La personalidad jurídica del Estado y
su capacidad de derecho público y privado
Rama del Derecho: Derecho Administrativo. Descriptor: Administración Pública
Palabras Clave: Principios generales, Sometimiento de la AP al Derecho Privado, Tipos de empresa
pública, Doble capacidad de la Administración, Capacidad de Derecho Privado
Fuentes: Normativa, Doctrina y Jurisprudencia. Fecha de elaboración: 19/03/2014

El presente documento contiene normativa, doctrina y jurisprudencia sobre la capacidad de
derecho público y de derecho privado que posee el Estado. Se citan los primeros tres artículos de la
Ley General de la Administración Pública, seguido de doctrina que explica estas dos cualidades del
Estado y por último tres extractos de sentencias en los cuales se detalla el tema en cuestión


Contenido
2. Instituto Nacional de Seguros: Naturaleza jurídica y capacidad de derecho privado para actuar con
3. Capacidad de la administración: Análisis sobre capacidad de derecho público y capacidad de derecho


 NORMATIVA

Principios Generales


Artículo 1º.-
La Administración Pública estará constituida por el Estado y los demás entes públicos,
cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado

Artículo 2º.-
1. Las reglas de esta ley que regulan la actividad del Estado se aplicarán también a los
otros entes públicos, en ausencia de norma especial para éstos
2. Las reglas que regulan a los otros entes públicos no se aplicarán al Estado, salvo que la
naturaleza de la situación requiera lo contrario

Artículo 3º.-
1. El derecho público regulará la organización y actividad de los entes públicos, salvo
norma expresa en contrario
2. El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y
los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles
comunes


DOCTRINA


1. B) Tipología


1. La distinción entre personas jurídicas públicas y privadas

Hablar, como hemos hecho hasta ahora, de personas jurídicas públicas supone dos cosas
bastante obvias en apariencia: primera, que si hay personas jurídicas públicas, ha de haber
por fuerza otras que no lo son (esto es, que son personas jurídicas privadas); y segunda,
que si se emplea esta clasificación, debe existir algún criterio que permita distinguir unas y
otras. Dicho de manera más pragmática, debe haber algún criterio que, ante algún
supuesto dudoso, permita concluir con seguridad si estamos ante una persona jurídica
pública o privada

a) La referencia a los supuestos dudosos es clave. Una pregunta como la que acabamos de
formularnos era impensable en el siglo xix, en el que el elenco de personas públicas era tan
corto como notorio: el Estado, las provincias y los municipios. Las dificultades comenzaron
cuando, desde el último tercio del citado siglo, comenzaron a surgir nuevos tipos de
entidades que, de una u otra forma, eran distintas de las «clásicas» antes citadas
entidades que se presentaban como públicas, pero que iban incorporando paulatinamente
elementos hasta entonces considerados típicos de las personas jurídicas privadas hasta
casi borrar todos los factores de diferenciación que hasta entonces podían manejarse: el
criterio de la forma o vestidura jurídica, el criterio de la tenencia o no de potestades de

autoridad, o el criterio del régimen jurídico aplicable. La mezcolanza ha dado lugar a
resultados desconcertantes

i) Las consideradas habitualmente como personas jurídicas públicas se constituyen
bajo formas públicas de personificación, esto es, inexistentes en el mundo privado
(p. ej., los municipios, las Comunidades Autónomas, los organismos autónomos)
pero el criterio entró en crisis desde el momento en que los Estados comenzaron a
constituir, como entes propios, organizaciones que adoptaban una forma privada (p
ej., las sociedades mercantiles propiedad del Estado, de una Comunidad Autónoma o
de un municipio, o las fundaciones públicas)

ii) De modo correlativo, las que se tienen normalmente por personas jurídicas
privadas, se constituían habitualmente en forma privada; pero otras se crearon y
organizaron bajo formas públicas (p. ej., los Colegios profesionales, las Comunidades
de regantes, las Cámaras de Comercio, las Juntas de Compensación urbanística, etc.)

iii) La tenencia de potestades de autoridad era considerada como un rasgo
característico y exclusivo de las personas públicas, hasta que los Estados
comenzaron a atribuirlas a personas jurídicas de composición privada (como los ya
citados Colegios profesionales, que son agrupaciones de personas privadas, o las
Cámaras de Comercio, agrupaciones de empresas mercantiles)

iv) La personas públicas se venían rigiendo mayoritariamente por el Derecho
administrativo; pero incluso las más característicamente públicas han pasado a
regirse, en proporciones cada vez mayores, por el Derecho privado (p. ej., celebran
contratos privados, civiles, mercantiles o laborales). Y, correlativamente, también
devino inexacta la suposición de que las personas jurídicas privadas se regían
exclusivamente por el Derecho privado: la creciente intervención pública ha hecho
que múltiples empresas tengan disciplinada buena parte de su actuación por normas
de Derecho público (en ocasiones, de forma muy intensa, corno sucede con las
entidades de crédito o las empresas del sector eléctrico)

v) Y, por fin, han hecho aparición supuestos realmente límites, cuya calificación es
punto menos que imposible: por ejemplo, empresas privadas (porque su capital lo
es total o mayoritariamente) que, sin embargo, ostentan y ejercen auténticos
poderes y responsabilidades públicas (como sucede con las llamadas entidades de
acreditación y de normalización industrial, o con los gestores técnicos del sistema
eléctrico y gasista), pero cuya sujeción al Derecho público o al privado es en muchas
ocasiones incierto

b) Toda esta complejísima realidad lleva a la inevitable conclusión de que el interrogante
acerca del factor de diferenciación entre entes públicos y privados no es más que una
pregunta mal planteada y, por tanto, sin sentido. Carece por completo de utilidad
preguntarse si una determinada persona jurídica es pública o privada, porque de tal
calificación no se derivaría una consecuencia jurídica nítida. Lo único que realmente
importa (y es la única pregunta que cabe razonablemente hacerse) es la de cuál sea el
concreto régimen jurídico, público o privado, por el que se rige cada una de las actividades
y de las concretas relaciones jurídicas que un ente cualquiera desarrolla o mantiene; un
régimen jurídico que nunca es monolítico, por cuanto, en la práctica totalidad de los casos,
parte de la actividad de cualquier ente se rige por el Derecho público, y parte por el
Derecho privado. No tiene sentido, así, preguntarse si un Colegio profesional, p. ej., es una
persona jurídica pública o privada, sino si sus bienes o sus contratos se rigen por el
Derecho administrativo o el Derecho privado, y cuáles de sus actividades típicas se hallan
sometidas a una u otra rama del Derecho

2. Algunas tipologías problemáticas de personas jurídicas públicas

Por razones semejantes a las que acabamos de describir en el anterior epígrafe, carecen
hoy de utilidad otras distinciones duales entre distintos tipos de entes públicos (dejando
ya a un lado los privados) que tuvieron una gran aceptación hasta mediados del siglo
pasado

a) Así ocurre con la distinción entre personas jurídicas de carácter corporativo y
fundacional. Cuando, a principios del siglo xx, aparecieron los hoy llamamos organismos
autónomos, la doctrina apeló a esta tipología clásica del derecho civil para distinguirlos de
las entidades públicas clásicas: estas últimas serían entidades corporativas, en cuanto
integradas por personas físicas (los ciudadanos del Estado, los vecinos de un municipio),
en tanto los organismos autónomos serían calificables como entidades de naturaleza
fundacional o institucional, al haber sido creados como patrimonios separados destinados
al cumplimiento de un fin determinado (como una fundación privada)

No pasó mucho tiempo hasta que la doctrina se percató de la incoherencia que suponía
aplicar una distinción típica del Derecho privado a realidades tan ajenas corno las
administrativas. Resultaba dogmáticamente insostenible meter en el mismo saco a
municipios y sociedades mercantiles, por ejemplo, dadas las más que ostensibles
diferencias entre unos y otras (dado el carácter contractual de las segundas, inexistente en
los municipios, y la inexistencia de los miembros de éstos a una cuota patrimonial en caso
de disolución, como sucede en las sociedades). Y, por otra parte, resultaba problemático
admitir que cuando una parte de una entidad corporativa pública (la Administración del
Estado, p. ej.) se desgajaba de la misma para crear un organismo autónomo, éste cambiaba
de naturaleza jurídica, pasando de ser parte de un ente corporativo a convertirse en
fundacional
La distinción, por ello, fue finalmente abandonada, por más que continúe empleándose en
el lenguaje coloquial de forma puramente aproximativa

b) Y algo similar sucedió con la distinción de las personas públicas en entes territoriales y
no territoriales, la cual surge, dentro de la doctrina alemana del siglo xix, en un intento de
superar las dificultades que, como acabamos de ver, se derivaban de la aplicación del
concepto de entes corporativos a las personas públicas clásicas. Partiendo, pues, de la base
corporativa o asociativa del Estado y de los municipios, parecía indispensable acuñar una
subcategoría dentro del género de la corporación, la cual se intentó identificar mediante el
elemento del territorio: frente a lo que ocurre con otras personas jurídicas, se decía, el
territorio es, para el Estado y el municipio, un elemento fundamental, una parte
constitutiva de su misma esencia o estructura, por lo cual se entendió que debían ser
considerados como entes o corporaciones territoriales; y de esta forma se calificaron,
correlativamente, como entes no territoriales aquellos constituidos para el desempeño de
una función pública concreta y específica, sin atención a un territorio

El concepto de ente territorial fue, sin embargo, objeto de una crítica decisiva por los
miembros de la escuela de Viena (Radnitzky, H. Kelsen y W. Henrich), que pusieron de
relieve que el territorio no podía ser considerado jurídicamente como un elemento
estructural del Estado, el cual, según esta doctrina, no es otra cosa que el ámbito espacial
de validez de un orden jurídico, o el límite físico para el ejercicio de las competencias
propias de cada ente. Las competencias de todo ente público, cualquiera que sea su
naturaleza, se ejercen sobre un territorio determinado y, en concreto, sobre las personas
que se hallan en dicho territorio. No cabe, pues, en términos lógicos, que un ente no tenga
delimitado un ámbito físico para el ejercicio de sus competencias; el territorio juega, por


ello, una función idéntica respecto de todos los entes públicos, por lo que la distinción
carece de validez

Sin perjuicio de esta crítica, que es difícilmente rebatible, la distinción entre entes
territoriales y no territoriales, pese a sus evidentes imperfecciones, ha seguido
empleándose por la generalidad de la doctrina: no sólo por inercia, sino porque la
clasificación, aunque errónea en sus fundamentos, alude a una diferenciación enteramente
necesaria. En efecto, es necesario distinguir, como de inmediato vamos a hacer, entre un
conjunto de entes políticos primarios (los que se califican usualmente de entes
territoriales) y los restantes (entes no territoriales, que mejor debían calificarse de entes
instrumentales): lo que ocurre es que el criterio distintivo, en base a la esencialidad o
accidentalidad del territorio, está evidentemente mal seleccionado. Por ello, como ha
señalado la doctrina, no hay inconveniente en seguir utilizando esta clasificación, que tiene
la gran ventaja de estar consagrada en los usos lingüísticos, siempre que se tenga
conciencia de la imperfección del criterio diferenciador original y de que las notas
distintivas entre los conjuntos de entes a que alude son, hoy, otras diversas


2. D) El sometimiento de la Administración pública al Derecho privado


La circunstancia de que las Administraciónes públicas actúen normalmente sometidas al
Derecho administrativo no es obstáculo para que, de forma instrumental, utilicen en
ocasiones el Derecho privado, por más que en nuestros días tal forma de proceder ofrezca
especiales características, que han suscitado la preocupación de la doctrina

a) Tradicionalmente, en efecto, cuando la actividad administrativa no se dirigía, de forma
directa, a la satisfacción de finalidades públicas, se sujetaban al Derecho privado: así
ocurría, por ejemplo, con los actos y contratos de utilización y enajenación del patrimonio
privado

Tal forma de proceder se acentúa como consecuencia de la irrupción pública en el campo
económico, en virtud del fenómeno de las nacionalizaciones. El Estado se convierte para
ello formalmente en comerciante, mediante la creación de Sociedades mercantiles con
capital exclusivamente público o de economía mixta. Se pudo decir por ello que se
expropiaron a los capitalistas no sólo sus empresas, sino también sus métodos. En tal
sentido, la Ley de Entidades Estatales Autónomas, de 26 de diciembre de 1958 —hoy
derogada—, reguló las Empresas Nacionales, consistentes en entidades de Derecho
privado creadas para la realización directa de actividades industriales, mercantiles, de
transporte u otras análogas de naturaleza y finalidades predominantemente económicas,
al objeto de procurar a la Administración una libertad de movimientos difícilmente
conciliable con las normas más formalistas del Derecho administrativo. Y la Ley General
Presupuestaria (TR de 23 de septiembre de 1988) y la LOFA-GE coinciden en disponer que
las sociedades mercantiles estatales se rigen, cualquiera que sea su forma jurídica, por el
Ordenamiento jurídico privado, salvo las singularidades que en ellas se establecen (arts
6.2 y Disp. Adic. 12.a, respectivamente)

Este mismo objetivo es el que se halla presente en las nuevas manifestaciones de la técnica
de que se trata, cuya singularidad consiste" en que ahora se acude al Derecho privado sin

utilizar formas mercantiles, siendo la propia organización administrativa, centralizada o
descentralizada, la que somete su actividad a aquel sector del ordenamiento jurídico o
gestiona sus obras o suministros encomendándolos a sociedades mercantiles. El fenómeno
se generalizó en la Ley General Presupuestaria, cuyo artículo 6.1.6) incluía bajo la genérica
y ambigua rúbrica de las Sociedades estatales, además de a las tradicionales Empresas
Nacionales, a las Entidades de Derecho público que por Ley hayan de ajustar sus
actividades al ordenamiento jurídico privado. Hoy tiene su marco general en la LOFAGE,
que, dentro de los Organismos públicos, distingue entre los Organismos autónomos, que se
rigen por el Derecho administrativo (art. 45.1) y las entidades públicas empresariales, que
se rigen por el Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en
el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos
específicamente regulados para las mismas en dicha Ley, en sus estatutos y en la
legislación presupuestaria (art. 53.2)

Ningún ejemplo es tan expresivo de esta novedad organizativa como la creación en la Ley
31/1990, de 27 de diciembre, que aprueba los Presupuestos Generales del Estado para
1991, de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, a la que corresponde desarrollar
las actuaciones administrativas necesarias para que el sistema tributario estatal se aplique
con generalidad y eficacia a todos los contribuyentes, mediante los procedimientos de
gestión, inspección y recaudación tanto formal como material, que minimicen los costes
indirectos derivados de las exigencias formales necesarias para el cumplimiento de las
obligaciones tributarias. Dicha Agencia, en el desarrollo de sus funciones públicas de
gestión, inspección y recaudación, actúa sometida al Derecho administrativo, mientras se
somete al Derecho privado en lo que concierne a la contratación y al régimen de su
personal, incluida la selección

b) La aplicación del Derecho privado a la actuación de servicios que tradicionalmente
habían integrado la columna vertebral de la Administración ha suscitado la preocupación
y, en ocasiones, la crítica airada de un sector de la doctrina, que cree ver en la huida del
Derecho administrativo un auténtico intento de fuga del Derecho. Frente a ello se pretende
en ocasiones la existencia de una reserva constitucional de Derecho administrativo y, en
consecuencia, la inconstitucionalidad de las nuevas manifestaciones del apartamiento de
la Administración de esta rama del Derecho

Pese a tan extremas posturas, entiendo que, sí bien es cierto que los objetivos que
confesadamente se trata de alcanzar tal vez podrían haberse obtenido mediante la
modernización y agilización del Derecho administrativo, y que el carácter novedoso e
inmaduro de los nuevos planteamientos puede conducir a situaciones de perplejidad y
confusión poco beneficiosas para el interés público y para la salvaguarda de los derechos
de los particulares, en modo alguno cabe deducir del sometimiento instrumental, de la
Administración al Derecho privado, cuando la Ley así lo establece, una auténtica quiebra
del principio de legalidad

En primer lugar, como base de partida, porque los Organismos de que se trata, al igual que
los ciudadanos y los poderes públicos, están sometidos a la Constitución y al resto del
ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE). Y precisamente en aquélla figuran una serie de
normas y principios (en particular, arts. 103 y 149.1.18.a) que no pueden ser obviados por
el legislador en virtud de lo que Borrajo Iniesta ha calificado como el camaleonismo
administrativo

Además, la aplicación del Derecho comunitario europeo no puede verse desviada ni
obstaculizada por las distintas formas jurídicas que adoptan los sectores públicos
nacionales, según ha establecido en reiteradas ocasiones el Tribunal de Justicia


Por otra parte, como antes indiqué, la LRJPAC somete a sus preceptos el ejercicio de
potestades administrativas por las entidades de Derecho público con personalidad jurídica
propia vinculadas o dependientes de las Administraciónes públicas (art. 2.2), y prescribe
que, cuando las Administraciónes públicas actúen en relaciones de Derecho privado,
responderán directamente de los daños causados por el personal que se encuentre a su
servicio, al mismo tiempo que unifica el procedimiento de exigencia de responsabilidad y
atribuye a la jurisdicción contencioso-administrativa la competencia sobre el particular
(art. 144). En fin, debemos subrayar con Borrajo Iniesta que quien maneja caudales
públicos, por más que se someta al Derecho privado, no aparece ante la ley como quien
gestiona propiedades privadas, sea cual sea su status subjetivo: así, la Ley de Sociedades
Anónimas impone a los administradores el deber de desempeñar el cargo «con la
diligencia de un ordenado empresario de un representante legal» (art. 127); el Código civil
somete a obligaciones específicas a quienes llevan negocios por cuenta de otros y obliga al
mandatario a responder de sus actos tanto por dolo como por culpa (arts. 1.718 y 1.726), y
el Código de Comercio dispone que los comisionistas deben hacer lo que dicte la prudencia
y sea más conforme al uso del comercio cuidando del negocio como propio (art. 255)

c) En conclusión cabe sostener que, si bien la novedad del fenómeno descrito y la
vaguedad de su regulación pueden conducir a situaciones perjudiciales para el interés
público y para la defensa de los derechos de los particulares, en modo alguno puede
deducirse del sometimiento al Derecho privado de un sector de la Administración, por
muy cualificado que sea, la exención del mismo de la sujeción a la Constitución y al resto
de Ordenamiento jurídico. De la misma forma que hay que seguir manteniendo que los
supuestos apuntados continúan siendo excepciones —ciertamente importantes y
problemáticas— al principio del sometimiento de la Administración, como norma, al
Derecho administrativo


3. 4.3 Función de la administración pública


Si tenemos instituciones administrativas y si, tal vez, tengamos más que éstas, si la
administración pública se deja gradualmente imbuir por la convicción de que su función es
la de ordenar y dar vida a las instituciones, una vieja concepción de nuestro derecho
público va a desaparecer: la de que el Poder Ejecutivo tiene como única misión asegurar la
aplicación de las leyes. Esta fórmula de la aplicación de las leyes, que hoy nos parece pobre
y vacía, estuvo llena de sentido hace 100 años. Tras la tabla rasa que la revolución supuso
fue necesario asegurar a cualquier precio la aplicación de las leyes, pues se crearon
muchas nuevas organizaciones que no se hallaban arraigadas en las costumbres y se
apoyaban, por tanto, exclusivamente en la ley; de otra manera, todo se hubiera
derrumbado. La sanción del juez no hubiera sido lo suficientemente enérgica; era
necesaria la decisión rápida, la medida general, la precaución preventiva, que sólo podía
proporcionar la ejecución por vía administrativa

Pero, a fuerza de durar, el nuevo régimen se ha instituido. A medida que sus
organizaciones, creadas a golpe de decreto, penetraban en las costumbres, la vía
administrativa se hacía menos necesaria para asegurar la aplicación de las leyes orgánicas
Las autoridades administrativas continúan promulgando reglamentos, pero éstos se
ejecutan cada vez menos con medidas de policía y cada vez más mediante demandas


judiciales. Las nuevas leyes —las del derecho público—, para asegurar su propia
aplicación, crean delitos especiales que permiten ser sometidos directamente a los
tribunales; aquellas leyes que no han tomado esta precaución nos parecen imperfectas, La
ejecución directa de la ley por vía administrativa es algo que ha existido, pero que ahora
nos hiere como un anacronismo. La ley no tiene necesidad de esta sanción, pesada y
peligrosa, porque está sostenida por las mismas instituciones a las cuales se aplica

En lo sucesivo, la administración no tendrá que asegurar la aplicación de las leyes por
medio de medidas administrativas más que en el ámbito de sus propios servicios. En su
aplicación a los ciudadanos, el juez ocupará el lugar que aquélla habrá dejado. Es un hecho
observable que el papel del juez crece a medida que las instituciones de un país se
fortifican. Así como la ley, por sí sola, tenía necesidad de la ejecución administrativa,
contundente, rápida, uniforme, la ley sostenida por las instituciones tiene necesidad del
juez, cuyas sanciones son mesuradas, pausadas, matizadas

La administración no desaparecerá ante el Poder Judicial, en cuanto que tiene que
mantener vivas a sus innumerables instituciones; queda solamente por ver si en el seno de
la propia administración el juez administrativo adquirirá una importancia progresiva


4.4 Derecho público y doctrina relativa a la personalidad del Estado

Toda teoría del derecho público que se tenga por tal debe poseer una doctrina relativa a la
personalidad del Estado. En este punto se le espera para juzgarla; y en efecto, en el fondo
de esta cuestión de la personalidad se encierra otra, que es la de saber hasta qué punto el
Estado puede utilizar los procedimientos del tráfico jurídico ordinario —tal es la principal
virtud de la personalidad jurídica— y hasta qué punto también el tráfico jurídico penetra
en su organización. Desde hace algunos años, este problema viene atrayendo muy
especialmente la atención general; la personalidad subjetiva del Estado ha sido atacada
violentamente y, tras haberla utilizado para todo, parece como si se quisiera expulsarla de
todas partes

En seguida indicaremos brevemente la actitud que adopta la teoría de la institución ante
esta cuestión capital. Parecerá desconcertante para quienes gustan de ideas tajantes y
absolutas en uno y otro sentido, ya que entraña al mismo tiempo afirmaciones y
negaciones; por el contrario, esperamos que, para aquellos que no han tomado partido,
resultará conforme con la naturaleza de las cosas

La teoría de la institución admite la personalidad subjetiva del Estado e incluso la admite
como una realidad social, no como una ficción; únicamente limita el alcance de esta
personalidad subjetiva mediante otra noción, que es la de la individualidad del Estado
Esta individualidad objetiva no es otra que el Estado contemplado como institución, con
sus medios del derecho disciplinario y de los fenómenos estatutarios. Cada una de las dos
nociones tiene su propio campo. El Estado no es más que una institución si planteamos la
cuestión de las relaciones de los órganos entre sí, o de los súbditos con los órganos; en este
caso el punto de vista objetivo de la institución y del estatuto es el único que conviene. Por
añadidura, el Estado es una persona jurídica, pero únicamente en las relaciones del tráfico
jurídico propiamente dicho, es decir, en sus relaciones con las partes o con las personas
que le acompañan, en cuanto unos y otros no son considerados órganos o súbditos suyos
(relaciones internacionales, gestión de servicios administrativos)

Una comparación permitirá comprender nuestro pensamiento en lo que se refiere a la
yuxtaposición de una individualidad objetiva a la personalidad subjetiva. El ser humano es
una persona jurídica, pero también un individuo. Toda una parte del derecho, el derecho

civil, contempla ante todo la personalidad subjetiva del hombre; pero existen otras partes
del derecho, como el derecho penal, que aseguran la protección de su individualidad física
y moral. Sólo queremos referirnos a cosas indiscutibles; por ello, preferimos no aludir al
tema de saber si el derecho público en su totalidad, especialmente el estatuto de los
derechos individuales, afectan más a la individualidad objetiva del hombre que a su
personalidad

El dualismo de la individualidad objetiva y de la personalidad subjetiva, que es una
evidencia práctica en lo que concierne al ser humano, no resulta menos real en lo que se
refiere al Estado y a las diversas corporaciones sociales. No existe un camino lógico que
permita deducir de la individualidad del hombre su personalidad subjetiva ni un camino
lógico que permita deducir su personalidad de la individualidad objetiva de una
institución. La personalidad subjetiva reside en un elemento nuevo que no es
necesariamente aportado por la individualidad ni, en consecuencia, por la organización
institucional. Este nuevo elemento es la deliberación razonable. De hecho, la personalidad
aparece en las instituciones con la organización deliberante, de la misma manera que
aparece en la especie animal con la razón

Esta teoría difiere del organismo de Gierke en que la existencia de los órganos, en sí, no
constituye más que una manifestación de la individualidad objetiva y no necesariamente
de la personalidad moral; ésta no surge más que con una determinada especie de órgano,
que es el órgano deliberante, y a causa del carácter representativo y reaccional de la
deliberación. La personalidad está, pues, menos ligada al órgano que al fenómeno de la
representación racional

La distinción entre la individualidad objetiva y la personalidad subjetiva, establecida por la
teoría de la institución, se encuentra de tal forma en la naturaleza de las cosas que permite
poner de acuerdo a todo el mundo

Como la individualidad de la institución es subyacente a la personalidad moral, muchos
autores han trabajado en la elaboración de la noción de ésta creyendo no aludir más que a
la personalidad. En primer lugar de estos autores, situaríamos a Ihering con su doctrina de
los fines y su definición de los derechos, extraída del interés. Es el hombre, como
individuo, abstracción hecha de su facultad de deliberación razonable, quien está ante el
imperio de la ley del fin; la ley de la finalidad no es en sí más que la del instinto animal, y
no se convierte en una ley de libertad más que por la intervención de la deliberación
razonable que sirve de soporte a la personalidad humanar; sin esta intervención, el
individuo humano se hallaría esclavizado tanto por la finalidad de sus ^ apetitos internos
como por la causalidad de los acontecimientos exteriores; por consiguiente, la
personalidad razonable es un elemento que supera en cierta medida la ley del fin; lo que
está sometido a esta ley es la individualidad instintiva. Asimismo, si los derechos son
intereses, lo son únicamente en tanto son inherentes a la persona humana; para el
individuo son intereses porque tienden hacia un fin práctico; para la persona subjetiva son
ocasiones de afirmarse en relación con los demás mediante una deliberación razonable
sobre un riesgo por correr en esas relaciones (el fundamento de los derechos subjetivos se
establece sobre aquello por lo que, en la defensa o realización de un interés particular, el
hombre arriesga su patrimonio entero o su persona y, en consecuencia, "arriesga el todo
por la parte", que es exactamente el resultado que el tráfico jurídico busca en el dato de la
personalidad)

Michoud, en su precioso libro La teoría, de la personalidad moral, ha sufrido la influencia
de Ihering y, al colocar en el primer plano de los elementos de la personalidad el centro de
intereses, en realidad se ha referido más a la individualidad objetiva de las instituciones
que a su personalidad. Sin duda, en toda personalidad moral debe haber una

individualidad preexistente que sea un centro de intereses o un equilibrio de fuerzas, pero
la individualidad así constituida es más bien el postulado o la condición previa de la
personalidad moral que un elemento de ella

La distinción entre la individualidad objetiva y la personalidad subjetiva, y sobre todo la
identificación de la individualidad con la institución, permiten también aplicar una teoría
latente en muchos de los publicistas franceses y que llamaremos teoría de la función
Esmein, en sus Elementos de derecho constitucional, es muy representativo de esta
tendencia. En principio, admite que el Estado no es más que la personificación jurídica de
la nación, luego la nación tiene una existencia individual; la nación es, pues, el individuo
cuya personalidad se realiza en el Estado. Seguidamente, esta nación confiere o contiene
las funciones. Toda la teoría del sufragio y del régimen representativo se halla construida
sobre este dato: el electorado es una función nacional. No es una función creada por la
persona-Estado, como pretendieran Laband o Jellinek en virtud del uso abusivo que hacen
de la personalidad subjetiva; es una función que se ha creado objetivamente en interés de
la nación. Y lo mismo puede decirse respecto de las funciones gubernamentales o
administrativas. De tal forma que el conjunto de las funciones es considerado la
organización de la individualidad nacional. Pero las funciones sociales son instituciones
jurídicas; el conjunto de las funciones sociales es, en sí mismo, una institución jurídica, y la
personalidad nacional no es otra cosa que el Estado contemplado como una institución
jurídica objetiva

Confesamos que lo que más nos satisface de la distinción entre la individualidad social y la
personalidad, a la que lleva la teoría de la institución, es que nos permite permanecer
cercanos a los autores, muy numerosos en Francia, que no admiten la personalidad moral
más que a título de ficción legal. Les resulta necesaria la intervención de la ley. La mayoría
no da demasiadas razones de esta exigencia, porque es algo simplemente presentido. Hay
que tener en cuenta los sentimientos jurídicos; ellos constituyen la materia prima de las
teorías, e incluso en sus afirmaciones menos razonadas contienen una parte de verdad
Después de todo, podría ocurrir que la ley desempeñara un papel en la génesis de la
personalidad moral. Michoud, que es partidario de la realidad y de la espontaneidad de
esta personalidad, sacrifica a la ley, en cierta manera, al reservarle la organización de la
voluntad colectiva. Nosotros la sacrificamos también, pero de otra forma, pues
reconocemos que, en una institución social dada, la aparición de la personalidad moral
está condicionada por la existencia del fenómeno estatutario, es decir, por el fenómeno de
la deliberación representativa y nacional. Hace falta, en efecto, una ley, pero en el sentido
de que es necesario que la institución sea capaz de darse su propia ley o estatuto, pues la
ley o el estatuto son de la misma especie. En cuanto a la ley del Estado, existe una
personalidad moral para la que es indispensable: la del propio Estado. Se dice a menudo,
sin más explicación, que la personalidad del Estado es un dato necesario. En lo que a
nosotros respecta, sostenenos que podemos asistir a su nacimiento, que no se desarrolla
ni se separa de la persona física del monarca más que con la ley y el reino de la ley, y con la
organización representativa adecuada para hacer la ley. Pero toda institución social que ha
llegado a la edad estatutaria, que posee la organización representativa adecuada para la
elaboración de sus estatutos, se crea por ello una personalidad moral sin necesidad de la
ley del Estado. Vemos que había una penetración de la ley en el proceso y que, si la
personalidad moral no ha sido creada por la ley, está, sin embargo, ligada a la existencia
del fenómeno legislativo

Evidentemente, la teoría de la institución, por lo mismo que añade a la personalidad moral
la individualidad objetiva de las organizaciones sociales, contradice directamente la
tentativa de anarquismo individualista de Duguit. ¿Es necesario explicarse sobre este
punto? Este autor debe estar satisfecho del éxito que ha tenido la parte crítica de su obra
Ciertamente ha contenido la expansión de las doctrinas alemanas sobre el derecho público

subjetivo. Ha llamado violentamente la atención sobre el derecho objetivo. Toda teoría del
derecho objetivo debe tener sus simpatías, sobre todo si, como la de la institución, agrega
al derecho propiamente dicho la moral jurídica por mediación del derecho disciplinario
En cuanto a la construcción puramente individualista del derecho público, nos
sorprendería mucho si él no se hubiera dado cuenta de que querer reducir todo lo
colectivo a no ser más que la regla abstracta de lo individual sería como pretender probar
la cuadratura del círculo

Nonac, 1 de octubre de 1906


4. 2. Administración Privada (pág.165)


Esta, también conocida como el ejercicio privado de funciones públicas, consiste en la
atribución de responsabilidades administrativas a personas jurídicas o naturales
diferentes de las corporaciones o asociaciones de interesados. Es la modalidad de mayor
utilización en la medida que posibilita un gran número de supuestos de ejercicio particular
de funciones administrativas; su característica fundamental es que se trata de sujetos
particulares regidos por el derecho privado a los que se les asigna el ejercicio de
actividades administrativas

Por lo general utilizan para estos efectos medios y recursos propios; algunos ejemplos
doctrinales nos permiten comprender mejor la figura: la concesión de servicios públicos
las profesiones privadas cuyo objeto es el desempeño de funciones públicas, como sucede
en algunos países con aquellas que implican el otorgamiento de la fe pública, los notarios,
agentes de bolsa, recaudadores de impuestos, los comerciantes o agentes privados de
seguridad; las profesiones cuyo objeto es el desempeño de una actividad privada a la cual
se le asigna una función pública, como los capitanes de buques, los comandantes de
aeronaves; las profesiones que ocasionalmente implican el ejercicio de una actividad
pública


III. Derecho Positivo, Derecho Público, Derecho Privado (págs. 177-181)

Hemos partido en nuestra definición de derecho administrativo de su ubicación como una
rama del derecho positivo, en cuanto sistema comprensivo y universal de lo jurídico. Si
bien es cierto que no hemos acudido a la tradicional categorización del derecho
administrativo como un derecho público, no negamos esta categoría, y más bien la
propuesta operacional de definición se dirige a la ubicación de la disciplina en un esquema
mucho más amplio como es el del derecho positivo, que comprende naturalmente al
derecho público y cualquier otra categorización académica que se pretenda establecer

No obstante, un gran sector doctrinal insiste en preferir la conceptualización del derecho
administrativo a partir de su carácter de derecho público, posición que recibimos
pacíficamente y consideramos sin trascendencia si la clasificación de público o privado se
predica dentro del universo de lo jurídico-positivo

Ahora bien, quienes reducen el concepto a estos extremos plantean para tema de
discusión, este sí significativo e importante, el de los límites del derecho administrativo. Se

trata de medir hasta dónde va el derecho administrativo y dónde empiezan otros
subsistemas jurídicos, como es el caso del derecho privado. Es quizá este un dilema al cual
ya le dimos respuesta en el acápite anterior, partiendo del punto de vista de la unidad en el
sistema del derecho positivo. Es decir, del reconocimiento de la interacción permanente
entre los subsistemas, integrantes del sistema del derecho positivo, en donde el derecho
administrativo, en razón de su individualidad, agrupa teóricamente la normatividad
predominante para la administración pública, reconociendo que otros subsistemas
también constituyen legalidad para la misma

En tratándose del conflicto específico, quienes lo observan desde la perspectiva de la
distinción entre derecho público y derecho privado se encuentran frente al permanente
dilema del acrecimiento recíproco de las dos distinciones, en la ocupación de espacios
tradicionalmente reservados al uno por el otro; de la publicitación de materias típicas del
derecho privado o de la privatización o sujeción al derecho privado de materias
supuestamente reservadas al derecho público. Para algunos, se trata de una verdadera
crisis del derecho, de una "huida del derecho administrativo", de la ruptura de los
esquemas tradicionales en detrimento de un objeto estable del derecho. Para otros, entre
los que nos ubicamos, el problema, que no es problema, es ante todo el de la dinámica
natural de la ciencia jurídica, que en cuanto fenómeno dialéctico adquiere el movimiento y
la transformación necesaria según las circunstancias

Desde la perspectiva de la dinámica e interrelación del sistema del derecho positivo, el
asunto es algo previsible y esperado. No puede ser causa de preocupación alguna, sobre
todo si se preserva el principal valor de la administración dentro del Estado de derecho,
cual es el de su respeto y acatamiento al principio de la legalidad como rector y
determinador de la existencia de aquella, y el cumplimiento de las finalidades sociales del
Estado en la búsqueda de la consolidación del Estado social y democrático de derecho
Cualquiera que sea el camino que adopte la función, así sea su regulación bajo un régimen
de derecho público o de derecho privado, lo trascendental e importante es que los valores
indicados se mantengan. La verdadera crisis se estructuraría en el momento de ruptura o
abandono de estos postulados, o en el establecimiento de un sistema de imposible control
de la actividad administrativa del Estado

En términos, similares se pronuncia algún sector de la doctrina, que reconoce la ausencia
de crisis en el derecho público frente al avance regulatorio del derecho privado sobre
muchas de sus instituciones. Lo importante, se indica, es la preservación de ciertos
principios que informan y orientan a la administración dentro del Estado democrático y
social de derecho. Borrajo Iniesta insiste sobre este aspecto de la discusión, planteando
tres postulados básicos que hacen del asunto un problema de mínima importancia
práctica. En primer lugar, sostiene, el hecho de la regulación por el derecho privado de
asuntos considerados como típicos del derecho público no significa una huida de este y del
control requerido sobre la función respectiva: "Las técnicas para sujetar el poder al
derecho que ofrecen los códigos pueden ser distintas, o quizá simplemente
desacostumbradas, pero en absoluto inexistentes"

En segundo lugar, la supuesta huida al derecho privado por parte de la administración
resulta en cierta forma prácticamente inútil: "la administración no puede dejar de ser lo
que es, por mucho que se disfrace de sociedad mercantil o con otros ropajes jurídicos"
Siempre habrá que acudir al derecho anterior para encontrar la esencia de las
instituciones ahora amparadas por las formas privadas

En tercer lugar, el avance del derecho privado no significa ausencia del control sobre la
administración: la jurisdicción contenciosa administrativa no es la única que puede ejercer
el control jurisdiccional. Si bien históricamente nuestro sistema la instituye, en otras

latitudes el control se ejerce por otros jueces. En esencia, este aspecto no es fundamental
para la discusión. "Es inaceptable identificar el control judicial de la administración
pública con el orden jurisdiccional contencioso administrativo: dicho control puede ser
ejercido con tanta eficacia, tanto para los derechos individuales como para los intereses
generales, por los jueces de otros órdenes, quienes siempre han ejercido sustanciales
porciones de ese control desde el prisma del derecho"

Este aspecto del control habría que mirarlo más bien desde la óptica de la conveniencia
¿Qué sería lo más adecuado para el control jurisdiccional, su sujeción a una jurisdicción
especializada o el retorno a los jueces ordinarios? Respuesta que correspondería formular
frente a la realidad política y jurídica de cada país

El problema que quiere hacerse surgir entre el derecho público y el privado, insisto, no
tiene sentido alguno. Corresponde a razones históricas, más que jurídicas, que se ubican
en el ánimo y sentimiento de los primeros estudiosos de la materia, que pretendían, por
razones de orgullo, individualizar la disciplina de manera tal que se consolidara como
autónoma y totalmente independiente del derecho privado; subsistema este del derecho
positivo que lo nutría y aún hoy, por su generalidad, continúa proporcionándole sustentos
doctrinales y teóricos importantes. El derecho administrativo nace y se alimenta de los
contenidos del derecho privado, siendo esta una realidad que aún no ha sido posible
vencer por los dogmáticos administrativistas

Ahora bien, estas circunstancias influyen en la discusión para que permanezca y se reviva
de manera interminable. García de Enterría entiende en este sentido la discusión y
reconoce la notoria y decisiva influencia del derecho privado en la construcción del
derecho administrativo. El derecho civil, por siglos, ha constituido el derecho común de la
ciencia jurídica e incluso vanguardia importante de la teoría general del derecho. Esta
situación hace que el derecho administrativo se encuentre ante la circunstancia de no
haber superado la antigua fuerza atractiva del derecho civil

Por otra parte, la discusión también resulta peligrosa, en la medida que al plantear la
dicotomía entre derecho público (administrativo) y derecho privado se está, de hecho,
reviviendo la separación no querida entre Estado y sociedad; aspecto que desde las
primeras páginas de este trabajo hemos rechazado, sosteniendo precisamente todo lo
contrario: la vinculación irremediable entre derecho y sociedad, y lo que es más,
tratándose del derecho administrativo, su papel protagónico en los problemas de la
sociedad y la comunidad como presupuesto claro e incontestable del carácter social y
democrático de nuestro Estado de derecho

No es que existan dos ordenamientos normativos independientes para el Estado y la
sociedad; el derecho es uno solo, como ya lo expusimos, interrelacionado y dinámico. Esta
situación, el carácter sistemático con que debemos entender el derecho administrativo y
sus relaciones con el derecho positivo, ha llevado a sostener la existencia de una especie
de "derecho común" entre administración y derecho constituido por la superposición de
algunos subsistemas que regulan dentro del derecho positivo a la administración. "La
publificación del derecho y del mundo privado es un hecho correlativo al de la creciente
privatización de las actividades de los entes públicos: dos fenómenos de aproximación, en
definitiva, que están dando lugar a la aparición de un nuevo tipo de derecho común; de
una regulación de caracteres unitarios, o sensiblemente próximos, aplicable tanto en
ámbitos privados como públicos, y a la que el derecho administrativo ha tenido el honor
de aportar no pocos elementos". El razonamiento resulta claro e interesante, visto desde la
perspectiva de los sistemas, en la medida en que podría implicar la generación de otros

subsistemas del sistema positivo, reguladores de unos aspectos muy específicos, cuales
son los emanados de la privatización de la actividad pública y de la publicitación de la
actividad privada


5. B.5.- Empresas Públicas


Mediante la empresa pública la Administración Pública central o descentralizada
interviene, de forma directa o indirecta, en un sector del mercado o de la economía
desarrollando una actividad industrial, mercantil o agropecuaria con el propósito de
satisfacer fines públicos. El fundamento de la iniciativa o intervención pública en la
economía o el mercado encuentra asidero en el artículo 50 de la Constitución Política al
establecer que "El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país,
organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza" y en los
principios de solidaridad y justicia social, tal y como lo ha reconocido la Sala
Constitucional en diversos votos (Nos. 6776-94, 550-95, 3120-95, 311-97 y 655-97). La
Sala de Casación en su sentencia No. 45 de las 15:30 hrs. del 17 de mayo de 1978 afirmó lo
siguiente

«l.-...Las formas de la actividad administrativa de acuerdo con los criterios
comúnmente empleados en el derecho administrativo...también ha pasado de
las actividades tradicionales de policía, fomento y servicio público, hacia la
gestión económica, en las cuales el Estado asume la realización directa de
actividades industriales o comerciales, con carácter de exclusividad o en
concurrencia con los particulares...»

La empresa pública, además de compartir los elementos de toda empresa como lo son el
desarrollo de un giro de forma profesional, habitual y continua, se caracteriza porque el
empresario (titular o dueño de la empresa) es una Administración Pública -central o
descentralizada-, la cual mantiene el control de mando, y persigue un fin de lucro como un
instrumento para satisfacer determinados intereses o fines públicos. Consecuentemente,
la empresa pública tiene un elemento subjetivo que es la participación de un ente público
y otro objetivo que es el desarrollo de una actividad empresarial para el logro de fines
públicos. En nuestro país, prácticamente, hasta antes de la década de los 90 el fenómeno
de la empresa pública estuvo circunscrito al ámbito de la Administración Pública Central o
Estado, sin embargo con el transcurso de los años se fue diversificando al campo de la
administración pública descentralizada institucional (v. gr. la operadoras de pensiones y
puestos de bolsa de los bancos comerciales del Estado) y territorial -municipalidades-[El
Código Municipal de 1998 estableció en su artículo 13, inciso p), como una atribución del Concejo
Municipal la de "Constituir, por iniciativa del alcalde municipal, establecimientos públicos, empresas
industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades públicas de economía mixta"
Lamentablemente, las municipalidades no han explotado ingeniosamente las ventajas de esta
habilitación legislativa, puesto que, constituye una herramienta poderosa para fortalecer, en muchos
casos, los raquíticos ingresos municipales. La PGR, en el dictamen No. C-238-99 del 8 de diciembre de
1999, sobre la posibilidad de las municipalidades de establecer empresas públicas-ente de derecho
privado, arribó a una serie de conclusiones erradas, tales como la de limitar el objeto de la sociedad a
los intereses y servicios locales -cuando el objeto social de una persona jurídica privada diferente a la
entidad territorial puede tener un ámbito mucho más amplio-, limitar la actividad de la sociedad a la
esfera de competencia territorial de la municipalidad, esto es, el cantón -cuando una persona jurídica
privada no tiene las restricciones en materia de competencia por el territorio que tiene un ente


público- y la exigencia de abrir un procedimiento de contratación administrativa-licitación pública
con o sin precalificación- para escoger a los socios -cuando, desde hace mucho tiempo, en el Derecho
Mercantil se clarificó que la sociedad no es un contrato y, en todo caso, para crear una persona
jurídica de forma y acción privadas la municipalidad debe ajustarse al Derecho Privado sin poder
derogarlo-.]

Desde ese punto de vista vamos a tener empresas públicas que se encuentran dentro de la
organización administrativa y otras que al asumir determinadas formas organizacionales
del Derecho Privado se encuentran fuera de ésta. La empresa pública es un fenómeno
funcional que adopta diversas formas jurídicas, no existiendo una única u homogénea

En cuanto a las razones que justifican la empresa pública, se han ofrecido muchas, tales
como los fallos del mercado o imperfecciones del sistema competitivo, la carencia de
empresas industriales o comerciales de cierta magnitud y estabilidad la existencia de
monopolios naturales, la producción de bienes y servicios públicos, la necesidad de
redistribuir los ingresos, la existencia de sectores estratégicos, etc. Asimismo, la
Procuraduría General de la República, en el dictamen No. C-023-92 del 4 de febrero de
1992, se pronunció sobre el tema en particular

Modernamente la empresa pública ha entrado en crisis, puesto que, la gestión económica
gubernamental no ha tenido gran éxito. Algunas de las razones de la crisis son las
siguientes
a) Estas empresas se vinculan a objetivos políticos y sociales los cuales les imponen
condicionamientos, límites e interferencias políticas y legales que impiden su buena
y correcta gestión
b) La carencia de excedentes empresariales, lo que provoca que tengan un
endeudamiento creciente y constante y que el Estado les tenga que conceder
subsidios, avales y líneas de financiación preferentes, etc
c) Aportan poco a la colectividad, puesto que, ni pagan tributos ni reparten
beneficios o dividendos, generando, más bien, un déficit creciente con cargo al
presupuesto nacional
d) Son empleadas como instrumentos políticos (política antiinflacionista, de empleo
y de desarrollo económico, etc.). Ningún político u organización política permitirá la
quiebra de una empresa pública -las organizadas bajo las formas del derecho
privado-, puesto que, el despido y desempleo consecuentes afectarían seriamente su
imagen electoral
e) Constituyen un reducto donde el poder y la presión de las organizaciones
sindicales ha crecido notablemente
f) Adolecen, por lo general, de ineficiencia y escasa productividad, al faltar un
entorno competitivo por operar de forma monopólica u oli-gopólica y la falta de
incentivos para lograr niveles aceptables de rentabilidad, utilidad y, en general, de
beneficios
g) Se afirma que la empresa pública es una empresa sin empresario, al no ser de
nadie es de todos (de los administrados cuya capacidad de elección de los directivos
o gestores y de control es absolutamente nula) o como ha señalado Ariño Ortiz es
"una casa sin amo". Esto significa que la propiedad es tan difusa que es
prácticamente inexistente. En realidad ni los gobernantes o sus gestores o directivos
tienen la propiedad o dirección de la empresa, todo lo cual diluye las
responsabilidades
h) La manipulación e injerencia política hace que los cuerpos directivos tengan gran
movilidad, con los que las estrategias a mediano o largo plazo son difícilmente
adoptadas


 i) La empresa pública, por su vinculación con el Estado, que es el titular del poder
político y el regulador del orden económico, es objeto de privilegios y tratos
preferentes
j) Se afirma que la empresa pública, como consecuencia, de su titularidad es
inmortal, nunca se extingue, cierra, suspende pagos o quiebra, dado que, ello afecta
la imagen de cualquier gobierno y pone a prueba la fuerza de éste frente al poder
sindical. Lo anterior tiene una consecuencia aparejada y es que la mala gestión por
sus directivos no tiene mayores consecuencias con lo que se favorece el rendimiento
mediocre
k) La empresa pública no tiene la agilidad y capacidad de adaptación a los cambios
que tiene la privada, la cual se desenvuelve en un entorno de libertad (autonomía)
que tiene por base la propiedad y la empresa y como móvil el beneficio [V. ARINO
ORTIZ (Gaspar), Principios de Derecho Público Económico, Granada, Ed. Tomares, 1999, pp
387-435.]

En realidad en la doctrina existen diversos criterios de clasificación de la empresa pública,
veamos algunos
a) Según sea su titular, se distingue, por ejemplo, entre empresas controladas por el
Estado y empresas controladas por las Administraciónes territoriales (para el caso
costarricense serían las municipalidades)
b) Según la participación del ente público en el capital, se distingue entre empresa
pública con un 100% de capital público y empresas mixtas que son las que
combinan el capital público y privado en diferentes proporciones. Se supone que en
las mixtas la mayoría del capital debe ser público (50% o más) o bien el control en la
gestión por parte del ente público debe ser significativo
c) Según el contexto económico en el que opere la empresa se habla de empresa
pública concurrencial, la cual opera en un régimen de competencia en igualdad de
condiciones con la empresa privada. La empresa pública de servicio público, por su
parte, actúa en un régimen de monopolio para la provisión de los servicios públicos
(v. gr. telecomunicaciones por el ICE y seguros por el INS)
En nuestro sistema jurídico tenemos una clasificación tripartita de las empresas públicas
[MURILLO (M.), La empresa pública. En Ensayos de Derecho Público..., pp. 107-108.]


a) Empresa pública-ente de derecho público

Se trata de entes menores que desarrollan una actividad industrial o comercial bajo la
veste de una organización colectiva de derecho público que puede ser una institución
autónoma o semiautónoma, constituyen lo que la doctrina denomina ente público-
económico. En nuestro ordenamiento tenemos el caso de los Bancos Comerciales del
Estado (Banco Nacional de Costa Rica, Banco de Costa Rica, Banco Crédito Agrícola de
Cartago) que realizan la actividad comercial de intermediación en el crédito, mediante
operaciones bancarias activas y pasivas y el Instituto Nacional de Seguros que despliega
una actividad mercantil, en forma mono-polística, celebrando contratos de seguro
mediante la suscripción de pólizas. Podríamos, también, ubicar en esta categoría de entes
públicos económicos al ICE (Instituto Costarricense de Electricidad) en los que se refiere a
la prestación de servicios en materia de electricidad y telecomunicaciones (Decreto-Ley de
creación No. 449 del 8 de abril de 1949 y sus reformas); el Editorial Costa Rica, en cuanto
tiene como giro el fomento de la cultura mediante la edición de obras literarias, artísticas y
científicas de costarricenses y extranjeros de mérito especial, las cuales deben colocarse
en el mercado (artículo 2o de la ley de creación No. 2366 del 10 de junio de 1959 y sus
reformas); el INCOP (Instituto Costarricense de Puertos al Pacífico), dado que, su función
radica en "...asumir las prerrogativas y funciones de autoridad portuaria, con el propósito
de explotar, directa o indirectamente, de acuerdo con la ley, los puertos del Estado en el

litoral pacífico del país, sus servicios portuarios, así como las actividades y facilidades
conexas, con el fin de brindarlos de forma eficiente y eficaz para fortalecer la economía
nacional..." (artículo Io de la Ley No. 1721 del 28 de diciembre de 1953 y sus reformas)
JAPDEVA (Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente
Atlántica), la cual es calificada por su ley orgánica (No. 3091 del 18 de febrero de 1963 y
sus reformas) como una institución autónoma "con carácter de empresa de utilidad
pública, que asumirá las prerrogativas y funciones de Autoridad Portuaria"; el INCOFER
(Instituto Costarricense de Ferrocarriles), ya que, dentro de sus objetivos fundamentales
figura "Fortalecer la economía del país mediante la administración de un moderno sistema
de transporte ferroviario para el servicio de pasajeros y de carga" (artículo 3o, inciso a, la
ley orgánica No. 7001 del 19 de septiembre de 1985); la JASEC (Junta Administrativa del
Servicio Eléctrico Municipal de Carta-go) en cuanto le corresponde "...la administración de
la empresa eléctrica de la Municipalidad del Cantón Central de esa provincia..." mediante la
prestación de los servicios definidos en la Ley de la ARESEP(No. 7593 del 9 de agosto de
1996 y sus reformas) -excepto telecomunicaciones y transmisión de datos- e incluso de
televisión por cable (Ley No. 3300 de 16 de julio de 1964 y sus reformas)

El modelo de organización empleado ha sido el de la institución autónoma, pese a que éste
tiene sus defectos, puesto que, es general y está sujeto a un régimen jurídico de carácter
público -sujeción al principio de legalidad-. Este tipo de empresas se rigen, en cuanto a la
organización y el ejercicio de ciertas potestades o competencias eminentemente
administrativas, por el Derecho Administrativo y en lo relativo a la actividad empresarial
por el Derecho Privado. Sobre este particular, el artículo 3o, párrafo Io, de la ley General de
la Administración Pública establece que «El derecho público regulará la organización y
actividad de los entes públicos, salvo norma expresa en contrario», por su parte el párrafo
2o dispone que «El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen
de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales
o mercantiles comunes»

Se trata, como se ve, de supuestos en que los entes públicos ejercitan de forma clara una
capacidad de derecho público y otra de derecho privado (artículo Io de la Ley General de la
Administración Pública)


b) Empresa pública-órgano público

Existen determinados órganos adscritos a un ente público que desarrollan una actividad
empresarial. Se trata de las hipótesis en que un ente público no tiene como misión
principal la actividad empresarial, sino que ésta tiene sólo un carácter secundario, para lo
cual se crea un órgano específico con una competencia exclusiva y un grado relevante de
independencia administrativa y financiera para que despliegue tal actividad en forma
separada para lo cual se emplea la técnica de la desconcentración en grado máximo. El
régimen jurídico aplicable, obviamente, debe ser más flexible que el aplicado al ente al que
pertenece y se le concede capacidad para contratar y negociar privadamente. La empresa-
órgano, denominada, también, empresa propia o de explotación, se caracteriza, entonces,
por constituir una unidad administrativa (órgano) que no tiene personalidad jurídica
sustancial propia -a lo sumo instrumental, esto es, a nivel puramente negocial-, lo que no
excluye cierta independencia presupuestaria o financiera y contable. En nuestro
ordenamiento jurídico administrativo, la mayoría de las veces asume la forma de la
desconcentración máxima con lo cual está abstraída de las órdenes e instrucciones de los
jerarcas del ente en el que se encuentra incardinada[V. DALSASO ARAUZ (Gladys) et. alt.,
Empresa pública y empresa privada del Estado. Revista Judicial, Año XIII, número 44, 1988, p. 41.]-
obviamente en cuanto a las competencias desconcentradas-. Si bien no existe una relación
de jerarquía entre el jerarca del ente y los directores y administradores de la empresa-

órgano sí puede verificarse una relación de dirección interorgánica -directrices-[V
MURILLO (Mauro), Perfiles jurídicos de la empresa pública en Italia y en Costa Rica. Revista de la
Contraloría General de la República, No. 15, diciembre, 1972, p.27.]

En nuestro ordenamiento jurídico existen algunos ejemplos de esta categoría que son los
siguientes

a) La Fábrica Nacional de Licores -FANAL- (destilación de los alcoholes, producción,
elaboración y mercadeo de licores) que es un órgano desconcentrado en grado
máximo del Consejo Nacional de la Producción -CNP-. El artículo 50 de la Ley
Orgánica del CNP, No. 2035 del 17 de julio de 1956 y sus reformas, establece lo
siguiente "En tanto no se dé una nueva ley sobre el monopolio de licores nacionales
y la Fábrica Nacional de Licores pertenezca al Consejo Nacional de Producción, éste
la administrará como una unidad adscrita al Consejo, a fin de que cuente con medios
propios y organización suficiente para bastarse por sí misma, en lo administrativo"
El Reglamento de Organización de la Fábrica Nacional de Licores (FANAL) de 23 de
abril de 1990 emitido por el CNP -publicado en La Gaceta No. 81 del 30 de abril de
1990- establece en el artículo 2° que "FANAL poseerá, respecto del CNP, el carácter
de órgano máximamente desconcentrado en los términos del artículo 83 de la Ley
General de la Administración Pública"

b) Las Tiendas Libres que son órganos del Instituto Mixto de Ayuda Social -IMAS-
que deben existir en cada puerto o aeropuerto, las que se rigen en cuanto a su
actividad por el Derecho Privado. Sobre el particular, el artículo 65 del Reglamento a
la Ley No. 4760 del 4 de mayo de 1971 de creación del IMAS (Decreto Ejecutivo No
17477-TSS del 24 de marzo de 1987), establece que "Las Tiendas Libres de
Derecho...estarán regidas por el Derecho Privado, de conformidad con lo que
establece el párrafo segundo, artículo tercero de la Ley General de la Administración
Pública. El Consejo Directivo dictará las normas para lograr eficiencia y orden, así
como todos los sistemas de control que garanticen el éxito económico de la actividad
y correcta administración de los fondos"

c) El Consejo Técnico de Aviación Civil cuenta (desde 1975) y, más concretamente, la
Dirección General de Aviación Civil, con una unidad denominada "Empresas
Comerciales" que es la encargada de la explotación de los servicios públicos conexos
en el Aeropuerto Internacional Juan Santamaría como los de Restaurante, Bar, venta
de artesanías y librería y que en cuanto a su régimen jurídico se rige por el derecho
privado. La Procuraduría General de la República en los dictámenes C-256-84 del 3
de agosto de 1984 y C-109-99 del 1 de junio de 1999, la cataloga como una empresa
pública-órgano público. En el último consideró que "Empresas Comerciales" "...sigue
siendo una dependencia de la Dirección General de Aviación Civil, carece de
personalidad jurídica, aunque goza de una relativa independencia en lo
administrativo, financiero, contable, realiza una actividad secundaria -administrar
los servicios del Bar, Restaurante, tiendas y librería- en relación con la actividad
principal de la institución y su presupuesto es parte del presupuesto de Aviación
Civil"


c) Empresa pública-ente de derecho privado

En ocasiones, la Administración Pública, para evitar la rigidez y los formalismos propios
del Derecho Administrativo, acude a las formas de organización colectiva del Derecho
Privado (v. gr. sociedades anónimas comunes y de capital variable, sociedades de
responsabilidad limitada, asociaciones, fundaciones, etc.) y, más concretamente, a la figura

de la sociedad anónima para realizar una actividad industrial, comercial o agropecuaria en
la que están involucrados ciertos fines e intereses públicos. Las formas organizacionales
del Derecho Privado son más ágiles, flexibles y eficaces, además de existir una tendencia
universal actual de huir del ámbito del Derecho Administrativo, por su naturaleza
engorrosa y limitadora, hacia el campo del Derecho Privado por sus ventajas

La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en su sentencia No. 46 de las 14:15 hrs. del
Io de junio de 1984 señaló que

«V.-...Es conveniente poner de relieve también, que tiene su razón de ser que el
legislador se haya apoyado en la forma jurídica de los organismos de estructura
privatista para que se realicen determinadas actividades empresariales con la
participación del Estado. Esto se ha diseñado así para conceder a la gestión de la
empresa el grado conveniente de ejecutividad, flexibilidad, de elasticidad y de
capacidad empresarial y para obtener una participación y colaboración mixta
conveniente para los fines directos o indirectos que se buscan en determinados
casos...»

Estas empresas públicas normalmente son sociedades anónimas comunes y corrientes
constituidas a la luz del Derecho Privado el cual regula el régimen de conjunto de las
mismas (artículo 3o, párrafo 2o, LGAP). Podemos distinguir entre la empresa pública-ente
de derecho privado de capital público que son aquellas donde el 100% le pertenece a una
Administración Pública (v. gr. Correos de Costa Rica S.A. [La Ley de Correos, No. 7768 del 24 de
abril de 1998, en su artículo 2o dispone 'Transfórmase la Dirección Nacional de Comunicaciones en la
empresa Correos de Costa Rica S.A ... Su naturaleza será de sociedad anónima; su patrimonio y capital
social le pertenecerán íntegramente al Estado..."] y RECOPE S.A. [RECOPE S.A. fue enteramente
nacionalizada mediante la ratificación y confirmación con enmiendas del contrato de traspaso de
acciones celebrado entre "Allied Chemical Corporation" y ATICO S.A., el cual fue aprobado mediante la
Ley No. 5508 del 17 de marzo de 1974 -denominada la ley de nacionalización de RECOPE S.A.-. Es
interesante indicar que el artículo 3°, párrafo 3°, de la Ley No. 5508 establece que "El Consejo de
Gobierno nombrará a los siete miembros de la Junta Directiva y podrá removerlos total o
parcialmente. Sin perjuicio de lo anterior, el Consejo de Gobierno deberá siempre proceder a la
renovación o reelección de sus miembros durante los primeros quince días a partir del inicio de cada
administración".] y la empresa pública- ente de derecho privado de capital mixto que son
aquellas donde una administración pública provee un 50% o más del capital social. En este
último tipo de empresas, la participación de la Administración Pública -central o
descentralizada- en el paquete accionario debe ser de tal magnitud y naturaleza que le
permita controlar económicamente la sociedad, al respecto se utiliza un criterio
cuantitativo en el sentido que la respectiva administración pública debe ser la propietaria
del 50% o más del capital social, extremo que le permite controlar la asamblea general de
accionistas que es el órgano llamado a designar a los administradores. O bien, la respectiva
administración pública, debe contar con votos privilegiados o calificados que le permitan
un control efectivo de la gestión de la sociedad -criterio cualitativo-

Para evitar la desnaturalización de estas sociedades de capital mixto -público y privado-,
se estima necesaria la participación permanente del capital privado y la abstracción de la
organización de los controles propios del Derecho Público para evitar que su tráfico se vea
entorpecido. Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurídico, muchas de las empresas
públicas-ente de derecho privado le pertenecen en más de un 90% sino es el 100% a una
administración pública. En lo referente al segundo aspecto, debe tomarse en consideración
que en nuestro sistema jurídico existe el Reglamento sobre el Funcionamiento de
Empresas Estatales estructuradas como Sociedades Anónimas, Decreto Ejecutivo No
7927-H del 12 de enero de 1978 y sus reformas, el cual fue dictado mientras se aprobaba
un proyecto de ley sobre el tópico. El Reglamento fue dictado con el motivo expreso de que
tales empresas "...tengan un marco mínimo de legalidad que regule aspectos esenciales de

su actividad, y a la vez sean sujetos de fiscalización por parte de la Contraloría General de
la República...»

El reglamento cubre, en su artículo Io, a la Corporación Costarricense de Desarrollo
(CODESA) y sus subsidiarias -actualmente liquidadas, la Refinadora Costarricense de
Petróleo (RECOPE), la Compañía Nacional de Fuerza y Luz S.A. (CNFL) y Radiográfica
Costarricense S.A. (RAC-SA), así como cualquier otra empresa que en el futuro se
incorpore al patrimonio del Estado

En el artículo 2° se indica que la Contraloría General de la República podrá, entre otros
aspectos, ejercer control, en la forma y oportunidades que estime, sobre los ingresos,
egresos y, en general, sobre el patrimonio de tales empresas mediante auditorias o
investigaciones especiales, examinar y evaluar el grado de eficiencia, efectividad y
economía en el uso de los recursos administrados por tales empresas, etc

El artículo 8o de la susodicha disposición general establece que los proyectos de inversión
de las empresas deben ajustarse al Plan Nacional de Desarrollo y ser aprobados por el
Ministerio de Planificación. Por último, los artículos 11 y 12 del decreto reglamentario
indicado señalan que las compras de suministros o servicios que constituyen actividad
ordinaria o que influyen en ella, deben ser objeto de reglamentación por la Junta Directiva
con el propósito de garantizar la escogencia con base en los criterios de calidad, buenos
precios y de evitar la exclusividad injustificada (artículo 11). En tratándose de las compras
y ventas que no constituyen actividad ordinaria, se deben reglamentar y en todo contrato
donde la erogación sea superior a un millón de colones se deben garantizar los principios
de publicidad y libre concurrencia, mediante la publicación de un aviso y una selección
motivada

En nuestro ordenamiento jurídico, tenemos varios ejemplos de empresas públicas-entes
de derecho privado o sociedades mixtas tales como Radiográfica Costarricense Sociedad
Anónima (RACSA) y la Compañía Nacional de Fuerza y Luz Sociedad Anónima (CNFL), en
las que más del 90% del capital social le pertenece a un ente público menor como lo es el
Instituto Costarricense de Electricidad (ICE)

Tenemos también, entre otros supuestos, los casos de la Refinadora Costarricense de
Petróleo Sociedad Anónima (RECOPE); la Corporación Bananera Nacional Sociedad
Anónima (CORBANA) -creada por la Ley No. 4895 del 16 de noviembre de 1971 con la
denominación de ASBANA y reformada por la Ley No. 7147 del 30 de abril de 1990, esa ley
en sus artículos 3 y 5 la califica contradictoriamente de «ente público no estatal»- y sus
subsidiarias en las que los bancos comerciales públicos y el Estado tienen una
participación importante en el capital social-; Correos de Costa Rica Sociedad Anónima -
cuyo patrimonio y capital social le pertenece íntegramente al Estado según el artículo 2°
de la Ley de Correos No. 7768 del 24 de abril de 1998-; la Empresa de Servicios Públicos
de Heredia Sociedad Anónima (ESPH) -cuyo patrimonio y capital social le pertenece a la
Municipalidad de Heredia y al resto de las corporaciones territoriales incorporadas de esa
Provincia, según el artículo 3o de la Ley de Transformación de la Empresa de Servicios
Públicos de Heredia, No. 7789 del 30 de abril de 1998-. De igual forma, los puestos de
bolsa [La Ley Reguladora del Mercado de Valores No. 7732 del 17 de diciembre de 1997 y sus
reformas, establece en su artículo 53 que "Los puestos de bolsa serán personas jurídicas..." y el
numeral 54, inciso a), les impone como requisito constituirse como sociedad anónima. Como ejemplos
de este tipo de empresas públicas- ente de derecho privado tenemos los siguientes: BN-Valores puesto
de Bolsa S.A., cuyo capital es 100% del Banco Nacional de Costa Rica; BCR valores, cuyo capital es
propiedad en un 100% del Banco de Costa Rica; puesto de bolsa INS-Bancrédito S.A., cuyo capital es
propiedad de dos entes públicos -Instituto Nacional de Seguros y el Banco Crédito Agrícola de
Cartago-; Puesto de Bolsa del Banco Popular y de Desarrollo Comunal S.A., siendo que el 100% del


capital le corresponde a ese ente.] y las operadoras de pensiones de los Bancos Comerciales
del Estado (BN, BCR, Bancrédito) [Tenemos como ejemplos de las estas las siguientes: 1)
Operadora de Planes de Pensiones Complementarias del Banco Popular, capital 100% de ese ente; 2)
BN vital operadora de planes de pensiones complementarias S.A. cuyo capital le pertenece en un 100%
al Banco Nacional de Costa Rica; 3) BCR-pensión operadora de planes de pensiones complementarias
S.A., 100% propiedad del Banco de Costa Rica; 4) INS-BANCREDITO pensiones O.P.C. S.A., cuyo capital
le pertenece al INS y al Banco Crédito Agrícola de Cartago.] y de otros entes públicos (INS y
BPDC) son empresas públicas-ente de derecho privado, puesto que, fueron constituidas
como sociedades anónimas donde el capital, en la mayoría de los casos, le pertenece en un
100% al respectivo ente público fundador. Al respecto la Ley Reguladora del Mercado de
Valores No. 7732 del 17 de diciembre de 1997 y sus reformas, en el artículo 55 estableció
lo siguiente "El Instituto Nacional de Seguros y cada uno de los bancos públicos quedarán
autorizados para constituir sendas sociedades...con el fin único de operar su propio puesto
de bolsa...Asimismo, se autorizan para que cada uno constituya una sociedad
administradora de fondos de inversión y una operadora de pensiones, en los términos
establecidos en esta ley y en la Ley No. 7523 del 7 de julio de 1995, según corresponda"
Por su parte, el "Reglamento para la constitución de los puestos de bolsa, sociedades
administradoras de fondos y operadoras de pensiones complementarias de los Bancos
Públicos y del Instituto Nacional de Seguros" (Decreto Ejecutivo No. 27503-H del 2 de
diciembre de 1998 y sus reformas), establece en su artículo 2° lo siguiente

"Los puestos de bolsa, sociedades administradoras de fondos de inversión y
operadoras de planes de pensión complementarias, de los bancos y entes públicos
deberán constituirse como sociedades anónimas
Estas sociedades tendrán el carácter de empresas públicas; sin embargo su actividad
como participantes del mercado de valores se regirá de conformidad con las
disposiciones de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y de la ley 7523 del 7 de
julio de 1995..., según corresponda, incluyendo lo referente a las coberturas
patrimoniales y las garantías por volumen de actividad y riesgos asumidos
Asimismo, estas sociedades se regirán por el Código de comercio en lo referente a la
autonomía patrimonial..."
Por último, el artículo 3o de ese reglamento dispone lo siguiente
"Para la constitución de estas sociedades anónimas deberán acatarse las disposiciones
establecidas en el Código de Comercio, con excepción de la concurrencia mínima de
dos socios
El Registro Público inscribirá las sociedades siempre y cuando el titular del cien por
ciento del capital social lo sea el Banco o ente público
No obstante lo regulador en el párrafo primero del presente artículo, también podrán
concurrir dos o más de las instituciones públicas autorizadas en el artículo 55 de la
Ley Reguladora del Mercado de Valores, a conformar, por la vía de fusión,
participación o absorción, una misma sociedad, cuyo capital pertenecerá a las
entidades fundadoras según el monto de participación de cada una."

Obsérvese que en todos los ejemplos citados existen fines e intereses públicos claramente
empeñados, de ahí la participación de las Administraciónes públicas (v. gr. el suministro de
energía eléctrica, alumbrado, telecomunicaciones, oleoductos, hidrocarburos o
combustibles, mercado de valores, jubilaciones, etc.)

Cabe resaltar que pese a su naturaleza privada -sociedades anónimas, los litigios o
conflictos de intereses que susciten entre un administrado y una empresa pública-ente de
derecho privado debe ser conocidos y resueltos por la jurisdicción contencioso
administrativa y civil de hacienda, puesto que, como lo ha estimado la Sala Primera de la
Corte Suprema de Justicia en tales supuestos la Administración Pública central o
descentralizada tiene un interés directo por su participación mayoritaria en el capital
social. Sobre el particular, es menester recordar que en nuestro ordenamiento jurídico
administrativo procesal existe una unidad de vías, esto es, al orden jurisdiccional creado

en el artículo 49 de la Constitución Política (contencioso-administrativo) le corresponde
conocer de los procesos en que la Administración Pública -central o descentralizada- es
parte interesada aunque haya actuado en el ejercicio de su capacidad de derecho privado o
de forma indirecta a través de una organización colectiva de derecho privado en la que el
cincuenta por ciento o más del capital le pertenece a aquélla. Por ello, en nuestro país la
jurisdicción se denomina « contencioso administrativa y civil de hacienda». Al respecto, el
artículo 110 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al definir la competencia de esa
jurisdicción, establece que conocerá, entre otros extremos, de lo siguiente

"1) De todo proceso civil de Hacienda que no sea ordinario, de cualquier cuantía, salvo
si son procesos ejecutivos o relativos a la aplicación de la Ley general de
arrendamientos urbanos y suburbanos, aun cuando la acción se ejercite a favor o en
contra del Estado, un ente público o una empresa pública. Tampoco corresponderá a
estos juzgados, el conocimiento de las medidas cautelares o de actividad no
contenciosa, relacionadas con los procesos ejecutivos o relativos a la aplicación de la
Ley general de arrendamientos urbanos y suburbanos... 3) De los interdictos de
cualquier cuantía, que se ejerciten en favor o en contra de la Administración Pública,
central o descentralizada, y de las demás instituciones públicas, así como de los
relacionados con empresas públicas"

De igual forma, la Sala de Casación en la sentencia No. 45 de las 15:30 hrs. del 17 de mayo
de 1978, estimó que, eventualmente, una empresa pública-ente de derecho privado, por
sus fines públicos, origen -legal por ejemplo-, propiedad de la mayoría de las acciones y
sistemas de control o tutela -nombramiento y remoción de los Directores por el Consejo
de Gobierno- puede ejercer una función administrativa, puesto que, «II.-... una cosa es el
ropaje jurídico que se adopte a los efectos de la realización de la actividad de la Empresa y
otra la organización y fines de ésta, que son en principio, de derecho público, sobre todo
en lo que concierne al vínculo entre ella y sus Directores con el Estado...». [La sentencia
abordó el caso específico de la Corporación Costarricense de Desarrollo creada por la Ley No. 5122 del
16 de noviembre de 1972 como una empresa con las características de una sociedad anónima, para
promover el desarrollo económico nacional. CODESA es cerrada mediante su Ixy de liquidación No
7656 del 10 de enero de 1997, que derogó la ley No 5122 y la Ley de Democratización de las
Subsidiarias de CODESA No. 7330 del 17 de marzo de 1993. Debe resaltarse que la Jurisprudencia
calificó, de forma equívoca, a la extinta CODESA como un ente público de carácter descentralizado
(Sala de Casación Nos. 45 de las 15:30 hrs. del 15 de mayo de 1978; No. 77 de las 15:30 hrs. del 6 de
octubre de 1978 y 106 de las 13 hrs. del 22 de diciembre de 1978).]


JURISPRUDENCIA


1. Doble capacidad de la Administración Publica


Voto de mayoría

Esencialmente la parte recurrente argumenta que debió determinarse la naturaleza
jurídica que ligó a las partes, pues al ser esta de índole privada no era aplicable el ordinal
173 de la Ley General de la Administración Pública, ni existió un acto administrativo
creador de derechos subjetivos. El tribunal al analizar el punto estableció que el oficio n.°

G-734-2007 del 30 de marzo de 2007, de la Gerencia General del INS, en que se fijó una
tarifa de 5.03% a favor de la actora para el período 2007-2008, es un acto administrativo,
que no podía ser variado por el Departamento de Riesgos del Trabajo (oficio RI-1159-
2008, de 29 de febrero de 2008, que la eleva a 5.8%), sin infringir los derechos adquiridos
por la recurrente, al no haber cumplido con el procedimiento establecido para la anulación
de dicho acto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Asimismo
indicó, que si bien la materia de seguros se regía por la Ley del Mercado de Seguros, al ser
el INS un ente público, sus actuaciones están regidas por el derecho administrativo, “por
ende sus manifestaciones son actos administrativos, que deben obedecer la normativa
establecida en la Ley General de la Administración Pública”, por lo que rechazó el agravio de
que los contratos de seguros no están sometidos al derecho administrativo. De manera
que lo procedente es analizar, en primer término, si es correcto o no que, como lo afirma el
recurrente, la materia de seguros se rige por el derecho privado, pese a ser el INS un ente
autónomo

IV.- La Ley General de la Administración Pública establece, en primer lugar, la doble
capacidad de la Administración Pública (Estado y los otros entes públicos), pública y
privada; así como la normativa aplicable según la actividad que desarrolle. En el artículo
1º expresa: “La Administración Pública estará constituida por el Estado y los demás entes
públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y
privado.” En el ordinal 3° indica: “1. El derecho público regulará la organización y actividad
de los entes públicos, salvo norma expresa en contrario. /2. El derecho privado regulará la
actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro
puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes.” (La negrita en
el texto de ambos artículos es agregada). En relación con este tema la Sala Constitucional
en el voto 2007-1556, de las 15:35 horas del 7 de febrero de 2007, expresó: “IV.-
ENTE DE DERECHO PÚBLICO. Mediante la empresa pública, la Administración pública,
central o descentralizada, interviene, de forma directa o indirecta, en un sector del mercado
o de la economía desarrollando una actividad industrial, mercantil o agropecuaria con el
propósito de satisfacer fines públicos. El fundamento de la iniciativa o intervención pública
en la economía o el mercado, encuentra asidero en el artículo 50 de la Constitución Política
al establecer que “El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país,
organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza” y en los
principios de solidaridad y justicia social. La empresa pública, además de compartir los
elementos de toda empresa, como lo son el desarrollo de un giro de forma profesional,
habitual y continua, se caracteriza porque el empresario (titular o dueño de una empresa) es
una Administración Pública –central o descentralizada-, la cual mantiene el control de
mando, y persigue un fin de lucro como un instrumento para satisfacer determinados
intereses o fines públicos. Consecuentemente, la empresa pública tiene un elemento subjetivo
que es la participación de un ente público y otro objetivo que es el desarrollo de una
actividad empresarial para el logro de fines públicos. En cuanto a las razones que justifican
la empresa pública, la doctrina ha ofrecido varias, tales como los fallos del mercado o
imperfecciones del sistema competitivo, la carencia de empresas industriales o comerciales
de cierta magnitud y estabilidad, la existencia de monopolios naturales, la producción de
bienes y servicios públicos, la necesidad de redistribuir los ingresos, la existencia de sectores
estratégicos, etc. En doctrina existen diversos criterios de clasificación de la empresa pública,

algunos de éstos son los siguientes: a) Según sea su titular, se distingue, por ejemplo, entre
empresas controladas por el Estado y empresas controladas por las Administraciónes
territoriales (para el caso costarricense serían las municipalidades); b) según la
participación del ente público en el capital, se distingue entre empresa pública con un 100%
de capital público y empresas mixtas que son las que combinan el capital público y privado
en diferentes proporciones y c) según el contexto económico en el que opere la empresa se
habla de empresa pública concurrencial, la cual opera en un régimen de competencia en
igualdad de condiciones con la empresa privada, la empresa pública de servicio público, por
su parte, actúa en un régimen de monopolio para la provisión de los servicios públicos (v. gr
telecomunicaciones por el ICE y seguros del INS). Existen empresas públicas que se
encuentran dentro de la organización administrativa y otras, que al asumir determinadas
formas de organización colectiva propias del Derecho privado, se encuentran fuera de ésta
La doctrina nacional ha elaborado una tipología tripartita de las empresas públicas,
tenemos así la empresa pública-ente público, empresa pública-órgano público y la empresa
pública-ente de Derecho privado. La categoría de la empresa pública-ente público, cubre a
aquellos entes que desarrollan una actividad industrial o comercial bajo la veste de una
organización colectiva de Derecho público y constituyen lo que la doctrina denomina como
ente público-económico. En nuestro ordenamiento jurídico, el modelo de organización
empleado ha sido el de la institución autónoma, pese a que éste tiene sus defectos, puesto
que, es general y está sujeto a un régimen jurídico de carácter público –sujeción al principio
de legalidad-. Este tipo de empresas se rigen, en cuanto a la organización y el ejercicio de
ciertas potestades o competencias eminentemente administrativas, por el Derecho
administrativo y en lo relativo a la actividad empresarial por el Derecho privado. Sobre este
particular, el artículo 3°, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública establece
que “El derecho público regulará la organización y actividad de los entes públicos, salvo
norma expresa en contrario”, por su parte, el párrafo 2° dispone que “El derecho privado
regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su
giro pueden estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes”. Se trata, como se
ve, de supuestos en que los entes públicos ejercitan una capacidad de Derecho público y otra
de Derecho privado (artículo 1° de la Ley General de la Administración Pública). En nuestro
ordenamiento jurídico como ejemplo de tales entidades, se encuentran, entre otras, los
Bancos Comerciales del Estado, el Instituto Costarricense de Electricidad, el Editorial Costa
Rica y el Instituto Nacional de Seguros, este último despliega una actividad eminentemente
mercantil, en forma monopolística, celebrando contratos de seguro mediante la suscripción
de pólizas. El INS fue creado mediante la Ley de Seguros No. 11 del 2 de octubre de 1922 y la
Ley de Monopolio de Seguros del Instituto Nacional de Seguros No. 12 del 30 de octubre de
1924. Este último cuerpo normativo, en su numeral 1°, estipula lo siguiente: “El contrato de
seguro sobre riesgos de cualquier género será en lo sucesivo monopolio del Estado
Exceptúanse de este monopolio las sociedades nacionales de seguro de vida, cooperativo o
mutuo, existentes en la actualidad”. Asimismo, el artículo 5° de ese mismo texto legal, señala
“La administración de los seguros del Estado corresponde a la institución autónoma
denominada Instituto Nacional de Seguros. El Instituto tendrá su domicilio legal en la ciudad
de San José y podrá establecer en cualquier lugar del país, las sucursales y agencias que su
Junta Directiva acuerde”. (El subrayado es agregado. En el mismo sentido puede verse,
entre otros, el fallo n.° 2004-5960, de las 12:06 horas del 28 de mayo de 2004, de esa
misma Sala). Por su parte la Sala Primera, también ha sostenido esta posición. En su
sentencia 933-2011, de las 16:00 horas del 11 de agosto de 2011, al analizar la

competencia jurisdiccional para el conocimiento de un asunto, expresó: “III.-El cardinal 2
de cita, en que fundamenta su inconformidad el recurrente, en lo que interesa, establece: “los
actos que se generan a partir del desarrollo de su actividad comercial de seguros, actuando
como empresa mercantil común, serán regulados por el Derecho privado, por lo que en el
ejercicio de la actividad aseguradora, el Instituto quedará sometido a la competencia de los
tribunales comunes”. De esta disposición se confirma, en primer término, que la naturaleza
jurídica del INS es la de una empresa pública, es decir, que se caracteriza por la prestación de
servicios en concurrencia con otros particulares y cuya titularidad (la del ente público, no de
la actividad) es estatal. Esto además encuentra fundamento constitucional, en la medida en
que el numeral 189 establece que todas las entidades aseguradoras que pertenezcan al
Estado, desde el punto de vista organizacional, serán instituciones autónomas. Ahora bien, la
disposición en comentario utiliza un concepto jurídico indeterminado al momento de
precisar la jurisdicción competente para conocer aquellas cuestiones relacionadas con la
actividad ejercida por el INS, el cual requiere ser precisado. Por criterio de mayoría de esta
Sala, el término “tribunales comunes” debe ser entendido en función, no sólo de la actividad
desarrollada (y por ende el derecho aplicable), sino también, de acuerdo a la naturaleza
jurídica del prestatario. En esta línea, la jurisdicción contencioso administrativa, a partir de
su consolidación, ha sido la encargada de conocer las contiendas en que participen los entes
públicos, incluso, aquellos cuyo único giro sea una actividad empresarial, esto es, que sean
empresas públicas. Claro está, el marco jurídico aplicable se definiría según se actúe en
ejercicio de la capacidad de derecho público o privado, según lo establece el canon 1 de la Ley
General de la Administración Pública…”. (En similar sentido puede verse la sentencia de esa
Sala, n.° 263 de las 10:30 hrs. del 13 de abril de 2007, en que analizó la doble capacidad del
Estado y sus instituciones, pública y privada, y la aplicación del derecho privado en esta
última). Igualmente, la Ley del Instituto Nacional de Seguros, párrafo segundo del artículo
25 reformado por el artículo 2 de la Ley Nº 5279 de 27 de julio de 1973, vigente al
momento en que sucedieron los hechos motivo de la litis, señalaba: “Sólo los actos
administrativos del Instituto sobre materias que no tengan ninguna vinculación con sus
contratos de seguro, ni se refieran a Cuestiones laborales, podrán deducirse en la jurisdicción
Contencioso-Administrativa, si el interesado los impugna por ilegalidad o por haber sido
dispuestos con desviación de poder, o si el Instituto los declara lesivos a los intereses públicos
que representa”. (Esta norma fue derogada por Ley Reguladora del Mercado de Seguros de
22 de julio de 2008). De manera que no queda ninguna duda a esta Sala que las actividades
desplegadas por el Instituto demandado en la actividad aseguradora, son propias del
ejercicio de la capacidad de derecho privado, otorgada por el ordenamiento jurídico,
actividad que se regula por la normativa propia del derecho privado. Consecuentemente,
si en el caso que nos ocupa la relación surgida entre la demandante y el accionado surgió
con motivo de la compra de seguros (de riesgos del trabajo), en la que la primera fue la
tomadora, esa relación contractual, conforme a lo explicado, debe regularse por el derecho
privado; sin que corresponda la aplicación del artículo 173 de la Ley General de la
Administración Pública, para lo que sería necesario, precisamente, la existencia de un acto
administrativo, lo que en el sublítem resultaría imposible al no estarse en una relación en
que el ente asegurador actúe en el ejercicio de potestades de imperio, sino, como se indicó,
como una persona más en el mercado de seguros. Lo anterior pese a que tanto la Ley
Reguladora del Mercado de Seguros, incluye reforma integral a la Ley n.° 12 del 30 de
octubre de 1924, número 8653, como la Ley Reguladora del Contrato de Seguros, n.° 8956,
sean posteriores a los hechos que dieron origen a esto proceso, pues son del 22 de julio de

2008 y del 17 de junio de 2011, respectivamente, por lo que no le resulten aplicables. En el
presente asunto no ha sido motivo de la litis la existencia o no del contrato de seguros de
riesgos del trabajo; por el contrario, la discusión se ha centrado en la existencia del rebajo
de la prima del seguro, la posibilidad de su variación o cambio y al derecho aplicable
Conforme a lo expuesto al inicio de este acápite, este último tema se encuentra zanjado,
pues el derecho que regula lo referente al contrato de seguros es el derecho privado. De
manera que lo procedente es el análisis de si la variación en el precio del seguro (prima) se
concretó a favor de la demandante y, de resultar así, si la nueva variación elevando su
costo, se ajustó a derecho o no

V.- Del análisis del material probatorio aportado a los autos resulta claro que el Instituto
demandado, mediante la participación de varias de sus oficinas, estableció un rebajo para
la prima de la póliza de riesgos del trabajo n.° 8903914, contratada por la actora, pasando
de 5.88% a 5.03%, que entró a regir a partir de mayo de 2007; decisión que luego es
cambiada para volver a la prima anterior (folios 703, 721, 722, 744, 745, 763 al 771, 776,
777, 790, 791, 792, 801 al 805, 807, 819 al 823, 841, 900 al 904, 940, 941, 951, 952, 953,
1051, del expediente administrativo y, 10 a 12, 17, 23, 24, 25, 26, 41, 42, 741 y 742 del
expediente judicial). Si bien la recurrente alega mala interpretación del oficio G-732-2007
de 30 de marzo de 2007 (folio 742 del expediente administrativo), de la Gerencia del INS
(en que comunicó a la actora, en respuesta a su nota del 13 de marzo, que conforme a
oficio de la unidad actuarial n° DR-ACT-0174-2007, se recomienda la aplicación de un
descuento a la tarifa del 20,5% por lo que esta quedaría en un 5,03%; y gira instrucciones
a la Dirección de Seguros Solidarios para que proceda a la actualización del monto de la
tarifa en los términos indicados en el Informe) y del oficio n° RT-5876-2007 de 10 de
diciembre de 2007 (folio 953 del expediente administrativo), del Departamento de
Riesgos del Trabajo (en que comunicó a la actora que conforme con el punto 1 del oficio
SP-2868-2007 de la SUPEN, y a los oficios números G-2909-2007 y DIVMED-0969-2007,
que a partir de la renovación del período 01-02-2007 al 31-01 -2008, la tarifa a aplicar
para la póliza 8903914, sería de 5,88%); no aportó ningún elemento que permitiera
valorar la posibilidad de una interpretación incorrecta de los indicados documentos. Más
aún, de la valoración en conjunto de la prueba (tanto documental según los folios ya
citados) y testimonial (deposición de Viales Fallas, en CD adjunto), se debe concluir que en
efecto, el rebajo de la prima de la póliza de riesgos del trabajo objeto de este proceso
existió, se le puso fecha de inicio y meses que cubriría en el período 2007-2008, y que
luego se dejó sin efecto de manera unilateral por el demandado

VI.- Mediante el contrato de seguros una de las partes (asegurador (a), a cambio del pago
de un precio (prima), se obliga a indemnizar a la otra (tomador (a) por las pérdidas
surgidas ante el acaecimiento de un hecho o hechos (riesgo), o a o pagarle una suma
determinada (Argüello Villalobos, Ivannia y Barrios Rodríguez Priscilla. Estudio del
contrato de Seguros en Costa Rica desde la Teoría General del Contrato, y sus modificaciones
a causa de la entrada en vigencia del Tratado de Libre comercio. Tesis para optar al grado
de licenciatura en derecho. Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, Sede de
Occidente, San Ramón, 2009). De manera que se trata de un contrato bilateral, oneroso,
aleatorio, de adhesión, intuito personae, formal, de ejecución sucesiva, típico e
indemnizatorio; y, regido por los principios de interés asegurable, indemnización,
subrogación, intangibilidad y buena fe. Aunque el contrato de seguros sea un contrato de

adhesión, en el que la aseguradora establece las cláusulas por las que se regirá el mismo, el
tomador no tiene margen de variación –aunque podría existir en algún grado-, ello no
significa que no esté sometido a los límites que fije el ordenamiento jurídico. A esto se
refiere en particular la característica anotada de tipicidad, que obliga a los contratantes a
respetar las normas legales vigentes. Aunque los seguros son intangibles, se les busca dar
materialidad por medio de los documentos de póliza en los que se establecen todas las
cláusulas y condiciones que regularán la relación, y constituye documento indispensable
para hacer efectivo el seguro en caso de que el riesgo asegurado ocurra. Cualquier
variación a las condiciones y cláusulas pactadas originalmente, al haberse documentado,
deben constar por escrito, debe notificársele al asegurado (a) al renovarse el seguro y, si
se pretende introducir durante su vigencia, debe ser aceptada por el asegurado (Ibíd., p
63). Los contratos de seguros de riesgos del trabajo comparten en su generalidad los
rasgos de los otros seguros, sin embargo, tienen la especificidad de tratarse de seguros de
contenido social, por medio de los cuales la sociedad, mediante disposiciones legales
determinadas, los ha hecho obligatorios a fin de garantizar la protección de ciertas áreas o
sectores de la población económicamente vulnerables, en este caso, a trabajadores (as) y
empleadores (as), a quienes les sería muy difícil o imposible atender las consecuencias de
un riesgo laboral con sus propios recursos. Volviendo sobre el tema de los contratos
regulados por el Código Civil, tal como señala Alberto Brenes Córdoba (Teoría de los
Contratos. …p. 324), “La oferta contractual carece de valor mientras no haya sido aceptada,
pudiendo en consecuencia desistir de ella sin responsabilidad alguna quien la hubiere hecho,
a no ser que conviniera en conceder plazo para la aceptación… El retiro de la propuesta debe
darse a conocer a quien fue hecha, porque de lo contrario tendrá el proponente que pasar
por el trato si se le comunicare la aceptación antes de que caduque el término…”. Según
Baudrit, “…el contrato surge cuando hay acuerdos de los sujetos que intercambian sus
manifestaciones de voluntad. Teniendo en consideración que el contrato es un acuerdo, debe
entenderse que nace el contrato cuando hay coincidencia entre los interesados en todos los
elementos que conforman el convenio de que trate. Entre presentes, pues, hay contrato desde
que se constata que hay plena coincidencia de voluntades sobre el objeto de derecho que se
persigue…” ( Baudrit Carrillo, Diego. Teoría General del Contrato. San José, Editorial
Juricentro, 1982, p. 31). Agrega, que cuando los contratantes no manifiestan su voluntad al
mismo tiempo, se debe atender a la oferta y su aceptación. Toda oferta de contrato, como
declaración unilateral de voluntad, hecha por un sujeto de derecho a otro, debe ser
declarada, dirigida, precisa y completa (expresada mediante signos perceptibles por los
sentidos, dirigidos al beneficiario de la propuesta -aunque puede ser hecha de manera
genérica- y contener todos los elementos del contrato que requiera la decisión de quien la
recibe) (Baudrit, ibídem, pp. 32-33). Una vez aceptada la oferta (expresa o tácita),
mediante signos externos que así lo demuestren, de forma pura y simple (sin
condicionamientos), “En ese momento se crea el vínculo obligacional, porque ha nacido un
contrato” (Baudrit, ibídem, pp. 34-36). Si como se indicó, las reglas contractuales son
aplicables a las modificaciones efectuadas al contrato, toda propuesta de modificación en
un determinado sentido, debe ser hecha a la contraparte y, aceptada por esta sin
condiciones, debe cumplirse tal cual. Si bien podría analizarse cuál es el momento a partir
del que surte efecto la modificación (a la baja de la prima del seguro), ello no tendría
interés en el caso que nos ocupa al no ser tema de discusión. En el caso de marras tenemos
que efectivamente, como ya se indicó, si bien existió un intercambio por correspondencia
entre las partes, finalmente se le ofreció a la demandante un rebajo en la prima del seguro

de riesgos, el que fue aceptado por esta, e incluso se fijó la fecha y el período que regiría
Todo lo cual quedó constando por escrito tal como se ha indicado antes. Fue con
posterioridad a estos hechos que la demandada echa marcha atrás en lo convenido e
incorporado al contrato de seguros, para llevar el precio o prima al mismo nivel anterior a
la rebaja (por lo que lo volvió a subir de 5.03% a 5.88%), lo que desde luego al no ser
aceptado por la tomadora (da pie a este proceso) resulta violatorio de lo ya convenido y
aceptado por las partes, que obligaba al demandado a ejecutar lo convenido en los
términos pactados. No cabe la menor duda que la forma de actuar de la demandada
contraviene de forma abierta sus obligaciones contractuales, particularmente la buena fe
(calificada) que debe existir en todo tipo de contratos y especialmente en los contratos de
seguros, pues cada una de las partes debe contar con la certeza de que las condiciones
pactadas, en este caso el precio, no van a ser alteradas de manera arbitraria y unilateral
por la otra, que de ocurrir el riesgo la aseguradora cumplirá con la indemnización o pago
convenido y que el tomador (a) del seguro no faltará a la verdad de lo ocurrido (respecto
al riesgo asegurado) alterándola de alguna manera. En el caso que nos ocupa, desde luego
que el accionado faltó a la buena fe contractual, al volver sobre sus pasos para, de manera
unilateral, modificar a la alza el precio de la prima del seguro de riesgos del trabajo n°
8903914, lo que resulta ilegítimo debiendo responder por su actuación. Debe acotarse,
además, que la actuación del Instituto demandado también resulta violatoria del derecho
al acceso a información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios que ofrece al
consumidor, consagrado en el artículo 32 de la Ley de Promoción de la Competencia y
Defensa Efectiva del Consumidor, número 7472 del 20 de diciembre de 1994, aplicable en
la materia por disposición de sus artículos 2 y 31, al dar un precio o prima de la póliza
contratada distinta a la que finalmente pretendió cobrar a la empresa reclamante. Por otra
parte, si bien se argumenta que el descuento o rebaja de la tarifa del seguro no creo
derechos subjetivos ni adquiridos a favor de la gestionante en razón de que el
establecimiento de las tarifas en los seguros de riesgos del trabajo lo tiene el demandado
en razón de competencia legal considerando las bases técnicas del sistema tarifario y las
modalidades de pago del riesgo, es lo cierto que este argumento no fue planteado ante el
tribunal, por lo que no puede admitirse en esta etapa procesal, al poder causar indefensión
violación del debido proceso en perjuicio de la accionante (artículos 598 y 608 del Código
Procesal Civil, aplicables en la materia por remisión del numeral 452 del de Trabajo). En
igual situación se encuentra el alegato de que la SUPEN no aprobó la referida tarifa, pues
en primera instancia se indicó que era “…evidente así que para la actora, para la
administración, para sus dependencias y para la misma SUPEN, el acto aludido fue emitido
y fue eficaz, más allá de la regularidad o no de dicha conducta con el ordenamiento
jurídico, lo cual, dicho de paso (sic), no se ventila en esta causa”, (la negrita es agregada,
folio 198 vuelto); lo que no fue objetado por la representación de la demandada. Cabe
agregar que si bien los artículos 205 y 208 prevén que el seguro de riesgos del trabajo sea
administrado sobre la bases técnicas que el demandado establezca para garantizar las
prestaciones médicas, sanitarias y de rehabilitación, así como la solidez financiera del
régimen; debiendo hacer liquidaciones anuales y que el sistema tarifario y las modalidades
de pago se establecerán sobre bases técnicas, debiendo publicar anualmente en el Diario
Oficial, las normas de aseguramiento, costo promedio de la estancia hospitalaria y la
estructura de costos vigente, balances y estados del último ejercicio; ello no desdice lo
actuado en el presente asunto, pues la comunicación a la demandante respecto a la
modificación en su favor del pago por la prima del seguro obedecía, según se le informó, a

aspectos también técnicos, con base en un informe de la Unidad Actuarial (oficios números
DR-ACT-00174-2007 de fecha 23 de marzo del 2007, de señor José Ángel Villalobos, folios
721 y 722 del expediente administrativo, 24 del expediente judicial, y G-0732-2007 de 30
de marzo de 2007, de la Gerencia, folios 741 y 742, 41 y 42 del expediente judicial)
Asimismo, si bien no se está en la hipótesis de un derecho adquirido (al no pedirse el
cumplimiento de los efectos previstos en una norma jurídica por haberse cumplido los
supuestos de hecho establecidos en ella), no cabe la menor duda que a la reclamante le
asiste el derecho subjetivo originado en el contrato (con fuerza de ley entre las partes,
1022 del Código Civil) de exigir el cumplimiento de la obligación en los términos
convenidos (“in natura”) entre las partes. A mayor abundamiento, las normas técnicas del
seguro de riesgos del trabajo, aplicable para 2007-2008, tampoco contienen alguna
disposición que obligue a que esta tarifas tuvieran que ser aprobadas por la SUPEN (si se
refieren a otros aspectos, por ejemplo: el artículo 8 establece que el precio de ese seguro
es solidario (con las contribuciones pagadas se cubren todos los afectados), equitativo (de
acuerdo a la exposición al riesgo) y suficiente (todas las sumas pagadas permiten cubrir
los costos de accidentes); la norma 10.14 dice que los pagos de las primas son
trimestrales, semestrales o anuales, en este caso se pagaba mensual; y la norma 14 prevé
la posibilidad de dar beneficios al patrono).”


2. Instituto Nacional de Seguros: Naturaleza jurídica y capacidad de derecho privado
para actuar con respecto a los contratos


Voto de mayoría

“Para resolver este asunto debe tenerse presente que p ese a ser una empresa pública –
condición que precisamente brinda a este órgano la competencia para conocer de este
proceso, ver voto 995-C-S1-2011 de nueve horas diez minutos de veintitrés de agosto del dos
mil once de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia -, el INSTITUTO NACIONAL DE
SEGUROS en este asunto actuó en su capacidad de derecho privado (artículos 1 y 2 de la
Ley General de la Administración Pública), motivo por el cual las normas aplicables a la
relación contractual objeto de conocimiento lo son las del Derecho Privado, en particular,
las del Código Civil y del Código de Comercio . Así, se ha indicado en la jurisprudencia
nacional: “Este convenio, pese a la naturaleza pública de esa entidad, es de carácter
privado, en virtud de que tal actividad se rige por el Derecho Mercantil, al constituirse
como un ejercicio de su giro ordinario empresarial, en el ámbito de su capacidad de
derecho privado. En este sentido, puede consultarse la sentencia de esta Sala No. 903
de las 9 horas 25 minutos del 21 de octubre del 2004. Sin embargo, cabe agregar que
en este tipo de contratos, al estar de por medio la concentración de los seguros, se
constituye en un convenio típico de adhesión, en el cual, el asegurado no puede
discutir las condiciones del contenido, sino someterse a los términos que ofrece el
asegurador. Lo anterior debido a que por esta particularidad, están dispuestas de
antemano en el documento formal que se rubrica, cláusulas que con la signatura del
acuerdo, vienen a ser, en tesis de principio, obligatorias para el co-contratista. Cabe

señalar que en estas relaciones, impera un principio de buena fe, pues como bien ha
señalado el Ad quem, se sustenta sobre una base de confianza que en el contexto del
acuerdo provoca que el asegurado espera y confía en la cobertura del asegurador en
el evento de que ocurra el hecho condicionante (imprevisto) pactado, mientras que
éste último tiene la expectativa de que el asegurado no incurrirá en conductas que
lesionen el interés del negocio ni la verdad de lo acontecido. Ahora bien, conforme lo
preceptuado por el artículo 1022 del Código Civil, ese acuerdo tiene fuerza de ley entre
las partes, y a él resulta aplicable en forma supletoria, la Ley de Seguros, número 11
del 2 de octubre de 1922, la cual establece en su numeral 4, que dicha convención se
regula por las estipulaciones lícitas de la póliza respectiva y en su defecto por las
disposiciones de esa Ley. En su clausulado, se fijan las estipulaciones que precisan y
regulan la relación jurídica de las partes, deberes y derechos, ámbito de cobertura,
riesgos excluidos, mecanismo indemnizatorio, entre otros. Cabe señalar que conforme
al ordinal 1023 ibidem, los órganos jurisdiccionales pueden ejercer un control que les
permite anular las cláusulas abusivas o leoninas que eventualmente puedan
introducirse. Además, en virtud de lo estatuido por el párrafo primero de ese
mandato, pueden analizar los aspectos de equidad de esos “acuerdos” a fin de buscar
un justo equilibrio en el marco de las contraprestaciones, de manera que no exista un
beneficio excesivo o injustificado a favor de uno o de otro." (Sala Primera de la Corte
Suprema de Justicia, voto número 756-F-2007, de las 9 horas 35 minutos del 19 de
octubre de 2007).” En esa línea, deberá analizarse en la especie si se está en presencia de
un eventual incumplimiento contractual por parte del INSTITUTO NACIONAL DE
SEGUROS que, finalmente, conlleve la obligación de esa entidad de satisfacer, en razón de
la póliza de seguro suscrita con el aquí accionante, la pretensión planteada en el presente
proceso.”


3. Capacidad de la administración: Análisis sobre capacidad de derecho público y
capacidad de derecho privado en relación con sus implicaciones jurídicas


Voto de mayoría

“IV.- Sobre los alcances del negocio suscrito. Capacidad de la Administración
Regulación jurídica de la venta. Uno de los aspectos relevantes de este caso, estriba en
determinar qué clase de relación se suscitó entre los litigantes. Esto es fundamental para
poder asumir las implicaciones y consecuencias de ese negocio. La empresa actora aduce
que se está frente a una compraventa, de lo que se desprende la obligación, ahora del
Estado, de transmitir el dominio de la finca objeto de controversia. Por otro lado, el
mandatario de la Administración afirma que la aceptación de la oferta en que se sustenta
la actora, no perfeccionaba el contrato aludido, sino a lo sumo, debe tenerse como un
precontrato, actos preparatorios para realizar a futuro un pacto que a la postre no llegó a
concretarse. El Juzgado, acogiendo la tesis del demandado, dispuso que no existía venta
perfecta, producto de lo cual ordenó el reintegro de la prima que había cancelado el
proponente. Por su parte, el Tribunal concluyó que en la especie se había configurado el

citado tipo contractual, toda vez que se tuvo por demostrada la convergencia de acuerdo
entre cosa y precio, lo que dentro de la dinámica del sistema de nudo consenso, seguido
por la legislación nacional, el pacto interpartes era suficiente para ello, al margen de que
ese acuerdo no constara en el Registro Público de la Propiedad. El casacionista reprocha
que este caso no se rige por el Derecho Civil, sino por las reglas que para efectos de
transferencia de propiedad, tenía establecidas el extinto Banco Anglo. Una vez analizadas
las piezas que obran en el expediente, esta Sala estima que las apreciaciones vertidas por
el Ad quem se encuentran ajustadas al mérito de los autos y reflejan de manera debida la
naturaleza jurídica de la relación entablada. De previo a abordar las razones que sustentan
esta conclusión, cabe precisar que a diferencia de lo que alega el demandado, la naturaleza
pública de la entidad bancaria, no hace imposible aplicar las normas privadas y postulados
que regulan la transferencia de dominio mediante el pacto de compraventa. Sobre ese
aspecto cabe indicar, como bien lo señaló el A quo, las actuaciones emprendidas por el
Banco en este caso lo fueron en ejercicio de su capacidad de derecho privado, no así en su
función administrativa con el ejercicio de sus potestades de imperio. La doble capacidad
de obrar (pública y privada) que ha sido conferida al Estado y sus instituciones por parte
del Ordenamiento Jurídico, se encuentra fuera de toda duda. Esta capacidad que opera en
un doble nivel, encuentra su fundamento normativo en la letra del canon primero de la Ley
General de la Administración Pública, que establece: “La Administración Pública estará
constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y
capacidad de derecho público y privado.” Tal particularidad le permite, en el ámbito de su
capacidad pública, desplegar un funcionamiento en ejercicio de sus potestades de imperio,
que le facultan para irrumpir en diversos ámbitos de la vida en sociedad, con el fin de
procurar la satisfacción de los intereses públicos, en el contexto y contenido del artículo
113 de ese mismo cuerpo legal, en armonía con el principio de legalidad (positivo y
negativo) y en respeto de los derechos subjetivos e intereses legítimos de la persona. Pero
a su vez, en su otra vertiente (la privada), sienta las bases para que el Estado y sus
instituciones puedan incursionar en el comercio y por ende, en el desarrollo de actividades
empresariales, propias del mercado económico e intermediación de bienes y/o servicios,
ya no como autoridad pública, sino como una persona más. Lo usual es que esta
manifestación de doble capacidad sea desplegada a través de entes públicos cuya creación
y estructura atiende a esa finalidad. En estos casos, las normas públicas convergen con las
del derecho privado para regular, en mayor o menor grado, aspectos que se derivan de las
relaciones que la Administración emprende en esas actividades “privadas”. Los bancos del
Estado son ejemplo de lo indicado. Constituyen empresas públicas cuyo funcionamiento se
da en el marco del mercado financiero y bursátil. Tienen por norte actividades propias de
un ámbito eminentemente privado (oferta de servicios financieros), lo que hace que las
relaciones con los clientes (vinculaciones externas), se regulen a través de mecanismos y
formas jurídicas típicas del derecho privado. Lo anterior pese a que en algunas áreas, v.gr.,
a nivel interno, se encuentren regulados por el ordenamiento público, producto de actos
que suponen un ejercicio de su capacidad pública. La esencia misma de su naturaleza,
justifica este fenómeno. Lo contrario, esto es, someterlos a procesos públicos de
contratación, no obstante esa dinámica privada, implicaría una limitante en el ejercicio de
sus funciones y trastornaría su finalidad. Con todo, es claro que en su proceder no opera
una desvinculación total con el Derecho Público, siendo que a lo interno, está sujeto a un
conjunto de normas administrativas que regulan su funcionamiento, toma de decisiones,
mecanismos de contratación, entre otros. En ocasiones, se trata de actos precedentes a lo

contratación privada (que la doctrina ha denominado “actos separables”), que le sirven de
base, pero que no tienen la virtud de modificar la naturaleza privada de la relación con el
tercero. Por ejemplo, no podría prescindirse de un procedimiento específico para la venta
de bienes que la ley le imponga a los bancos, con el pretexto de no estar previsto por la
normativa privada. Claro está que el régimen aplicable depende de la naturaleza y
alcances de cada relación en particular. La venta de propiedades obtenidas por una
entidad bancaria del Estado mediante remate judicial por obligaciones insatisfechas, en
tanto actividad externa que implica una relación jurídica desplegada en el marco de su giro
comercial privado, se rige, en lo fundamental, por las normas privadas. Esto ya que su
función esencial no es la tenencia de bienes, sino la recuperación de los créditos y
generación de rentas. En este sentido véase el numeral 72 de la Ley Orgánica del Sistema
Bancario Nacional, no. 1644. La titularidad que sobre el bien objeto de conflicto ostentaba
el Banco Anglo no es un factor que permita sostener un criterio distinto al expuesto, pues
la incorporación de ese objeto dentro de sus haberes, obedeció a un proceso cobratorio
Luego, en virtud de la falta de pago, decide enajenar el bien para recuperar el monto
prestado al deudor que no cumplió. Tampoco lo es la realización de un procedimiento
público de venta por las razones ya señaladas. Por otro lado, la fijación dentro del
concurso de algunas particularidades propias de la contratación, no puede considerarse
como una causa que permita afirmar que no estaba afecto al conjunto de preceptos que la
legislación común establece. Desde luego que estas condiciones constituyen la
manifestación de la voluntad pre-negocial de la Institución, es decir, la forma en que se
ofrece pactar por parte del vendedor. No obstante, eso no implica que por esa sola razón
los aspectos esenciales de la compraventa tuvieran un tratamiento normativo diferente
Las diversas cláusulas relacionadas con factores tales como plazo y forma de pago del
precio pactado, causas de resolución, para citar algunas, son aspectos particulares de la
contratación, que surgen de la voluntad de las partes y que en caso de que sean convenidas
pasan a tener fuerza de ley entre las partes. Empero, esos consensos, si bien imponen un
régimen particular en la especificidad de la ejecución del contrato, no hacen que las
normas jurídicas privadas atinentes a la fase de constitución y perfeccionamiento del
negocio, no puedan ser aplicables al caso y trasladarse a dicha relación. Es por ello que no
puede afirmarse como hace el casacionista, que a la compraventa en estudio, no puedan
serle aplicables normas del derecho privado que regulan aspectos esenciales de ese
contrato. Por otra parte, no se evidencia en la especie el ejercicio de cláusulas exorbitantes
por parte de la entidad bancaria, ergo, se trata de un contrato de la Administración,
emprendido en el marco de su capacidad privada. Este tipo de disposiciones, que son
habituales y previsibles en los contratos administrativos, por cuanto surgen de los poderes
de imperio que el Ordenamiento Jurídico asigna al Estado, son anormales e imprevisibles
en los contratos privados de la Administración. De ahí que además de lo ya dicho, la
ausencia de cláusulas de esta índole en este caso, determina la caracterización contractual
referida. Tampoco puede afirmarse que el procedimiento (elemento formal) utilizado para
vender el bien determine una naturaleza contractual distinta, toda vez que se trata de un
aspecto formal insuficiente para establecer la caracterización del contrato administrativo
Si bien es un trámite preparatorio que permite el negocio y sienta sus bases, no fija en
estricto el contenido del convenio, lo que si ocurre con el acto de adjudicación o selección
de la oferta


V.- Sobre el tipo de negocio suscrito. Contrato de compraventa. Alcances de la
aceptación de la oferta cursada. Ahora bien, aclarado lo anterior cabe ingresar a
dilucidar si en la especie se ha perfeccionado la venta del inmueble o si por el contrario, lo
realizado entre las partes fueron actos preparatorios o fases pre- contractuales. Esto es
elemental para establecer los efectos e implicaciones de los actos que cada parte adoptó
dentro de la relación que aquí se analiza. En la especie, según se colige de los autos, el
extinto Banco Anglo adquirió mediante remate judicial, el terreno matrícula 49.513-000
del partido de San José, producto de la ejecución por incumplimiento de un crédito de la
empresa Garaje Conejo S.A., en el cual ese inmueble fungía como garantía real. Esa gestión
no fue en definitiva inscrita en el Registro Público de la Propiedad, por causas que aquí no
resultan relevantes. Sin embargo, optó por enajenar esa propiedad, para lo cual, de
conformidad con la legislación aplicable, decidió la realización de un concurso que
permitiera establecer cual oferente ofrecía las condiciones más favorables para vender el
bien. La empresa actora presentó formal oferta en la que proponía un valor de compra de
¢5.500.000,00 a pagar de la siguiente forma: un pago inicial de ¢1.500.000,00, a realizar en
tres tractos de ¢500.000,00 cada uno, y el remanente (¢4.000.000,00) a cancelar mediante
financiamiento que otorgaría la Institución. En caso de que el postulante no calificare
como sujeto de crédito, se establecía que la entidad le otorgaría un plazo de ocho días
naturales para cancelar el saldo de contado. De no hacerlo así, la eventual venta se
anularía, sin responsabilidad alguna para el Banco. En definitiva, por oficio SC-1203-91, la
sección de cobros aprobó la oferta de Rosejo Comercial S.A., estableciendo la prima en los
términos formulados por la actora, quien realizó el depósito de esa suma el 22 de mayo de
1992. El Juzgado consideró que no se había producido la compraventa pues la relación no
se había formalizado. Por su parte, el Ad quem estimó que sí se había perfeccionado ese
vínculo, siendo que en virtud del sistema del nudo consenso, se había dado el acuerdo
entre las partes que permite ese efecto jurídico. Esta Sala participa de las conclusiones en
que el Tribunal fundamenta su criterio. En efecto, la relación jurídica suscrita entre las
partes dista de ser un acto preparatorio de un eventual contrato y por el contrario, el
examen de los pormenores del caso, hacen concluir que se trata de un contrato de
compraventa que se ha perfeccionado debidamente. El análisis pormenorizado de lo
acaecido, las probanzas y los autos mismos llevan a este órgano colegiado a concluir que
entre las parte litigantes medió acuerdo entre cosa y precio, elementos que fueron
debidamente convenidos. De conformidad con el numeral 1049 del Código Civil, la venta,
como contrato susceptible de generar obligaciones, es perfecta entre las partes desde que
se conviene en cosa y precio. Con ella se pretende la transferencia de un determinado bien
a cambio del valor fijado entre las partes. La perfección del contrato, por ende, está sujeta
al cumplimiento de los diversos presupuestos que impone el Ordenamiento Jurídico,
siendo entonces fundamental la determinación y consentimiento de la cosa objeto de
transacción y el precio en que se ha pactado la enajenación. Sobre el particular, el precio
debe ser determinado por las partes, empero, basta con que sea determinable, caso,
debiéndose fijar en este último supuesto, el medio por el cual puede cuantificarse o
concretarse posteriormente, es decir, no en todos los casos el precio debe fijarse en el acto
de la contratación, según se desprende del canon 1056 del Código Civil. Tampoco es
necesario que el cumplimiento de la obligación se genere en el acto, pues bien pueden
imponerse condiciones que propendan a su cancelación en un determinado lapso, o bien,
mediante un sistema de financiamiento, en virtud del cual, el monto (con o sin intereses
que produzca el decurso del tiempo) sea pagado en tractos o cuotas previamente

convenidas. Por ello, el pago de las prestaciones, sea, la entrega del precio y el traslado de
dominio del bien, pueden estar supeditada al acaecimiento de un hecho futuro y cierto
Cabe indicar que este contrato puede ser civil o mercantil. En este último caso, en los
supuestos previstos por el ordinal 438 del Código de Comercio. Sobre la distinción entre
ambas, véase de esta Sala sentencia no. 104 de las 14 horas 40 minutos del 3 de julio de
1992. Desde este plano, en lo que viene relevante al caso, cuando el precio por la
transmisión de la cosa se ha establecido de común acuerdo, existe venta perfecta, no
obstante que su cancelación se disponga para un momento posterior, sea mediante su
satisfacción total a futuro, o bien bajo un sistema de crédito o financiamiento. En la
especie, considera esta Sala que es incuestionable la existencia de ese acuerdo. El Banco
ofreció en venta un inmueble que si bien no se encontraba inscrito a su nombre en el
Registro de la Propiedad Inmueble, había sido adquirido por remate judicial. Se ha tenido
por comprobado (aspecto que no ha logrado desvirtuar la representación estatal), que el
Banco Anglo, mediante su Sección de Cobros, asintió la propuesta que le formulare la
actora. De hecho, emitió recibo en el constaba haber recibido el monetario
correspondiente a la prima pactada. Esa manifestación expresa de aceptación determina el
perfeccionamiento del contrato, en tanto supone un acuerdo mutuo no solo en el bien
transado, sino, aún más relevante, en el precio de la cosa. Para ello no es óbice que la
forma en que se pagaría el remanente de ¢4.000.000,00 estuviera pendiente, pues si bien
en un inicio se planteaba la posibilidad de otorgar un crédito, lo que implicaba que esa
cancelación se daría mediante el pago de cuotas mensuales con sus respectivos intereses,
también estaba prevista la solución en caso de la compradora no fuese sujeto de crédito
En este último escenario, como se ha indicado, la adquirente debía cancelar la totalidad de
lo debido, dentro del plazo de ocho días naturales posteriores al rechazo de su solicitud de
financiamiento. En definitiva, el monto de la venta estaba ya convenido, restando
únicamente por definir la forma en que se obtendría el dinero para la cancelación del
saldo. Ergo, la compraventa se perfeccionó desde el momento en que se aceptaron las
condiciones propuestas por la entidad demandante y se aceptó la oferta. No es de recibo la
tesis del casacionista de que esa aceptación debe ser considerada como un acto
preparatorio del negocio jurídico. Una vez que el ofrecimiento es asentido, deja de ser
propuesta, y pasa a configurar el contenido del acuerdo, al menos en lo que a ese elemento
se refiere. Ahora bien, la posibilidad de dictar la anulación del acto adjudicatorio en caso
de no aprobarse la solicitud de financiamiento y de que el comprador no depositara el
resto del monto, no constituye una limitante para el perfeccionamiento del contrato. Su
contenido evidencia una condición resolutoria expresa, que establece la consecuencia
jurídica que las partes de antemano fijan por el incumplimiento de una de las
estipulaciones pactadas. Pero desde ningún plano, a juicio de este órgano colegiado, puede
entenderse como un condicionante a que el acuerdo asumido pueda desplegar sus efectos,
ni puede constituirse en motivo de nulidad sobreviniente en el acto que determinó asentir
la propuesta del proponente. La desatención de un deber asumido en virtud de un
contrato, faculta la resolución del convenio, en este caso, por el incumplimiento
consistente en la falta de pago del precio, lo que se ha fijado de manera expresa, más ello
no incide ni tiene implicación alguna en la concreción del negocio, ni en el caso concreto
En todo caso, sobre ese tema se harán algunas breves reflexiones más adelante. Tampoco
permite sostener lo contrario, la circunstancia de que la compraventa no se haya
formalizado. La inscripción del título en el cual se asienta el traspaso de propiedad (o su
presentación al Registro), lo que permite es que esa transferencia surta efectos respecto

de terceros, según lo estatuido por el ordinal 455 del Código Civil. Sin embargo, a tono con
el sistema de nudo consenso, entre las partes contratantes, el pacto surte efectos, se
reitera, desde que existe el convenio que tenga por objeto la transmisión de la propiedad,
con fijación del precio, según lo dispone el canon 480 en relación al 1049, ambos de ese
mismo Código. De este modo, la formalización o inscripción no es necesaria para que el
negocio se perfeccione entre las partes que lo han acordado, pues, según se dijo ya, alcanzó
ese estado desde el momento en que el Banco Anglo aceptó la propuesta de la actora para
adquirir el bien por un monto de ¢5.500.000,00, aún cuando no se hubiera cancelado el
monto

VI.- Sobre los alcances de la no aprobación del crédito. Por otro lado, se esgrime, el Ad
quem asumió que la solicitud de financiamiento se había aprobado, lo que dedujo de la
prueba testimonial, aún y cuando al amparo del artículo 351 del Código Procesal Civil, ese
tipo de probanza es improcedente para acreditar un convenio jurídico. La determinación
de si el crédito se había aprobado o no, con sustento en las deposiciones de los testigos,
sólo tiene utilidad para establecer si la actora incumplió o no su deber de cancelar el resto
del precio dentro del plazo de ocho días hábiles. Esto tendría sentido para establecer la
posible aplicación de la cláusula cuarta, que disponía la “anulación” (entiéndase
resolución) ante la falta de pago. Sin embargo, como con buen tino lo apreció el Tribunal,
el demandado no invocó en ninguna instancia del proceso, defensa alguna relacionada con
un eventual incumplimiento por parte de la actora, ni invocó aquella disposición de la
oferta. Si el Estado consideraba que la desatención de la adjudicataria permitía resolver el
pacto, así debió alegarlo, formulando las excepciones de rigor, o bien, planteando la
contrademanda respectiva. No se hizo de esa manera. En este sentido, de conformidad con
el canon 608 de la normativa procesal civil, podrán ser objeto del recurso de casación, solo
aquellas cuestiones que hayan sido oportunamente debatidas por los litigantes. Ergo, las
que no lo hayan sido, están fuera de su espectro de cobertura. Así visto, al tratarse de un
aspecto que no fue abordado por el recurrente en el momento procesal debido (como se
ha señalado), no es pasible de ser formulado en esta instancia, lo que conlleva, al amparo
del mandato aludido, el rechazo del cargo. Sin perjuicio de lo indicado, a mayor
abundamiento de razones cabe señalar que al margen de lo interesante que pueda resultar
el punto en particular, el fondo del asunto que ahora se plantea no guarda relevancia
alguna dentro del contexto de esta resolución. Por la forma en que se resuelve, se trata de
un aspecto que no produciría variación alguna en el pronunciamiento de fondo y que por
tanto no ostenta utilidad para efectos de quebrar el fallo. Por ello, no guarda importancia
en este enfoque, si el crédito fue aprobado o no, toda vez que a la postre, es un elemento
que no tiene incidencia, siendo que se relaciona con un supuesto quebranto a los deberes
acordados. En suma, no habría casación útil en los cargos relacionados con este eje
temático, ante lo cual, se impone su rechazo

VII.- Sobre el silencio negativo. Por otro lado, el casacionista indica que a falta de
respuesta del Banco en torno a la petición de financiamiento, debió aplicarse la figura del
silencio negativo, ergo, que la gestión se entendía rechazada. Considera errado el criterio
del Ad quem en cuanto indica que el Banco tuvo que comunicarle previamente la
denegatoria a otorgar el crédito. En relación, cabe señalar que de nuevo, el aspecto que se
analiza se relaciona con un eventual incumplimiento de la actora, tema que conforme a lo
expuesto en el considerando precedente, no fue oportunamente invocado en el curso del

proceso, lo que a tono con el artículo 608 del Código Procesal Civil cercena la posibilidad
de que esta Sala ingrese a su examen. Al margen de lo anterior, a mayor exposición de
razones, merece indicarse que ciertamente la parte accionante incluyó dentro de su oferta
una cláusula que establecía su deber de cancelar el monto de ¢4.000.000,00 en el período
de ocho días naturales si no resultaba ser sujeto de crédito. No obstante, de los autos se
desprende que la actora, de manera insistente y constante, promovió reiteradas acciones
para obtener el citado crédito, sin que la institución bancaria diera respuesta. Los hechos
probados que adiciona el Tribunal dan cuenta de esa circunstancia. Los alcances de la
relación jurídica que vinculaba a ambas partes, de conformidad con los principios de
buena fe contractual, exigían, en este caso, que la entidad comunicara de manera expresa
al adquirente su decisión de no otorgarle las facilidades de financiamiento, por no
considerarlo sujeto de crédito o por cualquier otra razón. Este comunicado era
fundamental para que la actora estuviera en posibilidad de adoptar las acciones que
estimase adecuadas a fin de dar cumplimiento debido al compromiso asumido de pagar el
remanente en un solo tracto dentro del espacio temporal ya referido. En el marco de esa
buena fe, las partes deben emprender las conductas debidas que permitan la ejecución y el
cumplimiento del contrato. Acciones evasivas que busquen colocar al contratante en
estadios de incertidumbre y potenciales quebrantos a sus deberes atentan contra esta
equidad contractual. La cláusula cuarta mencionada no solo contiene una exigencia a cargo
de la adquirente. En su correcta dimensión, dentro de este contexto aludido, debe
entenderse que la conducta del adquirente está sujeta a la decisión del vendedor, en el
sentido de si optó por financiar o no el remanente del precio de enajenación, es decir, solo
ante la definición clara de la opción de crédito podía la adjudicataria decidir las acciones a
emprender para pagar el saldo conforme a lo pactado. Por ende, la aceptación de la oferta
produce como efecto el deber del enajenante de comunicar el rechazo del crédito (si así
fue). De este modo, no existe yerro alguno en la ponderación de esa prueba documental
Ciertamente no era obligado al Banco otorgar el crédito, más si lo era, dentro del principio
de buena fe en la ejecución contractual, comunicar a su contraparte el resultado de su
petición, lo cual no consta en este caso. La solicitud de crédito como tal, es una expresión
más de un contrato regido por las normas privadas, pues en este caso, la entidad funge
como sujeto privado que ofrece servicios financieros y no como unidad administrativa
revestida de potestades de imperio. Por tal motivo, el uso del silencio negativo, como
ficción jurídica que presupone el rechazo tácito de una determinada solicitud formulada
ante el Estado, no tiene cabida dentro del marco de estas relaciones. En todo caso, cabe
acotar que esta figura tiene por fin servir de mecanismo de auxilio al particular, quien ante
la inercia de la Administración en la respuesta debida, obtiene la posibilidad jurídica de
emprender las sendas del régimen recursivo que le permita contar con un
pronunciamiento del superior, o bien, buscar la tutela jurisdiccional si así lo desea. En este
sentido se manifiestan los numerales 261.3 de la Ley General de la Administración Pública,
19 y 37.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Así visto, la
presunción de rechazo de marras, lo que hace es abrir la posibilidad para interponer los
recursos administrativos o formular de la acción contenciosa, según sea el caso. Sin
embargo, esto tiene sentido en relaciones jurídico públicas que se emprendan con el
Estado en su rol de autoridad pública, no así en su ámbito privado, en el cual, se
desenvuelve, en tesis de principio, como una persona de derecho más. Por ello, la figura no
es de utilidad para que dentro de ese marco, la gestión pueda entenderse denegada. En
todo caso, el silencio negativo no libera al Estado del deber de dictar su respuesta expresa,

debidamente fundada, a la que viene obligado por imperio de ley, incluso dentro del año
posterior al momento en que puede entenderse por ocurrido el silencio negativo. No
considera esta Sala que la figura del silencio pueda ser aplicada al subjudice en los
términos que aduce el recurrente. La naturaleza de la relación suscrita le imponía al ente
bancario el compromiso de manifestarse sobre ese pedimento, como presupuesto
elemental para luego poder hacer efectiva la tantas veces mencionada cláusula cuarta de la
oferta. Al margen de que exista duda razonable de que el crédito se haya aprobado o no, lo
cierto del caso es que las probanzas reflejan que no fue rechazado de manera expresa,
efecto que en la especie, tampoco puede derivarse del denominado silencio negativo. En
suma, por las razones dadas, el cargo debe ser rechazado

VIII.- Sobre la posibilidad de reconocer el derecho de la actora. En su segundo reparo,
el casacionista aduce quebranto de los preceptos 10.1, 18, 22, 23, 24, 59.1 y 60 inciso f),
todos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, normas que en
su interpretación integrada llevan a concluir que una pretensión declarativa como la
formulada por la actora, no es posible en sede contenciosa administrativa. Lo anterior ya
que no se ventiló la nulidad de acto administrativo alguno. Asevera que este no es un caso
civil de hacienda. Una vez más, el presente alegato se refiere a cuestiones que no fueron
debatidas en el momento procesal oportuno por el mandatario estatal. En efecto, los
argumentos que ahora expone el recurrente fueron parte de los motivos en que sustentó la
contestación a la demanda incoada por Rosejo Comercial S.A. (folios 148-157). Pero
además, fueron las causas básicas en que sustentó su defensa previa de defectos formales
que impiden verter pronunciamiento en cuanto al fondo (folios 109 a 119). Esta excepción
fue oportunamente rechazada por el Juzgado mediante la resolución no. 374-2001 de las
13 horas del 8 de junio del 2001, visible a folio 187. Ante la sentencia de primera instancia
que acogía la pretensión subsidiaria planteada por la accionante, la Administración no
hizo reparo alguno en torno a la supuesta improcedencia de reconocer una determinada
situación jurídica sin haberse planteado la pretensión anulatoria, ni sobre la naturaleza de
este proceso. En su escrito de impugnación el apoderado del Estado se limitó a cuestionar
lo dispuesto por el A quo en cuanto al deber de reintegro de la prima cancelada por la
actora y el pago de los intereses respectivos monto cancelado. Así visto, lo expuesto en
este cargo se trata de extremos que no fueron debatidos cuando correspondía, situación
que conforme a lo estatuido por el numeral 608 del Código Procesal Civil, determina su
rechazo. Sin perjuicio de lo indicado, a mayor abundamiento de razones, cabe acotar que
tampoco por el fondo el reparo sería de recibo. La jurisdicción contenciosa administrativa
encuentra su fuente de creación y objetivo en el marco de la Constitución Política. En este
sentido, el numeral 49 de la Carta Magna, se constituye no solo en la norma que da base a
esta jurisdicción, sino, fija y precisa el objeto de aquella, le da su contenido sustancial y fija
su finalidad intrínseca. En lo relevante,ese mandato establece “…con el objeto de garantizar
la legalidad de la función administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda otra
entidad de derecho público.” (El destacado es propio). El uso del término “función
administrativa”, compone una apertura que a nivel conceptual engloba todas las formas
jurídicas y no jurídicas mediante las cuales la Administración manifiesta su conducta
Incluye por ende no solo los actos expresos y escritos, como concreción de la actividad
formal, sino además, cualquier tipo de actuación material (legítima o ilegítima), así como
la inactividad, sea formal o material, y a su vez las vías de hecho. Se trata de un concepto
amplio que permite al juez incursionar en la revisión de conformidad con el

Ordenamiento, de cualquier acción u omisión, actividad o inactividad, función o disfunción
del Estado y sus instituciones. La norma constitucional es el pilar incontrovertible para
que esta jurisdicción pueda ejercer un control pleno y universal sobre dicha función
pública, lo que incluye de manera expresa todas las facetas en que la voluntad
administrativa pueda exteriorizarse. La amplitud del término y la esencia misma de esta
vía de control, elimina y excluye la posibilidad de espacios de inmunidad del
comportamiento estatal dentro del área administrativa. Nótese que el constituyente optó
por una fórmula de fiscalización amplia, omnicomprensiva de la totalidad de la función
administrativa, rompiendo con cualquier limitante edificada en torno al objeto del proceso
contencioso. Así mismo, busca tutelar, al menos, los derechos subjetivos e intereses
legítimos de los administrados. Ergo, cualquier tipo de manifestación de voluntad pública
que produzca menoscabo en esta esfera existencial de la persona, puede ser susceptible de
control judicial. Conforma por tal, el cimiento mismo de los postulados de la tutela judicial
efectiva, control universal de la función pública y el sometimiento del Estado al Derecho
Tal amplitud permite que el marco de las pretensiones formuladas por quienes se sientan
afectados por el funcionamiento o la disfuncionalidad del aparato público, no se agoten en
una simple solicitud de declaratoria de nulidad del acto, pues no en pocas ocasiones el
quebranto al orden jurídico no proviene de una exteriorización formal, sino de actuaciones
materiales o bien como resultado de la indolencia y la desidia, sea, inactividades. En este
sentido, el artículo primero de la Ley Reguladora de esa jurisdicción, establece que es la “…
encargada de conocer de las pretensiones que se deduzcan en relación con la legalidad de los
actos y disposiciones de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo”
Como puede observarse, la ley permite todas aquellas pretensiones que sean necesarias
para procurar la protección de los derechos subjetivos e intereses legítimos de la persona,
que de alguna manera puedan verse comprometidos o afectados, directa o indirectamente,
con actos o actuaciones públicas. Desde este plano, si bien es cierto el contenido de la ley
de cita presenta un régimen preeminentemente objetivo, de control de legalidad del acto,
es lo cierto que ha sido matizado por el mismo contenido de ese conjunto normativo, al
incorporar la posibilidad de tutelar la situación jurídica (activa, pasiva, compleja o de
ventaja). Nótese queese cuerpo legal permite requerir el reconocimiento, restitución o
modificación de una determinada situación jurídica (incluso de ventaja) que le ha sido
cercenada, negada o alterada por un proceder del Estado –artículo 23 ibidem-. Es claro
que la procedencia o no de ese requerimiento debe ser de cuidadoso examen en cada caso
En ocasiones, conferirlo es inviable sin antes eliminar un acto administrativo, empero, ello
no implica que en todos los casos, sin distingo alguno, ese reconocimiento o declaración
esté sujeto a la formulación de una pretensión anulatoria, pues ciertamente, no guardan
una relación de accesoriedad irrestricta. Bien puede requerirse el reconocimiento o
restablecimiento de la situación jurídica sin necesidad de solicitar la nulidad.Cuando la
lesión provenga de una inactividad, aquella pretensión podría ser estimada, de lo que se
desprende que no existe una sujeción entre ambas. En la especie, lo que se busca es
precisamente la protección de una situación jurídica generada por la venta de un bien
inmueble, a propósito del incumplimiento de lo convenido con el Estado, negándole a la
actora su derecho de ostentar la propiedad sobre la heredad que adquirió en virtud de un
concurso público. Una declaratoria en este sentido no está limitada o condicionada a una
pretensión anulatoria de acto alguno, siendo que lo pretendido es el despliegue de los
efectos del contrato adoptado y su cumplimiento por parte del Estado. En todo caso, cabe
señalar que a diferencia de lo argüido por el casacionista, el presente se trata de un

proceso civil de hacienda. Ya se ha establecido que la relación jurídica suscrita entre las
partes se trata de un contrato de compraventa, llevada a cabo en el ejercicio de la
capacidad privada de la entidad bancaria, por lo que al amparo del numeral 49
constitucional, y de conformidad con el canon 110 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, su
conocimiento incumbe a dicha jurisdicción. En este sentido, cabe traer a colación lo
indicado por la Sala Constitucional en el fallo no. 5623-99 de las 19 horas 54 minutos del
20 de julio de 1999, dictado dentro del recurso de amparo presentado por la empresa aquí
actora contra el Ministerio de Hacienda y en el cual se impugnaba el acto de esa cartera
que le rechazó la solicitud de formalizar la escritura de venta de la finca 49.513-000 de San
José. En esa oportunidad, ese Tribunal manifestó la naturaleza eminentemente contractual
esta relación jurídica (ver folio 138 del principal). Así visto, resulta improcedente
condicionar la protección de lo que el actor considera una situación jurídica a su favor, al
pedimento de la nulidad de un acto, pues ciertamente, la pretensión de su reconocimiento
no depende de la anulatoria. Por ende, no se observa ilegalidad alguna que merezca ser
corregida. Así las cosas, la interpretación y alcance que da el recurrente a lasnormas en
que sustenta sus agravios no resultan de recibo, frente a lo cual, deben rechazarse

IX.- Con fundamento en lo anterior, no se observan las ilegalidades que se acusan. Por
ende, se debe declarar sin lugar el recurso, con sus costas a cargo de la parte promovente,
al amparo de lo dispuesto por el artículo 611 del Código Procesal Civil.”


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i Asamblea Legislativa. Ley 6227 del 02/05/1978. Ley General de la Administración Pública
Versión de la norma: 13 de 13 del 23/07/2012. Colección de leyes y decretos, Año 1978, Semestre
1, Tomo: 4, Página: 1403

iiSantamaría Pastor, Juan Alfonso. (2009). Principios de Derecho Administrativo General. Vol. I
Segunda Edición. Editorial IUSTEL. Madrid, España. Págs. 285-289

Entrena Cuesta, Rafael. (1999). Curso de Derecho Administrativo. Volumen 1/1. Decimotercera

edición. Editorial Tecnos. Madrid, España. Págs. 67-70

iv Hauriou, Maurice. (2007). Derecho Administrativo y Derecho Público. Colección Grandes
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vSantofimio Gamboa, Jaime Orlando. (2003). Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Tercera
Edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, Colombia. Págs. 165, 177-181

vi Jinesta Lobo, Ernesto. (2009). Tratado de Derecho Administrativo: Tomo I. Parte General
Segunda Edición ampliada y corregida. Editorial Jurídica Continental. Pág. 161-176

Sentencia: 01085 Expediente: 08-000052-1027-CA
vii Fecha: 20/09/2013 Hora: 9:40:00 AM
Emitido por: Sala Segunda de la Corte

Sentencia: 00042 Expediente: 10-100065-0236-CI
viii Fecha: 21/05/2012 Hora: 3:00:00 PM
Emitido por: Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VIII

Sentencia: 00263 Expediente: 00-000514-0163-CA
ix Fecha: 13/04/2007 Hora: 10:30:00 a.m
Emitido por: Sala Primera de la Corte