Actividad contractual desarrollada entre sujetos de Derecho Público Rama del Derecho: Derecho Administrativo. Descriptor: Competencia Palabras Claves: convenio, cooperación, sujetos de Derecho Público, entes públicos Fuentes de Información: Normativa y jurisprudencia. Fecha: 1/9/2015 Contenido RESUMEN El presente documento hace referencia al concepto de convenios administrativos entre sujetos de Derecho Público. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 del Reglamento de Contratación Administrativa. Asimismo, lo que ha señalado la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia con relación a la distinción entre los convenios y la contratación administrativa propiamente dicha NORMATIVA 1. La sustitución del titular en la Ley General de la Administración Pública Artículo 130.—Actividad contractual desarrollada entre sujetos de Derecho Público. Los sujetos de derecho público, podrán celebrar entre sí contrataciones sin sujeción a los procedimientos de contratación, siempre y cuando la actividad desplegada por cada uno se encuentre habilitada dentro de sus respectivas competencias. En sus relaciones contractuales, deberán observar el equilibrio y la razonabilidad entre las respectivas prestaciones Los convenios de colaboración suscritos entre entes de derecho público, en ejercicio de sus competencias legales, no estarán sujetos a las disposiciones de la Ley de Contratación Administrativa JURISPRUDENCIA 1. Concepto, naturaleza jurídica y distinción con contratación administrativa “ IV.- De la contratación pública. De previo a ingresar al análisis de los cargos formulados, es preciso referirse brevemente a algunos aspectos relacionados con la contratación pública. De conformidad con el numeral 182 de la Constitución Política, toda contratación que realice alguno de los órganos o entes del Estado, sea dentro de su organización centralizada, desconcentrada o descentralizada, debe realizarse mediante un procedimiento de licitación pública dentro del cual, las normas de adjudicación permitan seleccionar al oferente que de forma más amplia y objetiva, satisfaga los intereses públicos inmersos en dicho proceso de obtención de bienes y/o servicios. (Consúltese en este sentido la sentencia no. 998-98 de la Sala Constitucional) El desarrollo de este principio constitucional se ha realizado y se encuentra contenido en el texto de la Ley de la Contratación Administrativa, No. 7494 y en su Reglamento, Decreto No. 25038-H. Este conjunto legal se constituye en el marco jurídico regulatorio de la actividad de contratación de la Administración Pública. En este sentido, su ámbito de aplicación –influenciado de un criterio marcadamente objetivo-, incluye la actividad de todas aquellas entidades públicas que de alguna manera, sea directa o indirecta, administren o dispongan de recursos públicos. En relación, el artículo 1 de la Ley de referencia indica con claridad meridiana: “Esta Ley regirá la actividad de contratación desplegada por los órganos del Poder Ejecutivo, el Poder Judicial, el Poder Legislativo, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Contraloría General de la República, la Defensoría de los Habitantes el sector descentralizado territorial e institucional, los entes públicos no estatales y las empresas públicas./Cuando se utilicen parcial o totalmente recursos públicos, la actividad contractual de todo otro tipo de personas físicas o jurídicas se someterá a los principios de esta Ley./Cuando en esta Ley se utilice el término " Administración ", se entenderá que se, refiere a cualquiera de los sujetos destinatarios de sus regulaciones.” Esta disposición presupone que las unidades públicas, en el marco de sus actividades de contratación, y a tono con el principio de legalidad administrativa, contenido en los ordinales 11 de la Carta Magna, 11 y 13 de la Ley General de la Administración Pública, deben sujetarse a lo expresado en ese marco legal, tanto en la utilización de procedimientos, como respecto de los principios inherentes en esta materia. Bajo este marco, toda actividad pública de adquisición o intermediación de bienes y/o servicios, incluidos los acuerdos como el suscrito entre el Banco actor y el Ministerio de Hacienda, se encuentran sujetos a las regulaciones de esta Ley. En torno a la relación jurídica suscrita entre las partes litigantes, cabe precisar que no toda relación que se genere entre dos Administraciónes públicas debe tenerse como un contrato en sentido estricto, pues bien puede tratarse de un convenio administrativo. Los convenios de esta clase, pueden ser definidos como un mecanismo bilateral utilizado por unidades públicas para conseguir la coordinación inter-administrativa, mediante relaciones jurídicas de colaboración y cooperación entre ellas. De ahí que en este tipo de acuerdos, al buscar un objetivo común, un interés compartido, se presenta un equilibrio entre lo que da y recibe cada una de las entidades u órganos involucrados. En el contrato por el contrario, estas variables no se encuentran presentes, dado que no se impone un balance entre las prestaciones a que se obligan las partes, ni se impone la cooperación como móvil primario de la relación. Tampoco existe una coincidencia de intereses; la Administración busca la obtención de bienes y servicios para cumplir con sus cometidos, en tanto que el contratista, la retribución o utilidad que la realización del objeto del contrato le va a generar Verbigracia la venta de servicios que pueda hacer una entidad a otra. Visto así, el punto clave para precisar si se está frente a un contrato o ante un convenio, radica en el objeto de la negociación, así como en la “cooperación” que efectivamente se estén brindando entre sí ambas entidades. Ergo, existe una significativa diferencia entre un convenio de cooperación entre instituciones y cualquier otra actividad contractual que se lleve a cabo al amparo del artículo 2 inciso c) de la Ley de Contratación Administrativa. A la luz de lo anterior, se desprende con claridad que el pacto objeto de examen constituye un contrato administrativo suscrito entre dos instancias públicas, aun cuando se haya denominado convenio, en razón de su objeto y de las condiciones que delimitan y detallan las obligaciones y derechos de las partes que lo suscribieron. La distinción entre ambas figuras y la determinación de la naturaleza del vínculo jurídico entre las partes es de interés al presente caso, en razón de que a tono con lo dispuesto por la Ley de cita y su Reglamento, es dentro de los contratos administrativos y no en los convenios, donde es viable la incorporación de figuras como la cláusula penal por retraso en la ejecución Esto es así en razón del objeto que estos últimos conllevan, y la relación de coordinación y búsqueda de fin común que se supone intrínseca en ellos. Por tal, este aspecto es de relevancia de cara a abordar el análisis de disposiciones de este tipo, sus alcances, efectos, y en general, el régimen jurídico que las delimita, aspectos que serán objeto de examen en los considerandos siguientes. V.- Contrato Administrativo. Deber de cumplimiento. Ahora bien, el contrato administrativo constituye la fuente primaria que delimita el objeto de la contratación, pero además, es el régimen particular que precisa los términos de la relación jurídico administrativa. Es en este instrumento donde se incluyen las condiciones específicas a las que se obligan quienes lo suscriben, y los aspectos particulares para llegar a su correcta ejecución. Las partes suscriben el contrato para cumplirlo. De ahí que el numeral 20 de la Leyde cita en relación al precepto 22 del Reglamento General de la Contratación Administrativa, disponen el principio de obligación de cumplimiento a cargo del contratista, deber al que a su vez, guarda sujeción la Administración contratante, según lo preceptúa el canon 15 de la Ley y el 17 del Reglamento. A partir de estas disposiciones, los contratantes se encuentran obligados a que la ejecución se desarrolle dentro de los términos acordados, debiendo acudir al mismo y al marco legal, para justificar los retrasos que puedan producirse y que trunquen la posibilidad de cumplimiento en tiempo y forma, o bien, para corregir los inconvenientes que en su desarrollo pudieren surgir, con la imposición de las sanciones que procedan. Dentro de esta relación jurídico administrativa, las partes pueden establecer una diversa gama de condiciones contractuales, las que, necesariamente, deben inclinarse a buscar o potenciar no solo la concreción del objeto del pacto, sino además, la satisfacción del interés público involucrado (doctrina del numeral 113 Ley General de la Administración Pública), dentro de un marco de equilibrio en la distribución de las cargas. Esto es así, porque estos acuerdos deben ser objetivos y revestidos de racionalidad. No obstante, es claro que la Administración Pública contratante, como parte de sus potestades de imperio, es quien define las cláusulas primarias del contrato, que se presumen aceptadas por el contratista con la sola presentación de la oferta, de modo que aún cuando manifiesta de modo expreso su inconformidad al respecto, se tiene por no puesta (artículo 49 Reglamento General de la Contratación Administrativa). De igual modo, en virtud de la potestad de modificación unilateral del contrato, ante circunstancias imprevisibles y cuando sea la única forma de satisfacer el interés público, la Administración puede variar las condiciones pactadas hasta en un 50%, según lo dispone el numeral 12 de la Ley de la Contratación Administrativa. Empero, el contenido del contrato así como estas potestades, están sujetos a las reglas que en esta materia impone la legislación, dentro de las que se incluyen las barreras del ejercicio discrecional reguladas por los cánones 15 y 16 de la Ley General de la Administración Pública. Pero además, guardan una sujeción a los principios generales que se encuentran inmersos en el Ordenamiento Jurídico, y que son atinentes a la contratación pública. Estos postulados orientan esta función administrativa, a fin de potenciar su cumplimiento debido dentro de los cauces adecuados. Se trata de principios que se encuentran incluso por encima del contrato, al grado que cuando alguna disposición del convenio atente contra ellos, su desaplicación es inminente, a favor de aquellas reglas superiores. Así, las partes pueden invocarlos a su favor, aún contra el mismo contrato. Es el caso de la intangibilidad patrimonial, la buena fe contractual, equilibrio en las cargas, ius variandi, razonabilidad y proporcionalidad, entre otras. VI.- El casacionsta recrimina la aplicación del numeral 712 del Código Civil a la cláusula penal contenida en el anexo del convenio suscrito entre el Banco actor y el Ministerio de Hacienda, por considerar que dicha disposición es inaplicable en tanto el convenio tiene fuerza de ley entre las partes, razón por la cual, lo dispuesto en el articulado era lo que debió considerarse para resolver la litis. A diferencia de lo alegado por el recurrente, esta Sala estima que la posición sostenida por el a quo y confirmada por el ad quem, es correcta y ajustada a Derecho por lo que de seguido se indica. En la especie, según se desprende de los autos, en fecha 25 de septiembre de 1997, ambas partes litigantes suscribieron un Convenio de Servicios Auxiliares, en virtud del cual, el Banco actor se comprometía a la recaudación de los tributos administrados por la Dirección General de Tributación, los que debía trasladar, dentro de los plazos pactados, a las cuentas correspondientes de la Tesorería Nacional (hechos probados 2 y 3 del fallo de primera instancia, no controvertidos). En el Anexo de dicho pacto, y para lo de interés, en el Capítulo IV “De las penalidades”, se incluyó la cláusula 23 que en lo pertinente indica: “Para el caso en que el “Banco” no efectúe los abonos de los montos recaudados dentro de los plazos fijados en este Anexo, el interés se producirá de pleno derecho y sin necesidad de trámite previo alguno, salvo caso fortuito o fuerza mayor eventualidad ésta, debidamente sustentada por el “Banco” y comunicada por escrito a la “DGTD” el día hábil siguiente de producción de los hechos que causaron el atraso en la acreditación de los fondos. Tratándose de atrasos en el abono de los montos recaudados, con posterioridad a la fecha fijada, se procederá de la siguiente amera: 1. Se aplicará sobre el monto dejado de abonar un interés equivalente al 1% diario. (...) 2. El interés se aplicará desde la fecha en que se debió efectuar el depósito hasta el día de efectivo ingreso de la recaudación en la cuenta de la Tesorería nacional y, de corresponder, de los otros entes beneficiarios de la recaudación.” En cuanto a los intereses moratorios, el punto 3 de ese mismo numeral disponía: “... Cuando el monto correspondiente al interés, no hubiere sido cancelado dentro del plazo establecido en el párrafo anterior, dicho importe o su saldo devengará intereses moratorios a la tasa indicada en el inciso 1º...” Por su parte, el ordinal 24 del mismo anexo, disponía la sanción por el atraso en la rendición de información, la que consiste en “ una multa equivalente al 5% de la comisión que le corresponden por “captura y transcripción”, por cada día de demora en la entrega del o de los formularios correspondientes...” Adicionalmente, se estableció que la multa en cuestión se determinaría sobre la base de que cada formulario representa un promedio de 350 pulsaciones sin importar el tipo de modelo. Un estudio objetivo de estas figuras contractuales al amparo de la legislación que regula la materia, llevan a concluir que en realidad se tratan de verdaderas cláusulas penales, en tanto son disposiciones que tienen por finalidad, pre-establecer mecanismos de sanción ante los eventuales atrasos en la ejecución o incumplimientos del contrato o de alguna de sus fases. Esto obliga a analizar el régimen jurídico aplicable a este tipo de cláusulas dentro de la contratación pública, a fin de contar con panorama claro que permita una correcta solución de los agravios formulados. VII.- Conforme se ha indicado con antelación, dentro de los contratos administrativos, es factible la incorporación de las denominadas cláusulas penales, como figuras de sanción contractual. Se trata de acuerdos que definen en forma anticipada, cuál será la multa económica concreta que deberá cancelar el contratista por incurrir en el incumplimiento de una de sus obligaciones (normalmente por demora o ejecución prematura del contrato). El canon 34 de la Ley y los incisos 3) y 4) del numeral 36 de su Reglamento, permiten la inclusión de este tipo de condiciones en los contratos públicos. En esta línea, el citado inciso 3) dispone la posibilidad de “...contemplar la existencia de cláusulas penales por ejecución tardía o prematura o multas por defectos en la ejecución, tomando en consideración el monto del contrato y el plazo convenido para la ejecución o entrega total, y las repercusiones de su eventual incumplimiento.” De igual forma, el ordinal 34 de la Ley dispone la imposibilidad de ejecutar la garantía de cumplimiento por la misma causa específica, en virtud de la que se ha aplicado una cláusula penal. Si bien las anteriores disposiciones enunciadas mencionan el instituto de la cláusula penal, lo cierto del caso es que no aportan un contenido amplio sobre el tema, mas al contrario, se limitan a prever su existencia dentro del contrato y a disponer la improcedencia de cobrar por una misma causa, la garantía de cumplimiento y ejecutar dicho tipo de cláusula. Esta laguna obliga a acudir a otras disposiciones legales que permitan establecer los términos del uso de ese tipo de determinaciones contractuales, de conformidad con el principio de integración del Ordenamiento Jurídico, a fin de establecer reglas objetivas aplicables a la generalidad de los casos. La composición aludida ya se encuentra prevista en las normas que regulan la contratación del Estado. En efecto, en línea con dicho principio general de derecho, el canon 3 de la Ley y el 2 del Reglamento, refiriéndose al régimen jurídico aplicable a la materia de la contratación administrativa, establecen la aplicabilidad instrumental de las figuras contractuales y normas que no se encuentren desarrolladas por el ordenamiento jurídico-administrativo, pero si lo estén en el derecho privado. El canon 3 de la ley indica al efecto: “La actividad de contratación administrativa se somete a las normas y los principios del ordenamiento jurídico administrativo./ Cuando lo justifique la satisfacción del fin público, la Administración podrá utilizar, instrumentalmente, cualquier figura contractual que no se regule en el ordenamiento jurídico-administrativo. En todos los casos, se respetarán los principios, los requisitos y los procedimientos ordinarios establecidos en esta Ley, en particular en lo relativo a la formación de la voluntad administrativa.” Por su parte, el ordinal 2 del Decreto No. 25038-H dispone: “2.1 La actividad de contratación administrativa se rige por las normas y principios del ordenamiento jurídico administrativo. (...) 2.3 Solamente en ausencia de disposición expresa de estos cuerpos normativos, se podrá aplicar las disposiciones pertinentes del derecho privado. Cuando se utilice alguna de las figuras contractuales privadas, se entenderá que se hace con un sentido instrumental, prevaleciendo en todo caso, la regulación de derecho público en lo que concierne la formación de la voluntad administrativa, y el respeto de los principios y procedimientos propios de la contratación administrativa.” Se trata del reconocimiento de la complementariedad del Derecho, considerado como un conjunto unitario que permite acudir a normas de otra rama jurídica para llenar campos en los que, la regulación existente, es insuficiente. En el caso del derecho de la contratación pública y el derecho civil de los contratos, el ligamen es más que evidente, precisamente porque la regulación de la contratación pública se ha sustentado en lo fundamental en el desarrollo legal, jurisprudencial y doctrinal que sobre la materia de contratos ha realizado el derecho civil. Si bien existen diferencias elementales entre ambas modalidades, lo que deviene del poder público inherente a la Administración, que ha justificado figuras como las cláusulas exorbitantes, la modificación unilateral del contrato, principios tales como la intangibilidad patrimonial, que obliga a mantener el equilibrio de la ecuación económica del contrato (mediante reajustes de precios que pueden originarse en las teorías jurídicas de la imprevisión, rebus sic stantibus, hecho del príncipe y sobre todo, en la llamada equilibrio de la ecuación financiera del contrato), entre muchos otros, es claro que la contratación pública, como actividad, se fundamentó en las instituciones del derecho privado. Ergo, ante la insuficiencia de las leyes administrativas, es de rigor, de cara a precisar los alcances y contenido del régimen de las cláusulas penales, acudir a las normas del derecho civil como parámetro de complementación. En este sentido, es el Código Civil el instrumento legal que regula con el detalle de mérito la figura bajo examen y el que, por ende, complementa bajo una relación de instrumentalidad, las normas de la contratación pública. VIII.- En este sentido, el numeral 708 de dicho Código establece como efecto de los acuerdos: “...determinar con anticipación y a título de multa los daños y perjuicios debidos al acreedor, por el deudor que no ejecute su obligación o que la ejecute de una manera imperfecta”. Se trata de un sistema de sanción administrativa alternativo, que pretende establecer de previo, cuáles van a ser los efectos económicos del incumplimiento. Empero, esta liberalidad de acuerdo de regímenes sancionatorios en realidad es relativa, en tanto se encuentra sujeta a normas de mayor nivel que disponen principios que aseguran su racionalidad y proporcionalidad, de manera que no se impongan como medios de castigo excesivos, generadores de beneficios indiscriminados a favor de una de las partes. En armonía con este postulado, el canon 712 del Código Civil dispone: “Cuando sólo se reclame la pena, ésta no puede exceder en valor ni en cuantía a la obligación principal; y en los casos en que es posible el reclamo del principal y de la pena conjuntamente, la pena no puede exceder de la cuarta parte de aquél.” (El destacado es propio) De lo anterior se colige que aún cuando el Derecho reconoce la viabilidad jurídica de incorporar dentro de los contratos públicos este tipo de condiciones, la sanción que infieren está sujeta a límites objetivos de naturaleza cuantitativa, que en la especie, consiste en una cuarta parte de la obligación principal. Es decir, acorde a este principio que dimana del numeral 712 ya citado, cualquier cláusula penal que imponga un gravamen económico superior a ese porcentaje, constituye una disposición contraria a la legalidad, que por tal, no es susceptible de surtir efectos dentro de la relación jurídica administrativa. Desde este plano, se está frente a un principio jurídico que ostenta una jerarquía mayor a la del contrato, que acorde a lo dicho, puede ser incluso invocado por alguna de las partes, aún en contra del propio pacto. Si bien es cierto en la contratación general, el contrato tiene fuerza de ley entre las partes, ello no implica que los acuerdos puedan adoptarse en contra de la misma ley formal y material, y que al margen de principios básicos de equidad y de buena fe, puedan incorporarse disposiciones abusivas que introduzcan sistemas sancionatorios desproporcionados e irracionales, sin sujeción a límites Esto es así porque las sanciones están afectas a esos parámetros. Visto así, estima esta Sala que la aplicación supletoria del numeral 712 del Código Civil que dispuso el Juzgado y confirmó el Tribunal, se encuentra ajustada a derecho, dado que es la misma Ley de la Contratación Administrativa la que dispone la procedencia del uso de figuras del derecho privado, cuando las estructuras del derecho administrativo sean limitadas, ergo, la integración normativa encuentra su sustento en la misma legislación. […] X.- En lo atinente al alegato de que la multa del 1% es en realidad un mecanismo indexatorio, cabe señalar que del estudio del convenio y del anexo respectivo, no se infiere que el artículo 23 aludido haya sido pactado bajo esa modalidad. Más al contrario, según se señaló en el considerando VI precedente, se trata de una cláusula penal, regida por un régimen jurídico particular, aspecto ya debatido anteriormente. En todo caso, la demostración de que ese acuerdo en particular había sido convenido en esa naturaleza, corría a cargo del Estado, al socaire del numeral 317 inciso 2 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria por remisión expresa del canon 103 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Esa afirmación no fue acreditada, por tanto, el cargo es desafortunado. En esta línea, cabe indicar que la finalidad de la cláusula penal y de los mecanismos indexatorios, es diametralmente distinta. La primera, en armonía con lo ya expuesto, consiste en determinar de antemano, la multa por daños y perjuicios a aplicar por incumplimiento contractual, o por ejecución indebida o no satisfactoria. Es entonces, un mecanismo de sanción económica que opera ante motivos concretos y predispuestos en el pacto. Por su parte, la indexación consiste en un mecanismo que tiene por fin, traer a valor presente una obligación dineraria, ergo, se trata de un dispositivo de ajuste económico, cuyo propósito es actualizar el valor de la obligación, al momento concreto en que sea exigida. Desde esta perspectiva, la cláusula penal no tiene por virtud perseguir dicha actualización, sino, erigirse como sanción patrimonial. Es precisamente este último, el propósito que se observa, buscaba el artículo 23 del convenio, y no fungir como mecanismo de indexación, como equivocadamente asegura el recurrente, de ahí que su alegato no sea de recibo. Así mismo, cabe mencionar que el fallo impugnado no conlleva un peligro o riesgo de legitimar el incumplimiento de los contratos administrativos. Lo anterior en razón de que, conforme lo ha indicado ya esta Sala “la cláusula penal, como deuda dineraria, conlleva el pago de intereses moratorios desde su incumplimiento, pues a partir de ese momento resulta exigible el monto pactado por ese concepto. Estos réditos no los cobija la indemnización compensatoria de la obligación definitivamente incumplida Los intereses, reitera esta Sala, refieren a la eventual ejecución tardía del pago de la suma establecida a manera de cláusula penal. Se trata de un resarcimiento de los daños moratorios a cargo del deudor moroso que no cumple a su debido tiempo con su obligación de pagar. En estos casos es posible hablar de dos incumplimientos: el primero produce la aplicación de la cláusula penal y, su declaratoria mediante el fallo judicial, sólo consolida la existencia de la obligación dineraria pactada por esa vía indemnizatoria. El segundo resulta del no pago de esa suma adeudada, cuya consecuencia para el deudor es reconocer intereses legales. Razonar distinto sería admitir que el incumpliente, con pleno conocimiento de esa circunstancia, constriña al acreedor a plantear un proceso y evitar, de esa manera, el pago de intereses desde su incumplimiento.” (Sentencia no. 731 de las 10 horas 55 minutos del 25 de septiembre del 2002) Por ese motivo, si bien el monto de la sanción a lo sumo puede llegar a un 25% del total de los fondos que no se trasladaron en tiempo, a partir del momento en que se imponen los efectos de la cláusula penal, la deuda que deriva devenga intereses moratorios. Ergo, la suma impuesta por el incumplimiento se incrementa con los réditos correspondientes al retraso en su pago, de lo que se debe concluir que el fallo impugnado, de ninguna manera, cohonesta o legitima las desatenciones de las obligaciones contractuales. No eximiría en todo caso, de la debida indemnización de daños y perjuicios paralelos o colaterales, fundados fuera de la causa específica del retraso, con las garantías o acciones jurisdiccionales previstos para su exigibilidad. Se trata de una sanción por retraso, no de una confiscación financiera disfrazada de interés público. Así, el argumento esbozado no es de recibo.” ADVERTENCIA: El Centro de Información Jurídica en Línea (CIJUL en Línea) está inscrito en la Universidad de Costa Rica como un proyecto de acción social, cuya actividad es de extensión docente y en esta línea de trabajo responde a las consultas que hacen sus usuarios elaborando informes de investigación que son recopilaciones de información jurisprudencial, normativa y doctrinal, cuyas citas bibliográficas se encuentran al final de cada documento. Los textos transcritos son responsabilidad de sus autores y no necesariamente reflejan el pensamiento del Centro. 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Sentencia: 01019. Expediente: 01-000606-0163-CA.Fecha 21/12/2005. Hora: 04:25:00 p.m