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SUMARIO

PÚBLICA
LAS INSTITUCIONES AUTÓNOMAS (c-322-2002)
10. LA DESCENTRALIZACIÓN (C-048-93)


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DESARROLLO

“Artículo 99.-

1. Habrá relación de dirección cuando dos órganos de administración
activa tengan diversa competencia por razón de la materia y uno de ellos
pueda ordenar la actividad, pero no los actos, del otro, imponiéndole las
metas de la misma y los tipos de medios que habrá de emplear para
realizarlas, dentro de una relación de confianza incompatible con
órdenes, instrucciones o circulares

2. La jerarquía implicará la potestad de dirección, pero no a la inversa

Artículo 100.-

1. Cuando un órgano tenga potestad de dirección sobre otro podrá
impartirle directrices, vigilar su cumplimiento y sancionar con la
remoción al titular que falte a las mismas en forma reiterada y grave,
sin justificar la inobservancia

2. El órgano director no tendrá como tal potestad jerárquica sobre el
dirigido, y éste tendrá en todo caso discrecionalidad para aplicar las
directrices de acuerdo con las circunstancias

3. El órgano director tendrá también potestad para coordinar al dirigido
con otros, siempre dentro de los límites antes indicados.”1


“Artículo 101.-

Habrá relación jerárquica entre superior e inferior cuando ambos
desempeñen funciones de la misma naturaleza y la competencia del primero
abarque la del segundo por razón del territorio y de la materia

Artículo 102.-

El superior jerárquico tendrá las siguientes potestades

a) Dar órdenes particulares, instrucciones o circulares sobre el modo de
ejercicio de las funciones por parte del inferior, tanto en aspectos de
oportunidad y conveniencia como de legalidad, sin otras restricciones que
las que se establezcan expresamente


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b) Vigilar la acción del inferior para constatar su legalidad y
conveniencia, y utilizar todos los medios necesarios o útiles para ese
fin que no estén jurídicamente prohibidos

c) Ejercer la potestad disciplinaria

d) Adoptar las medidas necesarias para ajustar la conducta del inferior a
la ley y a la buena administración, revocándola, anulándola, o
reformándola de oficio, o en virtud de recurso administrativo

e) Delegar sus funciones y avocar las del inmediato inferior, así como
sustituirlo en casos de inercia culpable, o subrogarse a él ocupando
temporalmente su plaza mientras no regrese o no sea nombrado un nuevo
titular, todo dentro de los límites y condiciones señaladas por esta ley
y

f) Resolver los conflictos de competencia o de cualquier otra índole que
se produzcan entre órganos inferiores

Artículo 103.-

1. El jerarca o superior jerárquico supremo tendrá, además, la
representación extrajudicial de la Administración Pública en su ramo y el
poder de organizar ésta mediante reglamentos autónomos de organización y
de servicio, internos o externos, siempre que, en este último caso, la
actividad regulada no implique el uso de potestades de imperio frente al
administrado

2. Cuando a la par del órgano deliberante haya un gerente o funcionario
ejecutivo, éste tendrá la representación del ente o servicio

3. El jerarca podrá realizar, además, todos los actos y contratos
necesarios para el eficiente despacho de los asuntos de su ramo

Artículo 104.-

1. El silencio de la ley, el jerarca podrá nombrar, disciplinar y remover
a todos los servidores del ente, de conformidad con los artículos 191 y
192 de la Constitución Política

2. Cuando exista una articulación entre un jerarca colegiado y otro
unipersonal de tipo ejecutivo, corresponderá al primero nombrar a este
último, a sus suplentes y a los demás altos funcionarios del ente que
indique el reglamento, y corresponderá al jerarca ejecutivo el
nombramiento del resto del personal

Artículo 105.-


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1. La potestad de ordenar y dirigir la conducta del inferior mediante
órdenes, instrucciones o circulares será necesaria y suficiente para la
existencia de la relación jerárquica, salvo limitaciones expresas del
ordenamiento

2. Las otras potestades arriba enumeradas podrán darse sin que exista la
jerarquía, pero su presencia hará presumir ésta, salvo que de la
naturaleza de la situación o de su régimen de conjunto se desprenda lo
contrario

Artículo 106.-

De no excluirse expresamente, hará recurso jerárquico contra todo acto
del inferior, en los términos de esta ley.”2


“Artículo 107.-

1. Todo servidor público estará obligado a obedecer las órdenes
particulares, instrucciones o circulares del superior, con las
limitaciones que establece este Capítulo

2. El servidor no estará obligado a obedecer cuando el acto no provenga
de un superior jerárquico sea o no inmediato

Artículo 108.-

1. Deberá desobedecer el servidor cuando se presente cualquiera de las
siguientes circunstancias

a) Que la orden tenga por objeto la realización de actos evidentemente
extraños a la competencia del inferior; y

b) Que el acto sea manifiestamente arbitrario, por constituir su
ejecución abuso de autoridad o cualquier otro delito

2. La obediencia en una cualquiera de estas circunstancias producirá
responsabilidad personal del funcionario, tanto administrativo como
civil, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pueda caber

Artículo 109.-

1. Cuando no se presente ninguna de las circunstancias enumeradas en los
dos artículos anteriores el servidor deberá obedecer aunque el acto del
superior sea contrario al ordenamiento por cualquier otro concepto, pero


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en este último caso deberá consignar y enviar por escrito sus objeciones
al jerarca, quien tendrá la obligación de acusar recibo

2. El envío de las objeciones escritas salvará la responsabilidad del
inferior, pero éste quedará sujeto a inmediata ejecución de lo ordenado

3. Cuando la ejecución inmediata pueda producir daños graves de imposible
o difícil reparación, el inferior podrá suspenderla, sujeto a
responsabilidad disciplinaria y eventualmente civil o penal si las causas
justificantes resultaren inexistentes en definitiva

4. Quedará a salvo lo dispuesto por el artículo 81.2 de la Ley Reguladora
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

Artículo 110.-

1. En casos de urgencia el inferior podrá salvar su responsabilidad aun
si no ha podido enviar sus objeciones por escrito previamente a la
ejecución

2. En estos casos el inferior podrá hacer verbalmente sus objeciones ante
el inmediato superior, pero se requerirá la presencia de dos testigos.”3


“C-071-2005

17 de febrero del 2005
Licenciado
Juan Bautista Moya Fernández
Director Ejecutivo
Instituto del Café de Costa Rica
Presente


Estimado señor

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República,
me es grato referirme a su oficio n.° DEJ/060/2005 del 27 de enero del
año en curso, a través del cual solicita a la Procuraduría General de la
República el criterio respecto de las potestades del Congreso Nacional
Cafetalero y la Junta Directiva del ICAFE, en especial si corresponde al
primero o a la segunda la aprobación de los presupuestos ordinarios y
extraordinarios de la entidad


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Este criterio se solicita en acato de lo aprobado por XXXIII Congreso
Nacional Cafetalero Ordinario, en la sesión celebrada el 5 de diciembre
del 2004

I.- ANTECEDENTES

A.- Criterio de la Asesoría Legal del ente consultante

Mediante UAJ-092-2004 del 14 de diciembre del año pasado, suscrito por el
Lic. Adolfo Lizano González, jefe de la Unidad de Asuntos Jurídicos del
ICAFE, se arriba a la siguiente conclusión

“Las potestades del Congreso Nacional Cafetalero son las que se
encuentran indicadas expresamente en la Ley 2762, siendo éstas la
determinación de la política nacional cafetalera conforme a los
requisitos del artículo 116, y a la elección de los miembros de Junta
Directiva conforme al artículo 109, pudiendo reglar la forma de sus
sesiones conforme lo autoriza el artículo 113, artículo este último que
se refiere únicamente a las sesiones, no a la determinación de
potestades

En cuanto a la aprobación de los presupuestos ordinarios y
extraordinarios, esta labor le compete a la Junta Directiva, toda vez que
así se estipula dentro de sus potestades conforme al decreto ejecutivo
que la reglamenta ”

B.- Criterios de la Procuraduría General de la República

Sobre el tema de los conflictos de competencias administrativas, el
Órgano Asesor se ha pronunciado en varias oportunidades, por tal motivo
estaremos recurriendo a nuestros dictámenes para sustentar nuestros
puntos de vista


Como es bien sabido, la competencia de los órganos de la Administración
está limitada en razón del territorio, el tiempo, la materia y el grado
(artículo 60 de la Ley General de la Administración Pública). Sobre el
particular, GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. “Dictamen sobre el Contrato Turístico
n.° 228”, Madrid-España, 2000, página 21, nos recuerda lo siguiente

“El primero de los requisitos exigidos por el Ordenamiento jurídico para
la validez de un acto es que sea adoptado por el órgano que tenga
atribuida competencia para ello (art. 129, LGAP). Si el acto se adopta
por órgano que carece de competencia por razón del territorio, del


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tiempo, de la materia o del grado (art. 60.1, LGAP) el acto será nulo (
art. 166, LGAP)

De aquí la trascendencia de la delimitación de la competencia al
verificar la validez de un acto administrativo. Partiendo de la materia
sobre la que versa habrá que acudir a la normativa reguladora que
determine el órgano al que corresponda. Tarea no siempre fácil, por la
complejidad de las Administraciónes modernas y la falta de claridad de
unas reglamentaciones elaboradas muchas veces con olvido de la técnica
legislativa”. (Las negritas no corresponden al original)

Además, la competencia debe estar regulada por ley, cuando contenga la
atribución de potestades de imperio, es decir, aquellas en que la
Administración usa potestades exorbitantes de Derecho común que afectan a
los administrados

El artículo 109 de la Ley n.° 2762 de 21 de junio de 1961 y sus reformas,
Ley del Régimen de Relaciones entre Productores, Beneficiadores y
Exportadores de Café, señala, en su artículo 109, que el Congreso
Nacional Cafetalero es el órgano superior de dirección y administración
del Instituto del Café de Costa Rica y tiene carácter permanente

En lo respecta a la potestad de dirección que le otorga el legislador al
Congreso Nacional Cafetalero, es claro que estamos en presencia de un
caso típico de dirección atribuida legalmente, para que recomiende las
políticas cafetaleras nacionales y defina la política a seguir por la
entidad, es decir, en este último caso sus objetivos y fines, así como
los medios para alcanzarlos, la cual debe ser ejecutada por los otros
órganos del ICAFE. La competencia legal en una de las materias que
estamos comentando, se confirma en el numeral 116 de la Ley n.° 2762,
cuando se señala que el Congreso Nacional Cafetalero, por mayoría, puede
adoptar recomendaciones sobre la política del Estado en materia
cafetalera, además, de que por los dos tercios de los delegados presentes
puede desaprobar uno o varios aspectos de esta. La otra se deriva, del
carácter superior que le otorga la Ley

Debemos recordar que la potestad de dirección está reconocida en nuestro
ordenamiento jurídico, aunque su énfasis se ha centrado en las relaciones
del Estado con los entes descentralizados, dado que es ahí donde adquiere
su justificación y su razón de ser. No obstante ello, no podemos obviar
que el numeral 99, inciso 2, de la Ley General de la Administración
Pública reconoce que la jerarquía implica dirección, pero no a la
inversa. Lo anterior significa, ni más ni menos, que cuando el legislador
reconoce a favor de un órgano su condición de superior del ente en
materia de dirección, este tiene la potestad de dictar directrices de
acatamiento obligatorio para los órganos inferiores que conforman la
entidad. Una definición amplia de la directriz, comprensiva de todos los
elementos de la relación de dirección, la cual también se aplica al


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ámbito interno de un ente, la da el Lic. Ortiz: "...la directriz es un
acto administrativo vinculante en cuanto a los fines y particularmente en
cuanto a la forma y los medios de la conducta dirigida, en relación con
un lapso de gestión y no con un acto determinado, dentro de una relación
de confianza que supone un amplio margen de discrecionalidad en el órgano
o ente dirigido" (Véase ORTIZ ORTIZ, Eduardo. Los Sujetos del Derecho
Administrativo. Departamento de Publicaciones, Universidad de Costa Rica,
1971, p. 30)

De conformidad con la definición transcrita, la directriz no constituye
una orden. Esta, a diferencia de la primera, regula exhaustivamente la
conducta ordenada, en especial respecto de su contenido y motivo; además,
elimina toda libertad de determinación del órgano al imponerle actos
concretos. Por el contrario, la dirección lleva implícito el poder de
elegir cómo adaptar la directriz a la situación del órgano dirigido

En lo referente a la materia administrativa, resulta claro que el
Congreso Nacional Cafetalero tiene la condición de superior, toda vez
que, conforme al numeral 103 y siguientes de la Ley n.° 2762 y sus
reformas, nombra y remueve a los miembros de la Junta Directiva del
ICAFE, pero esto no implica, de ninguna manera, que a través de un
reglamento, cuyo objeto según la ley es normar las sesiones, se pueda
asignar en él atribuciones que el ordenamiento jurídico le otorga a la
Junta Directiva y a otros órganos del ente en forma exclusiva, ni mucho
menos asumir una competencia que, en forma expresa, le ha sido atribuida
a la Junta Directiva por el reglamento ejecutivo de la Ley

Revisando la normativa del ordenamiento jurídico, encontramos que existe
una antinomia entre lo que dispone el artículo 109, inciso h) del
reglamento a la Ley de Relaciones entre Productores, Beneficiadores y
Exportadores, decreto ejecutivo n.° 28018-MAG de 09 de agosto de 1999,
pues este estatuye como una atribución de la Junta Directiva del ICAFE el
acordar y aprobar el presupuesto anual de la Institución, los
extraordinarios y las modificaciones internas a aquel. Por su parte, el
Reglamento del Congreso Nacional Cafetalero de 04 de abril del 2004, el
cual lo dictó este órgano de conformidad con la Ley n.° 2762, en el
artículo 6, establece como una de sus atribuciones, el aprobar los
presupuestos ordinarios y extraordinarios. Como puede observarse de lo
anterior, estamos en presencia de dos normas reglamentarias, una de mayor
y otra de inferior jerarquía normativa, que atribuyen una competencia
exclusiva y excluyente a dos órganos distintos de la entidad

Por lo dicho anteriormente, y con fundamento en el artículo 6 de la Ley
General de la Administración Pública, que establece la jerarquía de las
fuentes del ordenamiento jurídico administrativo, no cabe duda de que los
reglamentos del Poder Ejecutivo que reglamentan las leyes tienen un rango
superior a un reglamento autónomo de organización que dicta un órgano de
un ente público no estatal por imperativo de ley para normar su
funcionamiento. Desde esta perspectiva, lo que se indique en el primero


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prevalece sobre lo que señale el segundo. En este aspecto, no existe la
mayor duda

Pero además de lo anterior, el Congreso Nacional Cafetalero incurre en un
vicio de exceso de poder (utiliza las potestades más allá de lo permitido
por la Ley) al normar, dentro del reglamento interno, aspectos que
exceden, en mucho, lo atinente a materias distintas de los aspectos
básicos, colaterales y conexos referente al funcionamiento del órgano
colegiado. Es por el anterior y este motivo, que el operador jurídico
debe aplicar la norma que se encuentra en el reglamento ejecutivo, y no
en el reglamento interno de funcionamiento, debido a que a través de este
último el Congreso Nacional Cafetalero no puede asumir competencias
propias de los órganos que funcionan con regularidad a lo interno de la
entidad

También, desde la óptica del buen y normal funcionamiento de los órganos
y entes de la Administración Pública, no resulta conveniente que un
órgano tan complejo y tan difícil de convocar, el cual se reúne
ordinariamente el primer domingo del mes de diciembre de cada año y,
extraordinariamente, cuando lo acuerde la Junta Directiva del ICAFE o
cuando lo solicite, mediante documento firmado, por los menos un 25% de
los delegados en función, se le atribuyan competencias propias de órganos
permanentes que sesionan frecuentemente, por lo general una vez por
semana en forma ordinaria, toda vez que esto podría ocasionar, dada su
imposibilidad para reunirlo o por el tiempo de espera para que sesione
ordinariamente, un severo perjuicio al interés público, pues muchas
decisiones urgentes para la entidad podrían no adoptarse en el momento
preciso o posponerse indebidamente en el tiempo. Por tal motivo, no es
jurídicamente procedente que al Congreso Nacional Cafetalero se le
asignen funciones que, dada su naturaleza, complejidad y períodos de
sesiones, no podría cumplirlas en un tiempo razonable con el consecuente
perjuicio al normal desenvolvimiento administrativo de la entidad. En
este sentido, los operadores jurídicos deben respetar, en forma integral
y razonable, el diseño organizativo y de distribución de competencias que
hizo el legislador. De lo contrario, estaríamos haciendo una
interpretación del ordenamiento jurídico contrario a las normas de la
lógica y la conveniencia y, en todo caso, que no garantizan la
realización del fin público (artículo 10 de la Ley General de la
Administración Pública), porque si un órgano solo se reúne una vez al año
en forma ordinaria, lo lógico es que no se le asignen competencias que
deben conocerse y resolverse en forma oportuna y regular, ni mucho menos,
asuntos propios de los órganos permanentes del ente. Además, no podemos
olvidar que las sesiones extraordinarias están diseñadas para conocer
asuntos urgentes y propios de la competencia del órgano

III.- CONCLUSIONES

1.- El Congreso Nacional Cafetalero, como máximo órgano de
dirección y administración del ICAFE, tiene, entre otras, las potestades


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de recomendar las políticas cafetaleras nacionales, definir las políticas
del ICAFE para la consecución de sus fines y nombrar y remover los
miembros de su Junta Directiva

2.- Corresponde a la Junta Directiva del ICAFE el aprobar el
presupuesto ordinario, así como los extraordinarios y las modificaciones
a aquel

De usted, con toda consideración y estima,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional”4


LAS INSTITUCIONES AUTÓNOMAS (c-322-2002)

“C-322-2002
29 de noviembre del 2002

Doctor
Abel Pacheco de la Espriella
Presidente de la República
Su Despacho


Señor Presidente

Me refiero a su atento oficio de 18 de noviembre del año,
mediante el cual hace de mi conocimiento que le ha solicitado
colaboración al Ing. Jorge Manuel Dengo, ex Vicepresidente de la
República, para que le brinde su opinión objetiva e independiente sobre
lo que ha acontecido en relación con las decisiones del ICE sobre
licitaciones necesarias para el proyecto de Internet Avanzada

Refiere Usted que su solicitud es para que el Ing. Dengo,
nutriéndose de todas las fuentes a las que él tenga acceso, pueda
sistematizar la información sobre el tema y darle su opinión y consejo

Aclara Usted que no se trata propiamente de crear un órgano que
investigue al ICE, sino de procurar información veraz, independiente y
actualizada


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En definitiva, el objeto de su estimable misiva tiende a que le
indique si en criterio de este Despacho, su gestión, o bien la eventual
acción que pudiera desplegar Don Jorge Manuel Dengo al respecto,
constituyen acciones que pueden rozar de alguna manera la autonomía
constitucional de que goza el Instituto Costarricense de Electricidad

1. Naturaleza jurídica del ICE

Mediante Decreto – Ley Nº 449 de 8 de abril de 1949, se crea el
Instituto Costarricense de Electricidad (ICE). En el artículo 8º de ese
cuerpo normativo se dispone

"Artículo 8º.- Como institución autónoma, el Instituto ejercerá
su gestión administrativa y técnica con absoluta independencia del Poder
Ejecutivo, guiándose exclusivamente por las decisiones de su Consejo
Directivo, el cual actuará conforme a su criterio y con apego a las leyes
y reglamentos pertinentes y a los principios de la técnica, y será
responsable de su gestión en forma total e ineludible."


Del anterior numeral interesa hacer resaltar dos aspectos. De una
parte, la naturaleza de institución autónoma que se le asigna al ICE; por
otro lado, la independencia que le es garantizada al ICE frente al Poder
Ejecutivo, en su gestión administrativa y técnica. En este aspecto, la
referida independencia administrativa, resulta similar al contenido del
artículo 188 constitucional, que en lo que interesa dispone
"Las institucionales autónomas del Estado gozan de independencia
administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno…"
Consecuentemente, con el propósito de dar cumplida respuesta a su
consulta deviene indispensable retomar el concepto de autonomía, y las
relaciones que puedan darse entre el Poder Ejecutivo y las instituciones
autónomas, así como entre éstas y el Presidente de la República

2. Relación entre el Poder Ejecutivo, el Presidente de la República, y
las Instituciones Autónomas

Para abordar este punto, nos será de utilidad, tanto nuestra
jurisprudencia administrativa, como la propia emanada de la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Efectivamente, dicho
aspecto ha sido analizado en dictámenes y pronunciamientos emitidos por
esta Institución, donde ha sido analizado el tema, visto de su ángulo
legal y también constitucional, lo que nos permite clarificar el concepto
de autonomía y su relación con la potestad de dirección del Poder


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Ejecutivo. Asimismo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado al
respecto

Lo primero que debe puntualizarse es que el Estado costarricense
es unitario, y que procura alcanzar de la manera más eficiente los fines,
objetivos y metas que fija el ordenamiento jurídico vigente

Nuestra Constitución Política, partiendo de dicho carácter
unitario, y por razones funcionales y de delimitación de poder,
estableció un diseño organizacional fundado tanto en la división de
poderes (artículo 9), en la descentralización administrativa por
criterios territoriales (Municipalidades), así como también con criterios
de especialización (Instituciones Autónomas)

Sobre este tema, la Sala Constitucional ha señalado
"Desde el punto de vista constitucional, es necesario
comenzar por recalcar que Costa Rica, desde su nacimiento ha sido un
Estado unitario concentrado, lo cual quiere decir que no ha tenido
nunca ningún tipo de descentralización política propiamente dicha
La única que ha conocido, es la administrativa, sea esta territorial
–municipios– o institucional. De manera que es inútil todo ejercicio
tendente a distinguir, como pretenden los recurrentes, entre
descentralización meramente administrativa, y otras formas posibles
de descentralización, la política." (Resolución Nº 4091-94 de 9 de
agosto de 1994, reiterada por la Nº 7528-97 de 12 de noviembre de
1997)
La creación de un modelo de descentralización administrativa
favorece, por una parte, la mejor satisfacción de los intereses locales,
como también la prestación de servicios y la realización de actividades
que requieren de especialización técnica. A pesar de ello, y del distinto
grado de autonomía con que se crean los entes públicos que conforman la
administración descentralizada, el Estado debe procurar mantener la
unidad y armonía de su acción

Conforme a nuestra Constitución Política, y como esta
Procuraduría lo ha señalado en otras oportunidades (en especial, véase
Dictamen C-313-2001 de 14 de noviembre de 2001) es obligación del Poder
Ejecutivo mantener la unidad de la acción estatal; por ello, tiene la
facultad de dirigir y coordinar dicha acción, independientemente de quién
sea el sujeto dirigido

Dicha competencia no se limita constitucionalmente a los órganos
del Poder Ejecutivo, sino que abarca todo el sector estatal, máxime si se
relaciona lo anteriormente señalado con los principios contenidos en los
artículos 1 y 9 constitucionales (de los que se desprende el principio de
unidad estatal)

Como complemento de los textos constitucionales citados, se debe
señalar que la potestad de dirección va implícita en la relación Estado–


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entes descentralizados, y está inspirada en los principios de unidad e
integridad del Estado costarricense, como parte de las funciones de
orientación política asignadas al Poder Ejecutivo

Debe hacerse énfasis en que nos referimos a la potestad de
dirección, poder de suyo discrecional, por el cual el Poder Ejecutivo
orienta y coordina las acciones de los distintos órganos y entes
públicos

"Dirigir", según la Real Academia de la Lengua Española, es
"encaminar la intención y las operaciones a determinado fin" o "gobernar,
regir, dar reglas para el manejo de una dependencia, empresa o
pretensión" u "orientar, guiar, aconsejar a quien realiza un trabajo."

Por su parte,"coordinar" es "concertar medios, esfuerzos, etc.,
para una acción común."

Así, puede decirse que la potestad de dirección, que lleva
necesariamente también la de coordinación, es la facultad de orientar y
guiar la acción de todos los órganos y entes públicos que conforman la
administración central y descentralizada, para lograr la mejor
satisfacción de los intereses y fines públicos, aprovechando
eficientemente los recursos y bienes de cada uno, armonizando los
esfuerzos y encaminando la acción a dichas metas, garantizando la unidad
e integridad del Estado. A manera de comparación, puede decirse que el
Poder Ejecutivo es el director de una gran orquesta que es el Estado, en
donde la mezcla de sonidos e instrumentos da lugar a una armoniosa
sinfonía

En nuestro ordenamiento jurídico ese poder de dirección y
coordinación se concreta, entre otros, a través de la "directriz", que
consiste, precisamente, en un acto general, cuyo contenido es un conjunto
de instrucciones o normas generales para el cumplimiento de fines
públicos

Con ese mecanismo se procura mantener un balance entre la
autonomía que se le otorga a ciertos entes y ese poder de dirección y de
coordinación

De otra parte, debe recodarse que las funciones que cumplen las
instituciones autónomas son propias del Poder Ejecutivo, pero que se
consideró, por disposición expresa de la propia Constitución, que era
conveniente descentralizarlas, o bien ésta permitió que mediante ley,
aprobada por mayoría calificada, se descentralizaran

Pero ello no implica la desaparición de la competencia del Poder
Ejecutivo del deber de vigilar por el buen funcionamiento de los
servicios que presten, lo que comprende principalmente, la satisfacción
del interés público para el que fueron creadas. De esta forma, tal y como


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se viene haciendo referencia, se desprende como atribución constitucional
la facultad del Poder Ejecutivo de orientar a las instituciones autónomas
en el orden de prioridades de los fines que impone el ordenamiento
jurídico y los medios y acciones generales que deben seguirse para lograr
su efectivo y cabal cumplimiento

Ahora bien, esa potestad de dirección, en relación con las
instituciones autónomas, tiene su límite en el concepto de autonomía. Por
lo tanto, esa potestad de coordinación y dirección se debe ejercer de tal
modo que no se violente la autonomía del ente

La jurisprudencia constitucional ha delimitado los alcances de
esa autonomía en diversos fallos; delimitación que determina la relación
entre el ente autónomo y el Poder Central y, por ende, las potestades de
los Poderes Legislativo y Ejecutivo respecto de esas entidades. Uno de
los aspectos centrales de dicha jurisprudencia es el reconocimiento de la
dificultad de trazar un deslinde absoluto entre autonomía administrativa
y autonomía de gobierno. Es por ello que conviene hacer un recuento de
algunos de los aspectos que la Sala Constitucional ha precisado sobre la
potestad de dirección a través de directrices, y su relación con el
concepto de autonomía
"IV.- En materia de la intervención del Poder Ejecutivo central,
en la figura del Consejo de Gobierno en asuntos de gobierno de estas
instituciones, el artículo 98 de la LGAP permite la sustitución del
titular individual y colegiado de cualquier ente autónomo en los casos en
los que "desobedezca reiteradamente las directrices que aquél haya
impartido sin dar explicación satisfactoria al respecto, pese a las
intimaciones recibidas" como una potestad derivada directamente del
artículo 188 de la Constitución en tanto se trata de un instrumento de
coordinación del Presidente o del Consejo de Gobierno con las demás
instituciones de este tipo." (Voto 3855-93 de 11 de agosto de 1993). En
el mismo sentido, ver Voto 4450-93 de 8 de setiembre de 1993
Una de las resoluciones que contiene un mayor desarrollo del tema
es la 3309-94 de 5 de julio de 1994, que ha sido reiterada en múltiples
oportunidades por la propia Sala
"III.- La autonomía administrativa de las instituciones descentralizadas
constituidas en el Título XIV de la Constitución, es una garantía frente
al accionar del Poder Ejecutivo Central, mas no frente a la ley en
materia de Gobierno. Antes de la reforma operada al artículo 188 de la
Constitución, no era posible someter a las instituciones autónomas a la
política general del Estado en cuanto a las materias puestas bajo su
competencia, pues la Constitución establecía
"Artículo 188: Las instituciones autónomas del Estado gozan de
independencia en materia de gobierno y administración, y sus directores
responden por su gestión."
Luego de la reforma introducida por Ley # 4123 del 30 de mayo de 1968, el
texto es este


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"Artículo 188: Las instituciones autónomas del Estado gozan de
independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de
gobierno. Sus directores responden por su gestión."
Esto quiere decir que las instituciones autónomas no gozan de una
garantía de autonomía constitucional irrestricta, toda vez que la ley,
aparte de definir su competencia, puede someterlas a directrices
derivadas de políticas de desarrollo que ésta misma encomiende al Poder
Ejecutivo Central, siempre que, desde luego, no se invada con ello ni la
esfera de la autonomía administrativa propiamente dicha, ni la
competencia de la misma Asamblea o de otros órganos constitucionales como
la Contraloría General de la República. Debe hacerse notar que los
antecedentes y efectos de la propia reforma, al reservar a esas entidades
la materia de su propia administración, excluyó de su gestión la potestad
de gobierno que implica: a) la fijación de fines, metas y tipos de medios
para realizarlas b) la emisión de reglamentos autónomos de servicio o
actividad, acorde con las disposiciones normalmente llamadas de política
general. De esta manera, la reforma hizo constitucionalmente posible
someter a las entidades autónomas en general a los criterios de
planificación nacional y en particular, someterlas a las directrices de
carácter general dictadas desde el Poder Ejecutivo central o de órganos
de la Administración Central (llamados a complementar o a fiscalizar esa
política general). Como parte de esos órganos políticos, fue establecida
la Autoridad Presupuestaria, con el objeto de formular y ejecutar las
directrices generales en materia de salarios, entre otras, emanadas del
Poder Ejecutivo o de órganos de la administración central
IV.- Al trasladar la ley las funciones de administración del
Ejecutivo central a la jurisdicción de las instituciones autónomas, ésta
les reservó: A) la iniciativa de su gestión; esto es, no puede el
Ejecutivo central ordenarles directamente actuar. La directriz podría
regular que si el ente actúa, lo haga en determinada dirección, pero no
obligar al ente a hacerlo o impedir que actúe. B) La autonomía para
ejecutar sus tareas y dar cumplimiento a obligaciones legales, entre las
cuales debe ser incluido el cumplimiento de directrices legalmente
adoptadas por el Poder Ejecutivo. En este sentido, como se dijo, no es
posible autorizar al Ejecutivo ni a ninguna otra dependencia
administrativa que obligue a las instituciones autónomas a actuar
condicionadas de tal modo que, sin su autorización, no pueda llevar a
cabo sus funciones. Este es el concepto que recoge la Ley General de la
Administración Pública al establecer la facultad de dirección del Poder
Ejecutivo, admitiendo la posibilidad de sustituir o destituir a los
funcionarios de la entidad autónoma en caso de incumplimiento de las
directrices, cuando éstas se hayan desobedecido reiteradamente y luego de
3 conminaciones. (artículo 98.5). De allí que establecer la autorización
o aprobación previa al ejercicio de su actuación administrativa
particular o específica es inconstitucional. C) Queda también definido
bajo el concepto de autonomía, la fijación de fines, metas y tipos de
medios para cumplirlas. En este sentido la dirección del Poder Ejecutivo
debe fijar las condiciones generales de actuación que excedan del ámbito
singular de actuación de cada institución. No puede el Ejecutivo girar


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directrices específicas sino a todas ellas o a conjuntos de ellas
(verbigracia, a los bancos del Estado), o en áreas de acción generales
(inversión o endeudamiento externo)
IV.- Si, como se dijo este tipo de entidades operan protegidas del
Ejecutivo en el campo administrativo en cuanto a órdenes, no pueden
resistir el mandato del legislador. La Asamblea Legislativa sí tiene
competencia para imponer por ley limitaciones a estas instituciones. Este
es el significado de la expresión constitucional "...y están sujetas a la
ley en materia de Gobierno..." (art. 188). Si la autonomía opera frente a
la administración pública, ¿qué es lo que puede oponerse al ejecutivo?
Dicho de otra manera, ¿qué competencias no se pueden delegar en la
Administración? El tema está claramente desarrollado en los artículos 26,
99, y 100 de la Ley General de Administración Pública que señalan la
posibilidad de dictar directrices a ente autárquico, más no de crear
mecanismos por medio de los cuales el cumplimiento ya no quede en manos
de la propia institución, sino de la entidad fiscalizadora. En este
supuesto se excluye la inspección a priori, y únicamente se admite la
sanción por incumplimiento, de la que surge la responsabilidad ulterior
de los funcionarios en cuestión. Opera aquí un símil con el sistema
diseñado en materia de libertad de expresión, el que rechaza la censura
previa, puesto que es esencial a la autonomía administrativa, que el ente
pueda cumplir o incumplir las directrices por su cuenta, sin perjuicio de
ser sancionados los personeros y de que los actos guarden su valor y
eficacia
V.- Debe considerarse también que el régimen de autonomía
administrativa concedido a las instituciones descentralizadas por el
artículo 188 de la Constitución Política, no comprende el régimen del
Servicio Civil, respecto del cual el legislador está facultado para
definir las condiciones generales de trabajo que deben imperar en toda la
administración pública
En este sentido, la política de salarios de Gobierno es parte integrante
de la política de gobierno, que debe constituir un régimen estatal de
empleo público uniforme y universal. Al respecto la Corte Plena actuando
como Tribunal Constitucional había resuelto el punto con diáfana claridad
en los siguientes términos
"Las metas (típica "materia de gobierno") que se fije el Estado en la
remuneración de sus servidores constituyen toda una política salarial que
tiene que ver no sólo con la retribución del esfuerzo de la persona
individualmente considerada, sino también con sus consecuencias sobre los
demás aspectos de la economía, ya que puede introducir factores de
distorsión en lo económico debido a la intranquilidad social. Por
"directriz" debe entenderse el "conjunto de instrumentos o normas
generales para la ejecución de alguna cosa", o sea de pautas u
orientaciones que sirven de marco conceptual para la toma de decisiones
De manera que lo relativo a la fijación de salarios como política general
en el Sector Público no puede decirse que es materia principal, exclusiva
o predominantemente "administrativa", sino más bien de "gobierno", y en
que la sujeción de un ente descentralizado a la ley no sólo es posible


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sino también necesaria y conveniente. " Corte Plena, sentencia del 16-6-
(...)X.- Esta norma de la ley impugnada, resulta pues, plenamente
constitucional en la medida en que se interprete y aplique correctamente
es decir, en tanto la actuación de la Autoridad Presupuestaria permanezca
en el campo, el diseño y posterior ejecución de las directrices generales
sobre política, pero no desde luego en la medida en que su aplicación
interfiera en la ejecución concreta de esas directrices. El carácter
general de esta función significa que la Autoridad Presupuestaria no
puede, dentro de su competencia, dar órdenes concretas o someter
aprobación los actos específicos de ejecución que son parte de la
autonomía administrativa de esas entidades. Todo esto sin perjuicio de
fiscalizar el cumplimiento de esas directrices y si ellas se inobservan
proceder de conformidad con su ley y con la General de la Administración
Pública. En estas condiciones, no opera la inconstitucionalidad alegada."
"Si, como se dijo, las instituciones autónomas no gozan de una garantía
de autonomía constitucional irrestricta, posibilitando al Poder Ejecutivo
a fijar las condiciones generales de actuación que excedan del ámbito
singular de actuación de cada institución, puede el Ejecutivo o el
legislador válidamente, –como se indicó supra–, girar directrices
generales a todas ellas o a conjuntos de ellas (verbigracia, a los bancos
del Estado), o en áreas de acción generales (inversión o endeudamiento
externo). A juicio de esta Sala el artículo 7 impugnado, que no permite
que sea electo Gerente, Subgerente o Auditor del Banco Central de Costa
Rica, de los Bancos Comerciales ni de las instituciones autónomas o
semiautónomas a quien hubiere ocupado un cargo como miembro de la Junta
Directiva de la respectiva institución durante todos o parte de los dos
años anteriores, lo que busca es promover una política general encaminada
a evitar conflictos de intereses, y no busca interferir en el ámbito de
competencia interna de los Bancos, en donde una vez nombrado el
funcionario, ejercerá con libertad y dentro del marco de la ley, su
competencia. Es decir, la norma no viene a decirle a los Bancos a quién
nombrar, ni qué deben hacer esas personas una vez que están ejerciendo
los puestos, lo que hace es dictar políticas generales en cuanto a las
incompatibilidades en los nombramientos, para evitar conflictos de
intereses que pongan en peligro los intereses mismos que deben proteger
esas instituciones; tanto el Ejecutivo como el Legislador, han procurado
generar leyes –como parte de sus políticas de empleo en general–, que
pongan límites a nombramientos en ciertos cargos,..." (Resolución Número
2276-96 de 15 de mayo de 1996)
En otra Sentencia posterior, la Sala sintetiza los aspectos
relevantes de la Resolución Nº 3309, ya transcrita en lo conducente, de
la siguiente forma
"i- La autonomía administrativa de las entidades descentralizadas
está sujeta a determinadas limitaciones, que son constitucionales en
tanto sean fijadas por ley (entiéndase la ley formal, como acto de
voluntad emanado de la Asamblea Legislativa)


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ii- La existencia y competencias de la Autoridad Presupuestaria
son conformes con la Carta Fundamental, en la medida en que derivan,
precisamente, de una de tales leyes
iii- Es inconstitucional pretender que las instituciones
autónomas deban someter la eficacia de actuaciones particulares suyas a
la condición de tener que obtener autorizaciones del Ejecutivo o de otras
dependencias externas, incluyendo la Autoridad Presupuestaria
iv- La definición de las condiciones generales de trabajo en las
entidades descentralizadas es, igualmente, atribución de leyes dictadas
para ese efecto, y no de normas de rango derivado." (Voto 835-97 de 10 de
febrero de 1998)
También, retomando la Sentencia 3309-94, la Sala Constitucional
amplía los conceptos expuestos en ella y modifica expresamente uno de
ellos –en lo relativo a la suscripción de las directrices por parte del
Presidente, para en su lugar indicar que le corresponde al Poder
Ejecutivo–como a continuación se verá
"La autonomía de las llamadas "instituciones autónomas del
Estado", que fue uno de los dogmas más ardorosamente levantados por la
Asamblea Constituyente de 1949, se consagró, en su texto original, en los
siguientes términos
"Artículo 188: Las instituciones autónomas del Estado gozan de
independencia en materia de gobierno y administración, y sus directores
responden por su gestión."
Posteriormente ese texto fue reformado por Ley #4123 del 30 de
mayo de 1968, en el siguiente sentido
"Artículo 188: Las instituciones autónomas del Estado gozan de
independencia administrativa y está sujetas a la ley en materia de
gobierno"
V.– Como puede verse, la modificación consistió en retirar de la esfera
de autonomía garantizada constitucionalmente de este tipo de entes la de
gobierno, sujetándola, a partir de ese momento, a la ley. Para entender
el alcance de la variación es indispensable examinar la diferencia entre
autonomía administrativa y autonomía de gobierno. Sin embargo, no hay un
criterio seguro para establecer tal diferencia y más bien es evidente que
el texto original del artículo 188 de la Constitución Política únicamente
pretendió, mediante el uso del término "autonomía de gobierno",
relativizar la independencia de estas instituciones. La autonomía, por
definición, es administrativa –de Derecho Administrativo–, de modo que
eventualmente lo que podría distinguirse es autonomía administrativa de
gobierno y autonomía administrativa de administración. Por otra parte,
toda administración implica gobierno, como se ve claramente en el caso de
la división de poderes, según la cual el Poder Ejecutivo reglamenta,
administra y también gobierna, y esas funciones no pueden distinguirse
tan nítidamente como cabría suponer: baste con observar que la
reglamentaria no se distingue "materialmente" –por su contenido– de la
legislativa, y que no es posible administrar sin gobernar, ni lo uno o lo
otro sin reglamentar. En este contexto, puede decirse que la potestad de
gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios generales,
más o menos discrecionales, mientras que la de administración implica,


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fundamentalmente, la realización de aquellas políticas, metas y medios
generales, utilizando –y, por ende, estableciendo a su vez– medios,
direcciones o conductas más concretas y más o menos regladas, de tal modo
que la diferencia entre unas y otras no sería material ni absoluta, sino
simplemente de mayor o menor intensidad y discrecionalidad. Esto puede
entenderse mejor si se recuerda que la modificación del artículo 188 de
la Constitución fue más alusiva que fundamental en aras de relativizar un
mito de autonomía institucional que obstaculizaba la eficacia vincular de
la Planificación nacional del desarrollo, si bien no quedó del todo claro
que, debía aprobarse por ley
(...)X.— De lo anteriormente transcrito se concluye, en lo que
atañe al presente caso
a) Que la Autoridad Presupuestaria está facultada únicamente para
proponer al Poder Ejecutivo directrices y éste para imponerlas, tanto a
la Administración centralizada, como a la descentralizada
b) Que la emisión de estas directrices deriva del poder de
dirección; por tanto, ellas deben tener carácter suficientemente general
por su naturaleza misma —normativa— y por su ámbito —todas las entidades
descentralizadas o conjuntos generales de ellas—, de tal modo que no
asfixien la autonomía administrativa y un grado razonable de
independencia de gobierno, sin el cual aquélla resultaría prácticamente
inútil
c) Que las directrices no pueden dirigirse a una o más
instituciones individualmente consideradas, sino a todas o a categorías
genéricas de ellas, y no pueden implicar ejercicio de jerarquía ni de
control previo
d) Que el cumplimiento de esas directrices es materia de
administración y, por lo tanto, de responsabilidad exclusiva de cada
institución, solamente sujeta a las sanciones previstas por ley para su
incumplimiento (artículo 100 de la Ley General de la Administración
Pública)
e) Que las directrices se pueden referir a políticas generales de
inversión y endeudamiento, siempre dentro de su especialidad funcional y
de sus fines legalmente establecidos
f) Cuando en el Reglamento de la Ley de la Autoridad
Presupuestaria y en la sentencia transcrita se alude al "Presidente de la
República", debe entenderse, correctamente, el "Poder Ejecutivo", porque
las potestades constitucionales del primero, al igual que las del Consejo
de Gobierno, como órganos de excepción que encarnan en determinados casos
el Poder Ejecutivo, están delimitadas claramente y, por su misma
naturaleza excepcional, no pueden extenderse a otros supuestos que los
previstos de manera expresa por los artículos 139 y 147 de la
Constitución Política, máxime que, si lo fueren, implicarían un
cercenamiento de las genéricamente atribuidas al Poder Ejecutivo normal,
esto es, al que ejercen de manera conjunta el Presidente de la República
y el Ministro respectivo, único órgano de ese Poder al que la
Constitución permitió asignar funciones adicionales mediante la ley
(artículo 140 inciso 20). El mismo Presidente lo ha entendido
invariablemente así, como se ve de los propios Decretos Ejecutivos


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considerados en esta sentencia, todos los cuales suscribió con el
Ministro de Hacienda
Es en este contexto que las normas contenidas en los Decretos #
22433-H y # 22434-H resultan incompatibles con la Constitución Política,
en cuanto que de los mismos, especialmente del primero, emana una orden
particular para el Instituto Nacional de Aprendizaje, al fijarle un
límite concreto de déficit máximo o superávit mínimo acumulado. El hecho
de que en la misma norma se contemplen los límites para otras
instituciones o empresas públicas no le da el carácter general a que se
refirió la sentencia arriba citada, sino que de ella deriva con toda
claridad una disposición concreta para cada una de ellas, no una norma de
orden general para todas ellas o grupos de ellas
Lo contrario se observa, por ejemplo, en el caso del artículo 19
del Decreto #22434-H, que prescribe un límite del 10% para el crecimiento
de los gastos corrientes de la Administración Pública en general y que,
por su evidente carácter normativo general y corresponder a las demás
características de una verdadera directriz, propia, por ende, de la
materia de gobierno a que alude el artículo 188 de la Constitución, no
resulta inconstitucional
(...) XVIII.- Asimismo, se reitera que los artículos 1º, 3º, 5º, 7º, 8º,
10, 12 y 14, así como, del 11, el párrafo final, de la Ley #6821 (de
Creación de la Autoridad Presupuestaria), sólo pueden y deben
interpretarse y aplicarse de conformidad con la sentencia de esta Sala
#3309-94 de las 15:00 horas del 5 de julio de 1994, con la advertencia de
que las potestades de dirección y de coordinación allí previstas deben
entenderse en todo caso reservadas al Poder Ejecutivo —Presidente de la
República y Ministro del ramo—, porque las potestades constitucionales
del primero, al igual que las del Consejo de Gobierno, como órganos de
excepción que encarnan en determinados casos el Poder Ejecutivo, están
delimitadas claramente y, por su misma naturaleza excepcional, no pueden
extenderse a otros supuestos que los previstos de manera expresa por los
artículos 139 y 147 de la Constitución Política, máxime que, si lo
fueren, implicarían un cercenamiento de las genéricamente atribuidas al
Poder Ejecutivo normal, esto es, al que ejercen de manera conjunta el
Presidente de la República y el Ministro respectivo. El mismo Presidente
lo ha entendido invariablemente así, como se ve de los propios Decretos
Ejecutivos considerados en esta sentencia, todos los cuales suscribió con
el Ministro de Hacienda." (Resolución Nº 6345-97 de 12 de octubre de
1997) (Lo resaltado en las resoluciones anteriores no es de los
originales)

A partir de las anteriores Sentencias, puede reseñarse la
posición de la Sala Constitucional sobre los conceptos de autonomía y
dirección, en los siguientes puntos

• Antes de la reforma del artículo 188 constitucional, no era posible
someter a las instituciones autónomas a la política general del
Estado en cuanto a las materias puestas bajo su competencia


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• La reforma hizo constitucionalmente posible someter a dichas
instituciones a los criterios de planificación nacional

• Mediante ley se puede definir la competencia de dichos entes (salvo
las expresamente otorgadas por la propia Constitución)

• La autonomía por definición, es administrativa, por lo que hay que
distinguir entre la autonomía administrativa de gobierno y la
autonomía administrativa de administración, propiamente tal

• Se afirma que la diferencia entre ambas es una cuestión de grado. La
de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios
generales, más o menos discrecionales, mientras que la de
administración implica, fundamentalmente, la realización de aquellas
políticas, metas y medios generales, utilizando –y por ende,
estableciendo a su vez– medios, direcciones o conductas más o menos
regladas

• El Poder Ejecutivo ejerce poder de dirección sobre las instituciones
autónomas a través de directrices, de conformidad con lo dispuesto
por la Ley General de la Administración Pública

• En ejercicio de tal poder, puede fijar el ámbito general de
actuación de dichos entes, sin poder determinar el ámbito singular
de actuación de cada institución

• No puede el Poder Ejecutivo ordenarles actuar, ni impedir que actúen
(autorización o aprobación previa del ejercicio de su actuación
administrativa particular o específica)

• La eficacia de las actuaciones particulares de las instituciones
autónomas no puede estar condicionada a obtener autorizaciones del
Poder Ejecutivo o de otras dependencias externas, salvo el caso de
las competencias de otros órganos constitucionales, como las de la
Contraloría General de la República

En cuanto al tema de las directrices, es importante rescatar los
siguientes elementos

• Se han definido como el conjunto de instrumentos o normas generales
para la ejecución de alguna meta, o sea de pautas u orientaciones
que sirven de marco conceptual para la toma de decisiones

• A través de ellas

o No se puede ordenar actuar al ente
o No se puede impedir que actúe


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o Pero, si el ente actúa, puede regular que lo
haga en una determinada dirección

• No pueden implicar jerarquía o control previo

• El Poder Ejecutivo no puede girar directrices específicas, sino a
todas las instituciones descentralizadas o a un conjunto de ellas
(por ejemplo, los bancos del Estado), o en áreas de acción generales
(inversión o endeudamiento externo)

• En esta materia son aplicables los artículos 98 y 100 de la Ley
General de la Administración Pública

• El ente puede cumplir o incumplir las directrices por ser materia de
administración y, por lo tanto, de responsabilidad exclusiva de cada
institución

• Si el ente dirigido incumple las directrices reiteradamente, sin dar
explicaciones satisfactorias, y previa intimación a su cumplimiento,
se puede remover a los directores de las instituciones autónomas,
sin responsabilidad para el Estado

• El Poder Ejecutivo puede fiscalizar el cumplimiento de las
directrices que ha impartido

3.- Acerca de la Ley General de la Administración Pública

Dicho cuerpo normativo desarrolla la potestad de dirección la
siguiente forma

En el artículo 26 b) se establece como atribución del Presidente
de la República el dirigir y coordinar las tareas de Gobierno y de la
Administración Pública central en su total conjunto, y hacer lo propio
con la Administración Pública descentralizada. Sin embargo, la Sala
Constitucional – según quedó referido supra - estableció que la
competencia para emitir directrices a los entes autónomos le corresponde
al Poder Ejecutivo (conformado por el Presidente de la República y el
Ministro del ramo, a tenor de lo dispuesto por los artículos 130 y 146 de
la Constitución Política) y no al Presidente de la República, únicamente

Acorde con lo anterior, el 27.1 se señala, en lo que interesa,
que corresponde al Poder Ejecutivo dirigir y coordinar la Administración,
tanto central como, en su caso, descentralizada, del respectivo ramo

Indica también dicho cuerpo normativo, que existe potestad de
dirección cuando un órgano puede impartirle directrices a otro a través
de las cuales se ordena la actividad del ente, imponiéndole las metas y
los tipos de medios que debe emplear para realizarlas, sin que pueda


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ordenar los actos de éste, teniendo discrecionalidad el ente para aplicar
las directrices de acuerdo con las circunstancias. Dicha potestad no
implica, necesariamente, jerarquía. Asimismo, el órgano director puede
vigilar el cumplimiento de las directrices y sancionar con la remoción
del titular que falte a las mismas en forma reiterada y grave, sin
justificar satisfactoriamente su inobservancia (artículos 98 y 100 de la
Ley General de la Administración Pública)

A partir de todo lo señalado, debe indicarse que la coordinación
y dirección que puede ejercer el Poder Ejecutivo en relación con las
instituciones autónomas, le permite fijar el ámbito general de actuación
de dichos entes, pero le impide determinar el ámbito singular de
actuación de cada institución

4.-Análisis de lo consultado

Si a la luz de todo lo reseñado analizamos el fondo de su
estimable inquietud, tendente a que el Ing. Jorge Manuel Dengo le ayude a
Usted a obtener una opinión objetiva e independiente sobre lo que ha
acontecido en relación con las decisiones del ICE sobre licitaciones
necesarias para el proyecto de Internet Avanzada, para lo cual se
nutriría de todas las fuentes a las que él tenga acceso, debemos concluir
que si bien dicha gestión no es calificada como una "intervención" de la
Institución, una eventual participación del Poder Ejecutivo investigando
actuaciones administrativas del ente, ya sea de modo directo o indirecto
(acudiendo a la colaboración de un particular especialmente calificado),
deviene en una actuación que lesiona la autonomía administrativa del ICE
Tal participación en punto a una contratación concreta, excede las
potestades de dirección y de planificación que en orden a las
instituciones autónomas (en este caso el ICE) le son propias al Poder
Ejecutivo

Obviamente, lo anterior no debe ser considerado en el sentido de
que los aspectos que conciernen a una contratación administrativa
concreta, donde están de por medio fondos públicos, carecen de control o
fiscalización. El artículo 11 de la Constitución Política (reformado
mediante Ley N° 8003 de 8 de junio de 2000), el cual es desarrollado por
la legislación ordinaria especial que tiende al fortalecimiento de la
labor de la Contraloría General de la República, y de las propias de las
Auditorías de los órganos e instituciones públicas, sienta el principio
de que "la Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un
procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la
consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el
cumplimiento de sus deberes". Y en este aspecto, adquiere relevancia lo
resuelto por la Sala Constitucional en el Voto N° 2276-96 de 15 de mayo
de 1996 (supra transcrito en lo pertinente), al expresar


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"… Esto quiere decir que las instituciones autónomas no gozan de una
garantía de autonomía constitucional irrestricta, toda vez que la ley,
aparte de definir su competencia, puede someterlas a directrices
derivadas de políticas de desarrollo que ésta misma encomiende al Poder
Ejecutivo Central, siempre que, desde luego, no se invada con ello ni la
esfera de la autonomía administrativa propiamente dicha, ni la
competencia de la misma Asamblea o de otros órganos constitucionales como
la Contraloría General de la República…"


Efectivamente, el papel de las Auditorías internas de las
instituciones públicas, y su nexo directo con la Contraloría General de
la República, ha venido siendo fortalecido por el legislador ordinario
Por ello, en Dictamen C-188-2002 de 23 de julio de 2002, este Órgano
Superior Consultivo manifestó

"…atendiendo el contenido de los artículos 15, 26, 61, 62, 63, 64 y 66 de
la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (Ley N° 7428
del 7 de setiembre de 1994), esta Procuraduría General reitera la
competencia de principio y prevalente que tiene el Organo Contralor en lo
que atañe al funcionamiento de las auditorías internas de los sujetos de
la Hacienda Pública, en su carácter de órganos de fiscalización y control
sobre los fondos públicos. En el ejercicio de tales competencias, existe
un indiscutible vínculo entre la Contraloría General y las auditorías
internas, de suerte tal que, incluso, la remoción por justa causa de los
auditores debe contar con el visto bueno de la Contraloría General…"


Cabe acotar, finalmente, que la Auditoría de la Institución, o la
propia Contraloría General de la República, a diferencia de la
participación del Poder Ejecutivo, bien directamente, o a través del
Ingeniero Jorge Manuel Dengo, no enfrentaría, en su búsqueda de la verdad
real de los hechos, los cuestionamientos legales que pueden surgir en


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respuesta a una solicitud de información o de documentación referente al
asunto, como consecuencia de lo dispuesto por el artículo 273 de la Ley
General de la Administración Pública

5.- Conclusión

De conformidad con lo expuesto, una eventual participación del
Poder Ejecutivo en punto a investigar actuaciones administrativas
concretas del ICE, ya sea de modo directo o indirecto (acudiendo a la
colaboración de un particular especialmente calificado), deviene en una
actuación que lesiona la autonomía administrativa de la Institución. Tal
participación, en punto a una contratación determinada o específica,
excede las potestades de dirección y de planificación que en orden a las
instituciones autónomas (en este caso el ICE) le son propias al Poder
Ejecutivo

Del Señor Presidente de la República, con muestras de mi más alta
consideración,

Farid Beirute Brenes”5


“C-275-2002
16 de octubre del 2002

Licenciado
Rolando Barrantes Muñoz
Director Ejecutivo
INFOCOOP

Estimado señor

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su
oficio DE-1031-2002 de 8 de octubre del 2002, y doy respuesta a su
consulta en los siguientes términos

Solicita usted nuestro criterio acerca de la legalidad y obligatoriedad
de la Directriz Presidencial Nº 005, publicada en La Gaceta Nº 158 del 20
de agosto del 2002, según la cual los organismos del Poder Ejecutivo y
las entidades autónomas y semiautónomas del Estado, aportarán al Sistema
Nacional de Radio y Televisión, el diez por ciento de sus presupuestos
dedicados a propaganda y publicidad en el país

En concreto, consulta
"1. ¿Es legalmente procedente que mediante una directriz
presidencial se establezca el deber de los diferentes
organismos del Poder Ejecutivo, así como de las entidades
autónomas y semiautónomas de hacer un aporte del 10% de sus


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presupuestos dedicados a propaganda y publicidad en el país a
favor de otra entidad pública para darle sustento económico a
ésta?

2. ¿El aporte que establece la Directriz Presidencial Nº 005-
2002 del 10% al SINART de los presupuestos de las
instituciones autónomas y semiautónomas dedicados a propaganda
y publicidad en el país, es de acatamiento obligatorio?
I. Antecedentes administrativos relacionados con la figura de la
directriz

Sobre la figura de la directriz, y sus alcances, ya este Órgano Asesor se
ha pronunciado en varias ocasiones. Al respecto se ha precisado lo
siguiente
"La potestad de dirección del Poder Ejecutivo y su relación
con el concepto de autonomía

Lo primero que debe puntualizarse es que el Estado
costarricense es un Estado unitario, que procura alcanzar de
la manera más eficiente los fines, objetivos y metas que
determina el ordenamiento jurídico vigente

Nuestra Constitución Política, partiendo de dicho carácter
unitario y por razones de limitación del poder y funcionales,
estableció un diseño organizacional fundado tanto en la
división de poderes (artículo 9), con en la creación de un
modelo de descentralización administrativa, por criterios
territoriales (Municipalidades), como de especialización
(instituciones autónomas)

Sobre este tema, la Sala Constitucional ha señalado

"Desde el punto de vista constitucional, es necesario comenzar
por recalcar que Costa Rica, desde su nacimiento ha sido un
Estado unitario concentrado, lo cual quiere decir que no ha
tenido nunca ningún tipo de descentralización política
propiamente dicha. La única que ha conocido, es la
administrativa, sea esta territorial –municipios– o
institucional. De manera que es inútil todo ejercicio tendente
a distinguir, como pretenden los recurrentes, entre
descentralización meramente administrativa, y otras formas
posibles de descentralización, la política." (Resolución Nº
4091-94 de 9 de agosto de 1994, reiterada por la Nº 7528-97 de
12 de noviembre de 1997)

La creación de un modelo de descentralización administrativa
favorece, por una parte, la mejor satisfacción de los
intereses locales, como también la prestación de servicios y
la realización de actividades que requieren de especialización


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técnica. A pesar de ello, y del distinto grado de autonomía
con que se crean los entes públicos que conforman la
administración descentralizada, el Estado debe procurar
mantener la unidad y armonía de su acción

Conforme a nuestra Constitución, y como esta Procuraduría lo
ha señalado, según posteriormente se verá, es obligación del
Poder Ejecutivo mantener la unidad de la acción estatal, y por
ello, tiene la facultad de dirigir y coordinar dicha acción,
independientemente de quién sea el sujeto dirigido

El artículo 140, incisos 6) y 8) de la Carta Magna, establece
como atribución del Poder Ejecutivo, mantener el orden y la
tranquilidad de la Nación, tomar las providencias necesarias
para el resguardo de las libertades públicas, y vigilar el
buen funcionamiento de los servicios y dependencias
administrativos. De lo anterior se deriva una competencia
constitucional que le permite a dicho Poder tomar las acciones
necesarias, a través de los instrumentos que legalmente se le
otorguen, para buscar que la Administración cumpla, dentro del
marco de los principios constitucionales, con la satisfacción
de los fines públicos que justifican su existencia

Dicha competencia no se limita constitucionalmente a los
órganos del Poder Ejecutivo, sino que abarca todo el sector
estatal, máxime si se relaciona lo anteriormente señalado con
los principios contenidos en los artículos 1 y 9
constitucionales, de los que se desprende el principio de
unidad estatal

Como complemento de los textos constitucionales citados, se
debe señalar que la potestad de dirección va implícita en la
relación Estado–entes descentralizados, y está inspirada en
los principios de unidad e integridad del Estado
costarricense, y como parte de las funciones de orientación
política asignadas al Poder Ejecutivo

Recuérdese la primacía funcional del Poder Ejecutivo, y por
ello, la atribución constitucional del poder de dirección, y
su deber de vigilar el buen funcionamiento de los servicios y
dependencias administrativas, así como de tomar las
providencias necesarias para el resguardo de las libertades
públicas

En torno a la naturaleza de la potestad, debe indicarse que se
trata de un poder discrecional, por el cual el Poder
Ejecutivo, orienta y coordina las acciones de los distintos
órganos y entes públicos


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Conforme al significado de la palabra dirigir, según la Real
Academia Española, es "encaminar la intención y las
operaciones a determinado fin" o "gobernar, regir, dar reglas
para el manejo de una dependencia, empresa o pretensión" u
"orientar, guiar, aconsejar a quien realiza un trabajo."

Por su parte, coordinar es "concertar medios, esfuerzos, etc.,
para una acción común."

Así, puede decirse que la potestad de dirección, que lleva
necesariamente también la de coordinación, es la facultad de
orientar y guiar la acción de todos los órganos y entes
públicos que conforman la administración central y
descentralizada, para lograr la mejor satisfacción de los
intereses y fines públicos, aprovechando eficientemente los
recursos y bienes de cada uno, armonizando los esfuerzos y
encaminando la acción a dichas metas, garantizando la unidad e
integridad del Estado. A manera de comparación, puede decirse
que el Poder Ejecutivo es el director de una gran orquesta que
es el Estado, en donde la mezcla de sonidos e instrumentos da
lugar a una armoniosa sinfonía

En los términos expuestos, señala la doctrina

"No menos difícil se plantea, en principio, la tarea
definitoria de la potestad de dirección y coordinación. Como
dato previo, no obstante, adelanto que se trata a nuestro
juicio, de una potestad única, en cuyo origen y fines no puede
escindirse la necesaria fusión de los dos aspectos de la
misma, el directivo y el coordinador

Tal potestad aparece estudiada de manera especial por la
doctrina italiana, siendo el punto de arranque la obra de
BACHELETE, en la que se considera la directiva como
extrisecación de la función de coordinación. De este modo, la
función o potestad directiva se incardina en las relaciones
verticales, siendo cuestionable, no obstante, el
identificarlas en este lugar con las relaciones jerárquicas
Si bien es cierto que algunos autores, como D’ALBERGO,
conciben de un modo muy lato la función directiva haciéndola
sinónima de jerarquía en el marco de los ordenamientos
sectoriales y las relaciones de supremacía especial, otros,
como OTTAVIANO, contemplando el tema desde la perspectiva de
las relaciones entre el Estado y los llamados entes
auxiliares, llegan a la conclusión de que la eficacia
vinculante de la directiva radica en la relación institucional
entre el Ministerio y el ente auxiliar. Con posterioridad, y
aun sin desconocer que la potestad de dirección ha sido
incorporada a diversos campos jurídicos, la cuestión esencial


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sobre la que se libra el debate doctrinal es la relativa a la
obligatoriedad y eficacia de la directiva, siendo
especialmente interesante la discusión centrada en la
referencia a los llamados entes de gestión, donde se ha
evidenciado el nexo entre dirección, relación de confianza
entre el Estado y los administradores de dichos entes y
autonomía técnico–empresarial de éstos

En la actualidad, cualquiera que sea el enfoque y el área
considerada, lo que no puede negarse es que en diversos
ordenamientos sectoriales, especialmente en el económico, las
relaciones verticales no pueden resolverse con la simple
referencia a la jerarquía y a la orden como acto típico de
manifestación de la misma. En el ejercicio de la potestad de
dirección la autoridad titular de la misma limita, sin duda,
la actividad del destinatario, pero es obvio que, son pena de
restablecer la dicotomía colectivismo–liberalismo, debe
recordarse un poder distinto del puramente ordenancista con el
que verificar la unión intervención pública—libertad, típica
del estado social." (Hernández Marques, Hilario, Las
potestades de dirección y supervisión. Especial referencia a
las del Banco de España, pág. 132. En: Estudios de Derecho
Público Bancario, Editorial Ceura, Madrid, 1987)

El poder de dirección y coordinación se concreta a través de
diversos instrumentos, encontrándose regulada en nuestro
ordenamiento jurídico el de la directriz, que consiste,
precisamente, en un acto general, cuyo contenido es un
conjunto de instrucciones o normas generales para el
cumplimiento de fines públicos

La doctrina francesa ha desarrollado en concepto de directriz
Jean Rivero ha manifestado que "De las circulares, la
jurisprudencia distingue las directrices, las cuales toman con
frecuencia de aquéllas su forma. Se trata de disposiciones
mediante las cuales una autoridad, investida de un poder
discrecional, cuyo ejercicio le impone, en principio, el
examen de las situaciones individuales a las cuales se aplica,
da a conocer los criterios generales a los cuales ella
subordinará sus decisiones, sin que por ello se abstengan de
derogarlas en un caso particular si estima que éste lo exige."
(Jean Rivero, Derecho Administrativo, Instituto de Derecho
Público, Caracas, 1984)

Siguiendo dicha doctrina, puede afirmarse que las directrices
son actos de racionalización y facilitación de la acción
administrativa. Las directrices buscan asegurar la coherencia
de la acción administrativa y de prevenir o limitar el riesgo
de contradicciones en dicha acción, tomando en cuenta la gran


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cantidad de entes públicos que conforman la Administración
Pública y la diversidad y complejidad de sus funciones

Debe dejarse claro, consecuentemente, que la directriz es una
de las formas jurídicas en que se manifiesta el poder de
dirección, como atribución constitucional conforme el
fundamento antes referido

Interesa especialmente, para efectos de este estudio, la
relación de dirección y coordinación del Poder Ejecutivo
frente a los entes autónomos. Debe recodarse que las funciones
que cumplen las instituciones autónomas son propias del Poder
Ejecutivo, pero que se consideró, por disposición expresa de
la propia Constitución, que era conveniente descentralizarlas,
o bien ésta permitió que mediante ley, aprobada por mayoría
calificada, se descentralizaran

Pero ello no implica la desaparición de la competencia del
Poder Ejecutivo del deber de vigilar por el buen
funcionamiento de los servicios que presten, lo que comprende
principalmente, la satisfacción del interés público para el
que fueron creadas. De esta forma, tal y como se viene
haciendo referencia, se desprende como atribución
constitucional la facultad del Poder Ejecutivo de orientar a
las instituciones autónomas en orden a las prioridades de los
fines que impone el ordenamiento jurídico y los medios y
acciones generales que deben seguirse para lograr su efectivo
y cabal cumplimiento

Ahora bien, esa potestad de dirección, en relación con las
instituciones autónomas, tiene su límite en el concepto de
autonomía

Interesa el tema, porque por expresa disposición
constitucional, los bancos estatales han sido clasificados
como instituciones autónomas (artículo 189). Por ello les
resulta aplicable el régimen de autonomía dispuesto en el
numeral 188 del mismo Texto Fundamental

La jurisprudencia constitucional ha delimitado los alcances de
esa autonomía en diversos fallos; delimitación que determina
la relación entre el ente autónomo y el Poder Central y, por
ende, las potestades de los Poderes Legislativo y Ejecutivo
respecto de esas entidades. Uno de los aspectos centrales de
dicha jurisprudencia es el reconocimiento de la dificultad de
trazar un deslinde absoluto entre autonomía administrativa y
autonomía de gobierno. Es por ello que conviene hacer un
recuento de algunos de los aspectos que la Sala Constitucional
ha precisado sobre la potestad de dirección a través de


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directrices y su relación con el concepto de autonomía, a fin
de confrontarlo con la Directriz cuestionada

"IV.- En materia de la intervención del Poder Ejecutivo
central, en la figura del Consejo de Gobierno en asuntos de
gobierno de estas instituciones, el artículo 98 de la LGAP
permite la sustitución del titular individual y colegiado de
cualquier ente autónomo en los casos en los que "desobedezca
reiteradamente las directrices que aquél haya impartido sin
dar explicación satisfactoria al respecto, pese a las
intimaciones recibidas" como una potestad derivada
directamente del artículo 188 de la Constitución en tanto se
trata de un instrumento de coordinación del Presidente o del
Consejo de Gobierno con las demás instituciones de este tipo."
(Voto 3855-93 de 11 de agosto de 1993). En el mismo sentido,
ver Voto 4450-93 de 8 de setiembre de 1993

Una de las resoluciones que contiene un mayor desarrollo del
tema es la 3309-94 de 5 de julio de 1994, que ha sido
reiterada en múltiples oportunidades por la propia Sala

"III.- La autonomía administrativa de las instituciones
descentralizadas constituidas en el Título XIV de la
Constitución, es una garantía frente al accionar del Poder
Ejecutivo Central, mas no frente a la ley en materia de
Gobierno. Antes de la reforma operada al artículo 188 de la
Constitución, no era posible someter a las instituciones
autónomas a la política general del Estado en cuanto a las
materias puestas bajo su competencia, pues la Constitución
establecía

"Artículo 188: Las instituciones autónomas del Estado gozan de
independencia en materia de gobierno y administración, y sus
directores responden por su gestión."

Luego de la reforma introducida por Ley # 4123 del 30 de mayo
de 1968, el texto es este

"Artículo 188: Las instituciones autónomas del Estado gozan de
independencia administrativa y están sujetas a la ley en
materia de gobierno. Sus directores responden por su gestión."

Esto quiere decir que las instituciones autónomas no gozan de
una garantía de autonomía constitucional irrestricta, toda vez
que la ley, aparte de definir su competencia, puede someterlas
a directrices derivadas de políticas de desarrollo que ésta
misma encomiende al Poder Ejecutivo Central, siempre que,
desde luego, no se invada con ello ni la esfera de la
autonomía administrativa propiamente dicha, ni la competencia


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de la misma Asamblea o de otros órganos constitucionales como
la Contraloría General de la República. Debe hacerse notar que
los antecedentes y efectos de la propia reforma, al reservar a
esas entidades la materia de su propia administración, excluyó
de su gestión la potestad de gobierno que implica: a) la
fijación de fines, metas y tipos de medios para realizarlas b)
la emisión de reglamentos autónomos de servicio o actividad,
acorde con las disposiciones normalmente llamadas de política
general. De esta manera, la reforma hizo constitucionalmente
posible someter a las entidades autónomas en general a los
criterios de planificación nacional y en particular,
someterlas a las directrices de carácter general dictadas
desde el Poder Ejecutivo central o de órganos de la
Administración Central (llamados a complementar o a fiscalizar
esa política general). Como parte de esos órganos políticos,
fue establecida la Autoridad Presupuestaria, con el objeto de
formular y ejecutar las directrices generales en materia de
salarios, entre otras, emanadas del Poder Ejecutivo o de
órganos de la administración central

IV.- Al trasladar la ley las funciones de administración del
Ejecutivo central a la jurisdicción de las instituciones
autónomas, ésta les reservó: A) la iniciativa de su gestión
esto es, no puede el Ejecutivo central ordenarles directamente
actuar. La directriz podría regular que si el ente actúa, lo
haga en determinada dirección, pero no obligar al ente a
hacerlo o impedir que actúe. B) La autonomía para ejecutar sus
tareas y dar cumplimiento a obligaciones legales, entre las
cuales debe ser incluido el cumplimiento de directrices
legalmente adoptadas por el Poder Ejecutivo. En este sentido,
como se dijo, no es posible autorizar al Ejecutivo ni a
ninguna otra dependencia administrativa que obligue a las
instituciones autónomas a actuar condicionadas de tal modo
que, sin su autorización, no pueda llevar a cabo sus
funciones. Este es el concepto que recoge la Ley General de la
Administración Pública al establecer la facultad de dirección
del Poder Ejecutivo, admitiendo la posibilidad de sustituir o
destituir a los funcionarios de la entidad autónoma en caso de
incumplimiento de las directrices, cuando éstas se hayan
desobedecido reiteradamente y luego de 3 conminaciones
(artículo 98.5). De allí que establecer la autorización o
aprobación previa al ejercicio de su actuación administrativa
particular o específica es inconstitucional. C) Queda también
definido bajo el concepto de autonomía, la fijación de fines,
metas y tipos de medios para cumplirlas. En este sentido la
dirección del Poder Ejecutivo debe fijar las condiciones
generales de actuación que excedan del ámbito singular de
actuación de cada institución. No puede el Ejecutivo girar
directrices específicas sino a todas ellas o a conjuntos de


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ellas (verbigracia, a los bancos del Estado), o en áreas de
acción generales (inversión o endeudamiento externo)

IV.- Si, como se dijo este tipo de entidades operan protegidas
del Ejecutivo en el campo administrativo en cuanto a órdenes,
no pueden resistir el mandato del legislador. La Asamblea
Legislativa sí tiene competencia para imponer por ley
limitaciones a estas instituciones. Este es el significado de
la expresión constitucional "...y están sujetas a la ley en
materia de Gobierno..." (art. 188). Si la autonomía opera
frente a la administración pública, ¿qué es lo que puede
oponerse al ejecutivo? Dicho de otra manera, ¿qué competencias
no se pueden delegar en la Administración? El tema está
claramente desarrollado en los artículos 26, 99, y 100 de la
Ley General de Administración Pública que señalan la
posibilidad de dictar directrices a ente autárquico, más no de
crear mecanismos por medio de los cuales el cumplimiento ya no
quede en manos de la propia institución, sino de la entidad
fiscalizadora. En este supuesto se excluye la inspección a
priori, y únicamente se admite la sanción por incumplimiento,
de la que surge la responsabilidad ulterior de los
funcionarios en cuestión. Opera aquí un símil con el sistema
diseñado en materia de libertad de expresión, el que rechaza
la censura previa, puesto que es esencial a la autonomía
administrativa, que el ente pueda cumplir o incumplir las
directrices por su cuenta, sin perjuicio de ser sancionados
los personeros y de que los actos guarden su valor y eficacia

V.- Debe considerarse también que el régimen de autonomía
administrativa concedido a las instituciones descentralizadas
por el artículo 188 de la Constitución Política, no comprende
el régimen del Servicio Civil, respecto del cual el legislador
está facultado para definir las condiciones generales de
trabajo que deben imperar en toda la administración pública
En este sentido, la política de salarios de Gobierno es parte
integrante de la política de gobierno, que debe constituir un
régimen estatal de empleo público uniforme y universal. Al
respecto la Corte Plena actuando como Tribunal Constitucional
había resuelto el punto con diáfana claridad en los siguientes
términos

"Las metas (típica "materia de gobierno") que se fije el
Estado en la remuneración de sus servidores constituyen toda
una política salarial que tiene que ver no sólo con la
retribución del esfuerzo de la persona individualmente
considerada, sino también con sus consecuencias sobre los
demás aspectos de la economía, ya que puede introducir
factores de distorsión en lo económico debido a la
intranquilidad social. Por "directriz" debe entenderse el


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"conjunto de instrumentos o normas generales para la ejecución
de alguna cosa", o sea de pautas u orientaciones que sirven de
marco conceptual para la toma de decisiones. De manera que lo
relativo a la fijación de salarios como política general en el
Sector Público no puede decirse que es materia principal,
exclusiva o predominantemente "administrativa", sino más bien
de "gobierno", y en que la sujeción de un ente descentralizado
a la ley no sólo es posible sino también necesaria y
conveniente. " Corte Plena, sentencia del 16-6-84

(...)X.- Esta norma de la ley impugnada, resulta pues,
plenamente constitucional en la medida en que se interprete y
aplique correctamente; es decir, en tanto la actuación de la
Autoridad Presupuestaria permanezca en el campo, el diseño y
posterior ejecución de las directrices generales sobre
política, pero no desde luego en la medida en que su
aplicación interfiera en la ejecución concreta de esas
directrices. El carácter general de esta función significa que
la Autoridad Presupuestaria no puede, dentro de su
competencia, dar órdenes concretas o someter aprobación los
actos específicos de ejecución que son parte de la autonomía
administrativa de esas entidades. Todo esto sin perjuicio de
fiscalizar el cumplimiento de esas directrices y si ellas se
inobservan proceder de conformidad con su ley y con la General
de la Administración Pública. En estas condiciones, no opera
la inconstitucionalidad alegada."

"Si, como se dijo, las instituciones autónomas no gozan de una
garantía de autonomía constitucional irrestricta,
posibilitando al Poder Ejecutivo a fijar las condiciones
generales de actuación que excedan del ámbito singular de
actuación de cada institución, puede el Ejecutivo o el
legislador válidamente, –como se indicó supra–, girar
directrices generales a todas ellas o a conjuntos de ellas
(verbigracia, a los bancos del Estado), o en áreas de acción
generales (inversión o endeudamiento externo). A juicio de
esta Sala el artículo 7 impugnado, que no permite que sea
electo Gerente, Subgerente o Auditor del Banco Central de
Costa Rica, de los Bancos Comerciales ni de las instituciones
autónomas o semiautónomas a quien hubiere ocupado un cargo
como miembro de la Junta Directiva de la respectiva
institución durante todos o parte de los dos años anteriores,
lo que busca es promover una política general encaminada a
evitar conflictos de intereses, y no busca interferir en el
ámbito de competencia interna de los Bancos, en donde una vez
nombrado el funcionario, ejercerá con libertad y dentro del
marco de la ley, su competencia. Es decir, la norma no viene a
decirle a los Bancos a quién nombrar, ni qué deben hacer esas
personas una vez que están ejerciendo los puestos, lo que hace


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es dictar políticas generales en cuanto a las
incompatibilidades en los nombramientos, para evitar
conflictos de intereses que pongan en peligro los intereses
mismos que deben proteger esas instituciones; tanto el
Ejecutivo como el Legislador, han procurado generar leyes –
como parte de sus políticas de empleo en general–, que pongan
límites a nombramientos en ciertos cargos,..." (Resolución
Número 2276-96 de 15 de mayo de 1996)

En otra Sentencia posterior, la Sala sintetiza los aspectos
relevantes de la Resolución Nº 3309, ya transcrita en lo
conducente, de la siguiente forma

"i- La autonomía administrativa de las entidades
descentralizadas está sujeta a determinadas limitaciones, que
son constitucionales en tanto sean fijadas por ley (entiéndase
la ley formal, como acto de voluntad emanado de la Asamblea
Legislativa)

ii- La existencia y competencias de la Autoridad
Presupuestaria son conformes con la Carta Fundamental, en la
medida en que derivan, precisamente, de una de tales leyes

iii- Es inconstitucional pretender que las instituciones
autónomas deban someter la eficacia de actuaciones
particulares suyas a la condición de tener que obtener
autorizaciones del Ejecutivo o de otras dependencias externas,
incluyendo la Autoridad Presupuestaria

iv- La definición de las condiciones generales de trabajo en
las entidades descentralizadas es, igualmente, atribución de
leyes dictadas para ese efecto, y no de normas de rango
derivado." (Voto 835-97 de 10 de febrero de 1998)

También, retomando la Sentencia 3309-94, la Sala
Constitucional amplía los conceptos expuestos en ella y
modifica expresamente uno de ellos –en lo relativo a la
suscripción de las directrices por parte del Presidente, para
en su lugar indicar que le corresponde al Poder Ejecutivo–,
como a continuación se verá

"La autonomía de las llamadas "instituciones autónomas del
Estado", que fue uno de los dogmas más ardorosamente
levantados por la Asamblea Constituyente de 1949, se consagró,
en su texto original, en los siguientes términos

"Artículo 188: Las instituciones autónomas del Estado gozan de
independencia en materia de gobierno y administración, y sus
directores responden por su gestión."


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Posteriormente ese texto fue reformado por Ley #4123 del 30 de
mayo de 1968, en el siguiente sentido

"Artículo 188: Las instituciones autónomas del Estado gozan de
independencia administrativa y está sujetas a la ley en
materia de gobierno"

V.– Como puede verse, la modificación consistió en retirar de
la esfera de autonomía garantizada constitucionalmente de este
tipo de entes la de gobierno, sujetándola, a partir de ese
momento, a la ley. Para entender el alcance de la variación es
indispensable examinar la diferencia entre autonomía
administrativa y autonomía de gobierno. Sin embargo, no hay un
criterio seguro para establecer tal diferencia y más bien es
evidente que el texto original del artículo 188 de la
Constitución Política únicamente pretendió, mediante el uso
del término "autonomía de gobierno", relativizar la
independencia de estas instituciones. La autonomía, por
definición, es administrativa –de Derecho Administrativo–, de
modo que eventualmente lo que podría distinguirse es autonomía
administrativa de gobierno y autonomía administrativa de
administración. Por otra parte, toda administración implica
gobierno, como se ve claramente en el caso de la división de
poderes, según la cual el Poder Ejecutivo reglamenta,
administra y también gobierna, y esas funciones no pueden
distinguirse tan nítidamente como cabría suponer: baste con
observar que la reglamentaria no se distingue "materialmente"
–por su contenido– de la legislativa, y que no es posible
administrar sin gobernar, ni lo uno o lo otro sin reglamentar
En este contexto, puede decirse que la potestad de gobierno
alude a la determinación de políticas, metas y medios
generales, más o menos discrecionales, mientras que la de
administración implica, fundamentalmente, la realización de
aquellas políticas, metas y medios generales, utilizando –y,
por ende, estableciendo a su vez– medios, direcciones o
conductas más concretas y más o menos regladas, de tal modo
que la diferencia entre unas y otras no sería material ni
absoluta, sino simplemente de mayor o menor intensidad y
discrecionalidad. Esto puede entenderse mejor si se recuerda
que la modificación del artículo 188 de la Constitución fue
más alusiva que fundamental en aras de relativizar un mito de
autonomía institucional que obstaculizaba la eficacia vincular
de la Planificación nacional del desarrollo, si bien no quedó
del todo claro que, debía aprobarse por ley

(...)X.— De lo anteriormente transcrito se concluye, en lo que
atañe al presente caso


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a) Que la Autoridad Presupuestaria está facultada únicamente
para proponer al Poder Ejecutivo directrices y éste para
imponerlas, tanto a la Administración centralizada, como a la
descentralizada

b) Que la emisión de estas directrices deriva del poder de
dirección; por tanto, ellas deben tener carácter
suficientemente general por su naturaleza misma —normativa— y
por su ámbito —todas las entidades descentralizadas o
conjuntos generales de ellas—, de tal modo que no asfixien la
autonomía administrativa y un grado razonable de independencia
de gobierno, sin el cual aquélla resultaría prácticamente
inútil

c) Que las directrices no pueden dirigirse a una o más
instituciones individualmente consideradas, sino a todas o a
categorías genéricas de ellas, y no pueden implicar ejercicio
de jerarquía ni de control previo

d) Que el cumplimiento de esas directrices es materia de
administración y, por lo tanto, de responsabilidad exclusiva
de cada institución, solamente sujeta a las sanciones
previstas por ley para su incumplimiento (artículo 100 de la
Ley General de la Administración Pública)

e) Que las directrices se pueden referir a políticas generales
de inversión y endeudamiento, siempre dentro de su
especialidad funcional y de sus fines legalmente establecidos

f) Cuando en el Reglamento de la Ley de la Autoridad
Presupuestaria y en la sentencia transcrita se alude al
"Presidente de la República", debe entenderse, correctamente,
el "Poder Ejecutivo", porque las potestades constitucionales
del primero, al igual que las del Consejo de Gobierno, como
órganos de excepción que encarnan en determinados casos el
Poder Ejecutivo, están delimitadas claramente y, por su misma
naturaleza excepcional, no pueden extenderse a otros supuestos
que los previstos de manera expresa por los artículos 139 y
147 de la Constitución Política, máxime que, si lo fueren,
implicarían un cercenamiento de las genéricamente atribuidas
al Poder Ejecutivo normal, esto es, al que ejercen de manera
conjunta el Presidente de la República y el Ministro
respectivo, único órgano de ese Poder al que la Constitución
permitió asignar funciones adicionales mediante la ley
(artículo 140 inciso 20). El mismo Presidente lo ha entendido
invariablemente así, como se ve de los propios Decretos
Ejecutivos considerados en esta sentencia, todos los cuales
suscribió con el Ministro de Hacienda


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Es en este contexto que las normas contenidas en los Decretos
# 22433-H y # 22434-H resultan incompatibles con la
Constitución Política, en cuanto que de los mismos,
especialmente del primero, emana una orden particular para el
Instituto Nacional de Aprendizaje, al fijarle un límite
concreto de déficit máximo o superávit mínimo acumulado. El
hecho de que en la misma norma se contemplen los límites para
otras instituciones o empresas públicas no le da el carácter
general a que se refirió la sentencia arriba citada, sino que
de ella deriva con toda claridad una disposición concreta para
cada una de ellas, no una norma de orden general para todas
ellas o grupos de ellas

Lo contrario se observa, por ejemplo, en el caso del artículo
19 del Decreto #22434-H, que prescribe un límite del 10% para
el crecimiento de los gastos corrientes de la Administración
Pública en general y que, por su evidente carácter normativo
general y corresponder a las demás características de una
verdadera directriz, propia, por ende, de la materia de
gobierno a que alude el artículo 188 de la Constitución, no
resulta inconstitucional

(...) XVIII.- Asimismo, se reitera que los artículos 1º, 3º,
5º, 7º, 8º, 10, 12 y 14, así como, del 11, el párrafo final,
de la Ley #6821 (de Creación de la Autoridad Presupuestaria),
sólo pueden y deben interpretarse y aplicarse de conformidad
con la sentencia de esta Sala #3309-94 de las 15:00 horas del
5 de julio de 1994, con la advertencia de que las potestades
de dirección y de coordinación allí previstas deben entenderse
en todo caso reservadas al Poder Ejecutivo —Presidente de la
República y Ministro del ramo—, porque las potestades
constitucionales del primero, al igual que las del Consejo de
Gobierno, como órganos de excepción que encarnan en
determinados casos el Poder Ejecutivo, están delimitadas
claramente y, por su misma naturaleza excepcional, no pueden
extenderse a otros supuestos que los previstos de manera
expresa por los artículos 139 y 147 de la Constitución
Política, máxime que, si lo fueren, implicarían un
cercenamiento de las genéricamente atribuidas al Poder
Ejecutivo normal, esto es, al que ejercen de manera conjunta
el Presidente de la República y el Ministro respectivo. El
mismo Presidente lo ha entendido invariablemente así, como se
ve de los propios Decretos Ejecutivos considerados en esta
sentencia, todos los cuales suscribió con el Ministro de
Hacienda." (Resolución Nº 6345-97 de 12 de octubre de 1997)
(Todos los resaltados en las resoluciones anteriores no son de
los originales)


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A partir de las anteriores Sentencias, puede reseñarse la
posición de la Sala Constitucional sobre los conceptos de
autonomía y dirección, en los siguientes puntos

Antes de la reforma del artículo 188 no era posible someter a
las instituciones autónomas a la política general del Estado
en cuanto a las materias puestas bajo su competencia

La reforma hizo constitucionalmente posible someter a dichas
instituciones a los criterios de planificación nacional

Mediante ley se puede definir la competencia de dichos entes
(salvo las expresamente otorgadas por la propia Constitución)

La autonomía por definición, es administrativa, por lo que hay
que distinguir entre la autonomía administrativa de gobierno y
la autonomía administrativa de administración

Se afirma que la diferencia entre ambas es una cuestión de
grado. La de gobierno alude a la determinación de políticas,
metas y medios generales, más o menos discrecionales, mientras
que la de Administración implica, fundamentalmente, la
realización de aquellas políticas, metas y medios generales,
utilizando –y por ende, estableciendo a su vez– medios,
direcciones o conductas más o menos regladas

El Poder Ejecutivo ejerce poder de dirección sobre las
instituciones autónomas a través de directrices, de
conformidad con lo dispuesto por la Ley General de la
Administración Público

En ejercicio de tal poder, puede fijar el ámbito general de
actuación de dichos entes, sin poder determinar el ámbito
singular de actuación de cada institución

No puede el Poder Ejecutivo ordenarles actuar, ni impedir que
actúen (autorización o aprobación previa del ejercicio de su
actuación administrativa particular o específica)

La eficacia de las actuaciones particulares de las
instituciones autónomas no puede estar condicionada a obtener
autorizaciones del Poder Ejecutivo o de otras dependencias
externas, salvo el caso de las competencias de otros órganos
constitucionales, como las de la Contraloría General de la
República

En cuanto al tema de las directrices, es importante rescatar
los siguientes elementos de las resoluciones supra
transcritas


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Se han definido como el conjunto de instrumentos o normas
generales para la ejecución de alguna meta, o sea de pautas u
orientaciones que sirven de marco conceptual para la toma de
decisiones

A través de ellas

No se puede ordenar actuar al ente

No se puede impedir que actúe

Pero, si el ente actúa, puede regular que lo haga en una
determinada dirección

No pueden implicar jerarquía o control previo

El Poder Ejecutivo no puede girar directrices específicas sino
a todas las instituciones descentralizadas o a un conjunto de
ellas (por ejemplo, los bancos del Estado), o en áreas de
acción generales (inversión o endeudamiento externo)

En esta materia son aplicables los artículos 98 y 100 de la
Ley General de la Administración Pública

El ente puede cumplir o incumplir las directrices por ser
materia de administración y, por lo tanto, de responsabilidad
exclusiva de cada institución

Si el ente dirigido incumple las directrices reiteradamente,
sin dar explicaciones satisfactorias, y previa intimación a su
cumplimiento, se puede remover a los directores de las
instituciones autónomas, sin responsabilidad para el Estado

El Poder Ejecutivo puede fiscalizar el cumplimiento de las
directrices que ha impartido

Si bien, la Sala Constitucional desprende la potestad de
dirección del Poder Ejecutivo directamente del artículo 188
constitucional, debe insistirse en que, en criterio de este
Organo Asesor, dicho numeral no es el único que la fundamenta,
sino que debe relacionarse, además, con las disposiciones y
principios ya citados de ese mismo texto normativo, sea los
numerales 1, 9, 140 incisos 6) y 8) y del principio de unidad
estatal antes desarrollado

Lo analizado hasta aquí da respuesta afirmativa a uno de los
puntos esenciales: si los bancos estatales están
constitucionalmente sujetos a la función de dirección


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En efecto, el carácter esencial de la función de dirección y,
correlativamente, el alcance restringido de la autonomía de
los entes, en los términos antes indicados, radica en el hecho
de que el Estado debe procurar mantener su unidad. Unidad que
se logra mediante la actividad de orientación política. El
Estado está obligado a mantener su propia existencia y
continuidad en el tiempo. Por lo cual se requiere que, a
través de sus órganos fundamentales (Poder Legislativo y
Ejecutivo), el Estado determine en líneas generales, los fines
de la actuación de todos sus órganos y de sus entes públicos
Puesto que la orientación política busca mantener la unidad
estatal, se sigue el reconocimiento de una función directora y
de coordinación para los titulares de los Poderes Públicos en
relación con el conjunto de esos entes. Potestades que tienen
fundamento constitucional y como tales no lesionan la garantía
de autonomía, según se desprende de la jurisprudencia supra
transcrita

Si bien la orientación estatal está a cargo de los Poderes
Políticos, el Poder Ejecutivo asume una posición fundamental
Su actual primacía funcional le permite centralizar la
dirección política del Estado y con ello la dirección
administrativa de los distintos entes. Se justifica, entonces,
que, con base en los principios contenidos en los artículos
140 incisos 6) y 8) y 188 constitucionales, es posible que la
ley desarrolle expresamente esa potestad de dirección

Y es que debe entenderse, dentro del contexto y sentido global
de nuestra Constitución Política, que el diseño organizacional
que en ella se contiene, es que dentro de la división de
funciones que se estableció, le corresponde justamente al
Poder Ejecutivo el diseñar y fijar lo que es la orientación
general de la política del Estado, dentro del marco normativo
del derecho de la Constitución, los tratados internacionales y
las leyes. Pero esa posibilidad va más allá, al permitírsele –
por ejemplo– que en el periodo de sesiones extraordinarias de
la Asamblea Legislativa sólo pueda conocerse de los proyectos
de ley que sean convocados por dicho Poder, de forma tal, que
al menos como principio, y con más fuerza en ese periodo,
pueda buscar la aprobación de las leyes necesarias para lograr
la aprobación de las normas requeridas para la ejecución de su
política

La Ley General de la Administración Pública viene a
desarrollar esta potestad de dirección de la siguiente forma

En el artículo 26 b) se establece como atribución del
Presidente de la República el dirigir y coordinar las tareas


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de Gobierno y de la Administración Pública central en su total
conjunto, y hacer lo propio con la Administración Pública
descentralizada. En el 27.1 se señala, en lo que interesa, que
corresponde al Poder Ejecutivo dirigir y coordinar la
Administración, tanto central como, en su caso,
descentralizada, del respectivo ramo

Indica también que existe potestad de dirección cuando un
órgano puede impartirle directrices a otro a través de las
cuales se ordena la actividad del ente, imponiéndole las metas
y los tipos de medios que debe emplear para realizarlas, sin
que pueda ordenar los actos de éste, teniendo discrecionalidad
el ente para aplicar las directrices de acuerdo con las
circunstancias. Dicha potestad no implica, necesariamente,
jerarquía. Asimismo, el órgano director puede vigilar el
cumplimiento de las directrices y sancionar con la remoción
del titular que falte a las mismas en forma reiterada y grave,
sin justificar satisfactoriamente su inobservancia (artículos
98 y 100 de la Ley General de la Administración Pública)

En el caso de los personeros de las instituciones autónomas,
la Carta Magna dispone en el artículo 147 inciso 4) que le
corresponde al Consejo de Gobierno nombrar los directores de
las instituciones autónomas cuya designación corresponde al
Poder Ejecutivo, siendo, por lo tanto, consecuente la Ley
General de la Administración Pública en el artículo 98 al
especificar que el órgano competente para remover a tales
servidores, ante el incumplimiento injustificado de las
directrices, es el Consejo de Gobierno

Pero, además, en razón precisamente de su fundamento
constitucional, la dirección es una potestad predicable en
relación con todos los entes autónomos cubiertos por el
numeral 188 de la Carta Magna. De manera que la circunstancia
de que un determinado ente constituya una institución autónoma
o bien, tenga una competencia específica sobre determinado
campo, no excluye, per se, la potestad de dirección en los
términos constitucionalmente consagrados

"...todos los órganos que forman el aparato estatal, como
Estado Constitucional de Derecho, deben someterse a los
criterios de "planificación nacional" y en particular a las
directrices de carácter general dictadas por el Poder
Ejecutivo –Gobierno– (arts. 140,3, 8 C.P.), para cumplir,
entre otros, con los mandatos constitucionales de procurar el
mayor bienestar para todos los habitantes del país organizando
y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la
riqueza (art. 50 C. P.)...El Poder Ejecutivo –Gobierno–, como
organización jurídica y política, es el que se encarga de


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organizar, dirigir y encauzar a la sociedad en todos sus
aspectos político, jurídico, económico y social...", (Sala
Constitucional, resolución Nº 3089-98 del 12 de mayo de 1998)
(Lo resaltado no es del original)

Se observa, al efecto, que la sujeción de todos los órganos
que conforman el aparato estatal –"todo" es comprensivo
también de los entes autónomos– a la potestad de dirección se
hace descansar en la propia Constitución Política y en los
fines propios del Estado. Además, la sentencia transcrita
reconoce en términos generales el poder de orientación
política, que se manifiesta fundamentalmente en el plan de
gobierno y en los planes y programas de desarrollo,
consubstancial al Poder Ejecutivo actual y cuyo destinatario
no es sólo el Estado, sino toda la sociedad

Como consecuencia de tal potestad de dirección debe señalarse
que, como expresión del poder directivo, la directriz es un
medio de ordenar la actuación de diversos organismos en forma
racional y coherente, con el objeto de orientar el
cumplimiento de los fines públicos que deben perseguir, y
lograr de esa forma la realización de los planes, programas y
políticas definidos por el Poder Ejecutivo. Esa ordenación
implica la orientación en la forma de alcanzar los fines y
metas de la actividad del organismo dirigido y, eventualmente,
de los medios para lograrlos, estableciéndose la coordinación
entre los distintos órganos y entes. De esta forma se permite
el cumplimiento del principio de la unidad estatal

Para desentrañar el concepto de directriz presente en nuestro
ordenamiento, retenemos la definición que de ese término hace
don Eduardo Ortiz Ortiz

"...la directriz es un acto administrativo vinculante en
cuanto a los fines y particularmente en cuanto a la forma y
los medios de la conducta dirigida, en relación con un lapso
de gestión y no con un acto determinado, dentro de una
relación de confianza que supone un amplio margen de
discrecionalidad en el órgano o ente dirigido". E, ORTIZ
ORITZ: Los sujetos del Derecho Administrativo, Departamento de
Publicaciones, Universidad de Costa Rica, 1971, p. 30

De dicha definición podemos extraer los elementos esenciales
de la directriz, que la identifican, separándola, de otros
actos. Primero, el valor jurídico de una directriz es el
propio de un acto administrativo. Como tal, sujeto a los
elementos de perfección, validez y eficacia de dichos actos,
salvo disposición expresa en contrario del legislador


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Empero, el carácter de la directriz no es el propio de una
orden ni tampoco el de un reglamento, lo que se debe a la
discrecionalidad que conserva el dirigido. De modo que aún
cuando la directriz debe ser de alcance general, puesto que se
dirige la actividad ("condiciones generales de actuación"
resolución Nº 3309-94 del 5 de julio de 1994) y no a un acto
concreto del ente concernido, no tiene alcance reglamentario

De esta forma es claro que, el Poder Ejecutivo, con fundamento
en la competencia que le es atribuida constitucional y
legalmente, puede emitirle directrices a todo el conjunto de
los bancos estatales (generalidad que es admitida expresamente
por la propia Sala Constitucional en las resoluciones supra
transcritas)

Más aún, esta Procuraduría ya ha tenido oportunidad de
manifestarse sobre el tema a través de sus pronunciamientos
Por ejemplo, en el pronunciamiento C-032-95 de 6 de febrero de
1995 se señaló en la conclusión que "…interpretando de
conformidad con la Constitución Política, los bancos
estatales, al igual que las demás instituciones autónomas,
están sujetos a las directrices que elabore y proponga la
Autoridad Presupuestaria en materia salarial, una vez
promulgadas formalmente por el Presidente de la República."
Posteriormente, se modificó la posición anterior, para
señalarse, en lo que interesa, lo siguiente

"Cabría admitir que el desconocimiento de la nueva norma
constitucional –con el sentido antes dicho– sería real y
determinaría la inconstitucionalidad del artículo 6º en el
tanto expresa o implícitamente excluyera toda sujeción de los
bancos estatales a criterios uniformes de política salarial
Esa exclusión implícita se produciría si no existiera en el
Estado un órgano con potestad de fijar políticas, incluyendo
la salarial, para los bancos estatales

Podría afirmarse que los diferentes operadores jurídicos han
actuado como si efectivamente fuera de la Autoridad
Presupuestaria no existiese ese órgano competente. Se ha
atribuido, así, a la competencia de este órgano un alcance del
que carece. Como lo puso en evidencia la Sala Constitucional,
la Autoridad Presupuestaria carece de un poder directivo. Su
función no llega, en efecto, a la emisión de directrices

La Autoridad es un órgano de elaboración de las directrices,
lo que resulta de una norma de origen legal, no
constitucional. En ese sentido, es un órgano auxiliar de
carácter técnico del Poder Ejecutivo y dentro de él, del
Presidente de la República. En razón del alcance limitado de


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su competencia, la Autoridad Presupuestaria no puede ser
jurídicamente considerada órgano director de la política
estatal en materia salarial

De lo anterior se deriva que la afirmación de una competencia
amplia de la Autoridad Presupuestaria conduce a un
desconocimiento de las potestades del Poder Ejecutivo y del
Presidente de la República, a quienes corresponde por
definición la dirección política del Estado y de la
Administración Pública. En Costa Rica, al igual que en otros
ordenamientos, puede afirmarse que

"...la iniciativa en la fijación de la orientación política
corresponde en nuestro sistema político al Gobierno, y dentro
de éste, el mayor artífice de la misma es el presidente..." R,
CANOSA USERA: "La actividad de orientación política, su
relevancia constitucional", en Rev. de Estudios Políticos, N
67-1990, p. 147

Conforme los términos de la resolución de la Sala Cuarta, la
definición de la política estatal en materia salarial compete
al Presidente de la República, órgano llamado a mantener la
unidad de actuación gubernamental, e impulsar y dirigir esa
acción del Estado y de los demás entes públicos, en virtud de
su condición de Jefe de Estado y de la Administración Pública
y de lo establecido en el artículo 26, b de la Ley General de
la Administración Pública

Por lo que en cumplimiento de la norma constitucional en
materia salarial y en ejercicio de sus potestades, el
Presidente de la República fija la política salarial aplicable
a los bancos estatales, los cuales deberán acatarla en los
términos señalados por el artículo 100 de la Ley General de la
Administración Pública

Consecuentemente, la incompetencia de la Autoridad
Presupuestaria para preparar directrices en materia salarial
respecto de los bancos no permite afirmar que los bancos
estatales gocen de libertad para fijar su política salarial y
que en razón del artículo 6º de la Ley de Modernización
Bancaria esté excluida cualquier política estatal en esa
materia." (Pronunciamiento C-130-95 de 7 de junio de 1995)
(Ambos dictámenes partieron de la resolución de la Sala
Constitucional Nº 3309-94 en la que se señalaba que era al
Presidente a quien le correspondía emitir este tipo de
directrices. Dicha disposición fue modificada posteriormente
en el Voto Nº 6345-97, para señalar que le correspondìa al
Poder Ejecutivo emitirlas.)


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De esta forma, ya esta Procuraduría ha reconocido las
potestades del Poder Ejecutivo de definir la dirección
política del Estado y de la Administración Pública, a través
de directrices, en específico, frente al sector bancario


En cuanto a la posible violación al principio de autonomía

En el punto primero de este aparte, ya se analizó el concepto
de autonomía y su relación con la potestad de dirección del
Poder Ejecutivo a la luz de la jurisprudencia de esa Sala
sobre la materia. A continuación se determinará si la
Directriz cuestionada se enmarca o no dentro de esos
conceptos

Los puntos 1 y 2 de la Directriz, lo que hacen es señalarle a
todos los bancos estatales –generalidad que es aceptada
expresamente por la Sala Constitucional en las resoluciones
transcritas al inicio– sobre la forma en que deben orientar el
crédito. Les define una política económica a cumplir, concepto
que no se encuentra comprendido dentro de la autonomía
administrativa, sino de gobierno, y consecuentemente sujeto a
las potestades de dirección reguladas legalmente en los
artículos 98 y 100 de la Ley General de la Administración
Pública

En ellos no se le está ordenando actuar al ente, no se le está
impidiendo que actúe; pero sí se está determinando que sí
actúa, lo haga en una determinada dirección, lo que es
compatible con el concepto de directriz y con la
jurisprudencia de la Sala Constitucional sobre el tema. Nótese
que lo que la Directriz está definiendo son prioridades para
alcanzar el interés general

Conforme lo antes expuesto, considera la Procuraduría que los
artículos 1° y 2° de la Directriz Nº 15, numerales idénticos
que se encuentran contenidos en la Directriz Nº 17 de las 17
horas del 3 de marzo, publicada en el Alcance Número 16 a la
Gaceta Número 47 de 9 de marzo, ambos del año en curso, no
contrarían la autonomía administrativa de los bancos
estatales

En cuanto al punto tercero del acto cuestionado, debe hacerse
notar, que este tipo de disposiciones se encuentran dentro del
concepto de directriz que ha desarrollado la Sala, según ya se
señaló


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Dado el contenido de este artículo, puede estimarse que el
Poder Ejecutivo hace suyo el citado Programa Monetario, en lo
que se refiere al crédito al sector privado, integrándolo
dentro de su plan global de acción. Al hacerlo, fija como meta
de las operaciones crediticias de los bancos estatales hacia
el sector privado, el límite contemplado en el Programa
Monetario. En ese sentido, la meta es que no se sobrepase el
límite cuantitativo que contempla el Programa Monetario

Puede discutirse si ese límite excede el cometido propio de
las directrices de "fijar las condiciones generales de
actuación" de los bancos, para imponerle una actuación
determinada y condicionada por un límite. Estima la
Procuraduría, empero, que al presente caso es aplicable el
criterio sostenido por la Sala Constitucional en relación con
el artículo 19 de los Lineamientos Generales de Política
Presupuestaria para 1994, Decreto Ejecutivo N. 22434-H de 12
de agosto de 1993, artículo que establecía un límite para el
crecimiento de los gastos corrientes en el presupuesto de
1993. La Sala resolvió que, a diferencia de lo dispuesto en el
Decreto N. 22433-H de misma fecha (porcentajes de déficit o
superávit para cada institución concernida), el límite general
establecido no violentaba la autonomía administrativa del
Instituto Nacional de Aprendizaje

"Es en este contexto que las normas contenidas en los Decretos
# 22433-H y # 22434-H resultan incompatibles con la
Constitución Política, en cuanto que de los mismos,
especialmente del primero, emana una orden particular para el
Instituto Nacional de Aprendizaje, al fijarle un límite
concreto de déficit máximo o superávit mínimo acumulado. El
hecho de que en la misma norma se contemplen los límites para
otras instituciones o empresas públicas no le da el carácter
general a que se refirió la sentencia arriba citada, sino que
de ella deriva con toda claridad una disposición concreta para
cada una de ellas, no una norma de orden general para todas
ellas o grupos de ellas

Lo contrario se observa, por ejemplo, en el caso del artículo
19 del Decreto N. 22434-H, que prescribe un límite del 10%
para el crecimiento de los gastos corrientes de la
Administración Pública en general y que, por su evidente
carácter normativo general y corresponder a las demás
características de una verdadera directriz, propia, por ende,
de la materia de gobierno a que alude el artículo 188, no
resulta inconstitucional". Resolución Nº 6345-97 antes citada

Si bien en el caso que ocupa nuestra atención, el límite no se
le está fijando a toda la Administración Pública, es lo


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cierto, según ya se indicó supra, que el requisito de
generalidad que deben cumplir las directrices se refiere a
todas las instituciones autónomas, o a un conjunto de ellas,
citando justamente la Sala Constitucional como ejemplo, el
caso de los bancos del Estado. Consecuentemente, al ordenarle
a los bancos estatales someterse al programa Monetario del
Banco Central, lo que hace es integrar éste a los criterios de
planificación nacional, determinándole una meta o política a
cumplir

Asimismo, el límite que se les está estableciendo a través de
la sujeción al Programa Económico del Banco Central, es el
mismo para el conjunto de instituciones afectadas y,
consecuentemente, es una situación similar a la que la Sala
planteó en el segundo párrafo supra transcrito. Por ende, el
mismo resulta constitucional." (Dictamen C-078-99 de 23 de
abril de 1999) (En el mismo sentido, pueden consultarse los
pronunciamientos OJ-043-99 de 8 de abril, OJ-046 de 26 de
abril, ambos de 1999 y el OJ-091-2001 de 9 de julio del 2001
Además los dictámenes C-087-2001 de 22 de marzo del 2001 y C-
317-2001 de 19 de noviembre del 2001)
II. Sobre la competencia de la Procuraduría para determinar la legalidad
de una directriz

En relación con el primer punto que usted plantea, acerca de si es
legalmente procedente que a través de una directriz se establezca la
obligación a diversos organismos de sustentar económicamente a otra
institución, debemos indicarle que el problema no es de legalidad, sino
de constitucionalidad, por lo siguiente

Tal y como se analizó en el dictamen supra transcrito, la Ley General de
la Administración Pública establece la facultad del Poder Ejecutivo para
la emisión de directrices al sector descentralizado

Ahora bien, el contenido y los límites que tiene dicho Poder en uso de
tal potestad se encuentra delimitado, en lo que aquí interesa, por un
serie de normas y principios constitucionales que derivan del ejercicio
de la autonomía que constitucionalmente se les ha garantizado a las
instituciones autónomas, tal y como la Sala Constitucional lo ha señalado
y se rescata en nuestros dictámenes y pronunciamientos

Nuestra Constitución Política, en el artículo 10, que a su vez es
desarrollado en la Ley de la Jurisdicción Constitucional, crea un sistema
concentrado de constitucionalidad, que implica que únicamente la Sala
Constitucional es la que puede determinar la constitucionalidad de las
normas y actos del ordenamiento jurídico

Este tema ya ha sido desarrollado en nuestro dictámenes, indicándose al
respecto


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"Por su parte, la Carta Magna, en su artículo 10, regula otro
supuesto para dejar sin efecto una norma, esto es, a través de
declaratoria de inconstitucionalidad. En lo que interesa,
dispone

‘Corresponderá a una Sala especializada de la Corte Suprema de
Justicia declarar, por mayoría absoluta de sus miembros, la
inconstitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y
de los actos sujetos al Derecho Público. (…)’

Se ha discutido si nuestro ordenamiento jurídico contiene un
control concentrado de constitucionalidad o uno difuso. En
este sentido, el profesor Rubén Hernández afirma que: "Nuestro
ordenamiento consagra un modelo fundamentalmente concentrado,
aunque atribuido a una Sala especializada dentro de la Corte
Suprema de Justicia (art. 10 de la Constitución).’ (Rubén
Hernández Valle, Derecho Procesal Constitucional, Editorial
Juricentro, San José, pág. 116)

La siguiente resolución de la Sala es clara sobre el tema, así
que, a pesar de su extensión, es necesario realizar la
siguiente cita

"El artículo 10 Constitucional, en lo conducente, dice
‘Corresponderá a una Sala especializada de la Corte Suprema de
Justicia declarar, por mayoría absoluta de sus miembros, la
inconstitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y
de los actos sujetos al Derecho Público...’ Como se ve, el
artículo consagra el principio de supremacía de la
Constitución, y a la vez resuelve el tema conexo de definir a
quién corresponde la preservación de ese principio. El texto,
producto de la reforma de 1989, confirma la tesis de un
sistema concentrado que ya venía consagrado
constitucionalmente desde 1949 y a nivel meramente legislativo
desde 1938. En opinión de este Tribunal, la norma
constitucional otorga competencia para ‘declarar la
inconstitucionalidad’ de normas de cualquier naturaleza y
actos sujetos al Derecho Público a un órgano que crea en ese
acto: una Sala especializada de la Corte Suprema de Justicia,
por cierto, la única Sala de la Corte Suprema de Justicia de
la cual se ocupa –y extensamente– la Constitución Política. El
artículo, al menos en la parte supra transcrita, que es la que
interesa a los efectos de esta sentencia, puede decirse que
tiene notables diferencias con el texto que sustituyó y que
venía desde 1949. Entre ellas, tenemos: a) crea un órgano
especializado para conocer de la inconstitucionalidad, lo que
luego la Ley de la Jurisdicción Constitucional denominará Sala
Constitucional; b) le otorga competencia universal para
declarar la inconstitucionalidad, pues abarca normas de


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cualquier naturaleza y actos sujetos al Derecho Público; c) ya
no define la naturaleza de la declaratoria de
inconstitucionalidad, como sí lo hacía el anterior artículo
10, que ligaba la inconstitucionalidad a la nulidad absoluta
Eso ha quedado ahora a la regulación de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional, que lo hace en sus artículos 88 y
91 al disponer que la sentencia que acoja la
inconstitucionalidad es declarativa, por tanto anulatoria y
con efecto retroactivo a la fecha de vigencia de la norma
inconstitucional. De ahí que el artículo 10 Constitucional y
la Ley de la Jurisdicción Constitucional forman un indisoluble
núcleo del sistema de control de constitucionalidad
costarricense, en tanto ésta desarrolla lo mandado en aquél, y
se hace prácticamente insuperable para cualquier otra
normativa que intente penetrarla. Del artículo 10 actual se
puede decir que no solamente ha creado una jurisdicción
constitucional especializada, vedando claramente a la
jurisdicción ordinaria el ejercicio compartido de aquélla,
sino que también le ha otorgado un carácter concentrado en
grado máximo, al reunir en ella una serie de competencias
(habeas corpus, amparo, inconstitucionalidad, consultas
legislativas, consultas judiciales, conflictos entre Poderes,
etc.) que por una parte, eran compartidas en el antiguo
sistema por varios tribunales, y por otra, innovando
competencias, que también se concentran en esta nueva
jurisdicción constitucional. Por ello, el citado artículo 10
otorga una competencia exclusiva y excluyente a un órgano
especializado, cuya composición ha sido también especialmente
diseñada por el legislador constitucional. No puede echarse de
menos, para encontrarle el sentido correcto a la citada norma,
que el texto constitucional omita indicar que ningún otro
tribunal podría pronunciar la inconstitucionalidad de normas y
actos. Una exigencia de ese tipo enfrentaría la lógica
jurídica. Por eso, en cualquier caso se debe entender que
existe una clara y absoluta reserva constitucional en esta
materia, que se convierte en materia no disponible para el
legislador ordinario. Un tema similar ha sido tratado y
resuelto por la jurisprudencia constitucional en la misma
forma, cuando se dijo que el Tribunal Supremo de Elecciones
podía válida y legítimamente dictar normas reglamentarias
relacionadas con la ejecución de los recursos financieros con
que el Estado financia la participación de los partidos
políticos en las elecciones generales, porque es materia
electoral y lo electoral constitucionalmente le ha sido
atribuido, no obstante que en principio la materia
reglamentaria corresponde al Poder Ejecutivo, por disponerlo
así, pero de modo genérico, la Constitución. En la hipótesis
de que el Tribunal Supremo de Elecciones fuera un órgano de
mera creación legal, no podría ostentar el poder


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reglamentario, que es originario del Ejecutivo (Vid. sentencia
N° 980-91 ). En otras palabras, no basta que estemos
convencidos de la necesidad o utilidad de que cualquier juez
pueda pronunciar la inconstitucionalidad de una norma, pues en
el Estado de Derecho se requiere que haya una competencia
legítimamente otorgada. En el caso bajo análisis, una ley
ordinaria no basta para desvirtuar el esquema constitucional
El control de constitucionalidad en poder del juez ordinario
sería posible –acaso necesario, conveniente, útil y todo lo
que se quiera– si no hubiera una regulación constitucional que
expresamente atribuye esa competencia a un órgano calificado,
creado por ella misma, como es la Sala Constitucional. Como se
ha dicho, en forma resumida, esa posibilidad del control en
manos diferentes al órgano constitucionalmente señalado, queda
fuera del alcance de la ley ordinaria, pues la materia
constitucionalmente regulada automáticamente escapa a su
ámbito y rango de regulación, como también se ha escrito en el
ámbito de la doctrina nacional. Esta es la verdadera reserva
que la Constitución establece en materia de control de
constitucionalidad. Por ese motivo, hablamos aquí ya no
simplemente del principio de legalidad, sino específicamente
del principio de legalidad constitucional, que es su versión
más calificada y atendible. Ante tal reserva, constituiría un
sofisma afirmar que el principio de supremacía constitucional
lleva a que toda autoridad pública –y obviamente todo juez–
tiene competencia para desaplicar las normas
inconstitucionales, independientemente del alcance que se le
otorgue a ese acto. Por eso es importante señalar el
desarrollo que la Ley de la Jurisdicción Constitucional ha
hecho de esa reserva constitucional, cuando en su artículo 4°
dispone: ‘La jurisdicción constitucional se ejerce por la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia establecida en
el artículo 10 de la Constitución Política’. Significa esta
reafirmación, ni más ni menos, que no podemos entender en el
sistema costarricense una jurisdicción constitucional
compartida. Y entendemos que la jurisdicción constitucional
equivale a justicia constitucional, es decir, son términos
sinónimos, por lo que sería una especie de artilugio tratar de
diferenciar entre una y otra para entonces legitimar la
interpretación del artículo 8.1 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial en su mera literalidad. (...) Si volvemos la mirada
hacia el pasado, encontramos que el sistema costarricense ha
evolucionado desde un sistema difuso de control de
constitucionalidad, como el diseñado por la Ley de Tribunales
de 1887, ante el silencio de la Constitución al respecto y
pasando a un sistema concentrado basado únicamente en
regulación legal (Ley Orgánica del Poder Judicial y Código de
Procedimientos Civiles de 1937), ante el mismo silencio
constitucional. Este último se sustituyó por otro, igualmente


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concentrado, pero esta vez con rango constitucional según lo
dispuesto por la Constitución Política del 7 de noviembre de
1949, hasta finalmente desembocar en un sistema concentrado en
grado máximo, que es el de la reforma de 1989. Con toda
claridad, entendemos que a raíz de la última reforma hay un
principio reforzado de concentración, muy próximo y derivado
de otro expreso de especialización, en punto al control de
constitucionalidad. Hay que decirlo con la mayor claridad
posible: no nos dice nada el intento de diferenciar la
competencia de la Sala Constitucional para declarar la
inconstitucionalidad como anulatoria y erga omnes, de la del
juez común, que sería de mera desaplicación para el caso
concreto y sus partes. Ambas serían ejercicio del control de
constitucionalidad y ambas las encontramos en el derecho
comparado dentro del elenco de sistemas en esta materia. En
resumen, en las hipótesis de que un juez del orden común
desaplique la norma para el caso concreto y un tribunal
constitucional anule erga omnes, estaríamos ante actos de
igual naturaleza. El por qué unos países se inscriben en un
sistema de efectos jurídicos y otros en el opuesto, tiene
alguna justificación histórica que ahora no corresponde
examinar extensamente, pero es un dato de la realidad jurídica
que marca una diferencia fundamental. Para ubicarnos en 1989,
los impulsores de la reforma constitucional claramente se
manifestaron por crear un órgano jurisdiccional que
concentrara toda la justicia constitucional, fundándose en una
fuerte crítica a los jueces del orden común cuando ejercieron
aquélla de modo compartido. Se dijo, precisamente, que la
justicia constitucional era una especialidad y por tanto debía
existir un órgano especializado y exclusivamente dedicado a
ello. Hay que advertir también que una nota distingue al
sistema de control difuso y es que la declaratoria de
inconstitucionalidad en poder de todo juez o tribunal, que
desaplica la norma al caso concreto, viene acompañada con la
posibilidad de que un órgano supremo conozca el asunto y en
definitiva establezca una regla que, de ser confirmatoria,
siente un precedente aplicable con carácter erga omnes (el
"stare decisis" estadounidense). En el sistema difuso existe
esa coherencia de hacer coincidir a la jurisdicción común con
la constitucional, o de que no haya diferencias, estando
presente, eso sí, un órgano de cúspide que mantiene la unidad
de la interpretación constitucional. En el modelo
costarricense, que reserva el control de constitucionalidad a
un órgano especializado (artículo 10 y 128 de la Constitución
Política), establecer la bifurcación de vías, que no
desembocan en un mismo órgano de cúspide, atenta contra un
principio de seguridad jurídica, también constitucional y que
no puede desatenderse, pues tendríamos entonces que las dos
jurisdicciones –la constitucional y la ordinaria– estarían


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simultáneamente ejerciendo control de constitucionalidad
(ejercicio paralelo y concurrente) con la posibilidad de que
haya criterios contradictorios, ya a lo interno de la
jurisdicción ordinaria (compuesta por multiplicidad de
jueces), ya entre ésta y la constitucional. Por eso hemos
afirmado que basta la lectura de los antecedentes de creación
de la Sala Constitucional, especializada, reforzada, con una
competencia ampliada, para entender que en 1989 culminó un
esfuerzo por restarle a los jueces del orden común poder de
decisión en materia constitucional. Y nuevamente, nos
referimos a los más altos jueces de ese orden, que tenían la
función del control de constitucionalidad, como de otros
niveles en que radicaba también el ejercicio de la
jurisdicción constitucional en su versión de protección de
derechos fundamentales. Tampoco se salva el escollo que
venimos apuntando, con señalar que siempre la Sala
Constitucional tendría la última palabra, pues no hay
posibilidad de garantizar que lo resuelto por la jurisdicción
común llegue algún día a la Sala. Más bien hay que hacer una
referencia necesaria a que la Sala Constitucional, si bien por
mayoría, rechazó la inconstitucionalidad del artículo 30
inciso b) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional
(sentencia N° 2277-92), vedando que se pudiera acudir en
amparo respecto de las actuaciones jurisdiccionales de los
jueces, no importa las violaciones constitucionales que en
ellas se evidenciaran. Se dijo en esa sentencia que ni de modo
terminal la jurisdicción constitucional puede conocer en
amparo de lo resuelto por los jueces del orden común,
garantizándose así una doble jurisdicción, propia de las
funciones que a cada una, constitucionalmente le corresponde
Dentro del tema de la seguridad, no es ocioso mencionar
también, que el proceso en la acción de inconstitucionalidad
ofrece la posibilidad de que la Sala sea asesorada por otro
órgano muy importante como es la Procuraduría General de la
República, mientras que si se aceptase como legítimo que la
declaratoria la haga cualquier juez, sería sin siquiera
existir una advertencia de que se va a dar un pronunciamiento
del calibre que constituye declarar la inconstitucionalidad de
una norma jurídica." (Resolución Nº 1185-95 las 14:33 horas
del 2 de marzo de 1995; lo indicado entre paréntesis no es del
original)."

La concentración de nuestro sistema de constitucionalidad ha
sido reafirmado por nuestros dictámenes (Nota: Por ejemplo, en
C-246-98 de 18 de noviembre de 1998 y C-137-2001 de 16 de
febrero de 2001). Asimismo, en el dictamen C-012-2000 de 26 de
enero del año 2000, se señaló


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"(…) debe precisarse que esta Procuraduría no tiene
competencia para pronunciarse sobre la posible
constitucionalidad o no de una norma, por existir en nuestro
ordenamiento un control concentrado de constitucionalidad
(artículo 10 de la Constitución Política)" (Dictamen C-012-
2000 de 26 de enero del 2000)

Por lo tanto, este Organo Asesor es incompetente para
establecer la inconstitucionalidad de una norma." (Dictamen C-
218-2001 de 6 de agosto del 2001)
En este caso la situación es similar, por lo que debe arribarse a la
conclusión de que somos incompetentes para declarar la eventual
inconstitucionalidad de una directriz por violentar la autonomía de un
ente, que es lo que se nos está pidiendo que valoremos

Ya en otra ocasión se había indicado que "La constitucionalidad de dichas
directrices podrá ser cuestionada ante el Contralor de Constitucionalidad
en el tanto en que dichas directrices impongan un límite cuantitativo
insuperable para el Ente o bien, en el tanto en que por la índole de las
medidas que obligaría a tomar al PANI, entrañen una incapacidad material
de cumplimiento de los fines públicos a cargo del Ente" (Dictamen C-317-
2001 de 19 de noviembre del 2001)

Entonces, si a partir de lo expuesto supra en torno a sus
características, la directriz de consulta ofrece dudas de
constitucionalidad, podría plantearse la respectiva acción ante la Sala
Constitucional

En cuanto a la segunda interrogante, de si la directriz es de acatamiento
obligatorio o no, debemos señalar que también sobre este punto ya existe
criterio previo de este Órgano Asesor en el siguiente sentido
"Debe precisarse que las directrices si bien vinculan en
cuanto al orden de prioridades de los fines que impone el
ordenamiento jurídico y los medios y acciones generales que
deben seguirse para lograr su efectivo y cabal cumplimiento de
estos, es lo cierto que el órgano dirigido puede apartarse de
ellas. La anterior afirmación se realiza en virtud de que la
Ley General de la Administración Pública expresamente dispone
en el artículo 100 que el dirigido "tendrá en todo caso
discrecionalidad para aplicar las directrices de acuerdo con
las circunstancias". El órgano dirigido entonces será el que
determinará si la aplica o no la directriz. Además, en
relación con los directores de los entes descentralizados,
expresamente se prevé que éstos puedan incumplir las
directrices, dando explicación satisfactoria sobre las razones
de su proceder (doctrina de los artículos 98.1 y 100.1 de la
Ley General de la Administración Pública." (Dictamen C-078-99
de 23 de abril de 1999)


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Amén de lo anterior, según ya se indicó, la propia Institución afectada
podría realizar el cuestionamiento de constitucionalidad ante el órgano
jurisdiccional competente

Atentamente,

Ana Lorena Brenes Esquivel
Procuradora Administrativa” 6


“C-138-98
17 de julio de 1998
Señor Arq. Francisco Castillo Camacho
Director Ejecutivo Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos S. O


"... la distinción entre potestad directriz y potestad jerárquica
consiste, en que la primera se expresa a través de directrices que es una
forma de fijar metas generales, tipos de medios que se pueden emplear
para cumplirlas, límites máximos o mínimos de la actividad, y la otra, se
expresa a través de órdenes, que determinan el contenido de la conducta
del inferior, puntualmente, en cada caso concreto que se va a desempeñar
Entonces nosotros advertimos justamente que la relación de dirección
tendrá lugar cuando uno pueda ordenar la actividad, no los actos,
imponiéndole las metas de los mismos y los tipos de medios, pero no
dándole órdenes" (2)


NOTA (2): Asamblea Legislativa, Expediente Legislativo A 23 E5452, Acta
nº 98, folios 315 a 326. Transcrito por QUIROS CORONADO (Roberto), Ley
General de la Administración Pública Concordada y Anotada con el Debate
Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, San José, Editorial
ASELEX S.A., primera edición, 1996, página 93. ”7


“C-138-98
17 de julio de 1998
Señor Arq. Francisco Castillo Camacho
Director Ejecutivo Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos S. O


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La doctrina ha resumido las atribuciones que deben reconocerse al órgano
superior dentro de una relación de jerarquía, en los siguientes términos

"1º Posibilidad de que el superior jerárquico dirija o impulse la acción
del inferior

2º Posibilidad de dictar normas de carácter interno, de organización o de
actuación, tales como instrucciones, circulares de servicios, etc., que
sí tienen carácter jurídico, en cuanto que pueden conducir a una
responsabilidad de los funcionarios o titulares por su incumplimiento, y
en estos casos el titular se transforma en un tercero, e incluso a veces
pueden hacerse valer por el administrado

3º Posibilidad de llevar a cabo el superior los nombramientos de los
titulares de los órganos inferiores, así como formalizar los contratos en
la rama concreta de su competencia y cuantas vicisitudes de la vida
administrativa les correspondan

4º Posibilidad de suplir, según los casos, a los órganos inferiores. En
este sentido se ha dicho que la jerarquía supone una fungibilidad de los
órganos, ya que el superior puede actuar en lugar del inferior. Sin
embargo, no somos de esta opinión, ya que por existir en los
ordenamientos modernos una delimitación exacta de competencias, no es
posible en términos generales pretender dicha suplencia

5º Posibilidad de delegación y de avocación de facultades de competencia
en los términos expuestos

6º Facultad de control por parte del superior, bien sobre los actos a
través del recurso de alzada de carácter normal (o de oficio), bien sobre
los propios titulares

7º Facultades de resolver las competencias y conflictos que se produzcan
entre órganos inferiores" (5)

Administrativo, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, Segunda
Edición, 1971, páginas 430 y 431


Por su parte, dentro de las potestades que pueden ser ejercidas por el
jerarca una vez terminada la participación del inferior, se encuentra la
de revisar de oficio o por vía de recurso, los acuerdos o resoluciones
adoptados por aquél

Conviene aclarar que las figuras jurídicas mediante las cuales se
modifiquen o se dejen sin efecto los actos concretos emanados de la Junta


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Directiva General del Colegio, dependerán de los motivos en que se
fundamente la discrepancia del jerarca. Así, si la inconformidad del
superior obedece a razones de oportunidad, conveniencia o mérito, lo
procedente es revocar los actos del inferior, con fundamento en lo
dispuesto en los artículos 152 y siguientes de la Ley General de la
Administración Pública; mientras que si esa inconformidad obedece más
bien a razones de legalidad, lo que procede es anular el acto, siguiendo
las pautas que en ese sentido establecen los artículos 158 y siguientes
de la misma Ley General citada

Especial atención deberá prestarse a la modificación en sede
administrativa de aquellos actos emanados de la Junta Directiva General
que en firme hayan otorgado a sus destinatarios derechos subjetivos de
alguna índole, pues en ese caso existen importantes limitaciones y, de
previo a cualquier decisión de la Asamblea de Representantes, deberá
seguirse los procedimientos legalmente establecidos, como por ejemplo los
regulados en los artículos 155 y 173 de la Ley General de la
Administración Pública (6)

principio de intangibilidad de los actos propios y la garantía de la
lesividad, en relación con los cuales hemos comentado en otras
oportunidades lo siguiente: "El proceso de lesividad constituye una
garantía para los administrados, en cuya virtud debe entenderse proscrita
la posibilidad de que la Administración declare, en vía administrativa,
la nulidad de actos suyos creadores de derechos subjetivos favorables a
aquéllos. Para el logro de tal finalidad debe, más bien, demandar la
anulación ante la jurisdicción contencioso- administrativa, debiendo -a
tales efectos- haber declarado previamente que el acto es lesivo a los
intereses públicos, económicos o de otra naturaleza (artículos 10.4 y 35
de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa)

Empero, dicha regla conoce una excepción, establecida en el numeral 173
de la Ley General de la Administración Pública. A su tenor, queda la
Administración autorizada a declarar, en la vía administrativa y sin
necesidad de recurrir al contencioso de lesividad, la nulidad de un acto
declaratorio de derechos, cuando la misma, además de ser absoluta, sea
evidente y manifiesta. Aún así y también en garantía del administrado, en
el procedimiento respectivo subsiste la intervención de un órgano ajeno
al autor del acto en cuestión: la Procuraduría General de la República
Su actuación en estas hipótesis, se plasma mediante la emisión de un
dictamen vinculante, que reviste la naturaleza de un acto de control
preventivo de legalidad; lo anterior, en el tanto que dicho dictamen, que
ha de rendirse antes de dictar el acto final del procedimiento, debe ser
favorable a la pretensión anulatoria de la Administración, en el sentido
de acreditar que en la especie los vicios del acto son efectivamente de
tal magnitud" (dictamen nº C-080-94 del 17 de mayo de 1994)


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Por otra parte, conviene advertir que si bien el inciso e) del artículo
102 citado de la Ley General de la Administración Pública establece como
potestad del jerarca avocar las funciones del inferior, en la situación
particular que nos ocupa ello no es posible, debido a que el artículo 93
del mismo cuerpo de normas prevé como requisito para que esa figura
opere, que no esté contemplado recurso jerárquico alguno contra las
decisiones del inferior. En este caso, el artículo 23 inciso f) de la Ley
Orgánica del Colegio Federado sí establece ese recurso, por lo que la
avocación resulta improcedente

Como consecuencia de lo anterior, la Asamblea de representantes no
estaría en posibilidad de conocer originariamente un asunto que
corresponde ser resuelto a la Junta Directiva General, aunque sí podría
sustituirla por inercia culpable en los términos previstos en el numeral
97 de la Ley General de la Administración Pública.”8


“OJ-091-2001
9 de julio del 2001
Licenciado
Danilo Chaverri Soto
Ministro
Ministerio de la Presidencia

Estimado señor

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su
oficio DM-580-2001 de 4 de julio del año en curso, en el que se requiere
nuestra opinión sobre un proyecto de decreto ejecutivo referido a la
creación de un Programa de Financiamiento y Reconversión Empresarial para
atender a las cooperativas agrícolas

Con el objeto de ubicar el tema objeto del proyecto, conviene transcribir
el artículo 1º de éste

"Autorízase al Instituto Nacional de Fomento Cooperativo para
crear un programa de financiamiento y reconversión empresarial
para atender a las cooperativas agrícolas especialmente de
productores de café, palma aceitera, banano o
autogestionarias, afectadas por los bajos precios de
productores de café, palma aceitera, banano o
autogestionarias, afectadas por los bajos precios
internacionales de sus productos y con serias dificultades
financieras para atender sus obligaciones crediticias con
entidades bancarias o financieras públicas o para continuar
proyectos de inversión orientados a incrementar el valor


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agregado de su producción o a mejorar la comercialización de
sus productos. Para este fin, haciendo uso de las facultades
que le confiere la ley, el INFOCOOP destinará hasta mil
quinientos millones de colones provenientes del aporte
correspondiente al año 2000 de los bancos del Estado conforme
a lo dispuesto en el inciso c) del artículo 178 de la Ley 4179
de 22 de agosto de 1968 y sus reformas. Destinará asimismo
para este propósito los recursos disponibles originados en la
Ley Nº 6957 del 13 de marzo de 1984 y los fondos provenientes
del Convenio de Cooperación interinstitucional entre el
Ministerio de Planificación y Política Económica y el
Instituto de Fomento Cooperativo de fecha 12 de marzo de 1993
y su primer addendum aprobado por la Contraloría General de la
República el 24 de julio de 1996, los cuales podrán ser
utilizados en su totalidad a los fines dispuestos en el inciso
b) de la cláusula cuarta del referido addendum."

Como se desprende de su lectura, el proyecto de decreto pretende, no sólo
autorizar al INFOCOOP a crear un programa de financiamiento y
reconversión empresarial, sino también señalar con cuáles recursos del
INFOCOOP se va a financiar éste

Se considera que si el anterior texto se plasmara en un decreto
ejecutivo, éste tendría vicios de legalidad y de constitucionalidad, por
las siguientes razones

El análisis hay que realizarlo a partir de la naturaleza jurídica del
INFOCOOP. Éste ha sido clasificado como un ente descentralizado,
específicamente, como una institución autónoma (en ese sentido, pueden
consultarse los dictámenes C-110-93 de 20 de agosto de 1993 y C-249-99 de
21 de diciembre de 1999 y el pronunciamiento OJ-032-98 de 23 de abril de
1998)

El anterior dato es importante porque ello determina el grado de
autonomía que es consustancial a esos entes, y las relaciones que pueden
darse entre éstos y el Poder Ejecutivo

Entonces, deben repasarse los alcances de la autonomía, con fundamento en
los criterios emitidos por la Sala Constitucional sobre el tema. Para
ejemplarizar la posición de ese Organo Constitucional, se citarán las
siguientes resoluciones

"... las instituciones autónomas no gozan de una garantía de
autonomía constitucional irrestricta, toda vez que la ley,
aparte de definir su competencia, puede someterlas a
directrices derivadas de políticas de desarrollo que ésta
misma encomiende al Poder Ejecutivo Central, siempre que,
desde luego, no se invada con ello ni la esfera de la


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autonomía administrativa propiamente dicha, ni la competencia
de la misma Asamblea o de otros órganos constitucionales como
la Contraloría General de la República. Debe hacerse notar que
los antecedentes y efectos de la propia reforma, al reservar a
esas entidades la materia de su propia administración, excluyó
de su gestión la potestad de gobierno que implica: a) la
fijación de fines, metas y tipos de medios para realizarlas b)
la emisión de reglamentos autónomos de servicio o actividad,
acorde con las disposiciones normalmente llamadas de política
general. De esta manera, la reforma hizo constitucionalmente
posible someter a las entidades autónomas en general a los
criterios de planificación nacional y en particular,
someterlas a las directrices de carácter general dictadas
desde el Poder Ejecutivo central o de órganos de la
Administración Central (llamados a complementar o a fiscalizar
esa política general). Como parte de esos órganos políticos,
fue establecida la Autoridad Presupuestaria, con el objeto de
formular y ejecutar las directrices generales en materia de
salarios, entre otras, emanadas del Poder Ejecutivo o de
órganos de la administración central

IV.- Al trasladar la ley las funciones de administración del
Ejecutivo central a la jurisdicción de las instituciones
autónomas, ésta les reservó: A) la iniciativa de su gestión
esto es, no puede el Ejecutivo central ordenarles directamente
actuar. La directriz podría regular que si el ente actúa, lo
haga en determinada dirección, pero no obligar al ente a
hacerlo o impedir que actúe. B) La autonomía para ejecutar sus
tareas y dar cumplimiento a obligaciones legales, entre las
cuales debe ser incluido el cumplimiento de directrices
legalmente adoptadas por el Poder Ejecutivo. En este sentido,
como se dijo, no es posible autorizar al Ejecutivo ni a
ninguna otra dependencia administrativa que obligue a las
instituciones autónomas a actuar condicionadas de tal modo
que, sin su autorización, no pueda llevar a cabo sus
funciones. (...) De allí que establecer la autorización o
aprobación previa al ejercicio de su actuación administrativa
particular o específica es inconstitucional. C) Queda también
definido bajo el concepto de autonomía, la fijación de fines,
metas y tipos de medios para cumplirlas. En este sentido la
dirección del Poder Ejecutivo debe fijar las condiciones
generales de actuación que excedan del ámbito singular de
actuación de cada institución. No puede el Ejecutivo girar
directrices específicas sino a todas ellas o a conjuntos de
ellas (verbigracia, a los bancos del Estado), o en áreas de
acción generales (inversión o endeudamiento externo)

IV.- Si, como se dijo este tipo de entidades operan protegidas
del Ejecutivo en el campo administrativo en cuanto a órdenes,


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no pueden resistir el mandato del legislador. La Asamblea
Legislativa si tiene competencia para imponer por ley
limitaciones a estas instituciones. Este es el significado de
la expresión constitucional '...y están sujetas a la ley en
materia de Gobierno...' (art. 188). Si la autonomía opera
frente a la administración pública, ¿qué es lo que puede
oponerse al ejecutivo? Dicho de otra manera, ¿que competencias
no se pueden delegar en la Administración? El tema está
claramente desarrollado en los artículos 26, 99, y 100 de la
Ley General de Administración Pública que señalan la
posibilidad de dictar directrices a ente autárquico, más no de
crear mecanismos por medio de los cuales el cumplimiento ya no
quede en manos de la propia institución, sino de la entidad
fiscalizadora. (...)

V.- Debe considerarse también que el régimen de autonomía
administrativa concedido a las instituciones descentralizadas
por el artículo 188 de la Constitución Política, no comprende
el régimen del Servicio Civil, respecto del cual el legislador
está facultado para definir las condiciones generales de
trabajo que deben imperar en toda la administración pública
En este sentido, la política de salarios de Gobierno es parte
integrante de la política de gobierno, que debe constituir un
régimen estatal de empleo público uniforme y universal. (...)

VII.- Definida la política salarial como parte de la política
de gobierno, es necesario reiterar que cuando el constituyente
descentralizó el Poder Ejecutivo, procuró evitar las
injerencias arbitrarias y antitécnicas en cuanto a la gestión
de cada una de esas instituciones, definida por ley. (...)"
(Resolución Nº 3309-94 de 5 de julio de 1994, reiterada, entre
otras, por las números 6095-94 de 18 de octubre de 1994, 2276-
96 de 15 de mayo de 1996, 835-97 de 10 de febrero de 1998 y
2001-01822 de 7 de marzo del 2001)

es materia de la consulta, a los efectos de la conclusión a
que llega la Sala, se hace necesario, por lo menos, señalar
algunos lineamientos generales de lo que implica la
descentralización administrativa en nuestro régimen
constitucional. Existen en nuestro ordenamiento jurídico, tres
formas de autonomía : a) administrativa, que es la posibilidad
jurídica de que un ente realice su cometido legal por sí mismo
sin sujeción a otro ente, conocida en doctrina como la
capacidad de autoadministración; b) política, que es la
capacidad de autodirigirse políticamente, de autogobernarse,
de dictarse el ente a sí mismo sus propios objetivos; y, c)
organizativa, que es la capacidad de autorganizarse, con
exclusión de toda potestad legislativa. En los dos primeros


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casos, la autonomía es frente al Poder Ejecutivo y en el
tercero, también frente al Poder Legislativo. La autonomía
organizativa es propia de las universidades según se desprende
del artículo 84 de la Constitución Política y por ello ajena a
los fines de esta consulta. Los otros dos grados de autonomía
se derivan de la Autonomía Política, cuyo contenido será
propio de la ley (acto fundacional) que crea al ente. El ente
descentralizado creado por ley ordinaria, está subordinado a
su contenido e involucra la potestad legislativa para
modificarlo y hasta extinguirlo; pero como la
descentralización implica que le corresponden al ente todos
los poderes del jerarca administrativo, quiere decir que su
personalidad abarca la totalidad de los poderes
administrativos necesarios para lograr su cometido en forma
independiente. La autonomía, usualmente, comprende las
potestades de formular planes o fijar los fines y metas del
ente, la de darse los mecanismos internos de planificación
funcional y financiera a través de los presupuestos y por
último, el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma
Estas líneas generales sobre la autonomía, están dirigidas a
la descentralización administrativa creada por la ley
ordinaria

en forma general, debemos señalar algunas limitaciones frente
a la autorización constitucional para administrarse
Doctrinariamente existe coincidencia en afirmar que está
prohibida toda forma de intervención preventiva y anterior a
la emisión del acto por el ente autónomo, salvo las funciones
de control previo, como requisito para la validez de esos
actos (autorizaciones); el Poder Central no puede actuar como
jerarca del ente descentralizado: no puede controlarlo
limitando la actividad del ente por razones de oportunidad; y,
no puede, tampoco, actuar como director de la gestión del ente
autónomo mediante la imposición de lineamientos o de programas
básicos. Todas estas notas características de los entes
descentralizados, que tienen su origen en una ley reforzada
(artículo 189 inciso 3) de la Constitución Política), son
igualmente aplicables, en lo pertinente, a las instituciones
autónomas creadas por la propia Constitución Política, salvo
que prevalecen las condiciones que ésta, en forma especial y
exclusiva, le ha dado al ente." (Resolución Nº 6256-94 de 25
de octubre de 1994)


El concepto mismo de autonomía implica una serie de límites para los
poderes Legislativo y Ejecutivo en el ejercicio de sus competencias


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Sobre este tema, de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional,
se pueden extraer, como criterios generales, los siguientes

• Antes de la reforma del artículo 188 no era posible someter a las
instituciones autónomas a la política general del Estado en cuanto a
las materias puestas bajo su competencia

• La reforma hizo constitucionalmente posible someter a dichas
instituciones a los criterios de planificación nacional

• Mediante ley se puede definir la competencia de dichos entes (salvo
las expresamente otorgadas por la propia Constitución)

• La autonomía por definición, es administrativa, por lo que hay que
distinguir entre la autonomía administrativa de gobierno y la
autonomía administrativa de administración

• Se afirma que la diferencia entre ambas es una cuestión de grado. La
de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios
generales, más o menos discrecionales, mientras que la de
Administración implica, fundamentalmente, la realización de aquellas
políticas, metas y medios generales, utilizando –y por ende,
estableciendo a su vez– medios, direcciones o conductas más o menos
regladas

• El Poder Ejecutivo ejerce poder de dirección sobre las instituciones
autónomas a través de directrices, de conformidad con lo dispuesto
por la Ley General de la Administración Pública

• En ejercicio de tal poder, puede fijar el ámbito general de
actuación de dichos entes, sin poder determinar el ámbito singular
de actuación de cada institución
• No puede el Poder Ejecutivo ordenarles actuar, ni impedir que actúen
(autorización o aprobación previa del ejercicio de su actuación
administrativa particular o específica)
• La eficacia de las actuaciones particulares de las instituciones
autónomas no puede estar condicionada a obtener autorizaciones del
Poder Ejecutivo o de otras dependencias externas, salvo el caso de
las competencias de otros órganos constitucionales, como las de la
Contraloría General de la República

En cuanto al tema de las directrices, es importante rescatar los
siguientes elementos de las resoluciones supra transcritas

• Se han definido como el conjunto de instrumentos o normas generales
para la ejecución de alguna meta, o sea de pautas u orientaciones
que sirven de marco conceptual para la toma de decisiones


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• A través de ellas
o No se puede ordenar actuar al ente
o No se puede impedir que actúe
o Pero, si el ente actúa, puede regular que
lo haga en una determinada dirección

• No pueden implicar jerarquía o control previo

• El Poder Ejecutivo no puede girar directrices específicas sino a
todas las instituciones descentralizadas o a un conjunto de ellas
(por ejemplo, los bancos del Estado), o en áreas de acción generales
(inversión o endeudamiento externo)

• En esta materia son aplicables los artículos 98 y 100 de la Ley
General de la Administración Pública

• El ente puede cumplir o incumplir las directrices por ser materia de
administración y, por lo tanto, de responsabilidad exclusiva de cada
institución

• Si el ente dirigido incumple las directrices reiteradamente, sin dar
explicaciones satisfactorias, y previa intimación a su cumplimiento,
se puede remover a los directores de las instituciones autónomas,
sin responsabilidad para el Estado
• El Poder Ejecutivo puede fiscalizar el cumplimiento de las
directrices que ha impartido

Tanto en la jurisprudencia de la Sala Constitucional como en la nuestra,
se ha definido que en nuestro ordenamiento jurídico las relaciones entre
el Poder Ejecutivo y los entes autónomos son de dirección y de
coordinación y se instrumentalizan a través de la directriz

"Conforme a nuestra Constitución, y como esta Procuraduría lo
ha señalado, según posteriormente se verá, es obligación del
Poder Ejecutivo mantener la unidad de la acción estatal, y por
ello, tiene la facultad de dirigir y coordinar dicha acción,
independientemente de quién sea el sujeto dirigido

El artículo 140, incisos 6) y 8) de la Carta Magna, establece
como atribución del Poder Ejecutivo, mantener el orden y la
tranquilidad de la Nación, tomar las providencias necesarias
para el resguardo de las libertades públicas, y vigilar el
buen funcionamiento de los servicios y dependencias
administrativos. De lo anterior se deriva una competencia
constitucional que le permite a dicho Poder tomar las acciones
necesarias, a través de los instrumentos que legalmente se le
otorguen, para buscar que la Administración cumpla, dentro del


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marco de los principios constitucionales, con la satisfacción
de los fines públicos que justifican su existencia

Dicha competencia no se limita constitucionalmente a los
órganos del Poder Ejecutivo, sino que abarca todo el sector
estatal, máxime si se relaciona lo anteriormente señalado con
los principios contenidos en los artículos 1 y 9
constitucionales, de los que se desprende el principio de
unidad estatal

Como complemento de los textos constitucionales citados, se
debe señalar que la potestad de dirección va implícita en la
relación Estado–entes descentralizados, y está inspirada en
los principios de unidad e integridad del Estado
costarricense, y como parte de las funciones de orientación
política asignadas al Poder Ejecutivo

Recuérdese la primacía funcional del Poder Ejecutivo, y por
ello, la atribución constitucional del poder de dirección, y
su deber de vigilar el buen funcionamiento de los servicios y
dependencias administrativas, así como de tomar las
providencias necesarias para el resguardo de las libertades
públicas

En torno a la naturaleza de la potestad, debe indicarse que se
trata de un poder discrecional, por el cual el Poder
Ejecutivo, orienta y coordina las acciones de los distintos
órganos y entes públicos. (…)

Así, puede decirse que la potestad de dirección, que lleva
necesariamente también la de coordinación, es la facultad de
orientar y guiar la acción de todos los órganos y entes
públicos que conforman la administración central y
descentralizada, para lograr la mejor satisfacción de los
intereses y fines públicos, aprovechando eficientemente los
recursos y bienes de cada uno, armonizando los esfuerzos y
encaminando la acción a dichas metas, garantizando la unidad e
integridad del Estado. A manera de comparación, puede decirse
que el Poder Ejecutivo es el director de una gran orquesta que
es el Estado, en donde la mezcla de sonidos e instrumentos da
lugar a una armoniosa sinfonía. (…)

El poder de dirección y coordinación se concreta a través de
diversos instrumentos, encontrándose regulado en nuestro
ordenamiento jurídico el de la directriz, que consiste,
precisamente, en un acto general, cuyo contenido es un
conjunto de instrucciones o normas generales para el
cumplimiento de fines públicos. (..) (Dictamen C-078-99 de 23


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de abril de 1999 y pronunciamientos OJ-043-99 de 8 de abril de
1999 y OJ-046-99 de 23 de abril de 1999)

Ahora bien, en el proyecto de decreto que se analiza, se le da un destino
específico a fondos del INCOOP. Se considera que ello conlleva a una
violación a su autonomía en los términos expuestos, ya que no se trata de
una directriz

En todo caso, aún cuando fuese emitida como directriz, no estaría
conforme con la naturaleza de ésta, porque está ordenando la actuación
del ente, lo que se encuentra prohibido en nuestro ordenamiento y,
además, no cumple con el requisito de la generalidad

A mayor abundamiento de lo expuesto, puede citarse la siguiente
resolución de la Sala Constitucional, que se refiere a la posibilidad de
darle un destino específico a fondos de los entes autónomos

Respecto del segundo argumento de inconstitucionalidad de la
norma impugna, referida a la autonomía administrativa que se
dice violentada con la intromisión del legislador en la forma
en que el Banco debe invertir sus utilidades netas; la acción
debe rechazarse por el fondo, con fundamento en la misma
sentencia número 1598-98 reción citada, en la cual se expuso
la opinión de la Sala sobre estas obligaciones de asignación o
destinación de fondos. En concreto se dijo

"III.- El otro tema planteado – que se ubica precisamente
dentro de los casos previstos en la última parte del
considerando anterior– se refiere a la violación de la
autonomía administrativa recogida en los artículos 188 y 189
constitucionales por la ley cuestionada, puesto que en ella se
obliga al Banco Nacional de Costa Rica, como miembro del
Sistema Bancario Nacional, a entregar al Instituto Nacional de
Fomento Cooperativo, el diez por ciento de sus ganancias
netas.- Sobre el concepto de autonomía administrativa, esta
Sede señaló en la sentencia número 3309-94 de las quince horas
del cinco de julio de mil novecientos noventa y cuatro: (…)

Existe pues una amplia libertad para el legislador, para
modelar las instituciones autónomas a su arbitrio, con la sola
limitación indicada de carácter instrumental, la cual se le
impone, no por la naturaleza intrínseca del instrumento, sino
por mandato de los artículos 188 y 189 de la Constitución
Política, lo cual implica que una vez elegido el carácter de
institución autónoma, para cierto órgano, habrá que dotarlo
con autonomía para su administración -por imperativo
constitucional- en las condiciones y con los alcances fijados


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en la sentencia reción transcrita.- Con base en ello, y
respecto a la fijación de reglas para la distribución de
utilidades, opina esta Sede que la Ley Orgánica del Sistema
Bancario Nacional, ha previsto las medidas necesarias para una
actuación administrativamente autónoma en cuanto a prestación
del servicio por parte del ente, y que cuando se habla de
utilidades netas, se han descontado los costos para una
operación eficiente, así como los gastos de inversión
necesarios para enfrentar futuras demandas de servicio,
actividades ambas, sobre las que no existe ninguna imposición
de parte de la Asamblea Legislativa; ello lo deduce la Sala no
solo del empleo del concepto "utilidades netas" que tiene una
acepción precisa en el sentido reción expresado, sino porque
el Banco Accionante no hace ningún reclamo en ese sentido,
sino que se limita en abstracto a quejarse de la obligación de
desembolso per se.- Por todo esto, no se aprecia intromisión
alguna en la autonomía administrativa del ente, cuando el
legislador decide un destino específico para una parte de los
excedentes obtenidos, los cuales son, por lo demás, parte del
patrimonio estatal, sobre el que, salvo indicación
constitucional expresa en contrario, puede disponer el Estado
por medio de los órganos competentes.- No existe pues
infracción que enmendar puesto que en la norma discutida no
hay en realidad ninguna injerencia inconstitucional sobre la
administración del ente o sobre la discrecionalidad en la
elección de los medios para la consecución de los fines
legalmente establecidos, de modo que la acción en este aspecto
debe rechazarse por el fondo.-"

V.- CONCLUSIÓN. En conclusión, la acción planteada por el
Banco Nacional de Costa Rica, debe rechazarse de plano, en
cuanto pretende reclamar la violación en su perjuicio del
derecho a la igualdad ante las cargas públicas; y rechazarse
por el fondo en lo que corresponde a la alegación de que la
norma impugnada es contraria a la autonomía administrativa que
les está reconocida en los artículos 188 y 189
Constitucionales." (Resolución Nº 3588-98 de 29 de mayo de
1998)

Dicha sentencia debe rescatarse, especialmente, porque indica que es
constitucionalmente posible que el legislador decida darle un destino
específico a los fondos o bienes de una institución autónoma

Ahora bien, ese destino asignado por ley sólo podría ser modificado por
otra ley, y no mediante decreto ejecutivo. Además, tampoco se podría
utilizar ese instrumento jurídico para que el Poder Ejecutivo ordene la
actividad de un ente autónomo en relación con los fondos que le fueron
asignados a través de una norma legal


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Tomando en cuenta las anteriores consideraciones, se arriba a la
conclusión de que si el proyecto de decreto fuera aprobado, éste tendría
vicios de constitucionalidad y de legalidad. Atentamente, Ana Lorena
Brenes Esquivel Procuradora administrativa ALBE/albe” 9


“C- 092-2000
San José, 9 de mayo del 2000

Licenciado
Rigoberto Vega Arias
Presidente de la Comisión Nacional del Consumidor


Al referirse a las relaciones de jerarquía, la doctrina ha señalado
"La jerarquía es una relación jurídica administrativa interorgánica, que vincula
entre sí los órganos de la Administración mediante poderes de subordinación para
asegurar unidad en la acción
La primera característica de la jerarquía es que se trata de una relación entre
órganos internos de un mismo ente administrativo, y no entre distintos sujetos
administrativos; se distingue así pues el poder jerárquico del control
administrativo (también llamado "tutela administrativa") en que este último se da
entre sujetos de la administración, mientras que aquél se da entre órganos de un
mismo sujeto. De este modo el "poder jerárquico" funciona cuando hay
centralización, desconcentración o delegación y el "control administrativo"
únicamente cuando existe descentralización
La relación jerárquica existe siempre que a) haya superioridad de grado en la
línea de competencia, y al mismo tiempo, b) igual competencia en razón de la
materia entre el órgano superior y el inferior; cumplidos esos dos requisitos,
está dada la relación de jerárquica" (4)
(4) GORDILLO (Agustín), Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires,
Fundación de Derecho Administrativo, quinta edición, 1998, Tomo I, páginas XII-31
y XII-32
En sentido similar se ha dicho que
"... la relación de jerarquía opera en dos supuestos básicos: primero, cuando una
competencia se encuentra simultáneamente atribuida a dos órganos de distinto
nivel (p. ej., cuando la posibilidad de conceder una determinada subvención se
ostenta tanto por el Ministro como por un Director General, el primero puede
ordenar al segundo que la otorgue o la deniegue). Y segundo, en todas las tareas
administrativas para el ejercicio de una determinada competencia o función,
respecto de todos los órganos y funcionarios de nivel inferior al titular de
aquélla (p. ej., si el Ministro quiere elevar un proyecto de Decreto al Gobierno,
puede ordenar la confección material del borrador, incluso con indicación de su
contenido, a cualquier órgano o persona de su Ministerio, porque a los efectos
del ejercicio de dicha competencia, todos los órganos y personas del Ministerio
desempeñan un papel de apoyo, estándole jerárquicamente subordinados)"(5)
(5) SANTAMARIA PASTOR (Juan Alfonso), Apuntes de Derecho Administrativo, Madrid,
quinta edición, 1987, tomo I, páginas 637 y 638


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En nuestro medio, tratándose de la Administración centralizada, el Ministro es
siempre "el órgano jerárquico superior del respectivo ministerio", aspecto en el
cual hacen énfasis los artículos 25 inciso 2) y 28 inciso 1) de la Ley General de
la Administración Pública, por lo que - salvo disposición legal en contrario-
siempre habrá relación de jerarquía (y con ella de dependencia, aunque no de
subordinación laboral necesariamente) entre el Ministro y cualquier otro órgano
que se decida conformar. Así, todos los funcionarios que constituyan o sean parte
de órganos inferiores, a los cuales se les haya transferido competencias
específicas, y que como producto de su trabajo personal perciban dietas, están
obligados a cancelar el 10% de esos ingresos, como consecuencia de la aplicación
del impuesto que nos ocupa
En lo que concierne a los entes descentralizados, es preciso indicar que no están
sujetos - respecto a otros órganos del Estado- a una relación de jerarquía, sino
a una de dirección (artículos 26, 27 y 100 de la Ley General de la Administración
Pública), que se manifiesta mediante directrices, cuya aplicación es discrecional
para el ente de acuerdo a las circunstancias. Por ello, no podría pensarse que
los funcionarios que integran los órganos directivos de las instituciones
descentralizadas, se encuentran en una situación de dependencia que justifique
gravar con el 10% las dietas que perciban. Evidentemente, lo anterior aplica solo
respecto a los funcionarios que formen parte del órgano directivo superior del
ente, no así respecto de las dietas que devenguen quienes prestan sus servicios
en órganos inferiores, pues en ese caso, sí habría una relación de dependencia
que permitiría gravar tales ingresos.” 10


“C-078-1999
San José, 23 de abril de 1999


Señor
Ing. Mariano Guardia Cañas
Presidente
Junta Directiva
Banco de Costa Rica
Presente


Así, puede decirse que la potestad de dirección, que lleva necesariamente también
la de coordinación, es la facultad de orientar y guiar la acción de todos los
órganos y entes públicos que conforman la administración central y
descentralizada, para lograr la mejor satisfacción de los intereses y fines
públicos, aprovechando eficientemente los recursos y bienes de cada uno,
armonizando los esfuerzos y encaminando la acción a dichas metas, garantizando la
unidad e integridad del Estado. A manera de comparación, puede decirse que el
Poder Ejecutivo es el director de una gran orquesta que es el Estado, en donde la
mezcla de sonidos e instrumentos da lugar a una armoniosa sinfonía
En los términos expuestos, señala la doctrina
"No menos difícil se plantea, en principio, la tarea definitoria de la potestad
de dirección y coordinación. Como dato previo, no obstante, adelanto que se trata
a nuestro juicio, de una potestad única, en cuyo origen y fines no puede
escindirse la necesaria fusión de los dos aspectos de la misma, el directivo y el
coordinador


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Tal potestad aparece estudiada de manera especial por la doctrina italiana,
siendo el punto de arranque la obra de BACHELETE, en la que se considera la
directiva como extrisecación de la función de coordinación. De este modo, la
función o potestad directiva se incardina en las relaciones verticales, siendo
cuestionable, no obstante, el identificarlas en este lugar con las relaciones
jerárquicas. Si bien es cierto que algunos autores, como D'ALBERGO, conciben de
un modo muy lato la función directiva haciéndola sinónima de jerarquía en el
marco de los ordenamientos sectoriales y las relaciones de supremacía especial,
otros, como OTTAVIANO, contemplando el tema desde la perspectiva de las
relaciones entre el Estado y los llamados entes auxiliares, llegan a la
conclusión de que la eficacia vinculante de la directiva radica en la relación
institucional entre el Ministerio y el ente auxiliar. Con posterioridad, y aun
sin desconocer que la potestad de dirección ha sido incorporada a diversos campos
jurídicos, la cuestión esencial sobre la que se libra el debate doctrinal es la
relativa a la obligatoriedad y eficacia de la directiva, siendo especialmente
interesante la discusión centrada en la referencia a los llamados entes de
gestión, donde se ha evidenciado el nexo entre dirección, relación de confianza
entre el Estado y los administradores de dichos entes y autonomía técnico-
empresarial de éstos
En la actualidad, cualquiera que sea el enfoque y el área considerada, lo que no
puede negarse es que en diversos ordenamientos sectoriales, especialmente en el
económico, las relaciones verticales no pueden resolverse con la simple
referencia a la jerarquía y a la orden como acto típico de manifestación de la
misma. En el ejercicio de la potestad de dirección la autoridad titular de la
misma limita, sin duda, la actividad del destinatario, pero es obvio que, son
pena de restablecer la dicotomía colectivismo-liberalismo, debe recordarse un
poder distinto del puramente ordenancista con el que verificar la unión
intervención pública-libertad, típica del estado social." (Hernández Marques,
Hilario, Las potestades de dirección y supervisión. Especial referencia a las del
Banco de España, pág. 132. En: Estudios de Derecho Público Bancario, Editorial
Ceura, Madrid, 1987)
El poder de dirección y coordinación se concreta a través de diversos
instrumentos, encontrándose regulada en nuestro ordenamiento jurídico el de la
directriz, que consiste, precisamente, en un acto general, cuyo contenido es un
conjunto de instrucciones o normas generales para el cumplimiento de fines
públicos
La doctrina francesa ha desarrollado en concepto de directriz. Jean Rivero ha
manifestado que "De las circulares, la jurisprudencia distingue las directrices,
las cuales toman con frecuencia de aquéllas su forma. Se trata de disposiciones
mediante las cuales una autoridad, investida de un poder discrecional, cuyo
ejercicio le impone, en principio, el examen de las situaciones individuales a
las cuales se aplica, da a conocer los criterios generales a los cuales ella
subordinará sus decisiones, sin que por ello se abstengan de derogarlas en un
caso particular si estima que éste lo exige." (Jean Rivero, Derecho
Administrativo, Instituto de Derecho Público, Caracas, 1984)
Siguiendo dicha doctrina, puede afirmarse que las directrices son actos de
racionalización y facilitación de la acción administrativa. Las directrices
buscan asegurar la coherencia de la acción administrativa y de prevenir o limitar
el riesgo de contradicciones en dicha acción, tomando en cuenta la gran cantidad
de entes públicos que conforman la Administración Pública y la diversidad y
complejidad de sus funciones
Debe dejarse claro, consecuentemente, que la directriz es una de las formas
jurídicas en que se manifiesta el poder de dirección, como atribución
constitucional conforme el fundamento antes referido


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Interesa especialmente, para efectos de este estudio, la relación de dirección y
coordinación del Poder Ejecutivo frente a los entes autónomos. Debe recodarse que
las funciones que cumplen las instituciones autónomas son propias del Poder
Ejecutivo, pero que se consideró, por disposición expresa de la propia
Constitución, que era conveniente descentralizarlas, o bien ésta permitió que
mediante ley, aprobada por mayoría calificada, se descentralizaran
Pero ello no implica la desaparición de la competencia del Poder Ejecutivo del
deber de vigilar por el buen funcionamiento de los servicios que presten, lo que
comprende principalmente, la satisfacción del interés público para el que fueron
creadas. De esta forma, tal y como se viene haciendo referencia, se desprende
como atribución constitucional la facultad del Poder Ejecutivo de orientar a las
instituciones autónomas en orden a las prioridades de los fines que impone el
ordenamiento jurídico y los medios y acciones generales que deben seguirse para
lograr su efectivo y cabal cumplimiento

Ahora bien, esa potestad de dirección, en relación con las instituciones
autónomas, tiene su límite en el concepto de autonomía
Interesa el tema, porque por expresa disposición constitucional, los
bancos estatales han sido clasificados como instituciones autónomas
(artículo 189). Por ello les resulta aplicable el régimen de autonomía
dispuesto en el numeral 188 del mismo Texto Fundamental
La jurisprudencia constitucional ha delimitado los alcances de esa
autonomía en diversos fallos; delimitación que determina la relación
entre el ente autónomo y el Poder Central y, por ende, las potestades de
los Poderes Legislativo y Ejecutivo respecto de esas entidades. Uno de
los aspectos centrales de dicha jurisprudencia es el reconocimiento de la
dificultad de trazar un deslinde absoluto entre autonomía administrativa
y autonomía de gobierno. Es por ello que conviene hacer un recuento de
algunos de los aspectos que la Sala Constitucional ha precisado sobre la
potestad de dirección a través de directrices y su relación con el
concepto de autonomía, a fin de confrontarlo con la Directriz
cuestionada
"IV.- En materia de la intervención del Poder Ejecutivo central, en la
figura del Consejo de Gobierno en asuntos de gobierno de estas
instituciones, el artículo 98 de la LGAP permite la sustitución del
titular individual y colegiado de cualquier ente autónomo en los casos en
los que "desobedezca reiteradamente las directrices que aquél haya
impartido sin dar explicación satisfactoria al respecto, pese a las
intimaciones recibidas" como una potestad derivada directamente del
artículo 188 de la Constitución en tanto se trata de un instrumento de
coordinación del Presidente o del Consejo de Gobierno con las demás
instituciones de este tipo." (Voto 3855-93 de 11 de agosto de 1993). En
el mismo sentido, ver Voto 4450-93 de 8 de setiembre de 1993
Una de las resoluciones que contiene un mayor desarrollo del tema es la
3309-94 de 5 de julio de 1994, que ha sido reiterada en múltiples
oportunidades por la propia Sala
"III.- La autonomía administrativa de las instituciones descentralizadas
constituidas en el Título XIV de la Constitución, es una garantía frente
al accionar del Poder Ejecutivo Central, mas no frente a la ley en
materia de Gobierno. Antes de la reforma operada al artículo 188 de la


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Constitución, no era posible someter a las instituciones autónomas a la
política general del Estado en cuanto a las materias puestas bajo su
competencia, pues la Constitución establecía
"Artículo 188: Las instituciones autónomas del Estado gozan de
independencia en materia de gobierno y administración, y sus directores
responden por su gestión."
Luego de la reforma introducida por Ley # 4123 del 30 de mayo de 1968, el
texto es este
"Artículo 188: Las instituciones autónomas del Estado gozan de
independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de
gobierno. Sus directores responden por su gestión."
Esto quiere decir que las instituciones autónomas no gozan de una
garantía de autonomía constitucional irrestricta, toda vez que la ley,
aparte de definir su competencia, puede someterlas a directrices
derivadas de políticas de desarrollo que ésta misma encomiende al Poder
Ejecutivo Central, siempre que, desde luego, no se invada con ello ni la
esfera de la autonomía administrativa propiamente dicha, ni la
competencia de la misma Asamblea o de otros órganos constitucionales como
la Contraloría General de la República. Debe hacerse notar que los
antecedentes y efectos de la propia reforma, al reservar a esas entidades
la materia de su propia administración, excluyó de su gestión la potestad
de gobierno que implica: a) la fijación de fines, metas y tipos de medios
para realizarlas b) la emisión de reglamentos autónomos de servicio o
actividad, acorde con las disposiciones normalmente llamadas de política
general. De esta manera, la reforma hizo constitucionalmente posible
someter a las entidades autónomas en general a los criterios de
planificación nacional y en particular, someterlas a las directrices de
carácter general dictadas desde el Poder Ejecutivo central o de órganos
de la Administración Central (llamados a complementar o a fiscalizar esa
política general). Como parte de esos órganos políticos, fue establecida
la Autoridad Presupuestaria, con el objeto de formular y ejecutar las
directrices generales en materia de salarios, entre otras, emanadas del
Poder Ejecutivo o de órganos de la administración central
IV.- Al trasladar la ley las funciones de administración del Ejecutivo
central a la jurisdicción de las instituciones autónomas, ésta les
reservó: A) la iniciativa de su gestión; esto es, no puede el Ejecutivo
central ordenarles directamente actuar. La directriz podría regular que
si el ente actúa, lo haga en determinada dirección, pero no obligar al
ente a hacerlo o impedir que actúe
B) La autonomía para ejecutar sus tareas y dar cumplimiento a
obligaciones legales, entre las cuales debe ser incluido el cumplimiento
de directrices legalmente adoptadas por el Poder Ejecutivo. En este
sentido, como se dijo, no es posible autorizar al Ejecutivo ni a ninguna
otra dependencia administrativa que obligue a las instituciones autónomas
a actuar condicionadas de tal modo que, sin su autorización, no pueda
llevar a cabo sus funciones. Este es el concepto que recoge la Ley
General de la Administración Pública al establecer la facultad de
dirección del Poder Ejecutivo, admitiendo la posibilidad de sustituir o
destituir a los funcionarios de la entidad autónoma en caso de


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incumplimiento de las directrices, cuando éstas se hayan desobedecido
reiteradamente y luego de 3 conminaciones. (artículo 98.5). De allí que
establecer la autorización o aprobación previa al ejercicio de su
actuación administrativa particular o específica es inconstitucional. C)
Queda también definido bajo el concepto de autonomía, la fijación de
fines, metas y tipos de medios para cumplirlas. En este sentido la
dirección del Poder Ejecutivo debe fijar las condiciones generales de
actuación que excedan del ámbito singular de actuación de cada
institución. No puede el Ejecutivo girar directrices específicas sino a
todas ellas o a conjuntos de ellas (verbigracia, a los bancos del
Estado), o en áreas de acción generales (inversión o endeudamiento
externo)
IV.- Si, como se dijo este tipo de entidades operan protegidas del
Ejecutivo en el campo administrativo en cuanto a órdenes, no pueden
resistir el mandato del legislador. La Asamblea Legislativa sí tiene
competencia para imponer por ley limitaciones a estas instituciones. Este
es el significado de la expresión constitucional "...y están sujetas a la
ley en materia de Gobierno..." (art. 188). Si la autonomía opera frente a
la administración pública, ¿qué es lo que puede oponerse al ejecutivo?
Dicho de otra manera, ¿qué competencias no se pueden delegar en la
Administración? El tema está claramente desarrollado en los artículos 26,
99, y 100 de la Ley General de Administración Pública que señalan la
posibilidad de dictar directrices a ente autárquico, más no de crear
mecanismos por medio de los cuales el cumplimiento ya no quede en manos
de la propia institución, sino de la entidad fiscalizadora. En este
supuesto se excluye la inspección a priori, y únicamente se admite la
sanción por incumplimiento, de la que surge la responsabilidad ulterior
de los funcionarios en cuestión
Opera aquí un símil con el sistema diseñado en materia de libertad de
expresión, el que rechaza la censura previa, puesto que es esencial a la
autonomía administrativa, que el ente pueda cumplir o incumplir las
directrices por su cuenta, sin perjuicio de ser sancionados los
personeros y de que los actos guarden su valor y eficacia
V.- Debe considerarse también que el régimen de autonomía administrativa
concedido a las instituciones descentralizadas por el artículo 188 de la
Constitución Política, no comprende el régimen del Servicio Civil,
respecto del cual el legislador está facultado para definir las
condiciones generales de trabajo que deben imperar en toda la
administración pública. En este sentido, la política de salarios de
Gobierno es parte integrante de la política de gobierno, que debe
constituir un régimen estatal de empleo público uniforme y universal. Al
respecto la Corte Plena actuando como Tribunal Constitucional había
resuelto el punto con diáfana claridad en los siguientes términos
"Las metas (típica "materia de gobierno") que se fije el Estado en la
remuneración de sus servidores constituyen toda una política salarial que
tiene que ver no sólo con la retribución del esfuerzo de la persona
individualmente considerada, sino también con sus consecuencias sobre los
demás aspectos de la economía, ya que puede introducir factores de
distorsión en lo económico debido a la intranquilidad social. Por


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"directriz" debe entenderse el "conjunto de instrumentos o normas
generales para la ejecución de alguna cosa", o sea de pautas u
orientaciones que sirven de marco conceptual para la toma de decisiones
De manera que lo relativo a la fijación de salarios como política general
en el Sector Público no puede decirse que es materia principal, exclusiva
o predominantemente "administrativa", sino más bien de "gobierno", y en
que la sujeción de un ente descentralizado a la ley no sólo es posible
sino también necesaria y conveniente. " Corte Plena, sentencia del 16-6-
(...)X.- Esta norma de la ley impugnada, resulta pues, plenamente
constitucional en la medida en que se interprete y aplique correctamente
es decir, en tanto la actuación de la Autoridad Presupuestaria permanezca
en el campo, el diseño y posterior ejecución de las directrices generales
sobre política, pero no desde luego en la medida en que su aplicación
interfiera en la ejecución concreta de esas directrices. El carácter
general de esta función significa que la Autoridad Presupuestaria no
puede, dentro de su competencia, dar órdenes concretas o someter
aprobación los actos específicos de ejecución que son parte de la
autonomía administrativa de esas entidades. Todo esto sin perjuicio de
fiscalizar el cumplimiento de esas directrices y si ellas se inobservan
proceder de conformidad con su ley y con la General de la Administración
Pública. En estas condiciones, no opera la inconstitucionalidad alegada."
"Si, como se dijo, las instituciones autónomas no gozan de una garantía
de autonomía constitucional irrestricta, posibilitando al Poder Ejecutivo
a fijar las condiciones generales de actuación que excedan del ámbito
singular de actuación de cada institución, puede el Ejecutivo o el
legislador válidamente, -como se indicó supra-, girar directrices
generales a todas ellas o a conjuntos de ellas (verbigracia, a los bancos
del Estado), o en áreas de acción generales (inversión o endeudamiento
externo). A juicio de esta Sala el artículo 7 impugnado, que no permite
que sea electo Gerente, Subgerente o Auditor del Banco Central de Costa
Rica, de los Bancos Comerciales ni de las instituciones autónomas o
semiautónomas a quien hubiere ocupado un cargo como miembro de la Junta
Directiva de la respectiva institución durante todos o parte de los dos
años anteriores, lo que busca es promover una política general encaminada
a evitar conflictos de intereses, y no busca interferir en el ámbito de
competencia interna de los Bancos, en donde una vez nombrado el
funcionario, ejercerá con libertad y dentro del marco de la ley, su
competencia. Es decir, la norma no viene a decirle a los Bancos a quién
nombrar, ni qué deben hacer esas personas una vez que están ejerciendo
los puestos, lo que hace es dictar políticas generales en cuanto a las
incompatibilidades en los nombramientos, para evitar conflictos de
intereses que pongan en peligro los intereses mismos que deben proteger
esas instituciones; tanto el Ejecutivo como el Legislador, han procurado
generar leyes -como parte de sus políticas de empleo en general-, que
pongan límites a nombramientos en ciertos cargos,..." (Resolución Número
2276-96 de 15 de mayo de 1996)
En otra Sentencia posterior, la Sala sintetiza los aspectos relevantes de
la Resolución Nº 3309, ya transcrita en lo conducente, de la siguiente


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forma
"i- La autonomía administrativa de las entidades descentralizadas está
sujeta a determinadas limitaciones, que son constitucionales en tanto
sean fijadas por ley (entiéndase la ley formal, como acto de voluntad
emanado de la Asamblea Legislativa)
ii- La existencia y competencias de la Autoridad Presupuestaria son
conformes con la Carta Fundamental, en la medida en que derivan,
precisamente, de una de tales leyes
iii- Es inconstitucional pretender que las instituciones autónomas deban
someter la eficacia de actuaciones particulares suyas a la condición de
tener que obtener autorizaciones del Ejecutivo o de otras dependencias
externas, incluyendo la Autoridad Presupuestaria
iv- La definición de las condiciones generales de trabajo en las
entidades descentralizadas es, igualmente, atribución de leyes dictadas
para ese efecto, y no de normas de rango derivado." (Voto 835-97 de 10 de
febrero de 1998)
También, retomando la Sentencia 3309-94, la Sala Constitucional amplía
los conceptos expuestos en ella y modifica expresamente uno de ellos -en
lo relativo a la suscripción de las directrices por parte del Presidente,
para en su lugar indicar que le corresponde al Poder Ejecutivo-, como a
continuación se verá
"La autonomía de las llamadas "instituciones autónomas del Estado", que
fue uno de los dogmas más ardorosamente levantados por la Asamblea
Constituyente de 1949, se consagró, en su texto original, en los
siguientes términos
"Artículo 188: Las instituciones autónomas del Estado gozan de
independencia en materia de gobierno y administración, y sus directores
responden por su gestión."
Posteriormente ese texto fue reformado por Ley #4123 del 30 de mayo de
1968, en el siguiente sentido
"Artículo 188: Las instituciones autónomas del Estado gozan de
independencia administrativa y está sujetas a la ley en materia de
gobierno"
V.- Como puede verse, la modificación consistió en retirar de la esfera
de autonomía garantizada constitucionalmente de este tipo de entes la de
gobierno, sujetándola, a partir de ese momento, a la ley. Para entender
el alcance de la variación es indispensable examinar la diferencia entre
autonomía administrativa y autonomía de gobierno. Sin embargo, no hay un
criterio seguro para establecer tal diferencia y más bien es evidente que
el texto original del artículo 188 de la Constitución Política únicamente
pretendió, mediante el uso del término "autonomía de gobierno",
relativizar la independencia de estas instituciones. La autonomía, por
definición, es administrativa -de Derecho Administrativo-, de modo que
eventualmente lo que podría distinguirse es autonomía administrativa de
gobierno y autonomía administrativa de administración. Por otra parte,
toda administración implica gobierno, como se ve claramente en el caso de
la división de poderes, según la cual el Poder Ejecutivo reglamenta,
administra y también gobierna, y esas funciones no pueden distinguirse
tan nítidamente como cabría suponer: baste con observar que la


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reglamentaria no se distingue "materialmente" -por su contenido- de la
legislativa, y que no es posible administrar sin gobernar, ni lo uno o lo
otro sin reglamentar. En este contexto, puede decirse que la potestad de
gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios generales,
más o menos discrecionales, mientras que la de administración implica,
fundamentalmente, la realización de aquellas políticas, metas y medios
generales, utilizando -y, por ende, estableciendo a su vez- medios,
direcciones o conductas más concretas y más o menos regladas, de tal modo
que la diferencia entre unas y otras no sería material ni absoluta, sino
simplemente de mayor o menor intensidad y discrecionalidad. Esto puede
entenderse mejor si se recuerda que la modificación del artículo 188 de
la Constitución fue más alusiva que fundamental en aras de relativizar un
mito de autonomía institucional que obstaculizaba la eficacia vincular de
la Planificación nacional del desarrollo, si bien no quedó del todo claro
que, debía aprobarse por ley
(...)X.- De lo anteriormente transcrito se concluye, en lo que atañe al
presente caso
a) Que la Autoridad Presupuestaria está facultada únicamente para
proponer al Poder Ejecutivo directrices y éste para imponerlas, tanto a
la Administración centralizada, como a la descentralizada
b) Que la emisión de estas directrices deriva del poder de dirección; por
tanto, ellas deben tener carácter suficientemente general por su
naturaleza misma -normativa- y por su ámbito -todas las entidades
descentralizadas o conjuntos generales de ellas-, de tal modo que no
asfixien la autonomía administrativa y un grado razonable de
independencia de gobierno, sin el cual aquélla resultaría prácticamente
inútil
c) Que las directrices no pueden dirigirse a una o más instituciones
individualmente consideradas, sino a todas o a categorías genéricas de
ellas, y no pueden implicar ejercicio de jerarquía ni de control previo
d) Que el cumplimiento de esas directrices es materia de administración
y, por lo tanto, de responsabilidad exclusiva de cada institución,
solamente sujeta a las sanciones previstas por ley para su incumplimiento
(artículo 100 de la Ley General de la Administración Pública)
e) Que las directrices se pueden referir a políticas generales de
inversión y endeudamiento, siempre dentro de su especialidad funcional y
de sus fines legalmente establecidos
f) Cuando en el Reglamento de la Ley de la Autoridad Presupuestaria y en
la sentencia transcrita se alude al "Presidente de la República", debe
entenderse, correctamente, el "Poder Ejecutivo", porque las potestades
constitucionales del primero, al igual que las del Consejo de Gobierno,
como órganos de excepción que encarnan en determinados casos el Poder
Ejecutivo, están delimitadas claramente y, por su misma naturaleza
excepcional, no pueden extenderse a otros supuestos que los previstos de
manera expresa por los artículos 139 y 147 de la Constitución Política,
máxime que, si lo fueren, implicarían un cercenamiento de las
genéricamente atribuidas al Poder Ejecutivo normal, esto es, al que
ejercen de manera conjunta el Presidente de la República y el Ministro
respectivo, único órgano de ese Poder al que la Constitución permitió


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asignar funciones adicionales mediante la ley (artículo 140 inciso 20)
El mismo Presidente lo ha entendido invariablemente así, como se ve de
los propios Decretos Ejecutivos considerados en esta sentencia, todos los
cuales suscribió con el Ministro de Hacienda
Es en este contexto que las normas contenidas en los Decretos # 22433-H y
# 22434-H resultan incompatibles con la Constitución Política, en cuanto
que de los mismos, especialmente del primero, emana una orden particular
para el Instituto Nacional de Aprendizaje, al fijarle un límite concreto
de déficit máximo o superávit mínimo acumulado. El hecho de que en la
misma norma se contemplen los límites para otras instituciones o empresas
públicas no le da el carácter general a que se refirió la sentencia
arriba citada, sino que de ella deriva con toda claridad una disposición
concreta para cada una de ellas, no una norma de orden general para todas
ellas o grupos de ellas
Lo contrario se observa, por ejemplo, en el caso del artículo 19 del
Decreto #22434-H, que prescribe un límite del 10% para el crecimiento de
los gastos corrientes de la Administración Pública en general y que, por
su evidente carácter normativo general y corresponder a las demás
características de una verdadera directriz, propia, por ende, de la
materia de gobierno a que alude el artículo 188 de la Constitución, no
resulta inconstitucional
(...) XVIII.- Asimismo, se reitera que los artículos 1º, 3º, 5º, 7º, 8º,
10, 12 y 14, así como, del 11, el párrafo final, de la Ley #6821 (de
Creación de la Autoridad Presupuestaria), sólo pueden y deben
interpretarse y aplicarse de conformidad con la sentencia de esta Sala
#3309-94 de las 15:00 horas del 5 de julio de 1994, con la advertencia de
que las potestades de dirección y de coordinación allí previstas deben
entenderse en todo caso reservadas al Poder Ejecutivo -Presidente de la
República y Ministro del ramo-, porque las potestades constitucionales
del primero, al igual que las del Consejo de Gobierno, como órganos de
excepción que encarnan en determinados casos el Poder Ejecutivo, están
delimitadas claramente y, por su misma naturaleza excepcional, no pueden
extenderse a otros supuestos que los previstos de manera expresa por los
artículos 139 y 147 de la Constitución Política, máxime que, si lo
fueren, implicarían un cercenamiento de las genéricamente atribuidas al
Poder Ejecutivo normal, esto es, al que ejercen de manera conjunta el
Presidente de la República y el Ministro respectivo. El mismo Presidente
lo ha entendido invariablemente así, como se ve de los propios Decretos
Ejecutivos considerados en esta sentencia, todos los cuales suscribió con
el Ministro de Hacienda." (Resolución Nº 6345-97 de 12 de octubre de
1997) (Todos los resaltados en las resoluciones anteriores no son de los
originales)
A partir de las anteriores Sentencias, puede reseñarse la posición de la
Sala Constitucional sobre los conceptos de autonomía y dirección, en los
siguientes puntos
Antes de la reforma del artículo 188 no era posible someter a las
instituciones autónomas a la política general del Estado en cuanto a las
materias puestas bajo su competencia
La reforma hizo constitucionalmente posible someter a dichas


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instituciones a los criterios de planificación nacional
Mediante ley se puede definir la competencia de dichos entes (salvo las
expresamente otorgadas por la propia Constitución)
La autonomía por definición, es administrativa, por lo que hay que
distinguir entre la autonomía administrativa de gobierno y la autonomía
administrativa de administración
Se afirma que la diferencia entre ambas es una cuestión de grado
La de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios
generales, más o menos discrecionales, mientras que la de Administración
implica, fundamentalmente, la realización de aquellas políticas, metas y
medios generales, utilizando -y por ende, estableciendo a su vez- medios,
direcciones o conductas más o menos regladas
El Poder Ejecutivo ejerce poder de dirección sobre las instituciones
autónomas a través de directrices, de conformidad con lo dispuesto por la
Ley General de la Administración Público
En ejercicio de tal poder, puede fijar el ámbito general de actuación
de dichos entes, sin poder determinar el ámbito singular de actuación de
cada institución
No puede el Poder Ejecutivo ordenarles actuar, ni impedir que actúen
(autorización o aprobación previa del ejercicio de su actuación
administrativa particular o específica)
La eficacia de las actuaciones particulares de las instituciones
autónomas no puede estar condicionada a obtener autorizaciones del Poder
Ejecutivo o de otras dependencias externas, salvo el caso de las
competencias de otros órganos constitucionales, como las de la
Contraloría General de la República
En cuanto al tema de las directrices, es importante rescatar los
siguientes elementos de las resoluciones supra transcritas
Se han definido como el conjunto de instrumentos o normas generales
para la ejecución de alguna meta, o sea de pautas u orientaciones que
sirven de marco conceptual para la toma de decisiones
A través de ellas
No se puede ordenar actuar al ente
No se puede impedir que actúe
Pero, si el ente actúa, puede regular que lo haga en una determinada
dirección. * No pueden implicar jerarquía o control previo
El Poder Ejecutivo no puede girar directrices específicas sino a todas
las instituciones descentralizadas o a un conjunto de ellas (por ejemplo,
los bancos del Estado), o en áreas de acción generales (inversión o
endeudamiento externo)
En esta materia son aplicables los artículos 98 y 100 de la Ley General
de la Administración Pública
El ente puede cumplir o incumplir las directrices por ser materia de
administración y, por lo tanto, de responsabilidad exclusiva de cada
institución
Si el ente dirigido incumple las directrices reiteradamente, sin dar
explicaciones satisfactorias, y previa intimación a su cumplimiento, se
puede remover a los directores de las instituciones autónomas, sin
responsabilidad para el Estado


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El Poder Ejecutivo puede fiscalizar el cumplimiento de las directrices
que ha impartido
Si bien, la Sala Constitucional desprende la potestad de dirección del
Poder Ejecutivo directamente del artículo 188 constitucional, debe
insistirse en que, en criterio de este Organo Asesor, dicho numeral no es
el único que la fundamenta, sino que debe relacionarse, además, con las
disposiciones y principios ya citados de ese mismo texto normativo, sea
los numerales 1, 9, 140 incisos 6) y 8) y del principio de unidad estatal
antes desarrollado
Lo analizado hasta aquí da respuesta afirmativa a uno de los puntos
esenciales: si los bancos estatales están constitucionalmente sujetos a
la función de dirección
En efecto, el carácter esencial de la función de dirección y,
correlativamente, el alcance restringido de la autonomía de los entes, en
los términos antes indicados, radica en el hecho de que el Estado debe
procurar mantener su unidad. Unidad que se logra mediante la actividad de
orientación política. El Estado está obligado a mantener su propia
existencia y continuidad en el tiempo. Por lo cual se requiere que, a
través de sus órganos fundamentales (Poder Legislativo y Ejecutivo), el
Estado determine en líneas generales, los fines de la actuación de todos
sus órganos y de sus entes públicos. Puesto que la orientación política
busca mantener la unidad estatal, se sigue el reconocimiento de una
función directora y de coordinación para los titulares de los Poderes
Públicos en relación con el conjunto de esos entes. Potestades que tienen
fundamento constitucional y como tales no lesionan la garantía de
autonomía, según se desprende de la jurisprudencia supra transcrita
Si bien la orientación estatal está a cargo de los Poderes Políticos, el
Poder Ejecutivo asume una posición fundamental. Su actual primacía
funcional le permite centralizar la dirección política del Estado y con
ello la dirección administrativa de los distintos entes. Se justifica,
entonces, que, con base en los principios contenidos en los artículos 140
incisos 6) y 8) y 188 constitucionales, es posible que la ley desarrolle
expresamente esa potestad de dirección
Y es que debe entenderse, dentro del contexto y sentido global de nuestra
Constitución Política, que el diseño organizacional que en ella se
contiene, es que dentro de la división de funciones que se estableció, le
corresponde justamente al Poder Ejecutivo el diseñar y fijar lo que es la
orientación general de la política del Estado, dentro del marco normativo
del derecho de la Constitución, los tratados internacionales y las leyes
Pero esa posibilidad va más allá, al permitírsele -por ejemplo- que en el
periodo de sesiones extraordinarias de la Asamblea Legislativa sólo pueda
conocerse de los proyectos de ley que sean convocados por dicho Poder, de
forma tal, que al menos como principio, y con más fuerza en ese periodo,
pueda buscar la aprobación de las leyes necesarias para lograr la
aprobación de las normas requeridas para la ejecución de su política
La Ley General de la Administración Pública viene a desarrollar esta
potestad de dirección de la siguiente forma
En el artículo 26 b) se establece como atribución del Presidente de la
República el dirigir y coordinar las tareas de Gobierno y de la


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Administración Pública central en su total conjunto, y hacer lo propio
con la Administración Pública descentralizada. En el 27.1 se señala, en
lo que interesa, que corresponde al Poder Ejecutivo dirigir y coordinar
la Administración, tanto central como, en su caso, descentralizada, del
respectivo ramo
Indica también que existe potestad de dirección cuando un órgano puede
impartirle directrices a otro a través de las cuales se ordena la
actividad del ente, imponiéndole las metas y los tipos de medios que debe
emplear para realizarlas, sin que pueda ordenar los actos de éste,
teniendo discrecionalidad el ente para aplicar las directrices de acuerdo
con las circunstancias. Dicha potestad no implica, necesariamente,
jerarquía. Asimismo, el órgano director puede vigilar el cumplimiento de
las directrices y sancionar con la remoción del titular que falte a las
mismas en forma reiterada y grave, sin justificar satisfactoriamente su
inobservancia (artículos 98 y 100 de la Ley General de la Administración
Pública)
En el caso de los personeros de las instituciones autónomas, la Carta
Magna dispone en el artículo 147 inciso 4) que le corresponde al Consejo
de Gobierno nombrar los directores de las instituciones autónomas cuya
designación corresponde al Poder Ejecutivo, siendo, por lo tanto,
consecuente la Ley General de la Administración Pública en el artículo 98
al especificar que el órgano competente para remover a tales servidores,
ante el incumplimiento injustificado de las directrices, es el Consejo de
Gobierno
Pero, además, en razón precisamente de su fundamento constitucional, la
dirección es una potestad predicable en relación con todos los entes
autónomos cubiertos por el numeral 188 de la Carta Magna. De manera que
la circunstancia de que un determinado ente constituya una institución
autónoma o bien, tenga una competencia específica sobre determinado
campo, no excluye, per se, la potestad de dirección en los términos
constitucionalmente consagrados
"...todos los órganos que forman el aparato estatal, como Estado
Constitucional de Derecho, deben someterse a los criterios de
"planificación nacional" y en particular a las directrices de carácter
general dictadas por el Poder Ejecutivo -Gobierno- (arts. 140,3, 8 C.P.),
para cumplir, entre otros, con los mandatos constitucionales de procurar
el mayor bienestar para todos los habitantes del país organizando y
estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza (art
50 C. P.)...El Poder Ejecutivo -Gobierno-, como organización jurídica y
política, es el que se encarga de organizar, dirigir y encauzar a la
sociedad en todos sus aspectos político, jurídico, económico y
social...", (Sala Constitucional, resolución Nº 3089-98 del 12 de mayo de
1998) (Lo resaltado no es del original)
Se observa, al efecto, que la sujeción de todos los órganos que conforman
el aparato estatal -"todo" es comprensivo también de los entes autónomos-
a la potestad de dirección se hace descansar en la propia Constitución
Política y en los fines propios del Estado. Además, la sentencia
transcrita reconoce en términos generales el poder de orientación
política, que se manifiesta fundamentalmente en el plan de gobierno y en


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los planes y programas de desarrollo, consubstancial al Poder Ejecutivo
actual y cuyo destinatario no es sólo el Estado, sino toda la sociedad
Como consecuencia de tal potestad de dirección debe señalarse que, como
expresión del poder directivo, la directriz es un medio de ordenar la
actuación de diversos organismos en forma racional y coherente, con el
objeto de orientar el cumplimiento de los fines públicos que deben
perseguir, y lograr de esa forma la realización de los planes, programas
y políticas definidos por el Poder Ejecutivo. Esa ordenación implica la
orientación en la forma de alcanzar los fines y metas de la actividad del
organismo dirigido y, eventualmente, de los medios para lograrlos,
estableciéndose la coordinación entre los distintos órganos y entes. De
esta forma se permite el cumplimiento del principio de la unidad estatal
Para desentrañar el concepto de directriz presente en nuestro
ordenamiento, retenemos la definición que de ese término hace don Eduardo
Ortiz Ortiz
"...la directriz es un acto administrativo vinculante en cuanto a los
fines y particularmente en cuanto a la forma y los medios de la conducta
dirigida, en relación con un lapso de gestión y no con un acto
determinado, dentro de una relación de confianza que supone un amplio
margen de discrecionalidad en el órgano o ente dirigido". E, ORTIZ ORITZ
Los sujetos del Derecho Administrativo, Departamento de Publicaciones,
Universidad de Costa Rica, 1971, p. 30
De dicha definición podemos extraer los elementos esenciales de la
directriz, que la identifican, separándola, de otros actos. Primero, el
valor jurídico de una directriz es el propio de un acto administrativo
Como tal, sujeto a los elementos de perfección, validez y eficacia de
dichos actos, salvo disposición expresa en contrario del legislador
Empero, el carácter de la directriz no es el propio de una orden ni
tampoco el de un reglamento, lo que se debe a la discrecionalidad que
conserva el dirigido. De modo que aún cuando la directriz debe ser de
alcance general, puesto que se dirige la actividad ("condiciones
generales de actuación" resolución Nº 3309-94 del 5 de julio de 1994) y
no a un acto concreto del ente concernido, no tiene alcance
reglamentario
De esta forma es claro que, el Poder Ejecutivo, con fundamento en la
competencia que le es atribuida constitucional y legalmente, puede
emitirle directrices a todo el conjunto de los bancos estatales
(generalidad que es admitida expresamente por la propia Sala
Constitucional en las resoluciones supra transcritas)
Más aún, esta Procuraduría ya ha tenido oportunidad de manifestarse sobre
el tema a través de sus pronunciamientos. Por ejemplo, en el
pronunciamiento C-032-95 de 6 de febrero de 1995 se señaló en la
conclusión que "...interpretando de conformidad con la Constitución
Política, los bancos estatales, al igual que las demás instituciones
autónomas, están sujetos a las directrices que elabore y proponga la
Autoridad Presupuestaria en materia salarial, una vez promulgadas
formalmente por el Presidente de la República." Posteriormente, se
modificó la posición anterior, para señalarse, en lo que interesa, lo
siguiente


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"Cabría admitir que el desconocimiento de la nueva norma constitucional -
con el sentido antes dicho- sería real y determinaría la
inconstitucionalidad del artículo 6º en el tanto expresa o implícitamente
excluyera toda sujeción de los bancos estatales a criterios uniformes de
política salarial. Esa exclusión implícita se produciría si no existiera
en el Estado un órgano con potestad de fijar políticas, incluyendo la
salarial, para los bancos estatales
Podría afirmarse que los diferentes operadores jurídicos han actuado como
si efectivamente fuera de la Autoridad Presupuestaria no existiese ese
órgano competente. Se ha atribuido, así, a la competencia de este órgano
un alcance del que carece. Como lo puso en evidencia la Sala
Constitucional, la Autoridad Presupuestaria carece de un poder directivo
Su función no llega, en efecto, a la emisión de directrices. La Autoridad
es un órgano de elaboración de las directrices, lo que resulta de una
norma de origen legal, no constitucional. En ese sentido, es un órgano
auxiliar de carácter técnico del Poder Ejecutivo y dentro de él, del
Presidente de la República. En razón del alcance limitado de su
competencia, la Autoridad Presupuestaria no puede ser jurídicamente
considerada órgano director de la política estatal en materia salarial
De lo anterior se deriva que la afirmación de una competencia amplia de
la Autoridad Presupuestaria conduce a un desconocimiento de las
potestades del Poder Ejecutivo y del Presidente de la República, a
quienes corresponde por definición la dirección política del Estado y de
la Administración Pública. En Costa Rica, al igual que en otros
ordenamientos, puede afirmarse que
"...la iniciativa en la fijación de la orientación política corresponde
en nuestro sistema político al Gobierno, y dentro de éste, el mayor
artífice de la misma es el presidente..." R, CANOSA USERA: "La actividad
de orientación política, su relevancia constitucional", en Rev. de
Estudios Políticos, N. 67-1990, p. 147
Conforme los términos de la resolución de la Sala Cuarta, la definición
de la política estatal en materia salarial compete al Presidente de la
República, órgano llamado a mantener la unidad de actuación
gubernamental, e impulsar y dirigir esa acción del Estado y de los demás
entes públicos, en virtud de su condición de Jefe de Estado y de la
Administración Pública y de lo establecido en el artículo 26, b de la Ley
General de la Administración Pública. Por lo que en cumplimiento de la
norma constitucional en materia salarial y en ejercicio de sus
potestades, el Presidente de la República fija la política salarial
aplicable a los bancos estatales, los cuales deberán acatarla en los
términos señalados por el artículo 100 de la Ley General de la
Administración Pública
Consecuentemente, la incompetencia de la Autoridad Presupuestaria para
preparar directrices en materia salarial respecto de los bancos no
permite afirmar que los bancos estatales gocen de libertad para fijar su
política salarial y que en razón del artículo 6º de la Ley de
Modernización Bancaria esté excluida cualquier política estatal en esa
materia." (Pronunciamiento C-130-95 de 7 de junio de 1995)(1)


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(1) Ambos dictámenes partieron de la resolución de la Sala Constitucional
Nº 3309-94 en la que se señalaba que era al Presidente a quien le
correspondía emitir este tipo de directrices. Dicha posición fue
modificada posteriormente en el Voto Nº 6345-97, para señalar que le
correspondía al Poder Ejecutivo emitirlas

De esta forma, ya esta Procuraduría ha reconocido las potestades del
Poder Ejecutivo de definir la dirección política del Estado y de la
Administración Pública, a través de directrices, en específico, frente al
sector bancario
Relación entre las competencias del Poder Ejecutivo con las del Banco
Central
Tal y como se ha venido insistiendo, la potestad de dirección del Poder
Ejecutivo sobre los entes autónomos, es derivada directamente de la Carta
Magna. Consecuentemente, no es posible oponer una competencia atribuida
legalmente al Banco Central, frente a otra que tiene fundamento
constitucional
Ello no significa, en todo caso, que ambas sean incompatibles, porque
operan en ámbitos que, aunque tienen puntos de coincidencia, se
establecen en planos diferentes
La Ley Orgánica del Banco Central le atribuye a éste, como institución
autónoma (art. 1º) una serie de competencias dentro de las que se
encuentra la definición y el manejo de la política monetaria y cambiaria
y la determinación de las políticas generales de crédito (arts. 3 incisos
c) y g), 28 inciso c) y 29 inciso d))
De la lectura de esos numerales, así como especialmente del 79, se
desprende que el Banco Central tiene, dentro de sus competencias, la
determinación de las políticas cambiarias, monetarias y de crédito, las
cuales deben ser ejercidas con criterios de generalidad, sea para todas
las instituciones financieras. No es posible, consecuentemente, que se
fijen políticas que afecten a sólo unas cuantas de ellas
También la citada Ley le establece la obligación a la Junta Directiva del
Banco Central de emitir el Programa Monetario (artículo. 28 inciso d) y
de publicarlo. Sobre este último aspecto, dispone el artículo 14 inciso
"b) Publicará, durante el mes de enero de cada año, el programa monetario
que se propone ejecutar durante el año, e indicará en él sus metas
semestrales. Además, publicará, dentro de los primeros treinta días
naturales de cada semestre, un informe sobre la ejecución del programa
monetario y las modificaciones que se propone introducir en el semestre
siguiente. También publicará cualquier modificación del programa
monetario que realice durante el semestre, a más tardar una semana a
partir de que el acuerdo de modificación sea declarado en firme por la
Junta Directiva."
Así, puede conceptualizarse el Programa Monetario, en forma muy simple,
como el plan de trabajo del Banco Central, visualizando cómo se van a
comportar los diferentes elementos económicos. Por tratarse de un Plan,
lo dispuesto en él como metas u objetivos, no es vinculante para los
diversos agentes económicos


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Aplicando lo anterior al caso que nos interesa, tenemos que el Banco
Central propone, como meta, un crecimiento del crédito al Sector Privado
de un 26%
De esta forma, una vez que el Banco Central fija una meta a través del
Programa Monetario, los integrantes de los diversos sectores deciden si
se ajustan o no a éste, conociendo las eventuales consecuencias
perjudiciales que su inobservancia produciría y tomando en cuenta la
posibilidad de que el Banco Central tome medidas si se presenta un
desequilibrio en la economía. Así, cada uno de ellos decide,
individualmente, si se ajusta al Programa Monetario del Banco Central o
no, quedando todos los sectores comunicados de las metas fijadas por el
Banco Central al Programa Monetario del Banco Central
Ahora bien, los instrumentos a través de los cuáles el Banco Central
puede hacer efectivo el Programa Monetario han sido restringidos por la
actual Ley Orgánica. Algunos pasaron de ser ordinarios a extraordinarios
Es así como, el establecimiento de límites globales al crecimiento
porcentual de las carteras de crédito e inversiones, pasó a formar parte
del capítulo de instrumentos temporales. De esta forma solamente pueden
ser aplicados como mecanismos extraordinarios. Lo anterior se desprende
col contenido del artículo 77 que los define de la siguiente forma
"Cuando la economía manifieste un desequilibrio que, a juicio de la Junta
Directiva, no pueda ser controlado o compensado mediante los instrumentos
de política monetaria que la presente ley establece, podrá usar, con
carácter transitorio, los instrumentos que este capítulo indica. Para
tomar estas medidas, se requiere del voto favorable de, por lo menos,
cinco miembros de la Junta Directiva
Una vez adoptadas, esta deberá informar, inmediatamente, a la Asamblea
Legislativa sobre las causas que la llevaron a tomarlas y las
consecuencias que espera de ellas. Una vez utilizado cualquiera de los
instrumentos descritos en este capítulo, no podrá utilizarse nuevamente
este instrumento hasta después de transcurrido un año desde su último día
de vigencia."
Así, para el establecimiento de los límites al crecimiento porcentual de
las carteras de crédito -ya no como meta, sino como orden para todas las
instituciones supervisadas por la SUGEF-, el Banco Central debe seguir el
procedimiento señalado en el numeral supra transcrito
De otra parte, la competencia del Poder Ejecutivo está determinada por
las atribuciones constitucionales y legales que se le asignan. En el tema
que nos interesa, en virtud de la aplicación del principio de unidad
estatal que permite el ejercicio de la potestad de dirección que puede
ejercer el Poder Ejecutivo frente a los entes autónomos, y con el objeto
de mantener la coherencia de la política estatal, es que no resulta
inconstitucional o ilegal, que dicho Poder le indique mediante directriz
a sus Bancos Estatales que sigan las metas propuestas por el Banco
Central a través del Programa Monetario
De esta forma, la diferencia que surgiría entre los Bancos del Estados y
los otros sectores, es que a los jerarcas de los primeros, repetimos, por
su naturaleza jurídica y en virtud de la potestad de dirección del Poder
Ejecutivo, le serían aplicables lo dispuesto en los artículos 98 y 100 de


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la Ley General de la Administración Pública. Conforme con los citados
numerales, pueden cumplir o incumplir la directriz, y en este último
supuesto, si no es debidamente justificado el incumplimiento, sus
directores quedan sujetos a posibles sanciones
En cuanto a la determinación por parte del Poder Ejecutivo de sectores
preferenciales de acceso al crédito de la Banca Estatal (arts. 1 y 2)
En la determinación de la preferencia de los sectores que se
beneficiarían con los créditos de la banca estatal, tampoco hay invasión
de competencias del Poder Ejecutivo frente a las del Banco Central. Este
último, según ya se señaló, no le puede indicar a una o varias
instituciones financieras quiénes serían los sujetos beneficiarios
preferentemente del acceso al crédito, porque, según ya se indicó, su
competencia está determinada por la generalidad de las medidas que
adopte. Es por ello que cada institución financiera debe ser la que
determine -en el tanto el Banco Central no fije una política general en
esa materia- la orientación que se le dará al crédito
En el caso de los Bancos Estatales, por su naturaleza, y en virtud de la
potestad de dirección que le otorgó la Constitución al Poder Ejecutivo,
es que éste los puede orientar en la definición de los sectores que
considera que requieren, con mayor urgencia, de acceso al crédito de
dichos entes, en aplicación también de la competencia que ostenta, con
arreglo a los principios que se desprenden del artículo 50 de nuestra
Constitución Política
En otras palabras, determinar qué actividades o sectores deben ser
beneficiarios del crédito, es una decisión que está estrechamente
vinculada con la política económica. Puesto que la definición de
políticas estatales corresponde a los poderes políticos, se sigue que
compete a dichos poderes determinar selectivamente las actividades
económico-sociales que consideran deben ser promocionadas, en razón del
interés público presente en ellas, así como los sectores sociales que
serán favorecidos. Esta determinación abarca el precisar hacia dónde se
orienta el apoyo estatal a la iniciativa privada. Una ayuda que, en todo
caso, debe comprender siempre los sectores sociales más desfavorecidos en
virtud de los imperativos del Estado Social de Derecho, y concretamente
de los principios fundamentales de solidaridad y justicia social, que
informan el ordenamiento
El crédito oficial es una manifestación de la acción administrativa de
fomento propia del Estado, particularmente porque se trata de crédito a
más largo plazo y de condiciones de amortización normalmente más
ventajosas que el privado. Es un estímulo instrumental, condicionado a
una finalidad determinada. La actividad que se promueve es seleccionada
según opciones políticas
"...Son opciones políticas las que en cada momento determinarán los
sectores que el crédito oficial comprende; también, las que precisan las
prioridades y el alcance de las ayudas a otorgar. Los motivos que puede
haber para que el crédito oficial se establezca en relación con una serie
de actividades y no con otras. Las preferencias que al respecto puedan
adoptarse, la amplitud y ordenación que para cada caso se señalan son
siempre consecuencia de esas determinaciones políticas...". S, MARTIN-


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RETORTILLO B.:Derecho Administrativo Económico, II, La Ley, Madrid, 1991,
p. 190
Corresponde recordar que los bancos estatales están obligados a colaborar
en la consecución de los objetivos de la política económica del Estado
"Deben actuar en estrecha colaboración con el Poder Ejecutivo,
coordinando sus esfuerzos y actividades", reza el primer párrafo del
artículo 2º de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. De allí que
no pueda considerarse que constituya una extralimitación del Poder
Ejecutivo el que defina como instrumento de su política, una orientación
selectiva del crédito oficial
No obstante, el punto puede ser enfocado desde otra perspectiva y
concretamente, la titularidad de la competencia para orientar
selectivamente el crédito. Ciertamente, la regulación de la mayor parte
de los aspectos que atañen al sistema bancario es, generalmente,
determinada por el Banco Central, como parte de su política crediticia
Empero, cabe observar que la Ley Orgánica del Banco Central no consagra
en su favor la posibilidad de fijar la orientación de crédito por
sectores de actividad o poblacionales. Luego, puede estimarse que este
punto no es estrictamente de índole técnica, sino de política económica,
por cuanto se trata de establecer un vínculo entre objetivos económico-
sociales y la necesaria asistencia crediticia hacia ellos. Es esa
consideración la que justifica, en criterio de la Procuraduría, que el
Poder Ejecutivo pueda orientar la actuación de la banca estatal,
señalando sectores prioritarios para el crédito oficial
En la Directriz, efectivamente, se hace una indicación de preferencia
crediticia con el objeto de lograr el acceso a ciertos sectores sociales
al crédito bancario estatal. Pero tal y como se ha venido insistiendo,
ello parte de la naturaleza de los Bancos Estatales, que debe permitir
una orientación del crédito a los sectores más necesitados en un
determinado momento histórico (doctrina del artículo 50 de la Carta
Magna). Máxime que aquellos que no obtengan crédito en la banca nacional
pueden acudir a otras fuentes de financiamiento. Nótese, además, que se
indica que la orientación es preferente y no excluyente
Debe tomarse en cuenta, asimismo, que el hecho de beneficiar a
determinados sectores frente a otros en busca de políticas de fomento a
una determinada actividad o grupo, no constituye una transgresión al
principio de igualdad. La Sala así lo ha reconocido en diversas
resoluciones. Como ejemplo, puede citarse la siguiente
"VII. - Como segundo tema, los accionantes consideran discriminatorio
para los comerciantes del resto del país, el hecho de que a los
comerciantes del Depósito se les permita vender con precios más bajos la
disminuir los aranceles de importación de las mercancías que allí se
venden y permitirles un margen de utilidad mayor. Estima la Sala que no
procede acoger esta pretensión por las siguientes razones: el hecho de
que el legislador haya creado un régimen fiscal especial para el
funcionamiento del Depósito Libre de Golfito no constituye una limitación
irrazonable o desproporcionada a la libertad a la libertad de comercio,
en el tanto, como se expuso en puntos anteriores, la Ley, al tender a
solucionar un grave problema socio - económico producido por la retirada


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de las compañías que se dedicaban al cultivo del banano en la zona del
Pacífico Sur del país, permitiendo la importación de mercancías bajo
aranceles menores y su consiguiente venta a precios más bajos que en el
resto del país, lo que hace es garantizar la operación de esa especial
zona de exención fiscal con el fin de cumplir el propósito social
descrito. Es decir, la operación del Depósito Libre no es un fin en sí
mismo. No se pretende con esto crear adrede un régimen de privilegio en
perjuicio de los demás comerciantes, discriminándolos por omisión, o como
se denomina en doctrina, por discriminación negativa, al otorgar un
privilegio que se niega a los demás, sino que este régimen constituye un
medio de solución de los problemas socioeconómicos de una zona deprimida
para alcanzar la igualdad, no para perjudicarla
VIII. - Bajo este concepto, es posible dentro del Derecho de la
Constitución, estimular el desarrollo de aquellas zonas del país que no
hayan sido beneficiadas por otros medios como sería infraestructura, y la
prestación de servicios básicos, el disfrute, en fin, de condiciones
materiales de igualdad en relación con otras zonas, poblados o ciudades
del país que gozan de un grado de desarrollo mayor, sobretodo por la
tendencia a la concentración de inversiones estatales y privadas en
ciertas zonas, en detrimento de otras. Así analizado el caso, el estado
(sic) está legitimado para fomentar el desarrollo de lugares alejados, en
particulares circunstancias económico - sociales, como las de la zona sur
- pacífica del país. Esto es lo que la doctrina ha denominado políticas
de fomento de polos de desarrollo, en los cuales se incentiva la
instalación de industrias y de empresas que logren compensar la
desigualdad individuo versus individuo, sino también la desigualdad entre
diversos grupos humanos. Las disposiciones dispares de la Ley, frente al
régimen común, tal cual la disminución de aranceles de importación de la
admisión de márgenes de utilidad son medidas compensatorias que favorecen
la igualdad real, empleando como herramienta una desigualdad formal, en
tanto no se alcance la primera, gracias a que el trato preferencial de la
zona deprimida no es fin sino el medio ideado por el legislador para
ayudar a los habitantes de ésta, no se produce un quebranto a la
Constitución, en materia de igualdad jurídica y de libertad de comercio."
(Voto 319-95 de 17 de enero de 1995)
Más aún, doctrinariamente se ha reconocido la relación entre el sistema
del crédito oficial con una actividad de fomento
"La fundamentación del sistema del crédito oficial así como la amplitud
que debe recibir son temas que hay que plantear en el contexto de su
consideración como actividad de fomento. Las razones que lo explican son
desde luego fáciles de adivinar; máxime habida cuenta de las exigencias
que impone el Estado social de Derecho." (Sebastían Martín-Retortillo
Baquer, Op. Cit. pág. 190)
Consecuentemente, tampoco sobre este aspecto considera este Organo Asesor
que exista una discriminación, que pueda constituir una violación del
principio de igualdad
En cuanto a la posible violación al principio de autonomía En el punto
primero de este aparte, ya se analizó el concepto de autonomía y su
relación con la potestad de dirección del Poder Ejecutivo a la luz de la


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jurisprudencia de esa Sala sobre la materia. A continuación se
determinará si la Directriz cuestionada se enmarca o no dentro de esos
conceptos
Los puntos 1 y 2 de la Directriz, lo que hacen es señalarle a todos los
bancos estatales -generalidad que es aceptada expresamente por la Sala
Constitucional en las resoluciones transcritas al inicio- sobre la forma
en que deben orientar el crédito. Les define una política económica a
cumplir, concepto que no se encuentra comprendido dentro de la autonomía
administrativa, sino de gobierno, y consecuentemente sujeto a las
potestades de dirección reguladas legalmente en los artículos 98 y 100 de
la Ley General de la Administración Pública
En ellos no se le está ordenando actuar al ente, no se le está impidiendo
que actúe; pero sí se está determinando que sí actúa, lo haga en una
determinada dirección, lo que es compatible con el concepto de directriz
y con la jurisprudencia de la Sala Constitucional sobre el tema. Nótese
que lo que la Directriz está definiendo son prioridades para alcanzar el
interés general
Conforme lo antes expuesto, considera la Procuraduría que los artículos
1º y 2º de la Directriz Nº 15, numerales idénticos que se encuentran
contenidos en la Directriz Nº 17 de las 17 horas del 3 de marzo,
publicada en el Alcance Número 16 a la Gaceta Número 47 de 9 de marzo,
ambos del año en curso, no contrarían la autonomía administrativa de los
bancos estatales
En cuanto al punto tercero del acto cuestionado, debe hacerse notar, que
este tipo de disposiciones se encuentran dentro del concepto de directriz
que ha desarrollado la Sala, según ya se señaló
Dado el contenido de este artículo, puede estimarse que el Poder
Ejecutivo hace suyo el citado Programa Monetario, en lo que se refiere al
crédito al sector privado, integrándolo dentro de su plan global de
acción. Al hacerlo, fija como meta de las operaciones crediticias de los
bancos estatales hacia el sector privado, el límite contemplado en el
Programa Monetario. En ese sentido, la meta es que no se sobrepase el
límite cuantitativo que contempla el Programa Monetario
Puede discutirse si ese límite excede el cometido propio de las
directrices de "fijar las condiciones generales de actuación" de los
bancos, para imponerle una actuación determinada y condicionada por un
límite. Estima la Procuraduría, empero, que al presente caso es aplicable
el criterio sostenido por la Sala Constitucional en relación con el
artículo 19 de los Lineamientos Generales de Política Presupuestaria para
1994, Decreto Ejecutivo N. 22434-H de 12 de agosto de 1993, artículo que
establecía un límite para el crecimiento de los gastos corrientes en el
presupuesto de 1993. La Sala resolvió que, a diferencia de lo dispuesto
en el Decreto N. 22433-H de misma fecha (porcentajes de déficit o
superávit para cada institución concernida), el límite general
establecido no violentaba la autonomía administrativa del Instituto
Nacional de Aprendizaje
"Es en este contexto que las normas contenidas en los Decretos # 22433-H
y # 22434-H resultan incompatibles con la Constitución Política, en
cuanto que de los mismos, especialmente del primero, emana una orden


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particular para el Instituto Nacional de Aprendizaje, al fijarle un
límite concreto de déficit máximo o superávit mínimo acumulado. El hecho
de que en la misma norma se contemplen los límites para otras
instituciones o empresas públicas no le da el carácter general a que se
refirió la sentencia arriba citada, sino que de ella deriva con toda
claridad una disposición concreta para cada una de ellas, no una norma de
orden general para todas ellas o grupos de ellas
Lo contrario se observa, por ejemplo, en el caso del artículo 19 del
Decreto N. 22434-H, que prescribe un límite del 10% para el crecimiento
de los gastos corrientes de la Administración Pública en general y que,
por su evidente carácter normativo general y corresponder a las demás
características de una verdadera directriz, propia, por ende, de la
materia de gobierno a que alude el artículo 188, no resulta
inconstitucional". Resolución Nº 6345-97 antes citada
Si bien en el caso que ocupa nuestra atención, el límite no se le está
fijando a toda la Administración Pública, es lo cierto, según ya se
indicó supra, que el requisito de generalidad que deben cumplir las
directrices se refiere a todas las instituciones autónomas, o a un
conjunto de ellas, citando justamente la Sala Constitucional como
ejemplo, el caso de los bancos del Estado. Consecuentemente, al ordenarle
a los bancos estatales someterse al programa Monetario del Banco Central,
lo que hace es integrar éste a los criterios de planificación nacional,
determinándole una meta o política a cumplir
Asimismo, el límite que se les está estableciendo a través de la sujeción
al Programa Económico del Banco Central, es el mismo para el conjunto de
instituciones afectadas y, consecuentemente, es una situación similar a
la que la Sala planteó en el segundo párrafo supra transcrito. Por ende,
el mismo resulta constitucional
En torno a la obligación de presentar un informe sobre el cumplimiento de
la directriz
Finalmente, conforme al contenido del artículo 4º de la Directriz, los
bancos estatales están obligados a presentar cada semestre un informe que
detalle el cumplimiento de lo dispuesto en la directriz. ¿Es compatible
la autonomía administrativa con la obligación de presentar informes?
Cabe recordar, al efecto, que el propio artículo 140 en su inciso 8)
dispone como atribución del Poder Ejecutivo el vigilar el funcionamiento
de los servicios públicos, por lo que no puede estimarse que la
obligación de presentar informes entrañe el establecimiento de una
relación de tipo jerárquico entre el Poder Ejecutivo y los citados
bancos. Máxime que los bancos estatales están en el deber de colaborar
con el Ejecutivo en el logro de la política económica. Debiendo
entenderse, como se indicó, que se trata simplemente de un mecanismo de
información y retroalimentación al Ejecutivo, sobre el logro de las metas
en cuestión
Es por ello que la exigencia del Poder Ejecutivo de que los bancos deban
rendirle un informe al Consejo de Gobierno, no significa lesión a la
autonomía de tales entes
Como la propia directriz lo indica, la presentación de informes tiene
como objeto permitirle al Gobierno constatar el cumplimiento de la


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directriz. Se trata de un mecanismo de verificación de la directriz que
no puede considerarse, per se, contrario a la autonomía administrativa de
los bancos
Por el contrario, tanto la Ley General de la Administración Pública, como
la jurisprudencia de la Sala Constitucional citada al inicio, son
contestes en que la potestad de dirección implica la de vigilancia del
cumplimiento de las directrices. En este específico caso, la propia
directriz establece un mecanismo de verificación que en modo alguno puede
violentar la autonomía, puesto que está fundamentado tanto en el
artículos 140 y 188 constitucionales, como en los numerales 98 y 100 de
la Ley General de la Administración Pública
Debe tomarse en cuenta, asimismo, que en el caso de miembros de
instituciones autónomas, la ley especifica que quien debe sancionar el
incumplimiento de las directrices es el Consejo de Gobierno; distinción
necesaria dado que en virtud de lo dispuesto por el artículo 147 inciso
4) de la Carta Magna y desarrollado en diversas leyes, como la 4646 de 20
de octubre de 1970, 5507 de 19 de abril de 1974 y 7558 de 3 de noviembre
de 1995, éste el órgano competente para hacer los nombramientos en dichos
puestos. De esta forma, la Ley General es consecuente al establecer que
el órgano que debe sancionar el incumplimiento de las directrices por
parte de los miembros de las juntas directivas de las instituciones
autónomas, es el Consejo de Gobierno
Como consecuencia de lo anterior, debe entenderse que en estos supuestos,
dicho órgano también tiene potestad para vigilar el cumplimiento de las
directrices que le fueron impartidas al ente autónomo
Es por ello que la obligación establecida en la Directriz, en el sentido
de que los Bancos deban presentar un informe cada seis meses al Consejo
de Gobierno, detallando el avance de su cumplimiento, es una forma de
establecer la posibilidad de verificación del cumplimiento de ésta por el
órgano competente para sancionar su incumplimiento. Lo anterior,
consecuentemente, es compatible con el concepto de autonomía, que
comprende el poder de dirección
Nótese que la presentación de ese informe, en modo alguno, determina el
ámbito singular de actuación de cada institución. No le ordena actuar en
un determinado sentido en su gestión; no es una autorización para actuar
no está condicionando la gestión del ente; características que sí son
incompatibles con la autonomía. Simplemente solicita la entrega de una
información, que, como ya se analizó, puede ser cumplida o no, sin
perjuicio de las sanciones correspondientes a los miembros del órgano
colegiado responsable
Aspectos concretos consultados
En particular, se consultan los siguientes aspectos
1. ¿Puede el Poder Ejecutivo a través de la Directriz Nº 15 de las 10
horas del 19 de enero en curso y, dentro del ámbito del poder de
dirección y el deber de colaboración, en aplicación de los artículos 130
y 139 de la Constitución Política y 26, incisos a), b) y h), y 99, 100,
101, 102, 103, 105 y 107 de la Ley General de la Administración Pública,
establecer en forma vinculante y de acatamiento obligatorio un límite
global de crecimiento en el crédito al sector privado, aplicable sólo a


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los bancos comerciales del Estado, o ese límite sólo puede ser
establecido por el Banco Central de Costa Rica mediante la aplicación de
las potestades que les confiere su ley orgánica en los artículos 77 y 79?
2. ¿Es dable interpretar -dado que la Directriz no lo dice-, que el
porcentaje del 26% estimado en el programa monetario como meta de
crecimiento global del crédito al sector privado de octubre de 1998 a
diciembre de 1999, debe ser considerado como un límite de crecimiento a
la cartera de crédito al sector privado del Banco de Costa Rica?
3. Si se interpreta que efectivamente se debe limitar el crecimiento de
la cartera del Banco de Costa Rica al 26%: ¿Podrían rechazarse
solicitudes de crédito que reúnan los requisitos para obtenerlo, o
abstenerse de recibirlas, considerando lo establecido en el artículo 3,
inciso 4) de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, contándose
con los recursos económicos para financiar esos préstamos?
4. Si la Directriz obliga a acatar el límite de crecimiento del 26% en al
expansión de crédito al sector privado: ¿Libera ésta de toda
responsabilidad personal tanto a los Directores como a la administración
del Banco de Costa Rica, por los actos que ellos adopten para hacerla
cumplir, si ello redundara en algún perjuicio patrimonial para el Banco?
En primer término, debe señalarse que ya en el presente estudio se hizo
referencia a los numerales que fundamentan la potestad de dirección del
Poder Ejecutivo, en relación con los Bancos Estatales
Debe precisarse que las directrices si bien vinculan en cuanto al orden
de prioridades de los fines que impone el ordenamiento jurídico y los
medios y acciones generales que deben seguirse para lograr su efectivo y
cabal cumplimiento de estos, es lo cierto que el órgano dirigido puede
apartarse de ellas. La anterior afirmación se realiza en virtud de que la
Ley General de la Administración Pública expresamente dispone en el
artículo 100 que el dirigido "tendrá en todo caso discrecionalidad para
aplicar las directrices de acuerdo con las circunstancias". El órgano
dirigido entonces será el que determinará si la aplica o no la directriz
Además, en relación con los directores de los entes descentralizados,
expresamente se prevé que éstos puedan incumplir las directrices, dando
explicación satisfactoria sobre las razones de su proceder (doctrina de
los artículos 98.1 y 100.1 de la Ley General de la Administración
Pública
Ahora bien, la Directriz consultada lo que le indica a los Bancos
Estatales -que son aquellos sobre los que tiene potestad de dirección- es
que cumplan con el Programa Monetario del Banco Central en cuanto a la
expansión del crédito al sector privado. Dicho señalamiento no se le
podía hacer al resto de los sectores, por cuanto sobre ellos el Poder
Ejecutivo no tiene tal facultad
En dicho Programa se establece como meta un crecimiento del crédito al
sector privado de un 26%, de conformidad con el Artículo 5 del Acta 4970-
98 de 16 de setiembre de 1998, en el que la Junta Directiva del Banco
Central de Costa Rica acuerda
"Establecer para el cuatro trimestre del Programa Monetario de 1998, y
para el Programa Monetario de 1999, esto es, para el período comprendido
entre el 1º de octubre de 1998 y el 31 de diciembre de 1999, una meta de


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crecimiento del crédito al Sector Privado de un 26% incluidas las
operaciones de recompra. Para tales efectos, se tomará como base el saldo
del Crédito al Sector Privado existente al 30 de setiembre de 1998."(2)

(2) Acuerdo que aparece también en el Artículo 8, del Acta 4980-98 de 9
de diciembre de 1998

Es por ello que es dable interpretar que dicho porcentaje -si se decide
ajustarse a lo dispuesto por la Directriz- operaría como un parámetro de
referencia que limitaría el crecimiento de la cartera de crédito al
sector privado del Banco de Costa Rica
En cuanto a la posibilidad de rechazar solicitudes de crédito que reúnan
los requisitos para obtenerlo o abstenerse de recibirlas, considerando lo
establecido en el artículo 3 inciso 4) de la Ley Orgánica del Sistema
Bancario Nacional, nos permitimos indicar lo siguiente
Dispone el artículo al que se hace referencia
"Artículo 3.- Competen a los bancos las siguientes funciones esenciales
1) Colaborar en la ejecución de la política monetaria, cambiaria,
crediticia y bancaria de la República
2) Procurar la liquidez, solvencia y buen funcionamiento del Sistema
Bancario Nacional
3) Custodiar y administrar los depósitos bancarios de la colectividad
Cuando se trate de bancos privados que capten recursos en cuenta
corriente o de ahorro a la vista, siempre que se cumpla con los
requisitos establecidos en el artículo 59 de esta ley
4) Evitar que haya en el país medios de producción inactivos, buscando al
productor para poner a su servicio los medios económicos y técnicos de
que dispone el Sistema." ( Así reformado por el artículo 162, inciso a),
de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica Nº 7558 del 3 de
noviembre de 1995)
De esta forma, si bien el inciso 4) establece que se debe evitar que haya
medios de producción inactivos, es lo cierto que los incisos 2) y 3)
obligan a colaborar con la ejecución de la política monetaria, cambiaria,
crediticia y bancaria de la República, así como procurar la liquidez,
solvencia y buen funcionamiento del Sistema Bancario Nacional
Tal y como se ha venido señalando, el Poder Ejecutivo, a través de la
Directriz lo que hizo fue priorizar, dentro de los fines otorgados por el
ordenamiento jurídico, aquellos que en un determinado momento histórico
considera que resulta fundamental desarrollar, aspecto de fondo propio de
una decisión político-económica que esta Procuraduría por su naturaleza,
no puede entrar a valorar. No obstante se desprende, del contenido mismo
de la Directriz, que se le está dando una especial relevancia a lo
dispuesto en los dos primeros incisos, frente a lo estipulado en el
cuarto
En todo caso, será en última instancia el propio ente el que determine si
se acoge a lo dispuesto en la Directriz. Consecuentemente, es una
decisión propia del Banco determinar los mecanismos de ejecución de su
política y, por ahí, si se rechazan o no las solicitudes de crédito
Nótese, además, que los medios para lograr los fines propuestos los debe


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determinar también la propia Administración
De lo expuesto hasta aquí, es que tampoco puede afirmarse que la
existencia misma de la Directriz libera de toda responsabilidad personal
a los Directores y a la Administración del Banco de Costa Rica, por los
actos que ellos adopten, si ello redundara en algún perjuicio patrimonial
para el Banco
Este Organo Asesor no puede determinar la existencia o no de
responsabilidades frente a actos o hechos futuros e inciertos(3). Pero en
todo caso, es posible afirmar que conforme al régimen de responsabilidad
de la Ley General de la Administración Pública, los personeros son
responsables en lo personal únicamente cuando actúan con culpa grave(4) o
dolo(5) (arts. 199 y 210 de la Ley General de la Administración Pública),
lo que ha sido reiterado por la jurisprudencia nacional. Veamos

(3) Puede verse en ese mismo sentido, el pronunciamiento C-052-99 de 16
de marzo de 1999 de esta Procuraduría
(4) Sobre el concepto de culpa grave se ha señalado: "De las variadas
clasificaciones de la culpa que la doctrina suele establecer, la más
relevante a efectos civiles es la que distingue de la culpa leve u
ordinaria la culpa grave o lata. La culpa grave o lata consiste en un
apartamiento de gran entidad del modelo de diligencia exigible: No prever
o no evitar lo que cualquier persona mínimamente cuidadosa hubiera
previsto o evitado. Puede ser grave tanto la culpa consciente como la
culpa inconsciente o sin previsión. En el primer caso, siempre que el
agente no haya querido ni aceptado la producción de la falta de
cumplimiento o del evento dañoso previsto, pues entonces habría dolo,
siquiera eventual." (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen II, Editorial
Civitas, España, 1995, pág. 1865)
(5) La diferencia entre los conceptos de dolo o culpa ha sido analizada
de la siguiente forma: "La acción u omisión han de ser culpables, esto
es, producto de la deliberada voluntad de dañar (dolo) o de negligencia o
imprudencia (culpa) del agente. La diferencia entre estas dos formas de
culpabilidad radica en la voluntariedad o intencionalidad." (Enciclopedia
Jurídica Básica, Volumen II, Editorial Civitas, España, 1995, pág. 2585)

"Asimismo, no debe olvidarse la diversidad existente en la Ley General
citada, en cuanto a la causa de responsabilidad frente a tercero
tratándose de la administración, responde por todos los daños causados
por su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo
fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero (artículo 190.1)
los funcionarios públicos, por el contrario, sólo deben responder cuando
hayan actuado con dolo o culpa grave (artículo 199.1)." (Sala Primera de
la Corte Suprema de Justicia Nº 112 de 14:25 horas del 25 de noviembre de
1994)
Asimismo, también debe tomarse en cuenta, entre otros, el artículo 27 de
la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional que establece
"Artículo 27.- Cada Junta Directiva ejercerá sus funciones con absoluta
independencia y bajo su exclusiva responsabilidad, dentro de las normas
establecidas por las leyes, reglamentos aplicables y principios de la


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técnica. Los miembros de las juntas directivas tendrán la más completa
libertad para proceder en el ejercicio de sus funciones conforme con su
conciencia y con su propio criterio, por cuya razón serán personalmente
responsables de su gestión en la dirección general del respectivo banco
Sobre ellos pesará cualquier responsabilidad que conforme con las leyes
pueda atribuírseles por dolo, culpa o negligencia. Quienes no hubieren
hecho constar su voto disidente, responderán personalmente con sus bienes
de las pérdidas que le irrogue al Banco, por la autorización de
operaciones prohibidas por la ley, o que hayan sido autorizados mediante
dolo, culpa o negligencia
La asunción de algún margen de riesgo comercial no será un hecho
generador de responsabilidad personal en tanto haya tenido adecuada
proporción con la naturaleza emprendida y no se haya actuado con dolo,
culpa o negligencia; todo de conformidad con las reglas de la sana
negociación bancaria. Tratándose de materia sancionatoria en todos los
casos en que intervenga la Superintendencia General de Entidades
Financieras (*), corresponderá al órgano que deba dictar el acto final
dar la audiencia respectiva al funcionario o los funcionarios implicados
El presidente y los demás directores bancarios se concretarán en sus
funciones al ejercicio de las atribuciones que por ley les han sido
conferidas, sin abarcar funciones privativas de la administración, ni
influir en los funcionarios encargados de dictaminar sobre el
otorgamiento de créditos, ni gestionarlos por ellos mismos en favor de
persona alguna, salvo extender referencias respecto al gestionante que
conozcan. El incumplimiento de lo anterior será causal para que sean
removidos por el Consejo de Gobierno." (Así reformado por Ley No. 7107 de
4 de noviembre de 1988, artículo 4º). (*Así modificado el nombre del ente
contralor bancario por el artículo 176 de la Ley Orgánica del Banco
Central de Costa Rica Nº 7558 de 3 de noviembre de 1995)
De esta forma, los Directores son personalmente responsables de las
decisiones que con su participación se tomen en el seno del órgano
colegiado al que pertenecen cuando actúen con dolo o culpa grave. Lo
mismo se puede indicar para el resto de los funcionarios de la
administrativos del ente, en relación con los actos que éstos dicten
En todo caso, sí es posible indicar que la existencia de la Directriz es
un elemento a tomar en cuenta en la fundamentación de las decisiones
propias de la Administración, y que bajo ciertas circunstancias, podría
determinar la inexistencia de una culpa grave por parte de los
funcionarios del Banco en la toma de decisiones. Pero eso habría que
valorarlo en cada caso concreto
Asimismo, es importante destacar que los directivos no podrían alegar un
deber de obediencia porque ese instituto, en la citada Ley General, se
encuentra previsto para los casos de que exista relación jerárquica,
situación que según se expuso, no existe entre un ente autónomo y el
Poder Ejecutivo (doctrina del artículo 107 de la Ley General de la
Administración Pública)
Finalmente debe aclararse que lo expuesto queda sujeto a lo que resuelva
la Sala Constitucional en la Acción de Inconstitucionalidad que se
tramita bajo el expediente 99-001439-007, planteada por la Unión de


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Empleados del Banco de Costa Rica, en la que se discute la
constitucionalidad de la Directriz de comentario
De Usted, atentamente,

Dr. Román Solís Zelaya Lic. Farid Beirute Brenes
Procurador General Procurador General Adjunto “11


10. LA DESCENTRALIZACIÓN (C-048-93)


“C-048-93

6 de abril de 1993
Señor Enrique Góngora Trejos
Presidente Comisión de Energía Atómica Presente Estimado señor

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a
su oficio del 5 de los corrientes, recibido en este Despacho el día 17 último. En
él, nos consulta la naturaleza jurídica de la Comisión de Energía Atómica

Al respecto, manifiesta que el numeral 3 de la Ley Básica de Energía Atómica para
Usos Pacíficos (Ley Nº 4383 del 18 de agosto de 1969), creó dicha Comisión. Al
hacerlo, dispuso que contaría con personería jurídica y patrimonio propio

Pese a esto último y aquí radica su duda, se dispuso en el numeral de cita, que
la Comisión estaría bajo la superior dirección del Poder Ejecutivo. Se cuestiona,
si ello se traduce en dependencia organizativa y funcional o tutela
administrativa

I.- Elementos de la Descentralización

La descentralización es una técnica de organización de las competencias
administrativas, que permite el traslado permanente de funciones. Implica una
voluntad política de especializar el cumplimiento de ciertas tareas públicas

Un ente es descentralizado en la medida en que el legislador -es decir el Estado
la crea- le concede: personalidad jurídica y autonomía patrimonial, para el
cumplimiento de un fin público

Lo primero se traduce en la atribución a título último, definitivo y exclusivo de
una competencia administrativa. Implica el rompimiento del vínculo jerárquico con
la Administración Central, con la cual permanece unido por la vía del control

La norma jurídica que le otorga personalidad al ente, transfiere una competencia
del Estado a un ente público menor, quien tendrá poder de decisión propia en su
esfera de actuación. Constituye pues, un descongestionamiento del Poder Central

Es por ello que se afirma, el fin público a satisfacer por la nueva
personificación pública, es idéntico en sustancia con uno que es propio y


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característico del Estado, lo cual también es esencia, para la existencia de un
ente descentralizado

Ahora bien, es necesario -en principio- para que opere una verdadera
descentralización que los poderes transferidos sean de decisión. No es suficiente
en consecuencia -al menos en general-, que los poderes sean de propuesta o de
informe

En principio, el otorgamiento da personalidad jurídica implica una titularidad
plena y completa de los poderes administrativos propios para el cumplimiento del
cometido. Sea, existe libertad y esta solo puede ser negada en forma expresa

Asimismo, es esencial a la descentralización el que la nueva persona pública esté
dotada de patrimonio y rentas propias, como los derivados de la prestación de los
servicios que brinda o de la exportación de los bienes públicos que se le
asignan

Empero, lo fundamental del elemento financiero patrimonial, es la afectación
legal de los recursos, que pueden provenir del Presupuesto Nacional; de modo que
le permitan al ente -materialmente- cumplir sus fines y desenvolver su acción

Al respecto, pueden verse: dictámenes de este Despacho Nos

C-104-91 de 19 de junio de 1991 y C-053-82 del 13 de julio de 1982. Así como la
obra de: Rafael Bielsa, "Principios de Derecho Administrativo", Buenos Aires,
Editorial Depalma, 1963, Página 653

O bien: Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo Tomo I, Bs. As.,
Editorial Abeledo-Perrot, 1965, Págs. 375-376 y, Enrique Sayagués Laso, "Tratado
de Derecho Administrativo" T.I. Montevideo, Editorial Martín Bianchi, 1953, Págs
229-230.”12


“C-109 99

San José, 01 de junio, 1999
Licenciado Luis Gerardo Fallas Acosta
Abogado de la Dirección General de Aviación Civil

Estimado señor

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a
su oficio No. 990038 del 12 de enero de 1999, mediante el cual solicita el
dictamen de esta Procuraduría relativo a la naturaleza jurídica de las " Empresas
Comerciales", en ejecución del Acuerdo del Consejo Técnico de Aviación Civil,
adaptado en el artículo 08 del la Sesión Ordinaria 81-98 de 27 de noviembre de


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Al respecto, se procede a emitir el siguiente criterio

I.- ANTECEDENTES


En fecha 13 de mayo de 1975, por acuerdo del Consejo Técnico de Aviación Civil,
adoptado en el artículo 8) de la sesión 159, se resolvió " Administrar a través
de la Dirección General de Aviación Civil los servicios de Bar y Restaurante del
Aeropuerto Juan Santamaría; y encargar a esa dependencia de la preparación de un
procedimiento administrativo - contable, desconcentrado de la actividad ordinaria
de la Dirección General y en coordinación con la Dirección General de Auditoría
del Ministerio de Obras Públicas y Transportes."


En el informe de la Auditoría Interna de la Dirección General de Aviación Civil,
AI-306-98 del 24 de noviembre de 1998, suscrito por la Licda. Carmen Lidieth
Segura Granados, Coordinadora de la Auditoría Interna, se recomendó al Consejo
Técnico de Aviación Civil solicitar el criterio de la Procuraduría para que
aclare, desde la nueva perspectiva de Aviación Civil, cuál es la situación que se
da con Empresas Comerciales y cuáles son los alcances del poder de injerencia que
tiene la Dirección General de Aviación Civil en sus decisiones administrativas y
labores


En la carta del 12 de enero de 1999, suscrita por el Lic. Luis Gerardo Fallas
Acosta, con el visto bueno de la Licda. Patricia Arce Hernández, Jefe de esa
Dirección, se indica que la voluntad expresa del Consejo Técnico de Aviación
Civil fue crear una dependencia desconcentrada de la Dirección General, que
realizara los servicios de Bar y Restaurante del Aeropuerto Internacional Juan
Santamaría. Por otra parte, señala que la Procuraduría, en su dictamen C-256-84,
ha catalogado a "Empresas Comerciales" como un Organo-Empresa

Que de acuerdo por lo dicho por la Msc. Laura Rivera R., Interventora de
"Empresas Comerciales", en su informe del 27 de julio de 1998, su estructura se
describe así: "Empresas Comerciales está conformada por 116 empleados, de los
cuales 21 son administrativos y 95 operativos... Cuenta con una Gerencia General,
una Sección de Alimentos y Bebidas, de las que depende seis establecimientos de
comidas y bebidas, una Sección de Tiendas, que tiene un jefe de tiendas, el cual
tiene a su cargo cinco tiendas, más librería. Adicionalmente, se tienen los
siguientes departamentos: Planificación y Presupuesto, Supervisión y Control,
Contraloría Administrativa, Recursos Humanos, Proveeduría , Contabilidad,
Servicios Generales del que dependen: Transporte, Bodega, Mantenimiento, Archivo,
Inventario, Aseo y Ornato, y se tiene también un Departamento Financiero del que
dependen Tesorería, cuentas por cobrar, cuentas por pagar, cajas, bancos"

Concluye, que desde el punto de vista formal, "Empresas Comerciales" no puede ser
un órgano desconcentrado por que no fue creado por los mecanismos legales
correspondientes, sea mediante ley o reglamento; y a pesar de que en la realidad


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es una dependencia de la Dirección General de Aviación Civil, con una estructura
administrativa que opera en forma muy similar a un órgano de desconcentración
mínima, en virtud del poder de revisión y avocación que tiene el Consejo Técnico
sobre esa dependencia, tampoco puede calificarse como tal por carecer de las
potestades típicas del fenómeno, constituyéndose, más bien, una relación de
dirección del primero sobre el segundo


En el oficio número DAJ-0914 del 21 de mayo de 1997, suscrito por el Licenciado
Roberto Gamboa Chaverri, Director General de la Dirección General de Asuntos
Jurídicos de la Contraloría General de la República, siguiendo el criterio de la
Procuraduría General de la República que más adelante se expondrá, señala que
"Empresas Comerciales" es una empresa- órgano

"De lo expuesto, queda claramente establecido que de acuerdo con la naturaleza
jurídica de 'empresas comerciales' como 'órgano- empresa' perteneciente a
Aviación Civil, y encargada de la explotación de servicios públicos conexos en el
Aeropuerto Internacional Juan Santamaría, como son los servicios de restaurante y
venta de artesanías, el régimen jurídico que se les aplica -aún cuando la empresa
es propiedad de un ente público- resulta ser el privado, mismo que cubre las
relaciones laborales que allí surgen

Del análisis anterior se deja sentado, que la actividad desarrollada por Empresas
Comerciales de Aviación Civil en la explotación de los servicios conexos o
accesorios que están presentes en el Aeropuerto Juan Santamaría, resulta acorde
con la normativa jurídica aplicable al Consejo Técnico de Aviación Civil, tomando
en consideración que esa actividad, por su naturaleza, ser propia de explotación
mercantil, opera bajo esquemas de actividad comercial del derecho privado"


En lo que interesa señala

" Dentro de la variedad y tipos de órganos que componen la Administración
Pública, destaca por su estructura sui generis la empresa-órgano, figura que es
consecuente con los postulados doctrinales imperantes, en cuanto justifican el
hecho de que el Estado tiene y debe realizar actividades que lindan muchas veces
con el lucro, accesorias en unos casos, primordiales en otros, pero necesarias al
fin, y consecuentes con sus objetivos básicos. Sobre este concepto nos dice el
jurista costarricense Mauro Murillo: 'La figura de la empresa-órgano se da cuando
un ente público no tiene como misión principal la actividad de empresa, sino que
ésta reviste, en relación con su actividad total, un carácter secundario o
accesorio. En tal supuesto se crea un órgano especial que en forma relativamente
independiente asume la actividad de empresa'

Revista de Ciencias Jurídicas N°24, Número Extraordinario, Junio- Setiembre-
Diciembre de 1974, p. 294

El pensamiento transcrito es claro en cuanto al grado de autarquía de que gozan
los órganos-empresa, de donde se desprende consecuentemente que ellos poseen una


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administración financiera mucho más flexible que la aplicable en general al ente
del cual ésta forma parte, ya que su principal actividad en cierto grado depende
de las transacciones económicas que realice, y no propiamente del presupuesto
asignado a la institución. La característica apuntada nos hace ver cómo en la
realidad, algunos entes que son creados por el Estado, utilizan medios jurídicos
idénticos a las personas jurídicas que crean los particulares. De ahí que se vea
la necesidad de que sus relaciones internas sean reguladas por un mismo tipo de
legislación"


El asunto que se consulta tiene dos vertientes. La primera, acerca de la
naturaleza jurídica de "Empresas Comerciales". La segunda, el tipo de relación
jurídica que se da entre esa dependencia y la Dirección General y el Consejo
Técnico de Aviación Civil


En vista de los aspectos consultados, resulta ocioso abordar el tema del concepto
de la empresa pública, el cual no es unívoco ni válido en todo tiempo y lugar
Nos parece, que en el dictamen número 246-98 del 18 de noviembre de 1998, el tema
fue tratado en extenso y con propiedad

En este caso, nos limitaremos a enunciar las diversas modalidades de empresas
públicas que existen, a fin de establecer en cual de ellas se ubica la
dependencia "Empresas Comerciales"
a.1.- LA EMPRESA ORGANO

Los principales perfiles generales de la empresa órgano, son entre otros, ser
relativamente independiente, carecer de personalidad jurídica, además de gozar de
autonomía administrativa, financiera y contable

"Las comúnmente denominadas empresas-órganos (También llamadas empresas propias o
de explotación 'el regie' o 'regiebetried' que son unidades económicas sin
personalidad jurídica propia y por ende sin autonomía; administradas directamente
por la organización administrativa central, sea en un régimen de centralización o
a lo sumo de desconcentración, pero nunca de descentralización".(Dalsaso Arauz
(Gladys) y otro. "Empresa pública y empresa privada del Estado", en Revista
Judicial. Corte Suprema de Justicia, año XIII, número 44, San José- Costa Rica,
Setiembre, 1988, p. 41

Interesa entonces ver cual es la relación organizativa que se da entre los entes
descentralizados y el respectivo órgano del ente. Debemos decir que existe una
relación de control. Esta se manifiesta en " un poder de directriz"

" Este poder no sólo es compatible en general con la descentralización sino que
también se puede dar entre órganos de donde es obvio, que bien pueden las
haciendas ser sujetos pasivos de una relación de dirección, y en efecto es ésta
la relación que la liga al órgano superior del ente al cual pertenecen, no estado
pues sujeta a ordenes sino a directrices," (Murillo Mauro, Perfiles jurídicos de
la Empresa Pública en Italia y en Costa Rica, Revista de la Contraloría General
de la República, Diciembre de 1972, No


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15, San José, Costa Rica, pag. 27.)

Sobre la relación existente entre la empresa órgano y el ente, continua diciendo
el autor lo siguiente

" En efecto, son regidas por órganos propios sometidos a directrices pero no a
órdenes, según hemos visto, del Ministro respectivo; tienen legitimación negocial
y judicial, y no están sujetas al control preventivo de la Corte de Cuentas
Tienen presupuesto y cuentas separadas y propia tesorería pero están sometidas en
general a las normas de la "contabilidad" del Estado

Es oportuno notar, respecto a los presupuestos, como aunque inicialmente eran
configurados como presupuesto de tipo público, la fuerza de las cosas los ha
llevado siempre más a resultar presupuestos haciendales." ( Murillo, Mauro. Op
Cit. p. 28)


" Se da cuando el ente desarrolla como actividad exclusiva o principal la de la
empresa. Es el llamado ente público económico

La independencia del ente público económico es mayor que la de la empresa órgano
Tales empresas integran un sector diverso de la administración pública,
precisamente el de la administración descentralizada. Su régimen jurídico en
general será diverso, sobre todo en cuanto a la administración financiera y
controles (...)." (Murillo, Mauro. La empresa pública, en Derecho Constitucional
Costarricense, San José, Editorial Juricentro, 1983, pag. 307.)

La empresa pública ente público desarrolla una actividad destinada a la
producción y el cambio de bienes y servicios. Puede asumir distintas modalidades
organizacionales: institución autónoma, ente público estatal y ente público no
estatal


Conocida también como empresa privada del Estado, constituye la más acabada
expresión de la intervención del aquel en la economía. Esta acción del Estado
responde a los principios de una economía mixta, tales como el de
complementariedad, competitividad y de colaboración

Por lo general, la empresa privada del Estado adquiere el esquema organizativo
comercial, fundamentalmente, el de la sociedad anónima

Técnicamente no se debería considerar como una empresa pública, toda vez de que,
en estricto sentido, empresa pública es la que está organizada bajo una forma
organizativa derecho público que tiene como actividad principal la comercial o la
industrial, regida por el Derecho Privado, como ocurre con los Bancos del Estado
o el Instituto Nacional de Seguros

" La empresa ente privado o bien la sociedad mixta, es formalmente una sociedad
como cualquier otra constituida conforme al Código de Comercio y regida por éste


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La participación pública debe ser tal que le permita a la administración
controlar económicamente la sociedad, lo que se logra controlando la asamblea
general de socios que es la que nombra a los administradores. Fuera de esa
relación no se da otra entre la administración pública propietaria de las
acciones y la sociedad." (Murillo, Mauro, op.cit.)

La actividad primordial de estas empresas es comercial, que bien podría
denominarse "economía simple" y que es típicamente privada

Dadas las características que presenta actualmente "Empresas Comerciales", este
Despacho no encuentra ningún motivo suficiente para modificar el criterio vertido
en el Dictamen C-256-84 en el sentido de que su naturaleza jurídica es la de una
empresa-órgano. "Empresas comerciales" sigue siendo una dependencia de la
Dirección General de Aviación Civil, carece de personalidad jurídica, aunque goza
de una relativa independencia en lo administrativo, financiero y contable,
realiza una actividad secundaria -administrar los servicios del Bar, Restaurante,
tiendas y librería- en relación con la actividad principal de la institución y su
presupuesto es parte del presupuesto de Aviación Civil

DESCONCENTRACION

Corresponde ahora determinar si la dependencia "empresas comerciales" está
organizada en un régimen de centralización o desconcentración. Este aspecto es de
suma importancia, debido a que la relación jerárquica entre la Dirección General
y el Consejo Técnico de Aviación Civil y "Empresas Comerciales" será plena o
limitada, dependiendo de la posición que se asuma. Por razones metodológicas, es
necesario hacer una análisis de la figura de la desconcentración

"La competencia de una organización administrativa puede ser transferida
internamente mediante el proceso de desconcentración

En ese sentido, la desconcentración de competencias implica una distribución de
éstas dentro de una misma persona jurídica, por la cual un órgano inferior recibe
una competencia de decisión en forma exclusiva, para que la ejerza como propia,
en nombre propio y bajo su propia responsabilidad. Por ese proceso, el órgano
inferior se ve dotado de la capacidad jurídica para decidir en nombre propio de
la materia desconcentrada, de modo que el reparto administrativo se especializa
como un medio para mejor satisfacer los cometidos públicos. Empero, el órgano
desconcentrado continúa siendo parte de la organización central originaria

Ese proceso conlleva que el jerarca resulte incompetente para emitir los actos
relativos a la materia desconcentrada. Lo que no significa, sin embargo, una
pérdida absoluta de competencia sobre el punto. Corresponde a la norma creadora
de la desconcentración el definir el ámbito material de ésta y, por ende, cuáles
poderes mantiene el jerarca respecto del inferior, debiéndose concluir que en los
demás aspectos de la actividad, el inferior permanece sometido a jerarquía
Importa señalar que el jerarca puede, además, mantener el poder de mando e
instrucción sobre el órgano desconcentrado, aspecto que determina el grado de
desconcentración". (Dictamen 271-98 del 15 de diciembre de 1998)


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En el caso de la desconcentración se quiebra el principio de jerarquía, no en
vano la doctrina italiana habla de la descentralización jerárquica, ya que los
poderes del jerarca (mando, revisión y avocación) desaparecen. Ahora bien, la
desconcentración no implica un desconocimiento absoluto de las potestades que se
derivan de la relación jerarca. El jerarca conserva aquellos poderes que son
compatible con el fenómeno de la desconcentración, es decir, que no incide en la
esfera de las atribuciones exclusivas del órgano. Dentro de estas potestades se
encuentran la de vigilancia, la disciplinaria y la de dirimir conflictos de
competencia

Esta Procuraduría ha señalado

"La norma que desconcentra delimita la materia desconcentrada así como los
poderes conferidos al órgano inferior. Pero en los demás aspectos de su
actividad, este órgano permanece sometido a la relación jerárquica
Consecuentemente, el jerarca ejercita sus poderes normales respecto de los
ámbitos no desconcentrados"

(C-026-97 de 12 de febrero de 1997)

Un aspecto que resulta relevante en esta consulta, es el hecho de si el fenómeno
de la desconcentración sólo puede operar por ley o reglamento. Según la tesis que
esgrime el Departamento Legal de la Dirección General de Aviación Civil,
"Empresas Comerciales" no puede considerarse como un órgano desconcentrado, ya
que su creación no se hizo por medio de una ley o un reglamento, sino a través de
un acuerdo del Consejo de Aviación Civil

La desconcentración constituye una excepción a la relación jerarquía, técnica
jurídico administrativa fundamental de la organización administrativa, sin la
cual, difícilmente, podría concebirse una actuación racional, con un unidad de
sentido, de parte de la Administración Pública. Esta técnica, junto el principio
de asignación de competencias, permiten que una organización tal compleja,
diversa y enorme, pueda cumplir, en forma cabal, la función pública, es decir,
prestar aquellas actividades necesarias para una adecuada satisfacción del
interés público

Por tal razón, todo rompimiento del principio de jerarquía debe estar
fundamentado en verdaderas razones de interés general, las cuales deben ser
apreciadas por aquellos funcionarios que ostentan la representación popular o
tienen la condición del superior jerárquico supremo (artículo 103 de la Ley
General de la Administración Pública)

No podemos olvidar, que la desconcentración implica una pérdida de importantes
potestades del jerarca, que en una relación normal, le corresponderían a él. Por
tal razón, y dejando de lado cuando la desconcentración se decreta mediante ley,
es el jerarca quien debe valorar, sopesar y justificar si, en un caso concreto,
debe romperse o no la relación jerárquica con el fin de satisfacer, de mejor
manera, el interés público

Dado el carácter excepcional que tiene la figura de la desconcentración y al
afectar uno de los instituto jurídicos más importantes de la organización y el
funcionamiento de la Administración Pública, como es el principio de jerarquía,


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es lógico y comprensible suponer que el legislador haya establecido que la
desconcentración solo puede operar por ley o por reglamento. Es por ello, que a
la Administración Pública no le está permitido utilizar otras vías o alternativas
para operar este fenómeno. En este sentido la ley es clara, y al operador
jurídico no le queda otro remedio que ajustarse a lo que dispone

Con base en lo anterior, no basta que la dependencia "empresas comerciales" sea
una empresa-órgano para considerarla como un órgano desconcentrado. Para tal fin,
es necesario que exista una norma, legal o reglamentaria, que haya operado la
desconcentración. Es decir, la creación de una empresa-órgano per se no tiene el
efecto o la consecuencia de provocar el fenómeno de la desconcentración

Tampoco podemos olvidar, que la Administración Pública está regida por el
principio de legalidad (artículo 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley
General de la Administración Pública, que como técnica de autoridad, obliga a la
Administración Pública a actuar sólo en aquellos casos en los cuales existe una
norma habilitante del ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está
prohibido)

Si el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública establece, como
norma de principio que, todo órgano distinto del jerarca estará plenamente
subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración
operada por ley o reglamento, no podría la Administración Pública, mediante otra
vía, producir la desconcentración, ya que si actuara en esa dirección, estaría
cometiendo una grave violación al principio de legalidad

Ha de concluirse, necesariamente, que el acuerdo del Consejo Técnico de Aviación
Civil, adoptado en el artículo 8) de la sesión 159, en que se resolvió
administrar a través de la Dirección General de Aviación Civil los servicios de
Bar y Restaurante del Aeropuerto Juan Santamaría; y encargar a esa dependencia de
la preparación de un procedimiento administrativo-contable, desconcentrado de la
actividad ordinaria de la Dirección General y en coordinación con la Dirección
General de Auditoría del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, provocó la
creación de una empresa-órgano, mas no la de un órgano desconcentrado

Nótese de que cuando en el acuerdo del Consejo Técnico de Aviación Civil, se
utiliza la palabra "desconcentrado", se refiere al procedimiento administrativo a
través del cual se va prestar los servicios de Bar y Restaurante del Aeropuerto
Juan Santamaría, y no al órgano de la Dirección General de Aviación Civil que va
a realizar la actividad

Consecuencia de lo anterior, la relación entre la dependencia "Empresas
Comerciales" y la Dirección General de Aviación Civil y el Consejo Técnico de
Aviación Civil, se ubica dentro del régimen de centralización, por lo que se
aplica, en toda su extensión, los principios y las normas que rigen la relación
jerárquica, los cuales se encuentran consagrados en los artículos 101 al 110 de
la Ley General de la Administración Pública

Es importante aclarar, que la anterior conclusión en nada altera el régimen
jurídico aplicable a "Empresas Comerciales" en relación con su actividad, la cual
esta regida, dada su naturaleza, por el Derecho común, así como sus relaciones
laborales


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Un último aspectos que debemos analizar, el cual no se puede dejar pasar por
alto, dada su incidencia en la anterior conclusión, es el hecho de que cuando el
Consejo Técnico de Aviación Civil adoptó el acuerdo aún no había entrado en
vigencia la Ley General de la Administración Pública, por lo que alguien podría
argumentar que la normativa relativa a la desconcentración, no es aplicable al
presente caso

Consideramos que el anterior hecho no invalida el corolario de este informe,
porque el principio de jerarquía en la organización administrativa es la regla y
la desconcentración es la excepción, situación que se daba antes y después de la
vigencia de la Ley General de la Administración Pública. Por otra parte, pese a
no haber entrado en vigencia la citada ley, es claro que, a tenor de lo dispuesto
en el artículo 11 de la Constitución Política, los órganos del Estado estaban
sometidos al principio de legalidad, por lo que la desconcentración solo podía
operar si existía una norma que autorizara al órgano respectivo actuar en tal
dirección

En el presente caso, creemos que el acuerdo del Consejo Técnico de Aviación Civil
no es suficiente para operar la desconcentración, a pesar de que ese momento aún
no había entrado en vigencia la Ley General de la Administración Pública, toda
vez que, para que ello ocurriera, el citado órgano tenía que estar autorizado por
una norma expresa del ordenamiento jurídico (legal o reglamentaria)

III CONCLUSIONES

a.- La dependencia de la Dirección General de Aviación Civil denominada "Empresas
Comerciales", es una empresa órgano

b.- El fenómeno de la desconcentración sólo puede operar por ley o reglamento,
tal y como establece el artículo 83 de la Ley General de la Administración
Pública

c.- La dependencia "Empresas Comerciales" no es un órgano desconcentrado, ya que
esta condición nunca le ha sido otorgada por ley o reglamento

d.- La relación entre la dependencia "Empresas Comerciales" y la Dirección
General de Aviación Civil y el Consejo Técnico de Aviación Civil, se ubica dentro
del régimen de centralización, por lo que se aplica, en toda su extensión, los
principios y las normas que rigen la relación jerárquica, los cuales se
encuentran consagrados en los artículos 101 al 110 de la Ley General de la
Administración Pública

De usted, con toda consideración FERNANDO CASTILLO VIQUEZ MARIAMALIA MURILLO
KOPPER

Mediante oficio número 990038 del 12 de enero de 1999, suscrito por el Licenciado
Luis Gerardo Fallas Acosta, abogado de la Dirección General de Aviación Civil, en
ejecución del acuerdo del Consejo Técnico de Aviación Civil, adoptado en el
artículo 08 de la sesión ordinaria 81-98 de 27 de noviembre de 1998, solicita el
criterio de la Procuraduría General de la República sobre la naturaleza jurídica
de la dependencia "Empresas Comerciales"


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Este despacho, en su dictamen C-109-99 del 1 de junio de 1999, suscritos por
Fernando Castillo Víquez, Procurador Constitucional y Mariamalia Murillo Kopper,
Asistente de Procurador, concluyen lo siguiente: a.- La dependencia de la
Dirección General de Aviación Civil denominada "Empresas Comerciales", es una
empresa órgano. b.- El fenómeno de la desconcentración sólo puede operar por ley
o reglamento, tal y como establece el artículo 83 de la Ley General de la
Administración Pública. c.- La dependencia "Empresas Comerciales" no es un órgano
desconcentrado, ya que esta condición nunca le ha sido otorgada por ley o
reglamento. d.- La relación entre la dependencia "Empresas Comerciales" y la
Dirección General de Aviación Civil y el Consejo Técnico de Aviación Civil, se
ubica dentro del régimen de centralización, por lo que se aplica, en toda su
extensión, los principios y las normas que rigen la relación jerárquica, los
cuales se encuentran consagrados en los artículos 101 al 110 de la Ley General de
la Administración Pública.”13


FUENTES CITADAS


Ley No. 6227 de 2 de mayo de 1978 Publicada en La Gaceta No. 102 de 30 de mayo de 1978
ARTS 99-100
Ley No. 6227 de 2 de mayo de 1978 Publicada en La Gaceta No. 102 de 30 de mayo de 1978
ARTS. 101-106
Ley No. 6227 de 2 de mayo de 1978 Publicada en La Gaceta No. 102 de 30 de mayo de 1978
ARTS 107-110
Procuraduría General de la República, Oficio n° C-071-2005. Dirigido al Director Ejecutivo del Instituto del Café de
Costa Rica el 17 de febrero del 2005
Procuraduría General de la República, Oficio n° C-322-2002. Dirigido al Presidente de la República el 29 de
Noviembre del 2002
Procuraduría General de la República, Oficio n° C-275-2002. Dirigido al Director Ejecutivo del INFOCOOP el 16 de
octubre del 2002
Procuraduría General de la República, Oficio n° C-138-1998. Dirigido al Director Ejecutivo del Colegio Federado de
Ingenieros y de Arquitectos el 17 de julio de 1998
Procuraduría General de la República, Oficio n° C-138-1998. Dirigido al Director Ejecutivo del Colegio Federado de
Ingenieros y de Arquitectos el 17 de julio de 1998
Procuraduría General de la República, Oficio n° OJ-091-2001. Dirigido al Ministro de la Presidencia el 9 de Julio del
Procuraduría General de la República, Oficio n° C-092-2000. Dirigido al Presidente de la Comisión Nacional del
Consumidor el 9 de mayo del 2000
Procuraduría General de la República, Oficio n° C-078-1999. Dirigido al Presidente de la Junta Directiva del Banco de
Costa Rica el 23 de abril de 1999
Procuraduría General de la República, Oficio n° C-048-1993. Dirigido al Presidente de la Comisión de Energía
Atómica el 6 de abril de 1993
Procuraduría General de la República, Oficio n° C-109-1999. Dirigido al Abogado de la Dirección General de
Aviación Civil el 01 de junio de 1999


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