Resolución de Conflictos en Ocasión de los
Informes de Auditoría Interna

Rama del Derecho: Derecho Administrativo. Descriptor: Administración Pública

Palabras Claves: Auditoría Interna

Fuentes de Información: Normativa y Jurisprudencia. Fecha: 02/07/2013


Contenido


1. La Potestad Disciplinaria de la Contraloría General de la República en
2. Competencia de la Contraloría General de la República para la Instrucción y
Eventual Sanción en Materia de Vigilancia y Fiscalización de la Hacienda


RESUMEN

El presente documento contiene jurisprudencia sobre el Informe de Auditoría Interna,
considerando los supuestos de los artículos 35, 36, 37 y 38 de la Ley de Control
Interno


 NORMATIVA

El Informe de Auditoría Interna


Artículo 35. Materias sujetas a informes de auditoría interna. Los informes de
auditoría interna versarán sobre diversos asuntos de su competencia, así como sobre
asuntos de los que pueden derivarse posibles responsabilidades para funcionarios, ex
funcionarios de la institución y terceros. Cuando de un estudio se deriven
recomendaciones sobre asuntos de responsabilidad y otras materias, la auditoría
interna deberá comunicarlas en informes independientes para cada materia

Los hallazgos, las conclusiones y recomendaciones de los estudios realizados por la
auditoría interna, deberán comunicarse oficialmente, mediante informes al jerarca o a
los titulares subordinados de la administración activa, con competencia y autoridad
para ordenar la implantación de las respectivas recomendaciones

La comunicación oficial de resultados de un informe de auditoría se regirá por las
directrices emitidas por la Contraloría General de la República

Artículo 36. Informes dirigidos a los titulares subordinados. Cuando los informes de
auditoría contengan recomendaciones dirigidas a los titulares subordinados, se
procederá de la siguiente manera

a) El titular subordinado, en un plazo improrrogable de diez días hábiles contados a
partir de la fecha de recibido el informe, ordenará la implantación de las
recomendaciones. Si discrepa de ellas, en el transcurso de dicho plazo elevará el
informe de auditoría al jerarca, con copia a la auditoría interna, expondrá por escrito
las razones por las cuales objeta las recomendaciones del informe y propondrá
soluciones alternas para los hallazgos detectados

b) Con vista de lo anterior, el jerarca deberá resolver, en el plazo de veinte días hábiles
contados a partir de la fecha de recibo de la documentación remitida por el titular
subordinado; además, deberá ordenar la implantación de recomendaciones de la
auditoría interna, las soluciones alternas propuestas por el titular subordinado o las de
su propia iniciativa, debidamente fundamentadas. Dentro de los primeros diez días de
ese lapso, el auditor interno podrá apersonarse, de oficio, ante el jerarca, para
pronunciarse sobre las objeciones o soluciones alternas propuestas. Las soluciones que
el jerarca ordene implantar y que sean distintas de las propuestas por la auditoría
interna, estarán sujetas, en lo conducente, a lo dispuesto en los artículos siguientes


c) El acto en firme será dado a conocer a la auditoría interna y al titular subordinado
correspondiente, para el trámite que proceda

Artículo 37. Informes dirigidos al jerarca. Cuando el informe de auditoría esté dirigido
al jerarca, este deberá ordenar al titular subordinado que corresponda, en un plazo
improrrogable de treinta días hábiles contados a partir de la fecha de recibido el
informe, la implantación de las recomendaciones. Si discrepa de tales
recomendaciones, dentro del plazo indicado deberá ordenar las soluciones alternas
que motivadamente disponga; todo ello tendrá que comunicarlo debidamente a la
auditoría interna y al titular subordinado correspondiente

Artículo 38. Planteamiento de conflictos ante la Contraloría General de la República
Firme la resolución del jerarca que ordene soluciones distintas de las recomendadas
por la auditoría interna, esta tendrá un plazo de quince días hábiles, contados a partir
de su comunicación, para exponerle por escrito los motivos de su inconformidad con lo
resuelto y para indicarle que el asunto en conflicto debe remitirse a la Contraloría
General de la República, dentro de los ocho días hábiles siguientes, salvo que el jerarca
se allane a las razones de inconformidad indicadas

La Contraloría General de la República dirimirá el conflicto en última instancia, a
solicitud del jerarca, de la auditoría interna o de ambos, en un plazo de treinta días
hábiles, una vez completado el expediente que se formará al efecto. El hecho de no
ejecutar injustificadamente lo resuelto en firme por el órgano contralor, dará lugar a la
aplicación de las sanciones previstas en el capítulo V de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República, N° 7428, de 7 de setiembre de 1994


JURISPRUDENCIA


1. La Potestad Disciplinaria de la Contraloría General de la República en Materia
de Hacienda Pública

Voto de mayoría

“IV. El recurso de la parte demandada contiene varias aristas distintas, sin embargo
estima esta Sala, el tema principal que se debe abordar, como de seguido se expone,
es la violación directa por indebida interpretación del artículo 72 de la LOCGR, en
cuanto comprende la competencia del ente contralor, para iniciar un procedimiento
disciplinario y sancionar a un funcionario, cuando medie una actuación indirecta
contra la hacienda pública, como es el caso en concreto. Estimó el Tribunal
sentenciador, que el precepto en mención, no contempla dentro de los supuestos

sancionables con la inhabilitación de ingreso o reingreso a un cargo, la participación
mediata o indirecta del funcionario, en la afectación de la hacienda pública. Entienden
los juzgadores, que la sanción impuesta es una limitación a los derechos
fundamentales del actor y las normas que contienen limitaciones a estos derechos,
deben ser interpretadas de manera restrictiva. Es decir, acota el A quem, está vedada
la posibilidad de realizar aplicaciones extensivas, amplias o integradoras para los
supuestos que no estén expresamente contemplados. Esto es así, en su criterio, por
cuanto los derechos fundamentales se encuentran cubiertos por el principio de reserva
de ley, lo que impone a su vez la existencia de una ley formal que establezca los
parámetros en los que procede aplicar la limitación. Así las cosas, consideró que, no
resulta admisible incluir dentro de los supuestos sancionables por el canon 72 de la
LOCGR la participación mediata o indirecta del funcionario, en los hechos
eventualmente perjudiciales para la hacienda pública que fueron realizados por otros
servidores públicos. Por el contrario, interpretando de manera restrictiva la norma,
concluye, solo resulta sancionable con la inhabilitación de ingreso a cargos de la
hacienda pública quien haya cometido por sí mismo y de manera directa, un delito o
falta contra las normas que integran el sistema de fiscalización, contra la propiedad o
la buena fe de los negocios. En consecuencia, estimaron los juzgadores, la CGR impuso
al actor una sanción, por hechos que fueron cometidos por otros funcionarios distintos
a éste y contra quienes no se estableció ningún tipo de responsabilidad, ni se
determinó el perjuicio que tales acciones pudieron ocasionar sobre la hacienda
pública. Aunado a que en su criterio, existe una presunción de legitimidad del acto
dictado por el accionante. Esto por cuanto la Administración no procuró ningún
mecanismo para eliminarlo de la vida jurídica

V. A partir de lo reclamado, es necesario analizar la competencia constitucional
asignada a la CGR en tema de vigilancia y fiscalización de la hacienda pública, que –
entre otras atribuciones– incluye la instrucción del procedimiento y la eventual sanción
a los funcionarios que incumplan, de manera directa, con la normativa aplicable en
esta materia, según lo ha explicado ampliamente la Sala Constitucional en diversos
fallos, entre ellos el n° 2004-02199 de las 12 horas 59 minutos del 27 de febrero del
2004 que reza: “(…) A tenor del ordinal 183 de la norma fundamental le compete a la
Contraloría General de la República auxiliar a la Asamblea Legislativa “(...) en la
vigilancia de la Hacienda pública (...) con “(...) absoluta independencia y administración
en el desempeño de sus labores”. La vigilancia de la Hacienda pública es un concepto
jurídico indeterminado, cuya concreción corre por cuenta del propio constituyente -al
definir, especificar y hacer un elenco no exhaustivo de sus competencias, tal y como
ocurre en el ordinal 184 constitucional- del legislador -dado que según se desprende del
inciso 5 del artículo 184, sus competencias no son numerus clausus- y la jurisprudencia
de este Tribunal Constitucional a través de su tarea hermenéutica del Derecho de la
Constitución. El concepto de vigilancia evoca, ineluctablemente, los de fiscalización,


supervisión y control de todos los extremos y aspectos que comprenden la Hacienda
pública. No cabe la menor duda que el constituyente originario erigió a la Contraloría
General de la República en un órgano rector de fiscalización superior de todos los
aspectos que atañen a la Hacienda pública. Esa es su competencia genérica y
originaria, de modo tal que cualquier desarrollo legislativo debe conformarse con ésta
para fortalecerla y extenderla en proporción con los fines propuestos y supuestos por el
constituyente originario. Cualquier norma, disposición o interpretación que redunde en
un cercenamiento, limitación o desnaturalización de la competencia constitucional
básica y fundamental de la Contraloría General de la República –“vigilancia de la
Hacienda pública”-, resulta per se inconstitucional. (…)

considerando precedente se indicó que la “Hacienda pública” es un concepto
indeterminado cuya concreción le corresponde, entre otros, al legislador. Así, en lo
referente al alcance subjetivo del concepto, la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República, en su numeral 4º, indica que ese órgano ejerce su competencia “(...)
sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda pública” –sujetos pasivos de
su control o fiscalización-, con lo cual incluye a todo ente u órgano público y empresas
públicas extendiéndose, incluso, a sujetos de Derecho privado cuando administren,
custodien fondos públicos o reciban transferencias públicas (artículo 8º, párrafo 3º, de
la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República). En lo tocante a la vertiente
objetiva de la Hacienda pública el artículo 8º de la supracitada ley estatuye que “(...)
estará constituida por los fondos públicos, las potestades para percibir, administrar,
custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas jurídicas
administrativas y financieras, relativas al proceso presupuestario, la contratación
administrativa, el control interno y externo y la responsabilidad de los funcionarios
públicos (...) (la cursiva no es del original). Adicionalmente, el artículo 10º, párrafo 1º,
del pluricitado texto legal dispone que el ordenamiento de control y fiscalización
superior comprende, entre otros aspectos, “(...) el conjunto de normas que regulan (...)
los procedimientos, las responsabilidades y las sanciones derivados de esa fiscalización
o necesarios para éste” (la cursiva no es del original). Bajo esta inteligencia, si las
normas jurídicas y financieras relativas a la contratación administrativa, los
procedimientos, responsabilidades y sanciones de los funcionarios que en la gestión y
disposición de los fondos públicos destinados cometen alguna irregularidad, forman
parte integral de la Hacienda pública, no cabe la menor duda que la Contraloría
General de la República tiene una indeclinable e indiscutible competencia en la
fiscalización y control de tales extremos, siendo que tales atribuciones lejos de
quebrantar el Derecho de la Constitución lo actúan. En aras de hacer efectiva la
competencia de vigilancia de la Hacienda pública de la Contraloría General de la
República y, más concretamente, de las normas jurídicas y técnicas sobre la
contratación administrativa, los procedimientos, responsabilidad y sanciones de los


funcionarios públicos que intervengan en un eventual y presunto manejo irregular,
indebido o impropio de los fondos públicos, su ley orgánica habilita o faculta, expresa e
inequívocamente, a ese órgano para realizar auditorias (financieras, operativas y
especiales) o incoar procedimientos o sumarios administrativos sobre los sujetos
pasivos (órganos y entes públicos) y sus funcionarios o agentes públicos (artículos 21 y
22).(…)” Analizada la competencia constitucional originaria y básica de la CGR de
“vigilar la hacienda pública”, es criterio de esta Cámara, que el Órgano Contralor
puede realizar auditorías o instruir procedimientos administrativos necesarios, para
determinar el cumplimiento de las normas jurídicas y financieras que la informan, así
como establecer la responsabilidad de los funcionarios que hayan cometido alguna
infracción o lesión a la hacienda pública, sus componentes o al ordenamiento de
fiscalización y control, pero cuando dicho actuar ha sido atribuido de manera directa al
funcionario que se investiga. Incluso, fue también definido por la Sala Constitucional,
en el voto en mención, que la CGR no sustituye a la Administración activa al imponer
una sanción al funcionario o servidor público que haya infringido una norma del
ordenamiento de control o fiscalización de la hacienda pública o le haya causado
alguna lesión. Aunque en el normal proceder de la Administración el encargado de
imponer y ejecutar la sanción es el órgano competente del sujeto pasivo, quien en
último término es el que ejerce la potestad disciplinaria o sancionadora sobre el
funcionario. Y es precisamente el resultado de esa potestad disciplinaria, la que está
cuestionando la CGR y por la cual impone la sanción del canon 72 de la LOCGR. En el
sub examine, coincide esta Sala con lo resuelto por el Tribunal, en cuanto a que el
procedimiento seguido por parte del órgano fiscalizador al actor, no fue porque éste
haya cometido acciones contra la hacienda pública, como el propio recurrente lo
reconoce, sino por exonerar de responsabilidad a los funcionarios que tenían la
vinculación directa con el erario. Ahora bien, acorde con lo dicho, y lo preceptuado -en
lo que interesa- en el canon 72 de la LOCGR que a la letra reza: “No podrá ser
nombrado en un cargo de la hacienda pública quien haya cometido un delito o falta
grave contra las normas que integran el sistema de fiscalización, contemplado en esta
Ley o contra la propiedad o la buena fe de los negocios…”, esta Sala deduce, de este
precepto, que no prevé la sanción por actuación mediata o indirecta contra la
hacienda pública. En el sub examine, la relación de responsabilidad que se achaca,
como en forma reiterada se ha dicho, no es directa, razón por la cual, ésta norma no es
de aplicación para este caso. No es posible, tal y como lo manifiesta el Tribunal
interpretar en forma extensiva el artículo, a efecto de que alcance a la actuación del
actor, pues ello implicaría una afectación al régimen de sus derechos fundamentales,
el cual no es irrestricta, al contrario, es dable únicamente en los casos previstos
expresamente por la Ley. Quedó plenamente demostrado, que contra el actor, nunca
se le cuestionó de manera inmediata la infracción a la hacienda pública, sino que se le
pretende sancionar por la forma en que ejerció ese poder-deber disciplinario, sobre los
subalternos que en principio actuaron contra ella. Potestad, que recalca esta Sala, le es

conferida como superior jerárquico, conforme a lo establecido en el artículo 102, inciso
c) de la Ley General de la Administración Pública. Si bien es cierto, parte de las
funciones del accionante como jerarca del IDA, es velar por el correcto desempeño de
la institución y para el cumplimiento de sus fines, debe corregir cualquier actuación
disfuncional o trasgresora del ordenamiento jurídico por parte de los operadores del
instituto, también es cierto que esa labor se constriñe a realizar el procedimiento
correspondiente, que dará como resultado un acto administrativo, sea sancionador o
eximente de responsabilidad. Si dicho acto final, no cumple con las expectativas de
alguna de las partes, es decir, no les satisface, puede hacerse uso de mecanismos
legales tales como procurar la eliminación del acto en vía administrativa por nulidad
absoluta, evidente y manifiesta, o acudir al procedimiento establecido en los cánones
22 inciso g) y 38 de la Ley General de Control Interno, el cual permite a la CGR dirimir
los conflictos plateados entre los jerarcas y las auditorías internas, cuando los primeros
se apartan de las recomendaciones de las segundas. Las normas indican que lo
resuelto por el Órgano Contralor, deberá ser ejecutado, ya que lo contrario, dará lugar
a las sanciones previstas por la ley orgánica. En el caso de marras, el procedimiento
disciplinario que siguió el actor contra sus subalternos, lo fue por recomendación de la
auditoría interna, por lo que, la última perfectamente pudo proceder conforme a estos
artículos, ante el desacuerdo por la forma en que fue resuelto el tema. Al no hacerse
uso de ninguno de esos mecanismos legales, es decir, al no promoverse la revisión o
anulación del acto emitido por el señor J., se llega a la lógica conclusión de que el acto
de exoneración dictado por el actor, es válido. Y siendo que, conforme lo preceptuado
en el canon 200 de la Ley General de la Administración Pública, podrán reducirse las
responsabilidades de quien dictó el acto, una vez determinada la ilegalidad de este, se
confirma el proceder irregular de la CGR, habida cuenta, sin hacer el análisis previo
indicado, cuestionó el acto que resultó del procedimiento disciplinario incoado por el
actor contra los servidores involucrados, y con base en este pretendió sancionar al
accionante. En consecuencia, ante la ausencia de normativa que ampare sancionar con
la inhabilitación en el ejercicio del cargo, por parte de la CGR, una actuación mediata o
indirecta contra la hacienda pública, así como la validez del acto por el cual se
pretendió disciplinar al actor, en criterio de esta Sala, la resolución PA-27-2006, es
nula, tal cual lo declaró el Tribunal.”


2. Competencia de la Contraloría General de la República para la Instrucción y
Eventual Sanción en Materia de Vigilancia y Fiscalización de la Hacienda Pública

Voto de mayoría

“III. DE LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA: 1) La parte actora rechaza los
razonamientos del juez de primera instancia con fundamento en los siguientes
aspectos: i. Que el juez no resolvió sino que transcribió la resolución que estaba siendo
atacada. ii. La redacción de la sentencia es muy alambicada, carece de estructura
argumentativa que desemboque en una resolución lógica y deriva en la incursión de
temas que no fueron objeto de la demanda. iii. La sentencia es contradictoria, al
aceptar la validez de una conducta administrativa -el acto administrativo dictado por el
actor en que se exonera de responsabilidad a unos funcionarios- pero reprocha al
emisor el contenido de la decisión, sobrepasando el objeto de la discusión procesal
Indica que aunque el acto no fue del agrado de la CGR, es un acto válido, eficaz, legal,
legítimo, firme y definitivo, que no fue cuestionado administrativa ni
jurisdiccionalmente, por lo que el juzgador estaba imposibilitado de resolver
fundamentado en la validez o invalidez del acto ajeno a la discusión procesal. iv. El
objeto de este proceso es una pretensión de nulidad absoluta de un acto
administrativo, por la incompetencia de la CGR de cuestionar el ejercicio de la potestad
disciplinaria de los jerarcas de la Administración en temas ajenos al control de la
hacienda pública y por la incompetencia del órgano que dictó el acto sancionatorio
contra el actor. Argumenta que el procedimiento administrativo sancionatorio seguido
en su contra, no lo fue por haber cometido acciones en perjuicio de la hacienda
pública, sino por haber dictado un acto válido, eficaz y legítimo que no fue del agrado
de la CGR. El juez debió valorar si la investigación seguida en su contra por exonerar de
responsabilidad a varios funcionarios tenía vinculación con la hacienda pública. Señala
que el informe de la Auditoría Interna que dio lugar al procedimiento contra los
funcionarios que se exoneraron de responsabilidad, omitió el tema de la hacienda
pública y se limitó a recomendar la investigación para establecer la existencia de
responsabilidades estrictamente disciplinarias. Estima que si la sentencia tuvo por
aceptado que el procedimiento administrativo desarrollado por la CGR contra el actor,
no tenía por objeto ejercer control de legalidad de la resolución dictada dentro del
procedimiento disciplinario seguido a los funcionarios del IDA, la consecuencia
inmediata, básica y lógica es que no se le podía imputar ninguna actividad, conducta o
decisión ilegal, ni imputársele responsabilidad sobre un acto que no ha sido anulado. v
La CGR no tiene competencias para hacer valoraciones de oportunidad en asuntos
distintos a los de la hacienda pública, por estimar que el control subjetivo es
inadmisible en materia sensible como la represiva o sancionatoria, para la que solo
aplica el control objetivo. vi. Si la sentencia aceptó que la CGR no atacó la legitimidad
del acto dictado por el actor, la decisión del órgano contralor es absolutamente nula,

por cuanto la responsabilidad nace después de la declaratoria de nulidad o invalidez
del acto, según el artículo 200 de la Ley General de la Administración Pública. vii. En la
sentencia, el juez admite la competencia de la CGR para dictar el acto sancionatorio
con fundamento en el Reglamento Autónomo, sin valorar que de conformidad con los
artículos 59 y 103 de la Ley General referida, el ejercicio de las competencias con
potestades de imperio, solamente puede derivar de la ley. Destaca que la competencia
atribuida a la Dirección o a cualquier otra oficina es para "instruir" el procedimiento,
no para dictar actos con incidencia en la esfera jurídica de los particulares. Alega que la
potestad de imperio otorgada a la CGR solamente puede ser ejercitada por la
Contralora o Subcontralora General, salvo norma legal. viii. La sentencia impugnada se
auxilia en el artículo 8 de la Ley Orgánica de la CGR, sin descubrir que la
responsabilidad ahí referenciada requiere el vínculo de un daño o perjuicio a la
hacienda pública, lo que limita la acción contralora a ese tipo de responsabilidad
(artículos 8 y 71 de la Ley Orgánica de la CGR). La tesis de la sentencia es ilógica,
asistemática e incongruente, porque las potestades disciplinarias del patrono se
trasladarían a la CGR. ix. La sentencia impugnada hace inmersión en el tema del
ejercicio adecuado o inadecuado de la potestad disciplinaria, pero considera que esa
valoración le corresponde al jerarca que la ejercita o al juez laboral y no puede
ejercitarse por la jerarquía impropia. También considera que la Ley General de Control
Interno en la que se apoya el juez es inaplicable, porque es una normativa especial
explícita a los temas relacionados con la hacienda pública y no regula el resto de las
actuaciones administrativas. x. Que en este proceso le está vedado al juez discutir el
contenido de un acto administrativo que no fue cuestionado en su validez ni eficacia
jurídica. Si la CGR no aceptó su decisión de exonerar de responsabilidad a los
funcionarios del IDA, por considerarla ilegal o nula, debió impugnarla y una vez
obtenida la nulidad, exigir la responsabilidad conforme al artículo 200 de la Ley
General de la Administración Pública. Si el acto se mantiene válido y eficaz hasta ahora,
no es jurídicamente posible reclamar responsabilidad sobre su contenido ni efectos a
quien lo haya dictado. xi. El juez se confundió con los argumentos de la CGR, pues
mientras señaló que para imputarle responsabilidad a un funcionario es necesario la
demostración del dolo o falta grave, por otro lado, declaró la complacencia del actor
con los funcionarios exonerados, con lo que se ubica en el contexto del subjetivismo
Señala que el término "complaciente" es inapropiado por subjetivo. Tampoco existe
razón para declarar el acto complaciente, porque no ha sido declarado inválido o
ilegítimo, por lo que considera que las valoraciones ajenas al valor objetivo están fuera
de lugar. xii. La sentencia yerra porque no hay ninguna resolución judicial o
administrativa que hubiera desmentido el contenido del acto que dictó en el ejercicio
de sus potestades de jerarca -en aquel momento-. Quedó fuera de la discusión
procesal en este juicio, la validez, legalidad, oportunidad o conveniencia del acto, por
lo que el juzgador estaba impedido de valorar su "adecuación o inadecuación", por
carecer de elementos probatorios en ese sentido. xiii. El actor refuerza su tesis de que

la CGR solo tiene competencia en los asuntos relacionados con la hacienda pública,
con la cita de los votos Nº 2200-2004, 998-1998, 2340-1994, 5119-1995, 2632-1995 y
2398-1991, todos de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Solicita se
revoque la sentencia y se declare con lugar la demanda en todos sus extremos (folios
117 a 119, 122 a 126 del expediente principal)

2) Por su parte, la CGR, al contestar la audiencia conferida para hacer valer los
derechos y expresar agravios en virtud del recurso de apelación del actor, señaló que
la sentencia objeto de impugnación se encuentra apegada a derecho y resulta
congruente con el Ordenamiento Jurídico y los principios de justicia y equidad
Considera que la sentencia está adecuadamente motivada y realiza una apropiada
valoración de los elementos probatorios, que conoció y resolvió cada uno de los
argumentos esbozados por las partes. El objeto del presente proceso consiste en que
se declare la nulidad de la resolución PA-27-2006 de las 14:00 horas del 29 de
noviembre de 2006, emitida por la División de Asesoría y Gestión de la CGR, que
estableció la responsabilidad administrativa del señor Acuña Mesén y le impuso la
sanción de prohibición de ingreso y reingreso a un cargo de la hacienda pública por un
plazo de dos años. Estima que de manera acertada el a quo señala que la División de
Asesoría y Gestión Jurídica tiene competencias para instruir, tramitar y resolver el
procedimiento administrativo contra el actor de conformidad con la Ley Orgánica de la
CGR, en relación con el artículo 40 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento
Ilícito en la Función Pública, el Reglamento Orgánico de la CGR y el Reglamento sobre
el ejercicio colegiado de las competencias de la CGR en materia de procedimientos y
contratación administrativa. La sentencia también determinó que la CGR ejerce típicas
funciones de control y fiscalización de la hacienda pública, dentro de las cuales destaca
el ejercicio de la actividad sancionatoria. Señala la demandada que el caso concreto
versa sobre el ejercicio de la potestad sancionatoria disciplinaria ejercida por el
Presidente Ejecutivo del IDA en contra de funcionarios públicos acusados de faltas a
sus deberes como servidores de la hacienda pública, por tanto, el vínculo directo con la
actividad de control y fiscalización de la Contraloría es claro y transparente. Argumenta
que el caso no es sobre el ejercicio puro y simple de una actividad disciplinaria, sino
que es sobre el ejercicio inadecuado de la potestad disciplinaria ejercida con ocasión
de faltas de funcionarios en el ejercicio de actividades relacionadas con la hacienda
pública, con el consecuente debilitamiento del sistema de control y fiscalización de la
hacienda pública y así lo valoró el juez en el Considerando V. Manifiestan que la
sentencia no es contradictoria ni carente de objetividad. Considera que las supuestas
omisiones del informe de la Auditoría Interna del IDA, en el desarrollo del tema de la
hacienda pública no es un asunto propio de este proceso judicial, lo que interesa es
determinar si el actor ejerció o no diligentemente la potestad disciplinaria. Apunta que
es incorrecta la afirmación del actor en cuanto a que solo se le puede imputar
responsabilidad a los funcionarios cuando los actos emitidos hayan sido declarados


nulos y cita una serie de ejemplos contenidos en la Ley General de la Administración
Pública. Considera que la CGR actúo conforme al ordenamiento jurídico en el ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, ejerciendo de manera eficaz y eficiente
el control y fiscalización de la Hacienda Pública, desde una perspectiva objetiva y
transparente. Indica que no es cierto que la CGR realizara valoraciones subjetivas de lo
que debió ser la decisión del actor, por el contrario fueron valoraciones objetivas que
determinaron un ejercicio inadecuado de la potestad disciplinaria del actor en su
condición de presidente ejecutivo del IDA. Agrega que la División de Asesoría y Gestión
Jurídica era la competente para emitir el acto final (PA-27-2006) conforme a la
distribución de las competencias internas de la CGR, el Reglamento Orgánico, Decreto
Ejecutivo Nº 27974 del 28 de junio de 1999 y el Reglamento sobre el ejercicio
colegiado de las competencias de la CGR, publicado en La Gaceta Nº 22 del 31 de
enero de 2006. Adiciona, que es falso afirmar que esa competencia de instaurar
procedimientos administrativos sancionatorios le fuera únicamente otorgada al
Contralor y Subcontralor, cuando lo cierto es que la Ley Orgánica de la CGR otorga esa
potestad a la Contraloría misma, la cual a su vez tiene la potestad de reglamentar su
servicio y organización. Destaca que la sentencia no se apoya en la Ley General de
Control Interno, siendo improcedentes las manifestaciones del actor en ese sentido
Indica que en la resolución administrativa dictada por el actor, actuando como
presidente ejecutivo del IDA, en la que exoneró de responsabilidad a los funcionarios
investigados, se omitió determinar el dolo o culpa grave, siendo que esa circunstancia
favoreció para exonerar a los funcionarios, siendo una conducta complaciente o
negligente. Solicita rechazar por improcedente el recurso de apelación interpuesto por
el actor (folios 127 a 159 del expediente judicial)

3) Este Tribunal resuelve la apelación planteada como sigue . Los agravios de la parte
actora giran en torno a un único tema esencial: determinar si la CGR podía sancionar al
actor con la inhabilitación de ingreso o reingreso a un cargo de la hacienda pública, en
virtud de haber exonerado de responsabilidad a otros funcionarios por hechos que
eventualmente pudieron afectar la hacienda pública, a saber: el levantamiento de las
limitaciones del IDA sobre propiedades que se inscribieron a favor de particulares, sin
que ese acto liberatorio de responsabilidad haya sido declarado nulo ni haber
participado directamente en los hechos. Para iniciar el análisis, se parte de la
competencia constitucional asignada a la CGR en materia de vigilancia y fiscalización
de la hacienda pública, lo que admite la instrucción del procedimiento y la eventual
sanción a los funcionarios incumplientes, según lo ha explicado ampliamente la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia -entre otros- en el voto Nº 2004-02199
de las 12:59 horas del 27 de febrero del 2004, en lo que interesa se cita

considerando precedente se indicó que la “Hacienda Pública” es un concepto
indeterminado cuya concreción le corresponde, entre otros, al legislador. Así, en lo

referente al alcance subjetivo del concepto, la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República, en su numeral 4º, indica que ese órgano ejerce su competencia “(...)
sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública” –sujetos pasivos de
su control o fiscalización-, con lo cual incluye a todo ente u órgano público y empresas
públicas extendiéndose, incluso, a sujetos de Derecho privado cuando administren,
custodien fondos públicos o reciban transferencias públicas (artículo 8º, párrafo 3º, de
la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República). En lo tocante a la vertiente
objetiva de la Hacienda Pública el artículo 8º de la supracitada ley estatuye que “(...)
estará constituida por los fondos públicos, las potestades para percibir, administrar,
custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas jurídicas
administrativas y financieras, relativas al proceso presupuestario, la contratación
administrativa, el control interno y externo y la responsabilidad de los funcionarios
públicos (...) (la cursiva no es del original). Adicionalmente, el artículo 10º, párrafo 1º,
del pluricitado texto legal dispone que el ordenamiento de control y fiscalización
superior comprende, entre otros aspectos, “(...) el conjunto de normas que regulan (...)
los procedimientos, las responsabilidades y las sanciones derivados de esa fiscalización
o necesarios para éste” (la cursiva no es del original). Bajo esta inteligencia, si las
normas jurídicas y financieras relativas a la contratación administrativa, los
procedimientos, responsabilidades y sanciones de los funcionarios que en la gestión y
disposición de los fondos públicos destinados cometen alguna irregularidad, forman
parte integral de la Hacienda Pública, no cabe la menor duda que la Contraloría
General de la República tiene una indeclinable e indiscutible competencia en la
fiscalización y control de tales extremos, siendo que tales atribuciones lejos de
quebrantar el Derecho de la Constitución lo actúan. En aras de hacer efectiva la
competencia de vigilancia de la Hacienda Pública de la Contraloría General de la
República y, más concretamente, de las normas jurídicas y técnicas sobre la
contratación administrativa, los procedimientos, responsabilidad y sanciones de los
funcionarios públicos que intervengan en un eventual y presunto manejo irregular,
indebido o impropio de los fondos públicos, su ley orgánica habilita o faculta, expresa e
inequívocamente, a ese órgano para realizar auditorias (financieras, operativas y
especiales) o incoar procedimientos o sumarios administrativos sobre los sujetos
pasivos (órganos y entes públicos) y sus funcionarios o agentes públicos (artículos 21 y
22).(...)" (Énfasis añadido)

No obstante, habrá de revisarse si la CGR actúo conforme a derecho al imponer la
sanción al actor, ya que aunque cuente con las indicadas competencias
constitucionales en asuntos atinentes a la hacienda pública, está obligada a ejercer sus
atribuciones de conformidad con el Principio de Legalidad. En el caso concreto, la CGR
instruyó un procedimiento administrativo contra el actor, en virtud de la relación
mediata o indirecta con los hechos desplegados por otros funcionarios que estaban
bajo la jerarquía de aquél, quien ostentaba en ese momento el cargo de presidente


ejecutivo del IDA, al estimar que las acciones pudieron eventualmente causar daños a
la hacienda pública y porque los funcionarios directamente responsables fueron
exonerados por el mismo actor. Con sustento en el referido procedimiento
administrativo, la CGR le impuso al actor la sanción de inhabilitación de ingreso o
reingreso a cargos públicos por el período de dos años. De seguido se revisan los
agravios expuestos en la apelación, aunque en diferente orden al presentado

3.a) Sobre la presunción de legitimidad del acto administrativo: El actor argumenta
que la decisión del órgano contralor es absolutamente nula, por cuanto lo sanciona por
un acto que no ha sido anulado. El agravio es de recibo y se acoge. De conformidad
con el artículo 128 de la Ley General de la Administración Pública el acto
administrativo será válido si se conforma sustancialmente con el ordenamiento
jurídico, incluso en cuanto al móvil del funcionario que lo dicta, a este fenómeno se le
ha denominado como "presunción de validez o legitimidad del acto" y así lo identifica
la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, -entre otras- en la sentencia Nº 735-F-
2007 de las 14:50 horas del 8 de octubre de 2007, que en lo que interesa dice

"(...) como principio general, todo acto administrativo se presume válido o legítimo,
constituyendo esta presunción un privilegio sustancial de las Administraciónes públicas,
y determina que la anulabilidad (nulidad relativa) sea la regla, entendiendo que el
propósito es velar por su conservación, a fin de darle continuidad, regularidad, eficacia
y eficiencia a la función administrativa. Ese umbral se desprende del artículo 176
ibídem [Ley General de la Administración Pública], que establece esa presunción, única
y exclusivamente, para el acto relativamente nulo, excluyendo los que padecen de
nulidad absoluta." (énfasis añadido)

La falta de validez de un acto administrativo se produce, cuando no se observen los
requerimientos que establece la Ley General de la Administración Pública en los
artículos 128 y siguientes, sea cuando no hay conformidad con el ordenamiento
jurídico, por la imperfección o ausencia de los elementos esenciales del acto (artículo
158 y siguientes íbidem). La presunción de legitimidad del acto administrativo se
ampara en el privilegio de la ejecutoriedad (artículo 146 íbidem), sea en la posibilidad
de ejecutarlo coactivamente frente a un particular, al suponer que el acto es conforme
con la ley y que se orienta a defender la importancia y urgencia del interés general (el
interés público). En este mismo sentido, el artículo 168 de la referida Ley establece el
Principio de conservación del acto, al señalar que "en caso de duda sobre la existencia
o calificación e importancia del vicio deberá estarse a la consecuencia más favorable a
la conservación del acto". Respecto, a la indicada presunción de legitimidad o validez
del acto, la Sección Primera de este Tribunal, en el voto Nº 251-2000 de las 16:00
horas del 4 de setiembre de 2000, explicó


"(...) III. Los actos administrativos cuentan con una presunción “iuris tantum” de
legalidad, por lo que una vez que son tomados por la Administración y debidamente
comunicados, se presume que son legítimos y eficaces, y por lo tanto, ejecutorios
(artículos 146 y 147 de la Ley General de la Administración Pública). Esta presunción,
opera en favor de la Administración, pero también puede beneficiar al administrado, ya
que por aplicación de la doctrina de los actos propios, si la Administración considera
que un acto suyo se encuentra viciado de nulidad, absoluta o relativa, no puede
simplemente alegar esa invalidez para desconocerlo, desaplicarlo, derogarlo o dejarlo
sin efecto, sino que debe necesariamente recurrir a los mecanismos establecidos por la
ley para lograr su eliminación. En Costa Rica, existen tres posibilidades para que la
Administración Pública elimine de la vida jurídica un acto administrativo generador de
derechos subjetivos: 1) si se trata de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta,
puede anularlo por sí misma, siguiendo de previo el trámite que marca el artículo 173
de la Ley General de la Administración Pública; 2.- si el vicio es una nulidad relativa o
bien absoluta, pero en este último caso no evidente ni manifiesta, la Administración
debe recurrir al proceso de lesividad, para pedir al Juzgado de lo Contencioso
Administrativo que declare la nulidad del acto (artículos 10.4 y 35 de la Ley Reguladora
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa); c.- si el acto es válido, pero inoportuno o
inconveniente, se puede recurrir a la figura de la revocación, siguiendo el
procedimiento que señalan los artículos 152 y siguientes de la Ley General de la
Administración Pública. (...)". (En sentido similar véase los votos Nº 53-200 de las 10:30
horas del 29 de febrero de 2000 de la Sección Segunda y Nº 216-95 de las 8:45 horas
del 6 de junio de 1995 de la Sección Primera, ambas de este Tribunal)

Lo anterior, es fundamental en el ejercicio del régimen de responsabilidad disciplinaria
contra el servidor público, donde se impone la determinación del dolo o la culpa grave
del funcionario en los hechos sobre los que se pretende sancionar (artículo 199 de la
Ley General de la Administración Pública). Así, en un acto válido cuya nulidad no ha
sido declarada, no es posible establecer los aspectos subjetivos de imputación de
responsabilidad (dolo y culpa grave) en la conducta del servidor. En todo caso,
sancionar al funcionario por un acto dictado, sin que éste haya sido anulado, no es
posible, porque reiteramos que ello supone la ilegitimidad de un acto que está
protegido por la presunción de legitimidad de los actos administrativos. En esta misma
línea, el artículo 200 de la Ley General de la Administración Pública, dispone que
primero se debe declarar la invalidez de los actos administrativos con pronunciamiento
expreso sobre si la ilegalidad era manifiesta y en caso afirmativo, iniciar de oficio el
procedimiento para exigir la responsabilidad contra el funcionario. En el caso
concreto: conviene realizar un breve recuento de los principales acontecimientos
fácticos que constan en autos. El asunto inicia, con el informe Nº AAI-009-99 del 20 de
agosto de 1999 de la Auditoría Interna del Instituto de Desarrollo Agrario (en adelante
IDA), que incluyó entre sus recomendaciones para la Junta Directiva la siguiente: "4.1


Ordenar la conformación de un órgano director a fin de que se encargue de determinar
la verdad real de los hechos en relación al levantamiento de las limitaciones de las
parcelas 01 y 18-A del asentamiento El Jobo a favor del señor C M G M, sin que
mediara el cumplimiento del plazo estipulado en la Ley N º 2825 y por no demostrarse
claramente el sustento tanto técnico como legal para este proceder. / Figuran como
presuntos responsables los funcionarios V M M A y M M Z de la Dirección Regional
Chorotega, así como del Lic. A G P y Lic. C G A, ambos de la unidad de Asuntos
Jurídicos" (hecho probado Nº 2 y folio 60 del expediente administrativo, tomo I). La
Junta Directiva del IDA, al conocer el indicado informe de la Auditoría Interna autorizó
al presidente ejecutivo de la institución para nombrar el órgano director del
procedimiento e investigar las responsabilidades señaladas (hecho probado Nº 3). El
actor, en su condición de Presidente Ejecutivo del IDA, dictó la resolución final a las
13:00 horas del 20 de noviembre de 2001 dentro del procedimiento administrativo
sancionatorio seguido contra los funcionarios: […], donde dispuso exonerarlos de toda
responsabilidad (hecho probado Nº 4). La CGR inició el procedimiento administrativo
contra el actor el 28 de febrero de 2006, entre otros hechos por lo actuado respecto a
las parcelas 1 y 18 del Asentamiento el Jobo, básicamente por dos cargos: 1. haber
dejado transcurrir el plazo de caducidad para iniciar un procedimiento de nulidad
absoluta, evidente y manifiesta respecto al levantamiento de las limitaciones de las
indicadas parcelas y, 2. haber actuado de forma contradictoria y complaciente
respecto al régimen disciplinario al exonerar de responsabilidad a los funcionarios que
levantaron las limitaciones a las citadas parcelas (hechos probados Nº 5, 6 y 7). Luego,
la CGR dictó el acto final Nº PA-27-2006 de las 14:00 horas del 29 de noviembre de
2006 y sancionó al actor con la prohibición de ingreso o reingreso a un cargo de la
hacienda pública por un plazo de dos años, al acreditar el segundo de los cargos
atribuidos, estimando que actuó contrario al ordenamiento jurídico con evidente culpa
grave al exonerar de responsabilidad a los funcionarios subordinados en el
procedimiento recomendado por la Auditoría Interna del IDA, lo que favoreció un
estado de impunidad de los hechos irregulares encontrados por el órgano de control
(hecho probado Nº 8). Además, exoneró de responsabilidad al actor por el otro cargo
imputado argumentado que no era el funcionario responsable para ordenar el inicio de
un procedimiento para decretar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto
(folio 237 del tomo III del expediente administrativo). Teniendo claridad de los hechos,
se procede al análisis de fondo del problema jurídico planteado en este proceso. La
CGR sancionó al actor por haber dictado la resolución final 13:00 horas del 20 de
noviembre de 2001 exonerando de responsabilidad a unos funcionarios subordinados
de aquel, quienes levantaron las limitaciones sobre dos parcelas del IDA. No obstante,
en autos no consta que la indicada resolución hubiera sido anulada en sede
administrativa o judicial, con lo cual se encuentra cubierta por el principio de
presunción de legitimidad, evidenciándose que la sanción impuesta por la CGR al actor
es contraria a derecho, pues la acción atribuida al actor (exoneración de

responsabilidad a funcionarios subordinados) y sancionada con la inhabilitación de
ingreso o reingreso a cargos de la hacienda pública, es un acto válido. Sobre este
último aspecto, sea sobre la necesaria impugnación del acto dictado por el actor, es
necesario efectuar algunas aclaraciones para suprimir cualquier viso de impunidad
contra la conducta administrativa cuestionada y en especial, la supuesta
"complacencia" del actor en los hechos de sus subordinados que investigó. Cabe
señalar que contra el acto final dictado por el actor dentro del procedimiento
disciplinario referido, procedían los recursos ordinarios al tenor del artículo 345 de la
Ley General de la Administración Pública. Ahora bien, no escapa al conocimiento de
este Tribunal que frente a un acto exonerativo de responsabilidad, los funcionarios
investigados no ejerzan ningún tipo de recurso y por el contrario, ansíen que éste
alcance firmeza. Pero tal pretensión por sí misma, no hace ilusorio el afán de que el
acto sea conforme a derecho y para ello, que el que se dictó sea eventualmente
modificado o anulado, ya que la Administración Pública, sí tiene otros mecanismos
legales para alcanzar ese fin. Por parte del IDA, la ley prevé la posibilidad de que la
Junta Directiva pueda ordenar la instrucción de un procedimiento para declarar en
sede administrativa la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto en caso de
configurarse ese supuesto, o bien, declararlo lesivo y gestionar en sede judicial su
nulidad (artículo 173 Ley General de la Administración Pública). Sin embargo, en el
caso particular, se observa una opción todavía más directa y objetiva -si se quiere-, por
acción de la Auditoría Interna cuyo informe Nº AAI-009-99 motivó el inicio del
procedimiento contra los funcionarios del IDA exonerados por el actor, al ser éste
órgano de control plenamente capaz para incitar a la Administración a revisar lo
actuado. En esa línea de pensamiento, hay una obligación legal de mantener como
parte vital y permanente de la actividad de la Auditoría Interna, un sistema de
seguimiento a las recomendaciones, observaciones y demás resultantes de su gestión
para asegurarse de su oportuna, adecuada y eficaz atención por parte de la
Administración. Ese sistema debe incluir los resultados de las recomendaciones
adoptadas por la Administración para ejercer las acciones legales necesarias en
protección de la hacienda pública, según lo establece la Ley General de Control
Interno, en especial en los numerales 22 inciso g) y 38 que se transcriben

"Artículo 22. Competencias. Compete a la auditoría interna, primordialmente lo
siguiente

g) Elaborar un informe anual de la ejecución del plan de trabajo y del estado de las
recomendaciones de la auditoría interna, de la Contraloría General de la República y de
los despachos de contadores públicos; en los últimos dos casos, cuando sean de su
conocimiento, sin perjuicio de que se elaboren informes y se presenten al jerarca
cuando las circunstancias lo ameriten

Artículo 38.- Planteamiento de conflictos ante la Contraloría General de la República

Firme la resolución del jerarca que ordene soluciones distintas de las recomendadas por
la auditoría interna, esta tendrá un plazo de quince días hábiles, contados a partir de
su comunicación, para exponerle por escrito los motivos de su inconformidad con lo
resuelto y para indicarle que el asunto en conflicto debe remitirse a la Contraloría
General de la República, dentro de los ocho días hábiles siguientes, salvo que el jerarca
se allane a las razones de inconformidad indicadas

La Contraloría General de la República dirimirá el conflicto en última instancia, a
solicitud del jerarca, de la auditoría interna o de ambos, en un plazo de treinta días
hábiles, una vez completado el expediente que se formará al efecto. El hecho de no
ejecutar injustificadamente lo resuelto en firme por el órgano contralor, dará lugar a la
aplicación de las sanciones previstas en el capítulo V de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República, N° 7428, de 7 de setiembre de 1994." (Énfasis
añadido)

En autos no consta evidencia alguna del ejercicio de los mecanismos legales arriba
señalados para promover la revisión y anulación del acto exonerativo de
responsabilidad, por parte del IDA, la Auditoría Interna o la misma CGR. Todo lo
expuesto hasta aquí, lleva a concluir que el referido acto final de exoneración de
responsabilidad de los funcionarios del IDA por el levantamiento de las limitaciones de
las parcelas 1 y 18 del asentamiento el Jobo -que fue dictado por el actor-, es un acto
válido, que ha logrado mantener su condición por la inercia de la Administración
Pública. Así las cosas, el agravio resulta procedente, tal como fue indicado al inicio de
este acápite

3.b) Sobre la inaplicabilidad del artículo 72 de la LOCGR : En otro agravio -que por su
importancia y magnitud debe ser abordado en este fallo, en refuerzo del análisis
anterior- el actor reclama que el procedimiento sancionatorio seguido en su contra, no
fue porque él cometió acciones en perjuicio de la hacienda pública, sino por exonerar
de responsabilidad a varios funcionarios que tenían vinculación con el erario público
(folio 123 del expediente judicial). De lo anterior, entiende este Tribunal que el agravio
del actor gira en torno a la inaplicabilidad del artículo 72 de la Ley Orgánica de la CGR,
que establece la sanción de ingreso o reingreso a cargos de la hacienda pública,
respecto de las acciones concretas que le fueron atribuidas por la demandada. La
indicada sanción de inhabilitación, se encuentra establecida en el artículo 72 de la Ley
Orgánica de la CGR, que dice

"(...) Artículo 72. Prohibición de ingreso o de reingreso del infractor. No podrá ser
nombrado en un cargo de la Hacienda Pública quien haya cometido un delito o falta
grave contra las normas que integran el sistema de fiscalización, contemplado en esta
Ley o contra la propiedad o la buena fe de los negocios. (...)". (Énfasis añadido)


Nótese que el artículo 72 arriba transcrito, no contempla dentro de los supuestos
sancionables con la inhabilitación de ingreso o reingreso a un cargo, la participación
mediata o indirecta del funcionario en la afectación de la hacienda pública. Hay que
entender que la limitación de los derechos fundamentales está sujeta a los principios
pro libertate y pro homine, que han sido definidos por la Sala Constitucional de la
siguiente forma

"(...) el principio pro libertate, el cual, junto con el principio pro homine constituye el
meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse
extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad
según el segundo, el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que
más favorezca al ser humano (...)" (Énfasis añadido, voto Nº 3173-93 de las 14:57
horas del 6 de julio de 1993)

En concordancia con lo anterior, las normas que contienen limitaciones a los derechos
fundamentales deben ser interpretadas de manera restrictiva, sin posibilidad de
realizar aplicaciones extensivas, amplias o integradoras para los supuestos que no
están expresamente contemplados. Esto es así, porque los derechos fundamentales
también están cubiertos por el Principio de Reserva de Ley, que impone la existencia
de una ley formal que establezca los supuestos en que procederá aplicar una
limitación. En este sentido, la Sala Constitucional ha indicado que

"(...) El régimen de los derechos y libertades fundamentales es materia de reserva de la
ley. Este principio tiene rango constitucional (artículo 39 de la Constitución); rango
legal, en este sentido se encuentra consagrado expresamente en la Ley General de
Administración Pública -"el régimen jurídico de los derechos constitucionales estará
reservado a la ley" (artículo 19); "los reglamentos, circulares, instrucciones y demás
disposiciones administrativas de carácter general no podrán establecer penas ni
imponer exacciones, tasas, multas ni otras cargas similares" (artículo 124)-, y también
tiene reconocimiento jurisprudencial, tanto constitucional como administrativa, que
han declarado aplicables a la materia disciplinaria, las garantías de la legalidad penal
"Lo anterior da lugar a cuatro corolarios de la mayor importancia para la correcta
consideración de la presente acción de inconstitucionalidad, a saber: "a

) En primer lugar, el principio mismo de "reserva de ley", del cual resulta que solamente
mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el pronunciamiento previsto en
la Constitución, para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir
los derechos y libertades fundamentales, todo, por supuesto en la medida en que la
naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales
aplicables-

b.) En segundo, que sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar
los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones

establecidas, ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente
su "contenido esencial"-

c.) En tercero, que ni aun en los reglamentos ejecutivos, ni mucho menos en los
autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar
la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a
imponer, de donde resulta una nueva consecuencia esencial: d.) Finalmente, que toda
actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder
otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían
obviamente un abandono de la propia reserva de ley." (Énfasis añadido, voto Nº 3173-
93 de las 14:57 horas del 6 de julio de 1993)

Resulta evidente que la sanción de inhabilitación para el ingreso o reingreso a un cargo
de la hacienda pública, es una limitación a un derecho fundamental (el de acceso a los
cargos de la función pública), de ahí que solo procede en los casos expresamente
fijados por la ley. Así las cosas, no resulta admisible incluir dentro de los supuestos
sancionables por el numeral 72 de la Ley Orgánica de la CGR, la participación mediata o
indirecta del funcionario en los hechos eventualmente perjudiciales para la hacienda
pública que fueron realizados por otros servidores, dado que se estaría aplicando una
interpretación extensiva de la norma no permitida en materia de derechos
fundamentales. Por el contrario, una interpretación restrictiva de la norma sobre la
base de los principios constitucionales dichos, permite concluir que solo resulta
sancionable con la inhabilitación de ingreso a cargos de la hacienda pública, quien haya
cometido por sí mismo y de manera directa un delito o falta grave contra las normas
que integran el sistema de fiscalización, contra la propiedad o la buena fe de los
negocios. En consecuencia, el agravio del actor debe ser acogido, en el tanto la CGR le
impuso la sanción de inhabilitación de ingreso o reingreso de un cargo de la hacienda
pública por hechos que fueron cometidos por otros funcionarios distintos al actor y
contra quienes no se estableció ningún tipo de responsabilidad ni se determinó el
perjuicio que tales acciones pudieron ocasionar sobre la hacienda pública

3.c) Corolario: Por lo expuesto, se declara con lugar el recurso de apelación de la parte
actora, la procedencia de la demanda y la modificación de la sentencia de primera
instancia Nº 262-2010 de las 16:25 horas del 29 de enero de 2010 conforme se
establece en el Considerando siguiente. En cuanto a la excepción de falta de derecho
planteada por la demandada: se rechaza respecto de los extremos concedidos y se
acoge parcialmente sólo respecto a los rubros que sean improcedentes. Por
innecesario, al haberse declarado la procedencia de la demanda, se omite
pronunciamiento sobre el resto de los agravios presentados en el recurso de apelación
de la parte actora


IV. EN CUANTO A LAS PRETENSIONES DE LA PARTE ACTORA: En virtud del análisis
contenido en los Considerandos anteriores, es indispensable emitir pronunciamiento
respecto las pretensiones deducidas por la parte actora, visibles a folio 31 del
expediente judicial, como sigue

1) Respecto a la pretensión de declarar la nulidad del acto administrativo: ésta se
acoge, por cuanto al estimar la procedencia de la demanda, resulta imperativo
disponer la anulación del oficio Nº PA-27-2006 de las 14:00 horas del 29 de noviembre
de 2006 y rechazar la excepción de falta de derecho planteada por la CGR. En lo que se
refiere a la pretensión de la parte actora de anular "las decisiones colaterales en
ejecución de dicho acuerdo" (folio 31 del expediente judicial), no es posible acoger lo
solicitado, por cuanto en autos no se determina la existencia de los actos colaterales a
que alude el actor

2) En cuanto a la pretensión de "borrar de todos los archivos públicos, la sanción
impuesta al actor y dejar las cosas en el estado en que se encontraban antes de la
manifestación administrativa", entiende este Tribunal que lo gestionado es la
anulación o exclusión del actor de todo registro o base de datos de funcionarios
sancionados. Sin embargo, lo peticionado se alcanza directamente con el efecto
retroactivo de la anulación, que abarca la exclusión del actor de cualquier registro que
lleve la Administración en ese sentido. Los efectos declarativos y retroactivos de la
anulación del acto surten desde la fecha de su dictado, que para el caso concreto es el
29 de noviembre de 2006 (artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública y
folio 192 del tomo 3 del expediente administrativo). Véase que al disponer este
Tribunal la nulidad del acto por el cual se sancionó al señor José Joaquín Acuña Mesén,
la consecuencia inmediata y directa de esa declaratoria es la restitución a las
condiciones en que se encontraba el actor antes del dictado de la inhabilitación. La
sanción es inexistente jurídicamente, por ende ninguna consecuencia o efecto jurídico
negativo puede generar en el servidor según lo contempla el artículo 171 antes citado
Al respecto, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia se ha referido a los efectos
de la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo y ha indicado

"(...) Sin embargo, a lo expuesto, es dable agregar que, cuando se está en presencia de
una nulidad absoluta -falta uno de los elementos constitutivos del acto o existe un
defecto en uno que impide la realización del fin-, se producen efectos sustanciales y
formales. Los primeros redundan en que, el acto que no se presume legítimo, en tesis
de principio, no produce efectos jurídicos, no puede ejecutarse y tampoco se puede
convalidar o sanear. Los segundos, consisten en que, la declaratoria de nulidad
absoluta es obligatoria para la Administración Pública a instancia de parte o de oficio
(artículo 162 y 174, párrafo 1°, ibídem), tanto en la vía administrativa como en la
jurisdiccional (preceptos 174 citado y 24 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa). Tiene efectos declarativos, esto es, que se retrotraen al

momento del dictado del acto administrativo anulado, sin perjuicio de los derechos
adquiridos de buena fe (numeral 171 ibídem). (...)" (Énfasis añadido, voto Nº 735-F-
2007 de las 14:50 horas del 8 de octubre de 2007)

En resumen, se rechaza la pretensión gestionada por la parte actora por considerarla
innecesaria en virtud de los efectos producidos por la declaratoria de nulidad del acto
administrativo que se ha dictado en esta sentencia. Por último, el entendimiento literal
de la pretensión expuesta, hace necesario aclarar que la destrucción de documentos
públicos, no se encuentra autorizada en el ordenamiento jurídico, por cuanto la Ley del
Sistema Nacional de Archivos Nº 7202 obliga a las instituciones públicas a conservar los
documentos que se emitan (véase los numerales 3, 4 y 41 de la indicada Ley Nº 7202).”


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ASAMBLEA LEGISLATIVA. Ley 8292 del treinta de julio de dos mil dos. Ley General de Control
Interno. Vigente desde: 04/09/2002. Versión de la Norma: 1 de 1 del 27/08/2002. Publicada en
Gaceta No 169 del 04/09/2002

SALA PRMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia 1330 de las nueve horas con
cuarenta minutos del diecinueve de octubre de dos mil once. Expediente: 07-000085-0163-CA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SÉTIMA. Sentencia 61 de las quince
horas con treinta minutos del veintiocho de junio de dos mil ocho. Expediente: 07-000085-
0163-CA