INFORME DE INVESTIGACIÓN Concepto de director de las Instituciones Autónomas Rama del Derecho: derecho administrativo. Descriptor: administración pública Palabras Claves: Instituciones autónomas – presidente ejecutivo – autonomía administrativa – autonomía política - Procuraduría General de la República dictámenes 411-2006, 059-2003, opinión jurídica 116-J-2015, Sala Constitucional Sentencia 1598-98 Fuentes de Información: doctrina, normativa y jurisprudencia. Fecha: 08/08/2016 Contenido 4. Responsabilidad del Presidente Ejecutivo como máximo jerarca de una RESUMEN El presente informe hace referencia al tema de las instituciones autónomas reguladas por el artículo 188 constitucional y en particular a la figura de sus directores y el presidente ejecutivo como jerarca máximo de dicha institución NORMATIVA 1. Instituciones Autónomas ARTÍCULO 188.- Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno. Sus directores responden por su gestión (Así reformado por Ley No.4123 de 31 de mayo de 1968) DOCTRINA 1. Definición de institución Autónoma [Página 15] La autonomía es una relación organizativa, básicamente entre los órganos del Estado y el ente descentralizado. Define cuáles potestades retiene el Estado frente al ente menor, de allí su importancia clave en la política organizativa (hoy día centralista). La autonomía es un problema de grado, o sea, que hay instituciones más autónomas que otras, según el grado de libertad que tengan frente a los órganos centrales. Sin embargo, no quiere ello decir que las llamadas instituciones “autónomas” sean más autónomas que las demás, ni que las llamadas “instituciones semiautónomas”, lo sean menos que las otras 2. Tipos de autonomía [Páginas 15-16] Se reconocen tres posibles autonomías, según la materia de que se trate:  La autonomía organizativa: comprende la libertad del ente de determinarse su propia estructura y de repartir dentro de ésta sus atribuciones institucionales. Esta atribución solamente puede ser otorgada por vía constitucional. Por ejemplo, la CPRCR da autonomía organizativa únicamente a las universidades estatales (art.84).  La autonomía de gobierno se refiere a la posibilidad de que el ente se defina libremente sus fines, objetivos, metas y líneas de acción. Todo ello, por supuesto, dentro de los lineamientos dados por la ley, ya que éste es el único límite externo que admite el concepto, cuando la autonomía política no esté garantizada constitucionalmente. Puede ser otorgada por la CPRCR o por ley. La CPRCR la garantiza claramente en el caso de las universidades (art.84) y de las municipalidades. (art. 170).  La autonomía administrativa trata de la libertad de acción de las instituciones en su actuación concreta, cotidiana Se puede dar por ley, y constitucionalmente sólo ha sido garantizada a las universidades estatales. (art. 188). Implica la posibilidad jurídica para el ente de realizar su fin legal y le dota de capacidad para autoadministrarse y es el grado de autonomía mínimo que éste puede poseer (Rojas, 1997, p. 136) El artículo 188 Constitucional “señala expresamente que las instituciones autónomas gozan de autonomía administrativa y que, en materia de gobierno, están sometidas a la ley.” (Hernández, 1994, p. 293) JURISPRUDENCIA 1. Clases de autonomía El artículo 188 de la Constitución Política dispone ‘Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno. Sus directores responden por su gestión’ En nuestro sistema, atribuir a una entidad el carácter de ente autónomo implica otorgarle el grado mayor de descentralización administrativa en el país. La Constitución garantiza, en el artículo transcrito, dos clases de autonomía: la administrativa y la política o de gobierno. La autonomía de gobierno está referida a la fijación de metas y tipos de medios para realizarlas y está sometida a la ley. Lo que significa que el legislador es componente no sólo para imponer planes, políticas, programas, sino que también puede habilitar al Poder Ejecutivo o a otro órgano para que disponga en orden a las políticas y fines de las entidades autónomas. Lo cual implica el reconocimiento de un poder de dirección sobre estos organismos. En la resolución N. 6345-97 de 9:33 hrs. del 6 de octubre de 1997, la Sala señaló que ‘...la potestad de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios generales, más o menos discrecionales, mientras que la de administración implica, fundamentalmente la realización de aquellas políticas metas y medios generales, utilizando –y, por ende, estableciendo a su vez- medios, direcciones o conductas más concretas y más o menos regladas, de tal modo que la diferencia entre unas y otras no sería material ni absoluta, sino simplemente de mayor o menor intensidad y discrecionalidad....’ Del hecho de que la Constitución no lo indica, podría considerarse que la autonomía administrativa no está sujeta a la ley. Afirmación que no es cierta en el tanto en que la autonomía administrativa se ejerce conforme a la ley No obstante, que el ámbito de autoadministración del ente autónomo lo define la ley, procede recordar que el legislador está obligado a atribuir al ente el mínimo de poderes que éste requiere para cumplir su fin legal "con eficacia y eficiencia" (resolución N. 495-92 de 19:30 hrs. de 25 de febrero de 1992). Mínimo que implica una libertad de actuación concreta, que permita la administración con independencia dentro del principio de legalidad. Lo que conlleva garantizar al ente los medios materiales y en recursos humanos necesarios para cumplir su fin legal. Está el legislador, entonces, obligado a dotar al ente de los recursos económicos necesarios para funcionar. Pero también está obligado a darle los instrumentos jurídicos que permitan la gestión y el aprovechamiento de los recursos asignados Poderes que deben facultar la autoadministración. Estos poderes no pueden ser suprimidos al ente autónomo, so pena de desconstitucionalizar la autonomía. Afirmó la Sala en la resolución antes citada ‘Es claro que el superior de la Administración como conjunto (central y descentralizada), es la Asamblea Legislativa y la Ley puede no sólo crear entes autónomos (artículo 189, inciso 3), sino también organizarlos y ordenarlos en materia de gobierno. Sin embargo, y es aquí donde se encuentra el punto central a resolver, la legislación no puede restar o disminuir a los entes autónomos aquellas potestades administrativas que les son necesarias para cumplir su correspondiente finalidad específica Además, de conformidad con la propia Constitución, la Asamblea Legislativa está imposibilitada para disponer que otros órganos (incluyendo por supuesto al Poder Ejecutivo) o entes, intervengan o afecten la independencia administrativa de la institución autónoma, dentro de lo cual está, como se indicó, la potestad de disponer de sus servidores...’. El énfasis no es del original Criterio que ha reiterado en posteriores resoluciones, entre ellas la N. 919- 99 de 9:15 hrs. del 12 de febrero de 1999 Por otra parte, la Sala ha señalado en diversas resoluciones el deber de los entes públicos de invertir para mejorar la prestación del servicio. La inversión deviene una obligación de la entidad para la prestación eficiente del servicio (resolución N. 3410-92 de 14:45 hrs. de 10 de noviembre de 1992). A su vez, esa prestación eficiente de los servicios públicos es un deber ineludible de la Administración (resolución N. 1369-2001 de 14:30 hrs. del 14 de febrero de 2001). Y para cumplir ese deber es necesario invertir en bienes y servicios necesarios para la prestación del servicio público. Servicio que, en algunos casos, encuentra fundamento constitucional. Por consiguiente, existe un vínculo indisociable entre inversión y prestación eficiente del servicio A partir del criterio de ‘directriz’ y dada la necesidad de que el ente invierta en la satisfacción del fin público, la Sala ha declarado contrarias a la garantía de autonomía diversas directrices formuladas por la Autoridad Presupuestaria. Ha considerado el Tribunal Constitucional que dichas directrices eran particulares, por lo que podían catalogarse de órdenes y que además impedían el cumplimiento de los fines de la Institución por razones financieras. Así, se han anulado directrices dirigidas al INA (resolución N. 6345-97 de 8:33 hrs. del 6 de octubre de 1997, ya citada) y a JAPDEVA (resolución N. 436-20001 de 14:57 hrs. del 6 de junio de 2001) De modo que si bien el legislador puede limitar la autonomía de los entes autónomos, no puede ejercer esa potestad para impedir al ente ejercitar su competencia. Lo anterior es importante ante la idea de condonar las deudas que el Gobierno Central tiene con los entes autónomos 2. Autonomía administrativa de las instituciones descentralizadas “III.- La autonomía administrativa de las instituciones descentralizadas constituidas en el Título XIV de la Constitución, es una garantía frente al accionar del Poder Ejecutivo Central, más no frente a la ley en materia de Gobierno. Antes de la reforma operada al artículo 188 de la Constitución, no era posible someter a las instituciones autónomas a la política general del Estado en cuanto a las materias puestas bajo su competencia, pues la Constitución establecía "Artículo 188: Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia en materia de gobierno y administración, y sus directores responden por su gestión." Luego de la reforma introducida por Ley #4123 del 30 de mayo de 1968, el texto es este "Artículo 188: Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y está sujetas a la ley en materia de gobierno Sus directores responden por su gestión." Esto quiere decir que las instituciones autónomas no gozan de una garantía de autonomía constitucional irrestricta, toda vez que la ley, aparte de definir su competencia, puede someterlas a directrices derivadas de políticas de desarrollo que ésta misma encomiende al Poder Ejecutivo Central, siempre que, desde luego, no se invada con ello ni la esfera de la autonomía administrativa propiamente dicha, ni la competencia de la misma Asamblea o de otros órganos constitucionales como la Contraloría General de la República. (...) IV.- Si, como se dijo este tipo de entidades operan protegidas del Ejecutivo en el campo administrativo en cuanto a órdenes, no pueden resistir el mandato del legislador. La Asamblea Legislativa si tiene competencia para imponer por ley limitaciones a estas instituciones. Este es el significado de la expresión constitucional "...y están sujetas a la ley en materia de Gobierno..." (art. 188).(...) Existe pues una amplia libertad para el legislador, para modelar las instituciones autónomas a su arbitrio, con la sola limitación indicada de caracter instrumental, la cual se le impone, no por la naturaleza instrínseca del instrumento, sino por mandato de los artículos 188 y 189 de la Constitución Política, lo cual implica que una vez elegido el caracter de institución autónoma, para cierto órgano, habrá que dotarlo con autonomía para su administración -por imperativo constitucional- en las condiciones y con los alcances fijados en la sentencia reción transcrita.- Con base en ello, y respecto a la fiación de reglas para la distribución de utilidades, opina esta Sede que la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, ha previsto las medidas necesarias para una actuación administrativamente autónoma en cuanto a prestación del servicio por parte del ente, y que cuando se habla de utilidades netas, se han descontado los costos para una operación eficiente, así como los gastos de inversión necesarios para enfrentar futuras demandas de servicio, actividades ambas, sobre las que no existe ninguna imposición de parte de la Asamblea Legislativa; ello lo deduce la Sala no solo del empleo del concepto “utilidades netas” que tiene una acepción precisa en el sentido reción expresado, sino porque el Banco Accionante no hace ningún reclamo en ese sentido, sino que se limita en abstracto a quejarse de la obligación de desembolso per se.- Por todo esto, no se aprecia intromisión alguna en la autonomía administrativa del ente, cuando el legislador decide un destino específico para una parte de los excedentes obtenidos, los cuales son, por lo demás, parte del patrimonio estatal, sobre el que, salvo indicación constitucional expresa en contrario, puede disponer el Estado por medio de los órganos competentes.- No existe pues infracción que enmendar puesto que en la norma discutida no hay en realidad ninguna ingerencia inconstitucional sobre la admnistración del ente o sobre la discrecionalidad en la elección de los medios para la consecución de los fines legalmente establecidos, de modo que la acción en este aspecto debe rechazarse por el fondo.- 3. Jerarca máximo de las instituciones autónomas Al respecto, debe indicarse que si bien el artículo 188 de la Constitución otorga a la Asamblea Legislativa un poder de configuración legislativa en orden a determinar la constitución y funcionamiento de los órganos de gobierno de las instituciones autónomas, lo cierto es que la Constitución establece unas disposiciones mínimas a las que la Ley debe sujetarse y que constituyen garantía de la autonomía administrativa de esos entes institucionales En este sentido, debe advertirse que el numeral 188 in fine prevé que el jerarca máximo de las instituciones autónomas deba ser un órgano plural o colegial, es decir compuesto de directores. Este es el sentido de la frase “Sus directores responden por su gestión” que se encuentra al final del numeral 188 Luego, debe señalarse que el artículo 147.4 de la Constitución establece que esos directores de las instituciones autónomas deben nombrados por el Consejo de Gobierno Debe insistirse, entonces, en que tanto el numeral 188 como el artículo 147 prevén que si bien el Legislador tiene un poder de configuración para determinar el régimen de gobierno de las instituciones autónomas – verbigracia determinar si se trata de una Junta o de un Consejo, el número de sus directores, su forma remuneración etc -, lo cierto es que la Constitución sí impone la colegialidad como modelo para el órgano superior jerárquico de las instituciones autónomas. Al respecto, es importante citar, en lo conducente, lo señalado en la Opinión Jurídica OJ-60- 2013 de 16 de setiembre de 2013 – que reitera el criterio expuesto en la Opinión Jurídica OJ-99-2006 de 18 de julio de 2006- “El proyecto de Ley N.° 18.732, particularmente en su título segundo, pretende modificar el régimen de gobierno de las instituciones autónomas En este sentido, el artículo 8 del proyecto propone suprimir las juntas directivas de las instituciones autónomas, de tal forma que se establezca que dichos entes han de ser dirigidos por un jerarca unipersonal denominado Presidente Ejecutivo. Órgano cuyo nombramiento y remoción sería una competencia discrecional del Consejo de Gobierno Asimismo, el proyecto dispondría que, la Caja Costarricense del Seguro Social, los Bancos Comerciales del Estado, el Institucional Nacional de Seguros y la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, conservarían sus juntas o consejos directivos como órganos jerárquicos supremos. No obstante, sí se suprimiría la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Electricidad, del Banco Central de Costa Rica, etcétera. Luego, el denominado proyecto de Ley para mejorar el funcionamiento de las instituciones del Sector Público, crearía un consejo consultivo en cada institución autónoma con jerarca unipersonal Ahora bien, es pertinente hacer algunas observaciones de interés En un primer momento, debe indicarse que si bien el artículo 188 de la Constitución otorga a la Asamblea Legislativa un poder de configuración legislativa en orden a determinar la constitución y funcionamiento de los órganos de gobierno de las instituciones autónomas, lo cierto es que la Constitución establece unas disposiciones mínimas a las que la Ley debe sujetarse y que constituyen garantía de la autonomía administrativa de esos entes institucionales En este sentido, debe advertirse que el numeral 188 in fine prevé que el jerarca máximo de las instituciones autónomas deba ser un órgano plural o colegial, es decir compuesto de directores. Este es el sentido de la frase “Sus directores responden por su gestión” que se encuentra al final del numeral 188 Luego, debe señalarse que el artículo 147.4 de la Constitución establece que esos directores de las instituciones autónomas deben nombrados por el Consejo de Gobierno Debe insistirse, entonces, en que tanto el numeral 188 como el artículo 147 prevén que si bien el Legislador tiene un poder de configuración para determinar el régimen de gobierno de las instituciones autónomas – verbigracia determinar si se trata de una Junta o de un Consejo, el número de sus directores, su forma remuneración etc -, lo cierto es que la Constitución sí impone la colegialidad como modelo para el órgano superior jerárquico de las instituciones autónomas Al respecto, es importante anotar que ya en la Asamblea Constituyente de 1949 se habría indicado que una de las características de las instituciones autónomas es su dirección pluripersonal. Por su claridad transcribimos las palabras del diputado constituyente FACIO en la sesión N.° 166 del 13 de octubre de 1949, durante la cual se aprobó el que hoy es el numeral 188 constitucional “Las características de todos estos nuevos organismos han sido personalidad jurídica propia, dirección pluripersonal; presupuesto propio poderes reglamentarios y disciplinarios; fines limitados; aptitud para autodeterminar su política.” Asimismo, cabe indicar que ya en la jurisprudencia administrativa igual se ha señalado que el numeral 188 constitucional prevé el carácter colegiado de los órganos de gobierno de las instituciones autónomas. Al respecto, cabe citar la Opinión Jurídica OJ-99-2006 de 18 de julio de 2006 “En efecto, el jerarca máximo de las instituciones autónomas lo constituye, por implícita disposición del artículo 188 de la Constitución Política, su Junta Directiva “Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno. Sus directores responden por su gestión.” (Lo subrayado no es del original) Conforme se podrá apreciar, de la disposición constitucional transcrita se desprende, implícitamente, que las instituciones autónomas están a cargo de un grupo de directores, quienes conforman un órgano colegiado o junta directiva.” (En un sentido similar, ver el dictamen C-241-1999 de 14 de diciembre de 1999) También debe señalarse que en la doctrina del Derecho Administrativo se ha entendido que el carácter colegiado de los órganos de gobierno de las instituciones autónomas es precisamente una garantía de su autonomía administrativa. Esto en el tanto, el colegio no está sujeto a órdenes de ningún otro órgano o entidad en punto al contenido de sus deliberaciones y acuerdos sin perjuicio de entender que la autonomía institucional tiene sus límites y puede estar sujeta a directriz. (Al respecto, ver ORTIZ ORTIZ, EDUARDO. Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II, Stradmann, 2002, P Así las cosas, conviene puntualizar que la sustitución de las juntas directivas por órganos jerárquicos unipersonales como jerarcas supremos máximos en las instituciones autónomas, podría eventualmente contender lo dispuesto en los numerales 188 y 147 constitucionales y afectar, por consiguiente, el régimen de autonomía institucional Por supuesto, lo anterior no implica que deba desconocerse que el Legislador puede configurar, con cierta libertad, el régimen de las instituciones autónomas sin que pueda suprimir, sin embargo, su autonomía administrativa.” Así las cosas, debe reiterarse que la sustitución de las juntas directivas por órganos jerárquicos unipersonales como jerarcas supremos máximos en las instituciones autónomas, podría eventualmente contender lo dispuesto en los numerales 188 y 147 constitucionales y afectar, por consiguiente, el régimen de autonomía institucional Lo anterior no implica, sin embargo, que el Legislador no puede modificar el sistema de gobierno colegiado de los entes descentralizados que no son instituciones autónomas No obstante lo anterior, conviene advertir que, tal y como lo ha señalado la doctrina, la colegialidad ha sido la forma común de gobierno que en Costa Rica se ha utilizado en la administración descentralizada en general. (Ver Stradmann, 2002, P. 137) Ergo, es claro que el cambio que se implementaría incidiría profundamente en el diseño institucional costarricense y por tanto en los procesos de toma de decisiones y de prestación de servicios públicos Luego, entonces, una buena técnica legislativa requeriría que en el expediente legislativo consten los estudios técnicos útiles para acreditar que la transformación del régimen de gobierno del sector descentralizado tendría un impacto positivo en la prestación del servicio público y, en general, en la gobernabilidad costarricense. Por su pertinencia, conviene citar, en lo conducente, lo dicho en la Opinión Jurídica OJ-77-2012 de 12 de octubre de 2012 En segundo lugar, debe apuntarse también que un elemento vital de la técnica legislativa es la consideración con respecto a la forma en que un determinado proyecto de Ley – de ser aprobado – incidiría en el diseño institucional y por tanto en los procesos de toma de decisiones y de prestación de servicios públicos. (Al respecto, ver RODRIGUEZ TECNICA LEGISLATIVA. UNAM, México, 2000) En este orden de ideas, es indudable que el hecho de que eventualmente una Ley desconcentre todo un área de salud – una de las de más cobertura territorial según se indica en la exposición de motivos del mismo proyecto N.° 17733 – tendría un impacto en el diseño institucional de la Caja Costarricense del Seguro Social y particularmente en los servicios de salud No obstante, en el expediente legislativo no constan los estudios técnicos útiles para acreditar que la transformación de un área de salud en órgano desconcentrado con personalidad jurídica, implicará un impacto positivo en el diseño institucional de la Caja y de sus servicios No debe obviarse que, de acuerdo con el mismo artículo 1 de la Ley N.° 7852 ya mencionado, se ha establecido que para efectos de otorgar un grado de desconcentración a cualquier unidad de salud de la Caja Costarricense del Seguro Social, es necesario la realización de los correspondientes estudios técnicos. Informes que, como se ha dicho, no existen en el presente caso. Se comparte, entonces, la observación planteada por la Contraloría General de la República en su oficio DFOR- SOC-1030 de 16 de setiembre de 2010 Por supuesto debe acotarse que el hecho de que el proyecto de Ley N.° 17733 además de la desconcentración, le otorgue al Área una personalidad jurídica instrumental es una razón de más para que la propuesta sea acompañada de los estudios técnicos., pues como ha indicado la Sala Constitucional en el voto n°. 8889-2012, ya citado, la creación de personas jurídicas instrumentales tiene un serio impacto en los procesos de asignación de recursos públicos. (Ver también voto de la Sala Constitucional N.° 14391-2009 de las 16:02 horas del 16 de setiembre de 2009) (Ver también OJ-18-2014 de 17 de febrero de 2014) 4. Responsabilidad del Presidente Ejecutivo como máximo jerarca de una institución autónoma Como es bien sabido, la institución autónoma es la autorizada por el artículo 188 constitucional, en tanto establece “Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno. Sus directores responden por su gestión.” Ha explicado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con la norma transcrita, que no obstante las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia constitucional, esa condición no las excluye, per se, de la sujeción a la ley en materia de gobierno. Si bien el legislador, le está reservado el establecimiento de instituciones autónomas para una mejor prestación de los servicios del Estado, con sus potestades inherentes para darse su propia administración y organización en su actividad competencial, ciertamente ellas no pueden apartarse del ordenamiento legal, ni de las directrices, metas y políticas de orden general que el Poder Ejecutivo emite para alcanzar, finalmente, la satisfacción del interés general. Así, dicha Sala ha expresado reiteradamente “Si, como se dijo este tipo de entidades protegidas del Ejecutivo en el campo administrativo en cuanto a órdenes, no pueden resistir el mandato del legislador a estas instituciones. La Asamblea Legislativa si tiene competencia para imponer por ley limitaciones a estas instituciones. Este es el significado de la expresión constitucional “(…) y están sujetas a la ley en materia de Gobierno (…)”. Si la autonomía opera frente a la administración pública, ¿qué es lo que puede oponerse al ejecutivo? Dicho de otra manera, ¿qué competencias no se pueden delegar en la Administración? El tema está claramente desarrollado en los artículos 26,99 y 100 de la Ley General de la Administración Pública que señalan la posibilidad de dictar directrices al ente autárquico, más no crear mecanismos por medio de los cuales el cumplimiento ya no quede en manos de la propia institución, sino de la entidad fiscalizadora….” (Véase sentencia Constitucional No. 3309-94, de las 15:00 horas del 15 de julio de 1994. Véase entre otras, Sentencias Constitucionales Números, 2019-02 de 9:08 horas de 18 de diciembre del 2002, 6345-97 de 8:33 horas de 12 de octubre de 1997, 6379-02 de 15: 22 horas de 26 de junio del 2002 y 330-94 de 15:00 horas de 5 de julio de 1994) De manera que, de conformidad con lo dispuesto en el numeral constitucional de mención, y de una revisión de las leyes que enuncia el consultante, 2 (sobre la creación de varias instituciones autónomas del Estado) puede desprenderse un régimen jurídico similar en todas ellas, en donde se regula concretamente el cargo de Presidente Ejecutivo respectivo (Véase por ejemplo, los artículos 15 de la Ley No. 6050, 14 de la Ley No 7801, 7 y 8 de de la Ley No. 8461 t 8 de la Ley No. 6735) Se visualiza de lo dicho en esta primera etapa, que la posibilidad de que el Presidente que conforma a la Junta Directiva del Instituto consultante, pueda ser a la vez Presidente Ejecutivo, es, en primer término, un tema de competencia del legislador, en virtud de que si bien la Junta de Protección Social es una entidad descentralizada del Estado, aunque no una institución autónoma, ello no es suficiente para que por medio de una norma menor, se trate de crear o establecer un cargo de la envergadura del Presidente Ejecutivo, cuyas características ya ha tenido oportunidad este Despacho de analizar, de la siguiente forma “Ahora bien, lo anterior no debe inducir a error al operador jurídico. La función administrativa que desarrolla el Presidente Ejecutivo no es su actividad principal, es una consecuencia necesaria, lógica y conveniente del ejercicio de su condición de máximo jerarca en materia de gobierno En segundo término, la actividad intrínseca, fundamental, principal y la razón del ser de la naturaleza del cargo de Presidente Ejecutivo es la materia de gobierno. Consecuentemente, la actividad de quien ocupa este puesto tiene que estar direccionada a cumplir cabalmente aquellas tareas que se subsumen dentro de la actividad gubernamental, resultando por ello, las actividades que se encuentran dentro de la materia administrativa, acciones coadyuvantes, secundarias y colaterales a las actividades que constituyen la razón ser la figura administrativa. Desde esta perspectiva, al Presidente Ejecutivo le está vedado el ocuparse de las actividades administrativas como una tarea fundamental o principal, desdeñando, descuidado o relegando por ello las actividades propias de gobierno. Ahora bien, lo anterior no significa que el Presidente Ejecutivo no puede desarrollar actividades de naturaleza administrativa; cuando el ordenamiento jurídico así lo impone, debe ejercerlas. Lo que estamos afirmando es algo muy distinto, y es que el Presidente Ejecutivo debe abocarse al ejercicio de las funciones propias de gobierno sin pretender abarcar otras funciones de tipo administrativo, que no son el resultado de la actividad en la materia de gobierno.” (Lo subrayado en negrilla no es del texto original) (Véase, Dictamen C-126 de 22 de junio de 1999) Como se ha podido observar, la responsabilidad del Presidente Ejecutivo como máximo jerarca de una institución autónoma, se aboca en nuestro ordenamiento jurídico y en esencia, en una función propia de gobierno institucional. De ahí que, el artículo 4, inciso 1) de la Ley 4646 de 20 de octubre de 1970 –reformado por el artículo 3 de la Ley No. 5507 de 19 de abril de 1974-3, ha establecido las competencias y demás definiciones del puesto en análisis de forma categórica. De esa manera, el legislador al momento de señalar la conformación de las Juntas Directivas de las instituciones autónomas, ha establecido “Artículo 4º.- Las Juntas Directivas del Consejo Nacional de Producción, Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, Instituto Costarricense de Electricidad, Instituto de Tierras y Colonización, Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados, Caja Costarricense de Seguro Social, Instituto Costarricense de Turismo, Instituto Nacional de Aprendizaje, Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica, Instituto Nacional de Seguros, Instituto de Fomento y Asesoría Municipal e Instituto Mixto de Ayuda Social, estarán integradas de la siguiente manera 1) Presidente Ejecutivo de reconocida experiencia y conocimientos en el campo de las actividades de la correspondiente institución, designado por el Consejo de Gobierno cuya gestión se regirá por las siguientes normas a) Será el funcionario de mayor jerarquía para efectos de gobierno de la institución y le corresponderá fundamentalmente velar porque las decisiones tomadas por la Junta se ejecuten, así como coordinar la acción de la entidad cuya Junta preside, con la de las demás instituciones del Estado. Asimismo, asumirá las demás funciones que por ley le están reservadas al Presidente de la Junta Directiva así como las otras que le asigne la propia Junta b) Será un funcionario de tiempo completo y de dedicación exclusiva consecuentemente, no podrá desempeñar ningún otro cargo público, ni ejercer profesiones liberales c) Podrá ser removido libremente por el Consejo de Gobierno, en cuyo caso tendrá derecho a la indemnización laboral que le corresponda por el tiempo servido en el cargo.” (El resaltado no es del texto original) En síntesis, la forma jurídica de proceder para que el presidente de la Junta Directiva de la Junta de Protección Social, pueda ser presidente ejecutivo, es de resorte legislativo, tal y como se extrae de la reción citada Ley No 5507, en tanto esta legislación – en concordancia con la norma suprema- viene a crear y regular el cargo en cuestión, de un grupo de instituciones autónomas del Estado, enunciadas allí taxativamente; por lo que no es potestativo de la Administración crearlo a través de una normativa menor, aunque se visualice la necesidad de la existencia del alto puesto en su organización. En esa orientación, lo ha señalado el Tribunal Constitucional, “(…) que ni aún en los reglamentos ejecutivos, ni mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer, de donde resulta una nueva consecuencia esencial: Finalmente, que toda la actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley. (Véase, Sentencia No. 6816-02 de 14:54 horas de 10 de julio del 2002. En el mismo sentido, Sentencia No. 3550-92 de 16:00 horas del 24 de noviembre de 1992) (Lo resaltado en negrilla no es del texto original) Por ello, es importante acotar que a tenor de las características especiales que tienen esa clase de cargos en la Administración descentralizada, el constituyente los ha excepcionado de la aplicación de los principios estatutarios, establecidos en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, señalándose en esta última norma lo que sigue “Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos.” (Lo subrayado en negrilla no es del texto original) Asimismo, el artículo 140, inciso 1) Ibidem, dice “Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno 1) Nombrar y remover libremente a los miembros de la (…), a los empleados y funcionarios que sirvan cargos de confianza, y a los demás que determine, en casos muy calificados, la Ley de Servicio Civil.” (Lo subrayado en negrilla no es del texto original) Se infiere claramente de las normas transcritas, que el carácter de empleado de confianza de un cargo como el de análisis, debe ser calificado como tal; y en esa virtud, debe entenderse que es una función que compete al Legislador establecer. De lo contrario, se incurriría en un vicio de ilegalidad, si la Administración Activa creara puestos como el de Presidente Ejecutivo, a través de una norma menor. Veamos lo que al respecto, ha señalado el Tribunal Constitucional “Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos. La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza" (art. 140 inciso 1), dejando a la ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general. Esta posibilidad de excluir ciertos funcionarios la reitera el artículo 192. Se repite que la intención del constituyente fue la de que existiera una sola ley, un Estatuto, que regulara todo el servicio público. No obstante, lo importante es que se dejó al legislador ordinario, por medio de la ley, la regulación en detalle de la cobertura del régimen especial, lo cual podía hacer, como lo hizo, en leyes separadas, sin detrimento del mandato constitucional. Por vía de ley el legislador ha excluido varios casos del régimen común. El Estatuto de Servicio Civil en sus artículos 3, 4 y 5, menciona un buen número de funcionarios que no se consideran dentro del régimen. También por ley especial se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función. Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. Así ha de ser, pues por vía de excepción injustificada el legislador podría hacer nugatoria la disposición constitucional que tiende a la estabilidad laboral del empleado público y a la racionalidad del reclutamiento, como regla general. Pero si el cargo tiene alguna característica especial que lo justifique, la excepción será válida.” (Véase, Sentencia No. 1119-90, de 14:00 horas de 18 de setiembre de 1990) Vale hacer nuestro, lo expuesto por el Tribunal del Derecho de la Constitución, cuando refiriéndose al cargo que interesa en este estudio, señala, puntualmente, “que es por ley especial que se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas”, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función En síntesis, estamos en una materia reservada al legislador, pues solo a través de una ley formal se podría crear la figura del Presidente Ejecutivo en una entidad que no tiene la naturaleza jurídica de institución autónoma ni se encuentra mencionada en la Ley n.° 5507, aunque debemos aclarar que la posición del legislador no fue crear en todas las instituciones autónomas un Presidente Ejecutivo, v. gr. los bancos comerciales del Estados Por otra parte, no es posible mediante una norma reglamentaria crear la figura del Presidente Ejecutivo en aquellos casos en los cuales el ente descentralizado no tiene la naturaleza jurídica de institución autónoma, ni es mencionada en la Ley n.° 5507. Una actuación en tal dirección, supondría un vicio en varias direcciones. En primer lugar, se estaría desconociendo el principio sentado por la Sala Constitucional (vid. votos n.° 7735-94 y n.° 6379-02), en el sentido de que el reglamento ejecutivo es una norma subordinada, secundaria y al servicio de la ley. Así las cosas, el reglamento ejecutivo no puede alterar el contenido la ley, “(…) pues si así no fuere el Ejecutivo se convierte en legislador” (vid. voto n.° 2382-96 de la Sala Constitucional). En el caso en estudio, se estaría creando la figura del Presidente Ejecutivo en una entidad que no es una institución autónoma ni es de las mencionadas en la Ley n.° 5507. Sobre el particular, resulta oportuno traer a colación lo que expresamos en el dictamen C-126-99 de 22 de junio de 1999 sobre los orígenes de la figura de los Presidentes Ejecutivos. Al respecto indicamos lo siguiente “Originalmente, el Constituyente de 1949 le garantizó a las instituciones autónomas la autonomía en materia administrativa y de gobierno. Sin embargo, mediante la reforma parcial a la Constitución Política, Ley número 4123 de 30 de mayo de 1968, se le suprimió la autonomía en materia de gobierno a estos entes, sujetadas a lo que dispusiera la ley en esa materia Como bien lo han afirmado algunos expertos en Derecho Administrativo y Constitucional, esta reforma constituye el inicio del proceso de recentralización administrativa, a través del cual, la Administración Pública central recupera una serie de potestades, que el proceso de descentralización administrativa, operado en la Constitución Política de 7 de noviembre de 1949, había trasladado a los entes descentralizados por servicio. A partir de este momento, se van a emitir una serie de leyes 4 que vienen a fortalecer el principio de tutela administrativa 5 a favor de la Administración Pública central, lo que le va a permitir ejercer las potestades de dirección, coordinación, vigilancia y sanción sobre los entes que conforman la Administración Pública descentralizada, con excepción de las municipalidades y las universidades estatales, en vista de los grados de autonomía que les garantiza la Constitución Política a estos entes (artículos 84, 169 y 170) A pesar de que las instituciones autónomas perdieron por completo su autonomía en materia de gobierno, quedando sujeta a una serie de leyes que le otorgan importantes potestades a la Administración Pública central, la Constitución Política les conservó y garantizó la autonomía en materia administrativa. En esta actividad, el ente descentralizado por servicio, goza de total independencia, inclusive frente al legislador 6, al cual le está vedado, aun en el ejercicio de la potestad de legislar, penetrar este ámbito de actividad La Sala Constitucional, en los votos 919-99, 6345-97 y 3309-94, ha establecido la diferencia entre la autonomía de gobierno y la autonomía administrativa. En el primero de ello señaló ‘… Para entender el alcance de la variación [se refiere a la reforma del artículo 188 de la Constitución Política] es indispensable examinar la diferencia entre la autonomía administrativa y autonomía de gobierno. Sin embargo, no hay criterio seguro para establecer tal diferencia y más bien es evidente que el texto original del artículo 188 de la Constitución Política únicamente pretendió, mediante el uso del término ‘autonomía de gobierno’, relativizar la independencia de estas instituciones. La autonomía, por definición, es administrativa de Derecho Administrativo, de modo que eventualmente lo que podría distinguirse es autonomía administrativa de gobierno y autonomía administrativa de administración. Por otra parte, toda administración implica gobierno, como se ve claramente en el caso de la división de poderes, según la cual el Poder Ejecutivo reglamenta, administra y también gobierna, y esas funciones no pueden distinguirse tan nítidamente como cabría suponer: baste con observar que la reglamentaria no se distingue ‘materialmente’ por su contenido de la legislativa, y que no es posible administrar sin gobernar, ni lo uno o lo otro sin reglamentar. En este contexto, puede decirse que la potestad de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios generales, más o menos discrecionales, mientras que la de administración implica, fundamentalmente, la realización de aquellas políticas, metas y medios generales, utilizando y, por ende, estableciendo a su vez, medios , direcciones o conductas más concretas y más o menos regladas, de tal modo que la diferencia entre unas y otras no sería material ni absoluta, sino simplemente de mayor o menor intensidad y discrecionalidad’ Más adelante la Sala Constitucional señaló, que las instituciones autónomas no gozan de una garantía de autonomía constitucional irrestricta, ‘… toda vez que la ley, aparte de definir su competencia, puede someterla a directrices derivadas de política de desarrollo que ésta misma encomiende al Poder Ejecutivo Central, siempre que, desde luego, no se invada con ello ni la esfera de la autonomía administrativa propiamente dicha…’ ‘Al trasladar la ley las funciones de administración del Ejecutivo central a la jurisdicción de las instituciones autónomas, ésta le reservó: A) la iniciativa de su gestión; esto es, no puede el Ejecutivo central ordenarles directamente actuar. La directriz podría regular que si el ente actúa, lo haga en determinada dirección, pero no obligar al ente a hacerlo o impedir que actúe. B) La autonomía para ejecutar sus tareas y dar cumplimiento a obligaciones legales, entre las cuales deben ser incluidos el cumplimiento de directrices legalmente adoptadas por el Poder Ejecutivo. En ese sentido, como se dijo, no es posible autorizar al Ejecutivo ni a ninguna otra dependencia administrativa que obligue a las instituciones autónomas a actuar condicionadas de tal modo que, sin su autorización, no pueda llevar a cabo sus funciones. Este es el concepto que recoge la Ley General de la Administración Pública al establecer la facultad de dirección del Poder Ejecutivo, admitiendo la posibilidad de sustituir o destituir a los funcionarios de la entidad autónoma en caso de incumplimiento de las directrices, cuando éstas se hayan desobedecido reiteradamente y luego de las conminaciones. (Artículo 98.5) De allí que establecer la autorización o aprobación previa al ejercicio de su actuación administrativa particular o específica es inconstitucional. C) Queda también definidos bajo el concepto de autonomía, la fijación de fines, metas y tipo de medios para cumplirlas. En este sentido la dirección del Poder Ejecutivo debe fijar las condiciones generales de actuación que excedan del ámbito singular de actuación de cada institución. No puede el Poder Ejecutivo girar directrices específicas sino a todas ellas o a un conjunto de ellas (verbigracia, a los bancos del Estado), o en áreas de acción generales (inversión o endeudamiento externo)’ Pese a la dificultad para diferenciar la autonomía de gobierno de la administrativa, lo cierto del caso es que, en las resoluciones de la Sala Constitucional, encontramos criterios heurísticos que nos permiten, en cada caso, determinar si una actuación de la Administración Pública central está o no invadiendo la autonomía administrativa de una institución autónoma En la Ley número 5507 vemos una posición del legislador de claro respeto a la autonomía administrativa de las instituciones autónomas. En efecto, en el proyecto de ley que presentó el Poder Ejecutivo denominado ‘Reforma a la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, Ley número 1552 de 23 de abril de 1953 y de la Ley número 4646 de 20 de octubre de 1970 (4-3), Presidencias Ejecutivas’, el cual se tramitó bajo el expediente legislativo número 5616, no se hacía referencia a los Gerentes de las instituciones autónomas, ni ninguna mención a las materias de gobierno y administrativa. Más bien, parecía que, con su redacción original, el Presidente Ejecutivo sería el funcionario de mayor jerarquía en la institución en todos los ámbitos A raíz de la consulta constitucional que la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Hacendarios hizo a todas las instituciones autónomas, de conformidad con el artículo 190 de la Constitución Política, éstas formularon una serie de observaciones al proyecto de ley, entre las cuales se encontraban que: la iniciativa violentaba la autonomía administrativa, al considerar al Presidente Ejecutivo como el funcionario de mayor jerarquía de la institución y que no establecían criterios que permitieran separar las funciones entre el Presidente Ejecutivo y los Gerentes de los entes descentralizados por servicio 7 Para evitar los vicios de inconstitucionalidad señalados, los cuales compartimos, y viabilizar el proyecto de ley, los Diputados Valverde Marín y Arroyo Cordero, presentan una moción, la cual, en lo que interesa, agrega que el Presidente Ejecutivo será el funcionario de mayor jerarquía para efectos de gobierno de la institución e incluye un artículo 5, que luego pasará a ser el 6 de la Ley 5507, en el que se indica que los Gerentes de las instituciones continuarán siendo los principales funcionarios administrativos de la institución. Como se observa, con esta redacción, se pretendió obviar el problema de constitucionalidad que señalaron algunas de las instituciones autónomas consultadas y la Unión Costarricense de Cámaras, Asociación y Sindicatos Patronales de la Empresa Privada y se estableció un criterio orientador para deslindar las funciones entre los Presidentes Ejecutivos y los Gerentes La moción fue aprobada en la sesión extraordinaria número 216 de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Hacendarios, celebrada el 11 de marzo de 1974 (folios 191 al 194) En conclusión, con la redacción que se le dio al proyecto de ley, al indicarse que el Presidente Ejecutivo sería el funcionario de mayor jerarquía para efectos de gobierno de la institución y que el Gerente continuaría siendo el principal funcionario administrativo, el legislador respetó la autonomía administrativa que la Constitución Política le garantiza a las instituciones autónomas” Por otra parte, dada la indisoluble relación que existe entre la figura del Presidente Ejecutivo y las instituciones autónomas, aunque podría existir esta figura en entes descentralizados que no tengan esa naturaleza jurídica, siempre y cuando así lo haya dispuesto el legislador mediante ley formal, la creación del Presidente Ejecutivo en la entidad que usted preside por medio de reglamento, implicaría, ni más ni menos, que mediante ese acto se estaría transformando la naturaleza jurídica de la Junta de Protección Social de San José, lo que supondría, ni más ni menos, que una clara vulneración al numeral 188 y siguientes de la Carta Fundamental, pues, como es bien sabido, solo mediante Ley formal reforzada se pueden crear este tipo de entes ADVERTENCIA: El Centro de Información Jurídica en Línea (CIJUL en Línea) está inscrito en la Universidad de Costa Rica como un proyecto de acción social, cuya actividad es de extensión docente y en esta línea de trabajo responde a las consultas que hacen sus usuarios elaborando informes de investigación que son recopilaciones de información jurisprudencial, normativa y doctrinal, cuyas citas bibliográficas se encuentran al final de cada documento. Los textos transcritos son responsabilidad de sus autores y no necesariamente reflejan el pensamiento del Centro. CIJUL en Línea, dentro del marco normativo de los usos según el artículo 9 inciso 2 del Convenio de Berna, realiza citas de obras jurídicas de acuerdo con el artículo 70 de la Ley N° 6683 (Ley de Derechos de Autor y Conexos); reproduce libremente las constituciones, leyes, decretos y demás actos públicos de conformidad con el artículo 75 de la Ley N° 6683. Para tener acceso a los servicios que brinda el CIJUL en Línea, el usuario(a) declara expresamente que conoce y acepta las restricciones existentes sobre el uso de las obras ofrecidas por el CIJUL en Línea, para lo cual se compromete a citar el nombre del autor, el título de la obra y la fuente original y la digital completa, en caso de utilizar el material indicado Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política del 07 de noviembre de 1949 Publicada en Colección de leyes y decretos: Año: 1949 Semestre:2 Tomo:2 Página: 724 Costa Rica. Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica. Área de Modernización del Estado. Unidad de Estudios Especiales Sector Público Costarricense y su organización. Pág: 15 Costa Rica. Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica. Área de Modernización del Estado. Unidad de Estudios Especiales Sector Público Costarricense y su organización. Págs: 15-16 Procuraduría General de la República. Dictamen: 059 del 28 de febrero de 2003 Sala Constitucional. Sentencia Nº 1598-98 las dieciséis horas cincuenta y siete minutos del diez de marzo de mil novecientos noventa y ocho. Expediente: 0723-M-98 Procuraduría General de la República. Opinión Jurídica: 116 - J del 08 de octubre de Procuraduría General de la República. Dictamen: 411 del 10 de octubre de 2006