el convenio, porque no obstante
el interés que el deudor tiene en el otorgamiento de la garantía
puesto que en provecho suyo se rinde, no se requiere su
intervención en el contrato a que ella se refiere, pudiendo
otorgase sin su noticia y aun contra su voluntad, en consideración
a que nunca es susceptible de causarle perjuicio
Fianza “legal” es la que en casos determinados ordena
la ley, como la que se requiere para entrar al desempeño de las
funciones de notario público, alcalde, juez de primera instancia y
magistrado
Y llámase fianza “judicial” la que debe prestarse por
orden del juez para la seguridad de ciertos derechos privados,
siendo atribución de tal funcionario fijar prudencialmente el
monto de la garantía.” (Brenes Córdoba, Alberto, Tratado de los
Contratos, Editorial Juricentro, San José, 1985, pp. 229, 232-

“En virtud del principio de que quien se obliga, obliga lo suyo,
los bienes de todo deudor responden a la satisfacción de sus
compromisos; pero tal seguridad, vaga e inconsistente como es, no
inspira suficiente confianza para llevar a cabo operaciones
contractuales de alguna significación. El acreedor necesita
seguridades determinadas, permanentes, que a la vez que le pongan
a cubierto del peligro que entraña la posible insolvencia del
deudor, le permitan, en un momento dado, negociar su crédito a fin
de procurarse los fondos de que carece. Por eso, desde muy
antiguo, se estableció la garantía real, en sus dos formas, prenda
e hipoteca, como auxiliares importantes del crédito personal. (…)

Con el tiempo, queriendo el legislador amparar algunos derechos
que por su naturaleza juzgaba dignos de ser protegidos de manera
especial, creó las hipotecas llamadas legales, por derivar su
fuerza no del convenio sino de la disposición imperativa de la
Entre ellas son de notar, la establecida por el emperador
Constantino en beneficio de los menores, sobre los bienes del
tutor, para asegurar las resultas de la administración del haber
del pupilo; y la creado por Justiniano en los bienes del marido
para garantizar la restitución de los bienes dotales de su
consorte, disuelto que fuera el matrimonio; disposición que
obedeció a la frecuencia con que en su tiempo se verificaban los
divorcios y a la dificultad con que tropezaba la esposa para
recuperar su dote. El legislador, a efecto de resguardar con más
eficacia los intereses de la mujer, dispuso en la ley Assiduis que
su hipoteca legal tuviese primacía sobre todos los otros créditos
anteriores que hubiese contra el marido. (…)
En Costa Rica, las primeras disposiciones hipotecarias de
importancia datan de 1841. El Código General emitido en aquella
fecha trata de la materia en los capítulos VI a XII del libro 3°,
tit. XX, Parte I. Admite, como el Código de Napoleón que le
sirvió de modelo, tres clases de hipotecas: legales o tácitas,
judiciales, y convencionales, las que define del modo siguiente
hipoteca tácita o legal, es la que se constituye por la ley
judicial o necesaria, la que resulta de las sentencias
pronunciadas por los jueces; y voluntaria o convencional, la que
depende de las convenciones y de la forma exterior de las
escrituras, en contratos o testamento.” (Brenes Córdoba, Alberto,
Tratado de los Bienes, edición mimeografiada, 1977, pp. 86-87, 93)

Podría definirse, como aproximación inicial al
concepto de “hipoteca legal”, como aquel gravamen que pesa, por
expresa voluntad del legislador y sin la intervención de la

voluntad del propietario, sobre un bien inmueble, con la finalidad
de garantizar eventuales deudas en que incurra ese propietario

Esta naturaleza de la hipoteca legal de servir como
medio de garantía en situaciones de incumplimiento de las
obligaciones a que se compromete un individuo, se refuerza con la
cita de otras disposiciones legales en la que se encuentra vigente
esta figura

“SECCION II Impuestos Artículo 169.-
Las concesiones de aprovechamientos de agua pagarán al Ministerio
del Ambiente y Energía los siguientes derechos: I.- Una cuota
fija, por una sola vez, de un colón por cada diez litros o
fracción de agua por segundo concedida; II.- Igual suma se cobrará
al conceder una ampliación o al aprobar un traspaso de las
concesiones otorgadas; y III.- Una cuota semestral de un colón por
cada diez litros o fracción de agua o por segundo concedida, si se
tratare de aguas para riegos. Si fuere para otros usos, la cuota
se elevará al doble. Si no fuere pagado el canon indicado durante
un semestre podrá serlo durante el siguiente con el veinticinco
por ciento de recargo o durante el tercero con el cincuenta por
ciento. Si transcurrieren tres semestres sin que se hubieran hecho
los pagos totales con las multas respectivas, caducará la
concesión. Al pago de los impuestos indicados, quedan afectadas
las fincas beneficiadas con la concesión, con carácter de hipoteca
legal. ( Así reformado por el Transitorio V de la Ley Nº 7593 de 9
de agosto de 1996) (Ley de Aguas, Ley N° 276 de 27 de agosto de

“Artículo 12.-
La deuda proveniente del servicio de cañerías impone hipoteca
legal sobre el bien o bienes en que recae la obligación de

pagarlo.” (Ley General de Agua Potable, Ley N° 1634 de 18 de
agosto de 1953)

“Artículo 106.-
Incumplimiento del arrendador
Si el arrendador no cumple con la obligación de ocupar la vivienda
él mismo o la persona para quien la solicitó o si no inicia la
nueva construcción, en ambos casos, durante los tres meses
siguientes al desalojo, el arrendatario tendrá derecho a ser
restablecido en el arrendamiento de la vivienda, por un nuevo
período de tres años
La acción de restablecimiento del arrendatario se promoverá en
proceso incidental dentro del mismo juicio de desahucio, o en
proceso sumario si el desalojamiento se ha producido con motivo de
la prevención
Además, el arrendatario deberá ser indemnizado por el arrendador,
por un monto igual a la renta de un año de la vivienda desocupada,
junto con los gastos de traslado y los demás daños y perjuicios
que haya lugar. El arrendatario tiene derecho a esta indemnización
aunque no vuelva a ocupar la vivienda
Cuando, por cualquier razón, de hecho o de derecho, tanto del
arrendador como de un tercero, el restablecimiento en el derecho
del arrendatario para volver a ocupar la vivienda no pueda
ejecutarse, el arrendador debe indemnizar al arrendatario en una
suma igual a la renta de tres años de la vivienda desocupada,
junto con los gastos de traslado y los demás daños y perjuicios
que haya lugar
Sobre el inmueble desocupado pesará hipoteca legal preferente a
cualquier otro acreedor personal, anterior o posterior al
desalojamiento, aunque el bien se haya traspasado a un tercero,
para el pago de las indemnizaciones que establece este artículo.”
(Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, Ley N° 7527

del 10 de julio de 1995)

Obsérvese, de paso, que el adjetivo “preferente” de la
frase que es objeto de nuestro estudio bien puede ser entendida en
la forma en que lo realiza la última disposición legal citada,
esto es, que en presencia de otras hipotecas que afecten al bien
inmueble, la que haya sido dispuesta por el legislador se ubicará
en un grado superior, de privilegio para lograr la recuperación de
lo adeudado

Llegados a este punto, podemos enfrentar la labor
interpretativa que nos solicita el Alcalde de la Municipalidad de
Cañas. Atendiendo a lo que prescriben los artículos 70 del Código
Municipal y 28 de la Ley del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, el
gravamen real que pesa sobre los inmuebles dentro de un
determinado cantón del país supone el privilegio para que el ente
municipal pueda satisfacer las deudas en que, por falta de pago de
impuestos municipales, haya incurrido el titular de dicho bien
Si ahora nos abocamos al análisis del artículo 42, podemos
escindir su mandato en dos temas claramente diferenciables. Por
un lado, el párrafo primero prescribe un impedimento de
disposición que afecta a los titulares del bien que soporta el
destino de habitación familiar

“El inmueble destinado a habitación familiar, cuando así conste en
el Registro Público, no podrá ser enajenado ni gravado sino con el
consentimiento de ambos cónyuges, si el propietario estuviere
ligado en matrimonio; o por disposición judicial, a solicitud del
propietario, previa demostración, en este último caso, de la
utilidad y la necesidad del acto.”

El segundo párrafo tiende a señalar la consecuencia

que, para efectos de acreedores del titular, tiene la afectación
del bien: la imposibilidad de que se considere garantía de sus
obligaciones, salvo las excepciones que la propia norma contempla

“Tampoco podrá ser perseguido por acreedores personales del
propietario, salvo en caso de cobro de deudas contraídas por ambos
cónyuges, o por el propietario con anterioridad a la inscripción a
que se refiere el artículo siguiente.” (Así reformado por el
artículo 28 de la ley Nº 7142 de 8 de marzo de 1990)

Si los bienes inmuebles no son los sujetos pasivos de
las obligaciones tributarias (municipales en este caso), es
necesario concluir que el obligado al pago de los impuestos
locales lo son los titulares del bien. Así, la acción de cobro,
ante un incumplimiento de pago, la dirigirá el ente municipal
contra el sujeto, teniendo la posibilidad de ejercitar la acción
derivada de la hipoteca que se establece, por ley, sobre el
inmueble que es garantía de ese crédito. En tal sentido, la
Municipalidad es un acreedor del sujeto obligado

Entonces, si el párrafo segundo del artículo 42 del
Código de Familia prescribe que el bien destinado a habitación
familiar no puede ser perseguido por acreedores personales del
propietario, lógico es concluir que por vía de ley se ha dispuesto
una excepción a la hipoteca legal que prescriben los artículos 70
del Código Municipal, en relación con el 28 de la Ley del Impuesto
sobre Bienes Inmuebles

En confirmación de esta interpretación, nos permitimos
transcribir un criterio del Tribunal Primero Civil acerca de las
consecuencias de la afectación a habitación familiar, en lo que
atañe a la situación de otras deudas

“II.-
El Juzgado considera que el fundo es perseguible por cuanto la
afectación a patrimonio familiar es posterior a la emisión de las
facturas al cobro, todo de conformidad con el artículo 42 del
Código de Familia. Discrepa el Tribunal con esa interpretación
literal y exegética de la norma. El tema se ha abordado en
reiteradas oportunidades: “La resolución recurrida se conoce en lo
apelado, concretamente en cuanto el Juzgado a-quo levanta el
embargo sobre el inmueble del demandado por estar afectado a
patrimonio familiar. Lo resuelto en ese sentido debe mantenerse,
sin que los agravios de la parte apelante sean de recibo. Como
bien lo dice el juez de primera instancia, según la certificación
de folio 16, la propiedad del accionado soporta ese gravamen
inscrito desde el 5 de diciembre de 1997, el cual es anterior
incluso a la presentación de la demanda cobratoria. Al apelar el
recurrente afirma que el pagaré al cobro se firmó antes de afectar
el inmueble a patrimonio familiar, lo que se hizo en 1996. Si bien
esa circunstancia es correcta, no es suficiente para revocar el
auto apelado, ello por cuanto, como se ha reiterado, lo que
interesa para estos efectos no es la fecha de suscripción del
documento quirografario, sino la fecha del embargo. De manera que,
por tratarse de un crédito sin garantía real, carece de
importancia los bienes que tuviere el deudor al momento de
suscribir la obligación, pues lo que interesa sin aquellos
legalmente embargables al momento de decretar la medida de
aseguramiento. Bajo esa tesis y de conformidad con el artículo 42
del Código de Familia, el levantamiento del embargo se ajusta a
esa norma porque afectación a patrimonio familiar se encuentra
inscrito con anterioridad al secuestro ordenado en autos. Al
respecto ha resuelto este Tribunal: “La resolución recurrida se
conoce en lo apelado, concretamente en cuanto el Juzgado a-quo
rechaza decretar embargo en la finca número 294664. La competencia
funcional del Tribunal, conforme al artículo 565 del Código

Procesal Civil, se reduce a ese extremo. A folio 264 se inicia
certificación donde consta que el citado inmueble, además de la
existencia de varias hipotecas, se encuentra sujeto a patrimonio
familiar desde del 9 de junio de 1996. Desde vieja fecha se ha
reiterado que la afectación a patrimonio familiar, debidamente
inscrito, prevalece sobre cualquier embargo posterior. En ese
sentido, no resulta de recibo el agravio de la recurrente y que se
sustenta en una interpretación literal del artículo 42 del Código
de Familia. De acuerdo con la naturaleza del patrimonio familiar,
lo que determina la aplicación de esa norma no es la fecha de la
obligación, sino la fecha de ingreso en el Registro; esto es, sí
la anotación del embargo es anterior a la inscripción del
patrimonio familiar (no basta con la anotación) prevalece el
embargo, pero de inscribirse primero el patrimonio el embargo no
puede surtir los efectos de una desafectación. En el caso que nos
ocupa, independientemente del error que se alega en la medida de
aseguramiento, lo que interesa es la publicidad registral del
inmueble y según lo certificado la propiedad esta sujeta a
patrimonio familiar sin que se haya anotado embargo anterior para
responder a éste asunto. Por lo expuesto, lo resuelto por el a-quo
se ajusta a derecho y al mérito del proceso, sin que los agravios
sean de recibo. Al respecto, entre otros antecedentes, se puede
consultar el voto número 189-L de las 8:50 horas del 10 de febrero
de 1999.” Voto número 1096-R de las 8:55 horas del 11 de agosto de
1999. Por todo lo expuesto, sin que sean necesario mayores
consideraciones, en lo que es motivo de inconformidad se confirma
la resolución apelada.” Voto número 1370-M 8:30 horas de 6
de octubre de 1999. En el caso de autos, sin importar la fecha de
las facturas, la inembargabilidad es procedente porque la
inscripción a patrimonio familiar es anterior al embargo. El
inmueble tiene inscrita hipoteca de primer grado el 28 de julio de
1995 (folio 144), luego la afectación el 5 de octubre de 1998
(folio 135) y por último el embargo a favor de la actora el 23 de
julio de 1999 (folio 146). En esas condiciones, prevalece el

patrimonio familiar sobre la medida de aseguramiento, lo que
implica que el bien no puede ser perseguido y menos aún rematarse
Sin más consideraciones por innecesario, se revoca el auto
recurrido para en su lugar levantar el embargo que interesa, con
la advertencia que es improcedente señalar nueva hora y fecha para
subasta.” (Tribunal Primero Civil, Resolución N° 322 de las siete
horas treinta y cinco minutos del tres de mayo del dos mil dos)

Varias consideraciones adicionales nos permiten
sustentar la conclusión a que se arriba en el presente estudio

En primer término, no podría argumentarse que la
disposición que se comenta podría significar un mecanismo para que
los titulares evadan sus responsabilidades frente a la
municipalidad. Esta afirmación se hace descansar en el hecho de
que no todos los bienes que pertenezcan al titular pueden
afectarse a habitación familiar, sino sólo aquel que cumpla la
función de habitación (mismo artículo 42), que los efectos se
despliegan luego de la inscripción y no incide sobre deudas
anteriores (artículos 42 y 43 del Código de Familia) disponiéndose
también las cabidas máximas que se admiten para definir esa
condición de habitación (artículo 46 ibid), y con causales
expresas para la desafectación en caso de que el inmueble deje de
cumplir el fin tutelar del gravamen (artículo 47 ibid). De lo
que deriva esta Procuraduría General que no deviene en
manifiestamente irrazonable o desproporcionado el que las
municipalidades no tengan el privilegio de cobro en el caso que
nos ocupa, dado que el propio Ordenamiento Jurídico enerva la
posibilidad de utilizar la figura de la habitación familiar en
forma que se afecte, en manera desmedida, los intereses

municipales

En segundo lugar, que el bien jurídico tutelado por la
afectación que aquí nos ocupa no es otro que la familia, base del
sistema social de nuestro país, tal y como expresamente se
reconoce en el artículo 51 de la Constitución Política, y se
retoma en el numeral 1° del Código de Familia. Asimismo, el
artículo 31 del Código de la Niñez y la Adolescencia y el
Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño al enunciar
que: “…la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio
natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros,
y en particular de los niños, debe recibir la protección y
asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus
responsabilidades dentro de la comunidad”. La Sala Constitucional,
intérprete supremo de la Constitución Política en nuestro país, ha
desarrollado en su jurisprudencia el tema relativo a la obligación
del Estado Costarricense de proteger a la familia, indicando en lo
conducente

“III.-
Carácter programático de los artículos 50 y 51 de la Constitución
Política
Los accionantes refieren que la norma cuestionado vulnera los
artículos 50 y 51 de la Carta Fundamental. El artículo 50 párrafo
primero de la Constitución Política refiere que el Estado
procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país,
organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto
de la riqueza. Se trata de una norma de orden programático, de
realización progresiva de metas que se le fijan al Estado para que
éste las cumpla, según las necesidades y recursos con que cuente
Pretende orientar la política social y económica del país, propia
de un Estado Social de Derecho. Al respecto, ha señalado la

jurisprudencia de este Tribunal
"…lo dispuesto en los artículos 50 y 51 de la Constitución
Política conforma lo que la vieja doctrina constitucional llama
normas programáticas, cuyo contenido impone al Estado de la
obligación de procurar la mejor repartición de la riqueza, velar
por la protección de la familia y procurar medios lícitos de
susbsistencia, entre otros aspectos…" (1997-02123 de las
diecisiete horas cuarenta y dos minutos del dieciséis de abril de
mil novecientos noventa y siete)
El artículo 51 de la Constitución Política conceptúa a la familia
como el elemento natural y fundamento de la sociedad, la cual,
tiene derecho a la protección especial del Estado. Refiriéndose a
esa norma constitucional, este Tribunal ha establecido que
"Lo que sí contiene la norma es una declaración de principios, que
obligan al Estado a proteger a la familia como institución básica
de la sociedad, mediante el fortalecimiento del núcleo familiar,
en aquellos casos en que sea material y jurídicamente posible."
(1990-01282 de las quince horas del dieciséis de octubre de mil
novecientos noventa)”. (Resolución 2002-09084, de las quince horas
con seis minutos del dieciocho de setiembre del dos mil dos)

Y, en relación con la importancia de la vivienda o
habitación que ocupa la familia, también ha indicado el Tribunal
Constitucional

- El artículo 51 de nuestra Constitución al señalar que: "La
familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene
derecho a la protección especial del Estado..." reconoce la
importancia de la vida en familia, al establecer el deber del
Estado de protegerla en forma especial por ser el elemento natural
y fundamento de la sociedad cuyos fines, entre otros, son los de
formar una comunidad de personas, estar al servicio de la vida de

sus componentes y participar en el desarrollo de la sociedad
Encontramos en la norma constitucional dos elementos de suma
importancia en la comprensión de la intención del legislador al
promulgarla, cuales son el "elemento natural" y "fundamento de la
sociedad", como componentes básicos de la formación de la familia
En la primer frase, entendemos que nuestro legislador quiso que en
dicho concepto -familia- se observara que su sustento constituye
un elemento "natural", autónomo de los vínculos formales. Por otro
lado, y siguiendo esta misma línea de pensamiento, también debemos
entender que al decirse que la familia es el "fundamento de la
sociedad", no debemos presuponer la existencia de vínculos
jurídicos. A pesar de ello, debemos tener muy claro que existe una
íntima relación entre lo dicho y la protección especial que sin
duda el constituyente quiso dar, conforme lo establece el artículo
52 constitucional, al matrimonio al darle indudablemente un rango
privilegiado, sin que ello signifique, que por la diversidad en
que pueda desenvolverse los diferentes tipos de la convivencia
humana, estos no puedan obtener el amparo constitucional. La Sala
en múltiples pronunciamientos ha reconocido el deber del Estado de
brindar especial protección a la familia, así como el derecho
fundamental que tiene todo ser humano de constituirla. La familia,
es sin duda, el núcleo primario y fundamental de la sociedad para
el pleno desarrollo físico, mental, moral y social del individuo
Debemos entonces, desde este lineamiento, entender el término
familia en su sentido sustancial y no formal, superando el
concepto tradicional de familia, manejado en los diferentes campos
del derecho, en los cuales muchas veces se deja de lado la esencia
misma de ese núcleo. Indudablemente la familia es el vehículo
ideal para lograr el desarrollo humano y la preparación de la vida
en sociedad; es el marco en el cual le corresponde al individuo
aprender -entre otras cosas-, a respetar los derechos y
propiedades de los otros y es allí donde se forman los principios
de cooperación y mutuo auxilio, base de la familia moderna, los
que se trasladan de generación en generación dándonos la

estabilidad social de la que gozamos
- Intimamente vinculado con este derecho de todos ser humano a
formar una familia, consagrado en el artículo 16(1) de la
Declaración Universal, de la Declaración Americana, 23 (2) del
Pacto Internacional y 17 (2) de la Convención Americana, se
encuentra la necesidad intrínseca a tener una vivienda que le
permita satisfacer sus necesidades básicas y sea el núcleo central
de todas sus actividades. Es desde esta óptica, que la Sala está
convencida que fue creada la norma y la protección que ella
establece a la mujer no casada. No establece el artículo de modo
explícito o por referencia a programas de desarrollo social, que
eventualmente preexistieran con el ordenamiento, pero
implícitamente en ella se admite la existencia de éstos,
promovidos por el Estado y sus Instituciones, para transferir
propiedades inmuebles a particulares, con el fin de dotarlos de un
lugar donde se desarrollen los principios de bienestar y
protección familiar, que buscó concretar el constituyente al
promulgar el artículo 51 de nuestra Constitución.” (Resolución
346-94 de las quince horas cuarenta y dos minutos del dieciocho de
enero de mil novecientos noventa y cuatro)

En criterio de esta Procuraduría General, la norma
contenida en el artículo 42 del Código de Familia es un ejemplo
del desarrollo que hace el legislador de ese principio contenido
en la Constitución. No se aprecian razones que nos lleven a
considerar que el legislador ha atentado contra las competencias y
fines que persiguen las municipalidades, al haber dispuesto la
excepción a la hipoteca legal preferente que se predica de
cualquier otro bien inmueble sujeto a la jurisdicción de la
Corporación. Aquí la excepción encuentra pleno sustento ante la
comprobación de que, entre las principales garantías para una
estabilidad familiar, el contar con vivienda propia es uno de los

pilares fundamentales donde descansa ese principio. Y tal como
hemos analizado hasta este punto, la razonabilidad de la norma se
manifiesta sin mayores complicaciones, puesto que circunscribe su
ámbito de protección a lo que es necesario para asegurar un techo
a la familia, asegurándolo de vicisitudes financieras que puedan
afectar al titular del bien. Y, en punto a la atención de los
adeudos municipales, nótese que la norma no impide satisfacer los
mismos sobre otros bienes o ingresos pertenecientes al titular
obligado, aspecto que nos reafirma la proporcionalidad jurídica
del artículo

III. Conclusión

En criterio de la Procuraduría General, la afectación
de un inmueble al régimen de habitación familiar (artículos 42 y
siguientes del Código de Familia) impide que ese bien pueda ser
perseguido por las municipalidades a efecto de satisfacer deudas
derivadas del no pago de impuestos municipales. De suerte tal que
sea inaplicable, para ese caso, la hipoteca legal preferente que
regulan los artículos 70 del Código Municipal y el 28 de la Ley de
Impuesto sobre Bienes Inmuebles

Sin otro particular, me suscribo,

Iván Vincenti Rojas
PROCURADOR ADMINISTRATIVO
IVR/mvc

Dirección Web http://cijulenlineaa.ucr.ac.cr/ Teléfono 22 07-56-98
E-mail: cijulenlineaa@abogados.or.cr

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