ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Rama del Derecho: Derecho Administrativo. Descriptor: Administración Pública Palabras Claves: Delegación, Funciones, Administración Pública, Transferencia, Cambios de Competencia Fuentes de Información: Normativa, Doctrina y Jurisprudencia. Fecha: 31/03/2017 Contenido Comentarios al Artículo 89 de la Ley General de la Administración Pública Comentarios al Artículo 90 de la Ley General de la Administración Pública Comentarios al Artículo 91 de la Ley General de la Administración Pública Comentarios al Artículo 92 de la Ley General de la Administración Pública 6. La Delegación de la Función de Representación Legal del Colegio de 4. Artículo 91 de la Ley General de la Administración Pública y la RESUMEN El presente informe de investigación recopila información sobre la Delegación de Funciones en la Ley General de la Administración Pública, considerando los supuestos normativos de los artículos 89 a 92 dela referida ley En este sentido la doctrina realiza un análisis de aspectos fundamentales sobre la delegación como lo son su definición, sujetos que intervienen en ella, objeto de la misma, clases o tipos, limites, figuras, afines; además de una crítica a este tipo de transferencia de funciones, sin dejar de lado el análisis de cada uno de los artículos de la Ley General de la Administración Pública que hacen referencia a la delegación Mientras que la jurisprudencia y los pronunciamientos de la Procuraduría General de la República realizan un análisis de la forma en que deben interpretarse estos artículos en la resolución de casos prácticos de transferencia de competencias en la Administración Pública NORMATIVA De la Delegación Artículo 89 1. Todo servidor podrá delegar sus funciones propias en su inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza 2. La delegación no jerárquica o en diverso grado requerirá de otra norma expresa que la autorice, pero a la misma se aplicarán las reglas compatibles de esta Sección 3. No será posible la delegación cuando la competencia haya sido otorgada al delegante en razón de su específica idoneidad para el cargo 4. La delegación deberá ser publicada en el Diario Oficial cuando sea para un tipo de acto y no para un acto determinado Artículo 90. La delegación tendrá siempre los siguientes límites a) La delegación podrá ser revocada en cualquier momento por el órgano que la ha conferido b) No podrán delegarse potestades delegadas c) No podrá hacerse una delegación total ni tampoco de las competencias esenciales del órgano, que le dan nombre o que justifican su existencia d) No podrá hacerse delegación sino entre órgano de la misma clase, por razón de la materia, del territorio y de la naturaleza de la función; y e) El órgano colegiado no podrán delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario Artículo 91. El delegante tendrá siempre la obligación de vigilar la gestión del delegado y podrá ser responsable con éste por culpa en la vigilancia. Sólo habrá lugar a culpa en la elección cuando ésta haya sido discrecional Artículo 92. Se podrá delegar la firma de resoluciones, en cuyo caso el delegante será el único responsable y el delegado no podrá resolver, limitándose a firmar lo resuelto por aquél DOCTRINA d.1) Delegación [P. 456] Mediante la delegación, el órgano superior hace posible que el inmediato inferior jerárquico ejerza competencias exclusivas que le corresponden al primero. De esa forma, los actos jurídicos del delegado tendrán igual valor jurídico que los del delegante. La delegación es discrecional, al permitirle al superior descargar sus funciones en el inferior, el delegante, por ende, determina el motivo y el contenido del acto administrativo de la delegación El efecto de la delegación es crear una competencia alternativa en el delegado, el cual goza de las mismas potestades del delegante en lo que es objeto de la delegación. En ese respecto, la ley exige que sendos órganos tengan funciones de igual naturaleza (artículo 89, párrafo Io, de la Ley General de la Administración Pública) d.1.a) Definición Podemos definir la delegación interorgánica como la transferencia interorgánica y temporal del ejercicio de una competencia propia, actual y específica del superior jerárquico al inferior con el propósito de facilitarle al primero el cumplimiento de los fines institucionales encomendados [P. 457] Tal definición debe ser explicitada a) Transferencia interórganica: Una de las grandes diferencias entre descentralización y delegación, es que la primera es una transferencia intersubjetiva y la segunda interorgánica -entre órganos de un mismo ente público-. La nota distintiva entre desconcentración y delegación, que son ambas transferencias interorgánicas, es que la primera implica el traslado de la titularidad y del ejercicio de la competencia de forma definitiva, en tanto que la segunda implica la transferencia, solamente, del ejercicio de la competencia y de forma temporal b) Transferencia temporal: Debe insistirse en el punto que la delegación es una transferencia provisional de una o varias competencias, desde luego, no puede ser permanente o definitiva, puesto que, ello reflejaría un problema de carácter organizacional y, más concretamente, de distribución de competencias. Precisamente, por ello el acto de delegación debe contener, entre otros aspectos, su duración y debería fijarse, legislativamente, un plazo máximo de vigencia que bien podría ser de doce meses -lapso que entendemos razonable y suficiente para mantenerla-, por lo que si excede del mismo y persisten las circunstancias que la motivaron el ente respectivo debe proceder a la reforma de la estructura organizativa -reforma del respectivo reglamento autónomo de organización- c) Ejercicio de una competencia: Por la delegación se transfiere, únicamente, el ejercicio de una competencia no de su titularidad, motivo por el cual no supone pérdida de competencia para el superior, puesto que, ésta permanece en cabeza del mismo. Consecuentemente, la delegación es una excepción al principio del ejercicio de la competencia por su titular directo y no al de irrenunciabilidad de la misma. Que el delegante conserva la titularidad de la competencia se ratifica si se repara en que éste puede revocar, en cualquier momento, la delegación (artículo 90, inciso a, LGAP) d) Competencia propia, actual y específica del superior jerárquico: La competencia delegada, debe pertenecerle al órgano delegante -rige el aforismo latino según el cual "nemo data quod non habet"-, debe existir de forma efectiva, por lo que no se puede delegar una competencia futura y debe ser específica o claramente determinada para evitar la delegación [P. 458] "ad libitum" o transferencia total de competencias que la propia ley proscribe en el artículo 90, inciso c), LGAP, puesto que, ello supondría vaciar competencialmente al órgano delegante e) Facilitarle al superior el cumplimiento de sus fines: El propósito de la delegación, es permitirle al superior jerárquico que cumpla con los fines asignados, lo cual se lo puede impedir momentáneamente el exceso de trabajo o de asuntos de escasa entidad La delegación provoca una competencia alternativa condicionada, puesto que, delegante y delegado tienen, en abstracto, la misma competencia pero la del inferior surge cuando el superior, de forma voluntaria, delega en el primero Como se ve, se trata de una técnica de organización administrativa por medio del cual el órgano superior habilita al inferior para que ejerza algunas de sus competencias d.1.b) Sujetos Son el sujeto activo o delegante (superior jerárquico) y el sujeto pasivo o delegado (inferior jerárquico, por lo menos en la delegación jerárquica). En la medida en que afecta el orden de las competencias, la delegación no crea derechos adquiridos en el órgano delegado, por lo que su revocación es libre e irrestricta y no genera ningún tipo de responsabilidad. Así, el ordinal 90, inciso a), de la Ley General de la Administración Pública establece que la delegación podrá ser revocada en cualquier momento por el órgano delegante Si no existía una relación jerárquica previa -delegación no jerárquica-nace una atenuada como producto de la potestad de dirección interorgánica y no de mando u ordenación del delegante El delegado es responsable por el ejercicio de la competencia transferida frente al órgano delegante y los administrados. Lo anterior, sin perjuicio de la obligación permanente del delegante de supervisar o fiscalizar la gestión del delegado, por cuya falta puede ser, incluso, responsable con éste por culpa «in vigilando». Culpa que en la elección del delegado se produce cuando ésta haya sido discrecional [P. 459] En la delegación interorgánica per saltum, extrajerárquica o en diverso grado, los sujetos son un superior y un inferior no inmediatos, la misma se encuentra admitida por nuestra ley (artículo 89, párrafo 2o, LGAP) al establecer que requiere de norma expresa. Tiene un carácter excepcional, puesto que, puede desquiciar la organización administrativa d.1.c) Objeto La competencia o competencias transferidas deben ser propias (artículo 89, párrafo Io, LGAP), actuales y específicas d.1.d) Clases de delegación En lo referente a las clases de delegación se pueden señalar las siguientes a) Delegación personal y funcional: La primera se le da a un funcionario, por su identidad personal, por lo que al sobrevenir la muerte o destitución del mismo se produce el fin de la delegación. La segunda se le otorga a un funcionario o servidor por su calidad de tal b) Delegación de acto y delegación de función: La primera se produce para realizar uno o varios actos determinados, en tanto que en la segunda el delegado desempeña una función genérica por un lapso determinado c) Delegación en sentido estricto y delegación de firma: La primera ya la hemos analizado. La delegación de firma se encuentra regulada en el artículo 92 de la Ley General de la Administración Pública, es una figura que no constituye una delegación en sentido técnico y estricto, puesto que, no hay transferencia del ejercicio de la competencia, sino que lo único transferido es la materialidad de la firma, adoptándose la resolución en forma verbal o escrita por el titular de la competencia (delegante). El referido artículo 92 LGAP, establece que en el caso de la delegación de firma "...el delegante será el único responsable y el delegado no podrá resolver, limitándose a firmar lo resuelto por aquél.". Como se ve, la delegación, en sentido estricto, se produce cuando el delegado conoce, resuelve y firma al propio tiempo [P. 460] En la delegación de firma, el delegado rubrica los actos que dicta o redacta el delegante, por lo que tiene una gran utilidad en tratándose de actos administrativos en masa o tipo de carácter reglado. De esta forma, se desahoga al delegante de la tediosa y abrumadora labor de firmar actos y de contar en su oficina con un número incontable de expedientes. Otra ventaja de la delegación de firma, es que no tiene límites subjetivos por lo que el superior puede delegar la firma en cualquier inferior aunque no sea el inmediato La delegación de firma, puede producirse sin fundamento normativo, esto es, una ley o un reglamento, con lo que basta una circular que le haga saber al público la sustitución operada de la firma. Se afirma que es el término medio entre la delegación de competencias y la mera reproducción mecánica de la firma del titular del órgano. En el derecho español, los límites de la delegación de firma son los actos administrativos que limitan derechos subjetivos, los que resuelven recursos, los que se separan del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de un órgano consultivo, los que exigen motivación por ley, las decisiones san-cionadoras, etc d) Delegación interorgánica y delegación intersubjetiva: La interorgá-nica se produce entre órganos de un mismo ente público, en tanto que la segunda entre el Estado (ente público mayor) y los entes descentralizados (entes públicos menores). La delegación intersubjetiva, por su carácter heterodoxo, siempre ha sido difícil de diferenciar de la descentralización, se afirma que se trata de una forma «sui géneris» de la última en la que el ente público menor es titular alternativo de una competencia, comportándose el Estado (ente público mayor), por su natural supremacía, como un superior jerárquico. Se trata de la única forma de descentralización compatible con la jerarquía d.1.e) Límites La ley establece una serie de límites sustanciales y formales a la delegación, algunos de los cuales como veremos infra son excesivos y le imprimen una rigidez enorme a la delegación [P. 461] a) La delegación debe ser autorizada por norma expresa y temporal, claramente delimitada en su contenido por el acto que la origina y motivada. La denominada delegación no jerárquica o en diverso grado, también, requiere de norma expresa que la autorice (artículos 85, párrafo Io y 89, párrafo 2o, ibidem) b) La delegación no puede ser total, puesto que, de lo contrario implicaría un abandono del cargo o la renuncia en el ejercicio de las competencias (artículo 90, inciso c, ibidem) c) No puede delegarse las competencias esenciales del órgano, que le dan nombre o justifican su existencia (ibidem) d) No puede delegarse las competencias especialmente otorgadas a un órgano en razón de la específica idoneidad para desempeñar el cargo (artículo 89, párrafo 3°, ibidem). El ejemplo podría ser la hipótesis de los órganos desconcentrados en grado máximo (v. gr. los Tribunales Fiscal Administrativo, Aduanero Nacional, del Ambiente y del Transporte, que por su específica idoneidad y competencia técnica ejercida, no podrían delegar su competencia) e) No puede darse la subdelegación (delegarse competencias o potestades delegadas, artículo 90, inciso b, ibidem) f) Sólo puede existir delegación entre órganos de la misma clase, por razón de materia, territorio y naturaleza de la función (artículo 90, inciso d, ibidem) g) El órgano colegiado no puede delegar funciones (artículo 90, inciso e, ibidem), por ejemplo, en el secretario h) Cuando la delegación sea general (para un tipo de actos) y no singular (para un acto determinado), cobra eficacia a partir de su publicación en el Diario oficial (artículo 89, párrafo 4o, ibidem) d.1.f) Figuras afines La delegación no debe confundirse con algunas figuras afines con las que guarda diferencias importantes, tales como las siguientes [P. 462] a) La delegación permanente: Es creada por una disposición de ley que establece que algunas de las competencias de un órgano determinado podrán ser ejercidas por otro de modo permanente. Difiere de la delegación interorgánica, ya que, ésta es transitoria, se realiza por acto administrativo y es revocable b) La delegación intersubjetiva: Esta se produce, a diferencia de la interorgánica que estudiamos, entre dos entes públicos cada uno con personalidad jurídica y normalmente del ente público mayor hacia los menores. Obviamente, por la delegación intersubjetiva el ente delegante no pierde la titularidad de la competencia e incluso el ejercicio de la misma pasa a ser concurrente o conjunta, puesto que, puede ejercerla el delegante o el delegado, teniendo preferencia el último. Esta técnica de organización no la tenemos en nuestro ordenamiento jurídico, sin embargo, en otros sí es utilizada así, por ejemplo, en España la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local 7/1985 del 2 de abril establece, en su artículo 27 -complementado por el 37- lo siguiente "1. La Administración del Estado, de las Comunidades Autónomas y otras entidades locales podrán delegar en los Municipios el ejercicio de competencias en materias que afecten a sus intereses propios, siempre que con ello se mejore la eficacia de la gestión pública y se alcance una mayor participación ciudadana. La disposición o el acuerdo de delegación debe determinar el alcance, contenido, condiciones y duración de ésta, así como el control que se reserve la Administración delegante y los medios personales, materiales y económicos que esta transfiera. 2. En todo caso, la Administración delegante podrá, para dirigir y controlar el ejercicio de los servicios delegados, emanar instrucciones técnicas de carácter general y recabar, en cualquier momento, información sobre la gestión municipal, así como enviar comisionados y formular los requerimientos pertinentes para la subsanación de las deficiencias observadas. En caso de incumplimiento de las directrices, denegación de las informaciones solicitadas o inobservancia de los requerimientos formulados, la Administración delegante podrá revocar la delegación o ejecutar por sí misma la competencia delegada en sustitución [P. 463] del Municipio. Los actos de éste podrán ser recurridos ante los órganos competentes de la Administración delegante 3. La efectividad de la delegación requerirá su aceptación por el Municipio interesado, y, en su caso, la previa consulta e informe de la Comunidad Autónoma, salvo que por Ley se imponga obligatoriamente, en cuyo caso habrá de ir acompañada necesariamente de la dotación o el incremento de medios económicos para desempeñarlos 4. Las competencias delegadas se ejercen con arreglo a la legislación del Estado o de las Comunidades Autónomas correspondientes o, en su caso, la reglamentación aprobada por la entidad local delegante." c) La desconcentración: A diferencia de la delegación, supone una transferencia permanente de la titularidad y ejercicio de una competencia lo que da origen a una competencia a cargo del órgano desconcentrado de carácter exclusiva, y no alternativa como en la delegación interorgánica d.1.g) Crítica a la regulación legislativa de la delegación La LGAP contiene una regulación rígida e inflexible de la delegación, en primer término exige, al igual que para cualquier cambio o transferencia de competencia, de una norma habilitadora expresa y previa, salvo los casos de urgencia o necesidad (artículo 85, p. Io, ibidem), lo anterior se agrava con lo que dispone el párrafo 2° del artículo 85 al indicar que la norma que autoriza la competencia debe tener un rango igual o superior a la que la creó. Esto es, si se trata de competencias creadas por ley debe dictarse otra ley para que resulte admisible la delegación, lo cual resulta un contrasentido por el trámite engorroso que demanda la aprobación de un texto legislativo Esta posición de la LGAP resulta contradictoria si se admite que la delegación es una potestad inherente a la jerarquía, tal y como lo dispone la propia LGAP en su artículo 102, inciso e), al establecer que el superior jerárquico tendrá, entre otras potestades, la de "Delegar sus funciones..." Bastaría con que exista una habilitación legislativa genérica, la que podría entenderse es la contenida en la propia LGAP, con fundamento en [P. 464] la cual se dicte un acto administrativo suficientemente motivado de delegación el cual contenga las competencias, condiciones, requisitos, alcances y duración de la delegación Existen otros aspectos que han rigidificado la delegación como, por ejemplo, la imposibilidad que tiene el órgano colegiado para delegar en su secretario el ejercicio de algunas competencias (artículo 90, inciso e, LGAP), cuando bajo este argumento se encuentra latente el mito de las resoluciones acertadas, correctas y justas de los órganos pluripersonales, frente a las de los unipersonales, por el denominado control horizontal que opera en los primeros. De otra parte, se impide de forma tajante la subdelegación (artículo 90, inciso b, ibidem), cuando ésta puede constituir un instrumento importante para flexibilizar, agilizar y acelerar la gestión administrativa al percatarse que el órgano delegado no tiene la idoneidad y especialidad técnica requerida para ejercer la delegada, precisamente por ello, en una reforma legislativa debería admitirse la posibilidad de la subdelegación cuando lo autorice expresamente el delegante originario La LGAP contiene, también, omisiones importantes. Así, por ejemplo, no establece el contenido mínimo del acto de delegación -requisitos, condiciones, alcances, competencia o competencias delegadas y su duración-, omite indicar que las resoluciones que adopte el delegado deben considerarse como dictadas por el delegante -dado que nunca pierde la titularidad-, los recursos procedentes contra el acto dictado en ejercicio de la delegación -que deben ser los mismos que caben contra los actos dictados directamente por el órgano delegante- Una de las virtudes de la LGAP es que despersonaliza la delegación por lo que no asume los contornos de una relación de confianza entre delegante y delegado, a tal punto que si el individuo o persona física que ocupa el cargo del órgano delegante o delegado cesan en sus funciones no se extingue como acontece en otros ordenamientos (en Francia, por ejemplo, existe la "délégation de signature" que se hace personal o nominativamente por lo que termina cuando el delegante o delegado cesan en sus funciones a diferencia de la "délégation de pouvoir" que es impersonal) En realidad, la delegación se sustenta más en criterios materiales y técnicos -ratione materia- que personales -ratione persona- Comentarios al Artículo 89 de la Ley General de la Administración Pública Delegación de Funciones [P. 278] En términos generales, la Delegación es el acto de transferir el ejercicio de la competencia de un órgano a otro inferior, que es el delegado. Don Eduardo Ortiz, define la delegación de la siguiente manera "Es el acto en virtud del cual un órgano hace posible que otro — generalmente inferior jerárquico - ejerza las competencias exclusivas que le corresponden, en términos que los actos del segundo (delegado) tengan igual valor jurídico que los del primero (delegante) en cuanto a la materia propia de la delegación, todo según norma jurídica expresa, que autoriza el acto por razones de oportunidad, extrañas a la necesidad o urgencia. Los elementos del acto de delegación son discutidos, según la naturaleza que se le atribuya1. " En una reciente resolución del Tribunal Contencioso Administrativo, se hace una síntesis acertada de la figura de la delegación con base en los preceptos de la Ley General de Administración Pública "Desde el punto de vista administrativo, hay delegación de competencia cuando un funcionario confiere a sus inferiores jerárquicos alguna de las atribuciones a él asignadas por la ley, a fin de asegurar la celeridad, economía, sencillez, y eficacia de los trámites administrativos. El ejercicio de la competencia constituye, en principio, una obligación de la autoridad o del órgano correspondiente y es improrrogable, a menos que la delegación o sustitución estuviere expresamente autorizada. Como consecuencia de la delegación las atribuciones del órgano superior pasan al inferior, que las ejercerá válidamente. La Ley General de la Administración Pública regula el fenómeno de la siguiente manera. En la Sección Segunda del Capítulo Tercero, Título Tercero del Libro I de la Ley General de la Administración Pública a partir del artículo 84 se dispone que las competencias administrativas o su ejercicio podrán ser transferidas mediante, entre otras, delegación, disponiendo a continuación en el artículo siguiente de forma general, que toda transferencia de competencia externas de un órgano a otro o de un servidor público a otro, tendrá que ser autorizada por una norma expresa, salvo casos de urgencia y en todo caso, la norma que autoriza la transferencia deberá tener rango Ortiz Ortiz, E. Tesis de Derecho Administrativo. Tomo II. Editorial Stradtmann, 2002 igual o superior al de la que crea la competencia transferida, prohibiendo hacerse transferencias por virtud de práctica, uso o costumbre (85). Dispone además que toda transferencia de competencia deberá ser temporal y salvo en caso de la suplencia y de la sustitución de órgano, claramente limitada en su contenido por el acto que le da origen, debiendo toda transferencia de competencia ser motivada, a excepción de las señaladas por la propia ley. Sancionando con la invalidez, tanto del acto origen de la transferencia, como de los dictados en ejercicio de ésta si se violan los límites indicados (ver artículo 87). Propiamente en cuanto a la delegación la LGAP, dispone que todo servidor podrá delegar sus funciones propias en su inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza, pero la delegación no jerárquica o en diverso grado requerida de otra norma expresa que la autorice, pero a la misma se le aplicarán las [P. 279] reglas que resulten compatibles de la Sección Tercera de dicha ley, que se comenta. No es posible la delegación cuando la competencia haya sido otorgada al delegante en razón de su específica idoneidad para el cargo, debiendo ser publicado el acto de delegación en el Diario Oficial cuando sea para un tipo de acto y no para un acto determinado (en tal sentido vid. artículo 89). La delegación tendrá siempre los siguientes límites: podrá ser revocada en cualquier momento por el órgano que la ha concedido, no podrán delegarse potestades delegadas, no podrá hacerse una delegación total ni tampoco de las competencias esenciales del órgano, que le dan nombre o que justifican su existencia, la delegación será siempre entre órganos de la misma clase, por razón de la materia, del territorio y de la naturaleza de la función y finalmente el órgano colegiado no podrá delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en su secretario (en tal sentido artículo 90). El artículo 91 impone la obligación del delegante de vigilar la gestión del delegado, siendo responsable con éste por culpa en la vigilancia, y limitando la responsabilidad en la elección cuando ésta haya sido de carácter discrecional 2 A continuación transcribimos un párrafo de una sentencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en donde se analiza la figura jurídica de la delegación administrativa en un procedimiento administrativo de carácter de empleo público llevado a cabo por la Administración, con miras a un mejor entendimiento del instituto "RESPECTO A LA DELEGA CIÓN DE LA FASE DE INSTRUCCIÓN: La parte actora sostiene que el Departamento de Relaciones Laborales carecía de competencia para decretar la apertura del proceso disciplinario al no existir un precepto jurídico que sustentase esa actuación. Destaca que según la normativa convencional, el inicio del proceso recae en TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. San José, a las dieciséis horas veintiséis minutos del veintiocho de febrero del dos mil once la Administración de RECOPE y su tramitación en la Junta de Relaciones Laborales. El ordenamiento jurídico determina como un principio de alcance general que si un órgano tiene la potestad de dictar un determinado acto, le está igualmente encomendada la función de instruir el asunto. Empero, es de sobra conocido que ese proceso de instrucción puede ser encomendado a un órgano distinto del titular de la competencia, dado que encargar esa secuencia de actos al funcionario u órgano de mayor jerarquía podría ser desfavorable para el interés público, puesto que podría distraérsele del cumplimiento de las tareas esenciales que le han sido encomendadas Así, en el procedimiento disciplinario usualmente se puede observar la existencia de un órgano decisor, es decir, el encargado de tomar la decisión final del procedimiento y, el órgano director del proceso, el cual tiene labores de investigación y de recomendación La doctrina nacional ha dicho sobre esta forma de transferencia de competencias lo siguiente: "Mediante la delegación, el órgano superior hace posible que el inmediato jerárquico ejerza competencias exclusivas que le corresponden al primero. De esta forma, los actos jurídicos del delegado tendrán igual valor jurídico que los del delegante. La delegación es discrecional, al permitirle al superior descargar sus funciones en el inferior, el delegante, por ende, determina el motivo y el contenido del acto administrativo de la delegación. / El efecto de la delegación es crear una competencia alternativa en el delegado, el cual goza de [P. 280] las mismas potestades del delegante en lo que es objeto de la delegación. En ese respecto, la ley exige que sendos órganos tengan funciones de igual naturales (artículo 89, párrafo 1 de la Ley General de la Administración Pública) " (Jinesta Lobo Ernesto. (2002). Tratado de Derecho Administrativo I. Tomo I, Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, Colombia, pp. 326). La Ley General de la Administración Pública establece en canon 89 los supuestos en los cuales será procedente la delegación. En su inciso primero regula la posibilidad de que todo servidor delegue a su inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza, en este caso se estará en presencia de la denominada delegación jerárquica. Por su parte, el inciso segundo habla acerca del caso de la delegación no jerárquica o en diverso grado, la cual se da entre un superior y un inferior no inmediatos y, por su carácter excepcional exige la presencia de norma jurídica concreta. Así, literalmente la norma de comentario reza "1. Todo servidor podrá delegar sus funciones propias en su inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza. / 2. La delegación no jerárquica o en diverso grado requerirá de otra norma expresa que la autorice, pero a la misma se aplicarán las reglas compatibles de esta Sección ". En el caso de estudio, pese a que RECOPE efectivamente manifestó en el hecho décimo de su contestación que el Departamento de Relaciones Laborales realizó una investigación preliminar, no obstante, analizados los autos, resulta evidente que la intervención de ese órgano se trató en realidad de la apertura formal del procedimiento (ver documento de folios 21 y 22 del tomo I expediente administrativo). Ahora bien, como se ha analizado, contrario a lo sostenido por el representante del actor, válidamente la Gerencia de Mercadeo y Distribución podría delegar la instrucción del procedimiento a su inferior inmediato, sin que esto implicara una transgresión del ordenamiento jurídico que conlleve la necesidad de declarar la nulidad de lo actuado. En forma pareja, se aprecia que para la realización de esa conducta, no era necesaria la existencia de una norma específica, pues patentemente se trató de un caso de delegación jerárquica. En otro orden de ideas, estudiada la pieza probatoria, se comprueba que tampoco hubo quebranto de las competencias fijadas a la Junta de Relaciones Laborales, dado que el asunto fue sometido a su conocimiento según el procedimiento establecido al tenor del Artículo 50 y el capítulo XX de la convención colectiva de RECOPE3" La delegación se extingue por expirar el plazo o cumplimiento de la condición que se hubiere establecido en el acto de delegación por voluntad del órgano delegante. Ya que es revocable en cualquier momento, por cuanto la delegación no supone la pérdida de la competencia del delegante que la conserva en forma latente o en suspenso mientras no se revoque, asumiéndola de nuevo al expirar la causa o plazo o bien los criterios que aconsejaron dicha delegación Comentarios al Artículo 90 de la Ley General de la Administración Pública Delegación de Funciones [P. 281] El artículo 90 expone, como bien lo indica, los límites a la delegación de competencias En primer lugar, se establece que el órgano delegante, tiene la potestad en cualquier momento, de revocar esta delegación. Esto en virtud, de que no se da una transferencia permanente de la titularidad de la competencia El inciso b), establece que es improcedente la subdelegación, ni aunque fuese autorizada por quien delega El inciso c) prohíbe la delegación total de competencias o en la delegación de aquellas competencias esenciales, para las cuales el órgano fue creado. Como señala el profesor Ortiz: "la delegación no puede ser total pues ello equivaldría a un abandono del cargo más que de una tarea o función específica, lo que está en contra el espíritu que determina y preside el orden legal de las competencias.4" SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas del veinticuatro minutos del once de noviembre de dos mil diez Ortiz Ortiz, E. Op.cit El inciso d) establece la prohibición de la delegación intersubjetiva. Unicamente procede de acuerdo a nuestra Ley la delegación inter - orgánica, respetando la naturaleza, materia, función y territorio de los órganos involucrados Comentarios al Artículo 91 de la Ley General de la Administración Pública Delegación de Funciones [P. 282] Según lo indicado en esta norma, debe de tomarse en consideración que dentro de la relación de la delegación existen dos sujetos: en primer lugar el sujeto activo o delegante (órgano superior en la escala jerárquica) y el sujeto pasivo o delegado. Como mencionamos antes, la delegación puede ser revocada en cualquier momento por el sujeto activo, pues no genera derechos adquiridos en el órgano delegado5 El delegante a pesar de que ha transferido su competencia, deberá siempre mantener una fiscalización y supervisión sobre el órgano delegado. Incluso, este artículo menciona que el órgano delegante podría ser responsable con éste por culpa "in vigilando", siempre y cuando la elección del sujeto pasivo haya sido de forma discrecional6 En un dictamen del año 2007, la Procuraduría General de la República reconoció esta obligación de vigilancia y fiscalización. En este supuesto específicamente de la Municipalidad de San José respecto de la Junta Administrativa de un cementerio (bien demanial), que ha sido definida como un sujeto de Derecho Privado "En el caso del Cementerio Obrero de San José, no hay duda de su naturaleza demanial en vista de la titularidad que sobre él ostenta la Municipalidad de San José (incluso adquirió los terrenos desde 1899, 1907 y 1953), y por estar destinado permanentemente a un uso de utilidad general. Si bien, la administración y dirección del cementerio fue encomendada a una Junta Directiva, no se puede obviar que ello fue así por delegación expresa que le hizo la Corporación Municipal, es decir, de previo a la delegación operada la administración y dirección del cementerio correspondía a la Municipalidad, pues de no ser así no habría sido posible delegar una competencia que esa corporación no ostentaba... (...) a) De conformidad con el artículo 2 del Acuerdo N° 117 del 20 de mayo de 1943, la Corporación Municipal delegó la competencia que le correspondía de administración y Jinesta Lobo, E. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. San José, Biblioteca Jurídica Dike, 2002 Op. Cit dirección del cementerio a la Junta Directiva del mismo, por lo que a nuestro juicio el ente municipal conserva la facultad y la obligación de vigilar las actuaciones atribuidas al delegado, a tenor del artículo 91 de la Ley General de la Administración Pública, N° 6227 del 2 de mayo de 1978, que literalmente establece "El delegante tendrá siempre la obligación de vigilar la gestión del delegado y podrá ser responsable con éste por culpa en la vigilancia. Sólo habrá lugar a culpa en la elección cuando ésta haya sido discrecional."7 Comentarios al Artículo 92 de la Ley General de la Administración Pública Delegación de Funciones [P. 283] Sobre la delegación de firmas, el dictamen C-020-2010 emitido por la Procuraduría General de la República resulta vasto en su explicación, con base en la doctrina y criterios vertidos por este órgano consultivo. A continuación transcribimos un extracto del mencionado oficio El instituto de la delegación de firma, sin embargo, es diferente a la técnica administrativa de la Delegación de Competencias — delegación en sentido estricto , prevista en los ordinales 89, 90 y 91 LGAP. Ya en sus Tesis de Derecho Administrativo, ORTIZ ORTIZ aclaró las diferencias entre ambos institutos de la siguiente forma Delegación de firma y delegación en sentido estricto. Es la primera la que se da para que el delegado firme los actos que le dicta o deja redactados el delegante y hasta es posible que para todo un tipo de actos, cuya redacción común le entregue el delegante En tal hipótesis, el delegado no resuelve, sino que firma y no hay verdadera delegación(...) La delegación se da, en cambio, cuando el delegado resuelve y firma, aunque deje constancia en el texto de que lo hace "por el Ministro" o, en general "por" el delegante La alusión al origen de la competencia no puede neutralizar el hecho de que el agente lo ejerce realmente en virtud de delegación. " (ORTIZ ORTIZ, Op. Cit. P. 89) Nuestra jurisprudencia administrativa también se ha ocupado de determinar los alcances de la figura de la delegación de firmas. En primer lugar, cabe hacer cita del dictamen C-171-1995 del 7 de agosto de 1995. En este dictamen, este Órgano Superior Consultivo destacó, a modo de mayor y esencial característica del instituto, el hecho de que la delegación de firmas no supone una privación de la competencia, sino solo una organización del cometido material de la firma, la cual en todo momento, y sin que sea PGR. Dictamen C-346-2007 necesario modificar la delegación, podrá derogar la autoridad superior. Es así como la autoridad superior podrá avocar un asunto particular y ordenar que tal asunto sea reservado a su propia firma La idea general de la distinción es la siguiente: una delegación de competencia implica, por voluntad de su autor, un auténtico traslado de competencia, de poder, a la autoridad inferior. Por el contrario, la delegación de firma no priva a la autoridad superior de su poder; transfiere simplemente a la autoridad subordinada el cometido material de la firma. Ahora bien, si las condiciones en las cuales se dan los dos tipos de delegaciones son en buena medida semejantes, sus efectos son muy diferentes [P. 284] a) Las condiciones comunes. En primer lugar, la delegación no es posible si no existe un texto, legislativo o reglamentario, que permita concederla. Por ejemplo, el decreto de 23 de enero de 1947, modificado por el decreto de 19 de julio de 1968, ha autorizado a los ministros a delegar, mediante una simple orden y con ciertas condiciones, su firma a algunos de sus colaboradores En segundo lugar, las delegaciones deben ser publicadas, al menos cuando las decisiones a las cuales se aplican deben ser oponibles respecto de terceros Finalmente, ciertas delegaciones están en cualquier caso prohibidas: tal ocurre con aquellas que supongan una transferencia total de las atribuciones de la autoridad delegante a la autoridad delegada, o de aquellas que supongan la transferencia por parte de la autoridad superior, de poderes cuyo ejercicio por dicha autoridad constituye una garantía en beneficio de los administrados La mayor preocupación es evitar la alteración del orden de competencias que resultaría de reemplazar totalmente la autoridad superior por la inferior, evitando de este modo que sea burlada la ley que, en razón de las garantías que se pretendía dar a los administrados, exigía la intervención de la autoridad superior b) Los efectos. Aquí los dos tipos de delegación se asemejan menos En primer lugar, desde que se produce la delegación de competencia, la autoridad superior queda privada de la misma durante todo el tiempo que la delegación de competencia subsiste. En particular, la autoridad superior no puede avocar, es decir, pedir que le sea sometido un asunto determinado comprendido dentro de la delegación de competencia Por el contrario, la delegación de firma no supone esta privación de competencia, sino solo una organización del cometido material de la firma, la cual en todo momento, y sin que sea necesario modificar la delegación, podrá derogar la autoridad superior. Es así como la autoridad superior podrá avocar un asunto particular y ordenar que tal asunto sea reservado a su propia firma La segunda diferencia en los efectos consiste en que la delegación de competencia es una delegación consentida de modo abstracto, de autoridad a autoridad. Por consiguiente, si el titular de una u otra competencia cambia, la delegación de competencia subsiste, hasta tanto no sea revocada Por el contrario, las delegaciones de firma se hacen in concreto, es decir, en razón de la personalidad, tanto del delegante como del delegado. Si, por tanto, se produce un cambio de identidad del delegante o del delegado, la delegación de firma cesa inmediatamente, a menos que una nueva delegación sea consentida por la nueva autoridad en beneficio del nuevo delegado En último lugar, y esto tendrá importancia en el terreno contencioso, la delegación de competencia hace del delegado el autor real del acto, en tanto que en la delegación de firma la autoridad delegante mantiene el papel de autor real del acto. " (VEDEL, Georges, Derecho Administrativo, Madrid, Aguilar S.A. de Ediciones, Primera Edición, 1980, pp. 155-156) [P. 285] Las precisiones doctrinales apuntadas deben ser confrontadas con la forma en que nuestro Ordenamiento positivo recepta las figuras de la delegación de competencias y la delegación de firmas, aspecto que de seguido pasamos a analizar. " Es decir que a través de la delegación de firma, el órgano delegante no transfiere su competencia. Lo único que se autoriza es la posibilidad de que el órgano delegado firme materialmente los actos, ya resueltos y decididos por el delegante. Ergo, a través de la delegación de firmas, no se autoriza al delegado a resolver ni decidir los asuntos propios de la competencia del delegante, sino meramente a firmarlos en nombre del órgano decisor También debe hacerse cita del dictamen C-308-2000 de 13 de diciembre de 2000 Dictamen en el que se estableció que a través del instituto previsto en el numeral 92 LGAP, lo único que se transfiere es el acto de la firma de las resoluciones. De tal modo que al delegado no se le puede imputar responsabilidad alguna por los actos firmados, pues dichas responsabilidades permanecen en la cabeza del órgano resolvente, el cual es el que verdaderamente ha dictado el acto "Como se puede observar del texto del numeral 92, nos encontramos ante una delegación que no puede considerarse en su esencia como tal, ya que no interesa la delegación de competencias sino únicamente la de un acto formal que resulta ser la firma de las resoluciones, sin que esto implique una emisión de un criterio por parte del delegado ni responsabilidad de su parte, situaciones que, resulta claro, se mantienen concentradas en el delegante para todos los efectos. De lo anterior se colige que el que conoce de un asunto puede diferir -sin ocasionar agravio alguno- de la persona que firme el acto final, toda vez que la responsabilidad y el conocimiento continúa siendo de quien delega. Así, se puede apreciar que lo que en el caso concreto se encuentra delegado es el acto formal de una firma que no resulta más que un requisito de validez -en cuanto a forma- de dicho acto final, pero dicha delegación no importa una delegación de competencia y de conocimiento del Ministro en su Oficial Mayor, toda vez que es el Ministro el que conoce y el que resuelve, limitándose el Oficial Mayor únicamente a firmar lo resuelto por aquél Otro dictamen de trascendencia es el criterio C-207-2007 de 25 de junio de 2007. En esa ocasión, se acotó que, en nuestro Ordenamiento Jurídico, los límites impuestos por los artículos 89 y 90 LGAP - límites inherentes a la delegación de competencias - no son aplicables al instituto de la delegación de firmas. Igualmente, se apuntaló que en nuestro Derecho, la Ley no contiene una enumeración de las actuaciones respecto de las cuales no cabría la delegación de firmas Si la decisión de fijar tarifas no es delegable, se plantea el problema de la firma de las resoluciones que fijen tarifas Pues bien, este punto es objeto de regulación también por la Ley General de la Administración Pública. De lo dispuesto en el numeral 92 de dicha Ley se deriva en forma clara la posibilidad de delegar la firma de resoluciones. Establece tal numeral [P. 286] (...) Se delega la simple firma del documento, sin que en modo alguno pueda delegarse el poder de decidir. Yes por ello que a la delegación de firmas no se le aplican los límites de los artículos 89 y 90 de la Ley General de Administración Pública, por una parte, y la autoridad competente para resolver mantiene su plena responsabilidad sobre lo que se resuelva, por otra parte. Es de advertir que en nuestro medio, la Ley no contiene una enumeración de actuaciones respecto de las cuales no cabría la delegación de firmas, como sí sucede en otros ordenamientos Se parte, al efecto, de que la persona a quien se ha delegado la firma de la resolución no emite criterio alguno en ejercicio de un poder de decisión, el cual permanece en cabeza de la persona designada por el ordenamiento. Consecuentemente, la decisión debe provenir de quien tiene jurídicamente el poder de decidir. Si este no ha emitido la resolución o en su caso, no la ha aprobado, la decisión es absolutamente nula. El delegado se limita a realizar un acto formal, la firma, la cual es un requisito de validez de la resolución, sin que participe en forma alguna a la determinación tarifaria." Siempre comentando el dictamen C-207-2007, cabe denotar en que en ese criterio, también se indicó con claridad, que en el eventual supuesto de que la resolución suscrita por delegación no fuese verdaderamente emitida o aprobada por el órgano delegante, dicho acto sería absolutamente nulo Luego, es indispensable hacer mención del dictamen C-325-2009 de 30 de noviembre de 2009, opinión donde se anotó que resultaría contrario a la Ley, utilizar la técnica de la delegación de firmas para encubrir una delegación de competencias "Debe resultar claro que la delegación de firma no debe ser utilizada para encubrir una delegación de competencia. Será ilegal la delegación de firma que involucre el poder de decisión del jerarca. Por lo que, como dijimos en el dictamen de cita, debe constar y ser clara la decisión del jerarca. Aspecto que no deja de presentar problemas, por ejemplo, cuando la decisión se toma por vías no usuales como podría ser oralmente o bien, mediante el empleo de medios electrónicos. En la medida en que conste la decisión del competente, no deberían plantearse problemas para determinar quién ejerce la competencia. " En todo caso, el dictamen C-325-2009 también subrayó que en el caso de la delegación de firmas, debe dejarse constancia clara de que la decisión ha sido tomada por el jerarca delegante lo cual resulta una imposición derivada del principio general de seguridad jurídica, tal y como ha indicado, en su momento, el Tribunal Constitucional Español en el Fundamento Jurídico 4 de la Sentencia 50/1999 de 6 de abril de 1999 Es claro, entonces, que el artículo 92 LGAP impide que mediante la simple delegación de firmas, un órgano colegiado autorice a uno de sus miembros a sustituirlo en el ejercicio de sus compe- [P. 287] tencias. También debe advertirse que, el numeral 90, inciso e) LGAP, prohibe, en todo caso, a los órganos colegiados cualquier forma de delegación de sus competencias - queda a salvo la instrucción de las mismas8." JURISPRUDENCIA 1. Competencia y Delegación Voto de mayoría como accionante este proceso, acusa de nulas las actuaciones administrativas, alegando vicios en el motivo y en consecuencia del fin por apartarse de la satisfacción del interés público, este Colegio de Jueces procede a realizar análisis de la Competencia del señor Alcalde de la Municipalidad de Osa en el dictado de las actuaciones administrativas adoptadas por él mismo en su propio beneficio. Sobre el tema de la Competencia, la parte actora de este proceso, no alega directamente vicio por tal elemento, aún cuando en los hechos de su demanda afirma que el señor Cole de León procedió un auto reconocimiento del pago por concepto de prohibición PGR. Dictamen C-020-2010 Resulta esencial a fin de justificar por parte de ésta Cámara de jueces, el entrar a analizar el tema de la competencia no alegado formalmente por la parte actora, la Sala Primera en reiterados fallos entre estos el 775-A-S1-2013 de las 16 horas 5 minutos del 13 de junio de 2013, dispuso “III. A partir de un nuevo análisis del tema, en concreto, replanteado respecto al órgano competente para declarar la lesividad del acto complejo que otorgó la pensión al demandado en el Régimen de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, y a los efectos de una correcta solución del asunto, resulta necesario precisar los siguientes aspectos: 1) El tema de la competencia del órgano o ente para declarar lesivo el acto, como condición previa a la interposición del proceso de lesividad, es un aspecto de naturaleza eminentemente procesal, previsto por la normativa vigente para este tipo de conflicto jurisdiccional. Por ello, la Administración que pretenda la anulación de su propio acto, debe actuar conforme lo regula el Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA). 2) Declaratoria de oficio de la invalidez de un acto en virtud de una infracción sustancial. Deber del juez. La Ley General de la Administración Pública (LGAP) establece que el acto debe dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, “…previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto…” y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia (artículo 129) También, que el juez no podrá declarar de oficio la invalidez del acto “…salvo que se trate de infracciones sustanciales relativas al sujeto, al procedimiento o a la forma, casos en los cuales deberá hacerlo . / Para efectos de este artículo, el sujeto se entenderá como elemento comprensivo de la existencia del ente y su capacidad, de la existencia del órgano y su competencia, de los requisitos necesarios para el ejercicio de ésta y de la regular investidura del servidor público. / El juez podrá controlar de oficio la existencia de todos los extremos dichos en relación con el sujeto del acto, con la excepción contenida en el párrafo siguiente. / La incompetencia relativa no podrá ser declarada ni hecha valer de oficio.” (canon 182, inciso 1) (El subrayado no es del original). De interés, esa disposición determina la obligación del juzgador de declarar de oficio la invalidez de un acto cuando se presente una infracción sustancial relativa al sujeto, es decir, respecto de quien adopta el acto. Sobre el particular, esta Sala ha señalado que “…De la lectura de la norma reción transcrita se desprenden diversos elementos importantes a considerar en el presente caso. En primer lugar, y según se adelantó, no se trata de una facultad del juez, sino que su acatamiento resulta preceptivo. La actuación del juzgador se encuentra vinculada a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, no sólo en cuanto a su aplicación al caso que las partes someten a su conocimiento, sino también, en cuanto a la actividad jurisdiccional que este desarrolla. En este sentido, le resulta imperativo pronunciarse sobre los aspectos indicados al momento de resolver cualquier asunto….” (Resolución no. 804-F-S1-2008 de las 9 horas 30 minutos del 4 de diciembre de 2008). 3) El CPCA, promulgado mediante Ley no. 8508 de 28 de abril de 2006, entró a regir a partir del 1° de enero de 2008. En el mandato 34, inciso 3), expresamente se establece que: “Corresponderá al Consejo de Gobierno la declaratoria de lesividad de los actos administrativos dictados por dos o más ministerios, o por estos con algún ente descentralizado. En tales supuestos, no podrán ser declarados lesivos por un ministro de distinto ramo.” Ante la existencia de una regulación específica que obliga revisar de oficio los vicios esenciales referidos al sujeto y a la competencia, esta Sala no puede obviar la existencia de la patología en cuestión.” Conforme lo anterior, este Tribunal se encuentra habilitado para la revisión del elemento competencia en las actuaciones administrativas cuestionadas. El numeral 129 de la Ley General de la Administración Pública, establece que el acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictado, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia. De los hechos tenidos por demostrados y de interés para este tema, tenemos que el señor Jorge Alberto Cole de León fue nombrado como Alcalde de la Municipalidad del Cantón de Osa en los períodos 2007 al 2011 y reelecto del 2011 al 2016 cargo que ocupa en la actualidad. Los actos que se cuestionan por parte del ente Contralor fueron dictados el 16 de mayo de 2008 (acción de personal 00269) y el 29 de enero de 2010 (acción de personal 0062). De la revisión del primero de ellos visible a folio 3 del tomo I del expediente administrativo, se desprende el formulario de la Acción de Personal de la Municipalidad de Osa, que el trámite es a nombre del Servidor Jorge Alberto Cole de León con un rige desde el 16 de mayo de 2008, puesto Alcalde Municipal, que se dispone un aumento de sueldo, y en las Observaciones "Pago del reconocimiento de la Proibicion (sic) de un 20%, según oficio FOE-SM-0754 con base en la Ley 8422 contra la Corrupción y el Enriquecimiento ilícito en la función Pública" documento suscrito por el señor Alberto Cole de León en su condición de Alcalde Municipal, en el segundo documento visible a folio 38 del expediente administrativo del tomo I, se observa Acción de Personal de la Municipalidad de Osa, nombre del servidor Cole de León Alberto, puesto Alcalde Municipal, por concepto de aumento de salario y en observaciones " Reconocimiento de la diferencia de la prohibición 45% ya que según acción de personal N° 00269, se le cancelada 20%, y de acuerdo a la Ley 8422 corresponde el 65% por lo que se le cancela a partir del 01/01/2010 dicho porcentaje, según oficio DAM-ALCAOSA-0070-2010" documento suscrito por Alberto Cole de León en su condición de Alcalde Municipal, expuesto lo anterior, se encuentra acreditado que el señor Jorge Alberto Cole de León en su condición de Alcalde Municipal procedió a aprobar en su propio beneficio los aumentos de salario por concepto de pago de prohibición primero por el 20 % y luego por el 65% que corresponde a las acciones de personas aquí cuestionadas 00269-2008 de mayo de 2008 y 062 de enero de 2010, resta por establecer si el señor Alcalde estaba en condiciones de suscribir actos administrativos que le conferían derechos como funcionario de la Municipalidad o debía abstenerse de participar en el trámite, aprobación y orden de pago en su propio beneficio. Al respecto en su demanda el señor Cole de León indica que para el momento de dictado de los actos, solo él podía firmarlos, porque para la época en que aprobó"los rangos de vicealcalde no existían a tiempo completo." Ha de indicarse que los actos se dieron en momentos diferentes, el primero de ellos en el 2008 cuando lo que establecía la norma (ordinal 14) era la figura del Alcalde Suplente y para el 2010 la Figura del Vicealcalde, no obstante lo anterior, para ambos momentos el numeral 17 establecía las atribuciones que le correspondían al señor Alcalde, el inciso a) lo relativo a la condición de Administrador General y Jefe de las dependencias municipales, vigilando la organización, el funcionamiento, la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en general y la posibilidad de b) Delegar las funciones encomendadas por esta ley, con base en los artículos 89 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública (...). De lo anterior se deduce que el otorgamiento de competencias es expreso y por medio de la ley, sin embargo el mismo ordenamiento brinda la posibilidad de que operen cambios en la competencia dada por medio de las transferencias establecidas en la ley con los presupuestos y las limitaciones particulares de cada figura. Cierto es que para el dictado de ambos actos administrativos, el señor Alberto Cole de León en su condición de Alcalde Municipal tenía como atribución la de Administrador general y jefe de dependencias Municipales por lo que le correspondía aprobar una vez realizado los estudios correspondientes cuando fueren necesarios las gestiones administrativas de la Municipalidad entre estas el pago de la prohibición a quien le correspondiere por ley, pero precisamente por su atribución debía para autorizar tal pago realizar la revisión del cumplimiento de los requisitos correspondientes para ese o cualquier otro trámite que implique la disposición de dinero de la Hacienda Pública, y es precisamente lo que tutela el inciso b) ya citado, la posibilidad de delegar las funciones encomendadas por ley conforme los numeres 89 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. El citado cuerpo normativo en su ordinal 70, impone que la competencia será ejercida por el titular del órgano respectivo, salvo casos de delegación, avocación, sustitución, subrogación y en concordancia con lo anterior, el numeral 230 impone que serán motivo de abstención los mismos de impedimento y recusación que se establezcan en la Ley Orgánica del Poder Judicial y además de los resulten del artículo 102 de la Ley de la Administración Financiera de la República, acudiendo a tales citas la Ley Orgánica del Poder Judicial. En el artículo 31 impone que a falta de regla expresa sobre impedimentos, excusas y recusaciones, se estará a lo dispuesto por el Código Procesal Civil y en revisión de tal cuerpo normativo se establece en el inciso 1) del numeral 49, que habrá impedimento para conocer en asuntos en que tenga interés directo, aplicado tal supuesto al que aquí se analiza de forma evidente para esta Cámara de Jueces, el señor Alberto Cole de León debió abstenerse y excusarse de conocer y autorizar una actuación administrativa que le otorgaba derechos a sí mismo. No es válida la excusa del señor Cole de León que no había funcionario nombrado a tiempo completo, y esto para el primer acto porque para la fecha del dictado el segundo ya se había previsto la figura del Vicealcalde, por lo que su justificación no encuentra para este Colegio de Jueces asidero alguno, el señor Alcalde tenía la obligación legal y ética como funcionario público y más aún de elección popular de ser transparente en sus actuaciones, y esto lo obligado a separarse del conocimiento de condiciones que pudieren otorgar beneficios propios como en el caso concreto. Considera éste Tribunal que el mismo Código Municipal le otorgada en el inciso b) del numeral 17, la vía legal para abstenerse de conocer los actos aquí impugnados, no obstante, por el contrario el señor Cole de León procedió a aprobar derechos y pagos de dineros de la Hacienda Pública a su favor, lo anterior, sin que ésta cámara haya emitido criterio sobre la legalidad del motivo de los mismos, concluye que los actos administrativos cuestionados, conforme a la doctrina de los numerales 129 y 166 de la Ley General de la Administrativa Pública impone un vicio de nulidad absoluta en los actos cuestionados, en razón del sujeto que lo dictó, en este caso el señor Cole de León y en consecuencia por mismos se encuentran viciados y deben ser declarados nulos 2. Actos Administrativo Tributarios y Delegación Voto de mayoría determinar a partir de la exposición normativa reseñada, precisar el órgano perteneciente a la Administración Tributaria a quien se le confiririó la competencia para la clasificación y selección de los contribuyentes para la fiscalización, y a partir de tal determinación, verificar la exactitud de los señalamientos y reproches formulados a la sentencia recurrida. Sin embargo, resulta oportuno desarrollar algunas ideas relacionadas con el tema de la atribución de competencias y su distribución, específicamente desarrollando la figura de la delegación. Competencia, aspectos generales: Se ha manifestado (Eduardo Ortiz) que la competencia consiste en el conjunto de facultades otorgadas a la Administración Pública, o la medida exacta de la cantidad de medios legalmente autorizados en favor de la Administración Pública, dentro de un caso concreto para perseguir un fin determinado. La competencia pertenece al ente administrativo, la cual es ejercida por centros parciales de acción denominados órganos administrativos. El origen de la competencia siempre es legal, entendiendo por legal toda norma jurídica emitida dentro del orden del Estado Entonces la competencia puede ser otorgada por ley o por reglamento. Es de advertir que la competencia no es sólo una medida de poderes, sino también, de deberes, porque no sólo es posible en virtud de ella entrar en relaciones jurídicas y afectar el mundo del derecho, mediante la realización de actos jurídicos, sino que también puede ser necesario, en cumplimiento de vínculos impuestos por la ley para la mejor satisfacción del interés público. Toda competencia pública implica siempre la necesidad de su ejercicio en beneficio de la colectividad y puede formularse el principio de que el funcionario público tiene no sólo la potestad sino también el deber de ejercer su competencia, por ser extraño y no propio el interés a satisfacer con ese ejercicio. Distribución y cambio de competencia: La competencia es atribuida en forma general al ente administrativo, quien en virtud del poder de organización crea y distribuye la competencia internamente, creando los órganos administrativos que en forma parcial y transitoria pondrán en ejecución la competencia, realizando los actos jurídicos y materiales suficientes para la satisfacción del interés público. La competencia, como se indicó es atribuida a un titular, único en consecuencia competente, para ejercerla. Sin embargo, por razones, por ejemplo, de un desahogo de funciones y trámites, o para lograr en forma más expedita y eficiente la actuación administrativa, en ciertas ocasiones, se da la transferencia de competencias de un órgano a otro. Esta transferencia de competencias no debe confundirse con la descentralización administrativa como técnica de traslado de competencias de la persona jurídica del Estado a otra persona jurídica pública. La nota fundamental que caracteriza al fenómeno de la descentralización es que el traslado se da entre personas jurídicas distintas. En el caso de la transferencia de competencias inter-órganos, se trata de un fenómeno interno, caracterizado por la distribución de competencias que realiza el jerarca entre los diversos órganos que componen el ente respectivo. Al respecto el artículo 70 de la Ley General de la Administración Pública, dispone que la competencia será ejercida por el titular del órgano respectivo, salvo caso de delegación, avocación, sustitución o subrogación, en las condiciones y límites indicados por esa ley. Entre las diferentes tipologías que se han ofrecido como transferencias de competencias se habla de: delegación, avocación, desconcentración, la suplencia y la subrogación y sustitución del titular. Nos interesa por ahora, por estar estrechamente relacionado con el tema que nos ocupa, tratar la delegación de competencia: Desde el punto de vista administrativo, hay delegación de competencia cuando un funcionario confiere a sus inferiores jerárquicos alguna de las atribuciones a él asignadas por la ley, a fin de asegurar la celeridad, economía, sencillez, y eficacia de los trámites administrativos. El ejercicio de la competencia constituye, en principio, una obligación de la autoridad o del órgano correspondiente y es improrrogable, a menos que la delegación o sustitución estuviere expresamente autorizada. Como consecuencia de la delegación las atribuciones del ógano superior pasan al inferior, que las ejercerá válidamente. La Ley General de la Administración Pública regula el fenómeno de la siguiente manera. En la Sección Segunda del Capítulo Tercero, Título Tercero del Libro I de la Ley General de la Administración Pública a partir del artículo 84 se dispone que las competencias administrativas o su ejercicio podrán ser transferidas mediante, entre otras, delegación, disponiendo a continuación en el artículo siguiente de forma general, que toda transferencia de competencia externas de un órgano a otro o de un servidor público a otro, tendrá que ser autorizada por una norma expresa, salvo casos de urgencia y en todo caso, la norma que autoriza la transferencia deberá tener rango igual o superior al de la que crea la competencia transferida, prohibiendo hacerse transferencias por virtud de práctica, uso o costumbre (85). Dispone además que toda transferencia de competencia deberá ser temporal y salvo en caso de la suplencia y de la sustitución de órgano, claramente limitada en su contenido por el acto que le da origen, debiendo toda transferencia de competencia ser motivada, a excepción de las señaladas por la propia ley. Sancionando con la invalidez, tanto del acto origen de la transferencia, como de los dictados en ejercicio de ésta si se violan los límites indicados (ver artículo 87). Propiamente en cuanto a la delegación la LGAP, dispone que todo servidor podrá delegar sus funciones propias en su inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza, pero la delegación no jerárquica o en diverso grado requerida de otra norma expresa que la autorice, pero a la misma se le aplicarán las reglas que resulten compatibles de la Sección Tercera de dicha ley, que se comenta. No es posible la delegación cuando la competencia haya sido otorgada al delegante en razón de su específica idoneidad para el cargo, debiendo ser publicado el acto de delegación en el Diario Oficial cuando sea para un tipo de acto y no para un acto determinado (en tal sentido vid. artículo 89). La delegación tendrá siempre los siguientes límites: podrá ser revocada en cualquier momento por el órgano que la ha concedido, no podrán delegarse potestades delegadas, no podrá hacerse una delegación total ni tampoco de las competencias esenciales del órgano, que le dan nombre o que justifican su existencia, la delegación será siempre entre órganos de la misma clase, por razón de la materia, del territorio y de la naturaleza de la función y finalmente el órgano colegiado no podrá delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en su secretario (en tal sentido artículo 90). El artículo 91 impone la obligación del delegante de vigilar la gestión del delegado, siendo responsable con éste por culpa en la vigilancia, y limitando la responsabilidad en la elección cuando ésta haya sido de carácter discrecional Tenemos entonces que el legislador condicionó la entrada en vigencia de las sanciones establecidas en la reforma del artículo 2 de la Ley de Justicia Tributaria, en un plazo de seis meses, a partir de su publicación, siempre y cuando el Ministerio de Hacienda haya cumplido con la obligación de a) promulgar los reglamentos generales de fiscalización, gestión y recaudación y b) publicar los criterios objetivos de selección de los contribuyentes para la fiscalización. Evidentemente, le correspondía al Poder Ejecutivo (en sentido estricto, Presidente y Ministro de Hacienda) dictar la reglamentación ejecutiva requerida en la Ley de Justicia Tributaria, en uso de las facultades que derivan del inciso 3) y 18) del artículo 140 de la Constitución Política Esa reglamentación que se manifesto en los reglamentos promulgados mediante Decretos Ejecutivos Nº 25925-H "Reglamento sobre Criterios Objetivos de Selección de Contribuyentes para Fiscalización", como en el Decreto Nº 29264-H "Reglamento General de Gestión, Fiscalización y Recaudación Tributaria", distribuyó y concretizó en la Administración Tributaria, no por delegación, las facultades y competencias que derivan de dicha legislación y que a su vez asigna en foma genérica el Código de Normas y Procedimientos Tributarios (artículo 99). En tal sentido, mediante el inciso a) del artículo 1º del Decreto Ejecutivo 25925-H del 13 de marzo de 1997 y sus reformas, "Reglamento sobre Criterios Objetivos de Selección de Contribuyentes para Fiscalización", se confirió a la Dirección General de Tributación, la facultad (competencia originaria, no delegada se insiste) de emitir los criterios para la clasificación de los contribuyentes dentro de la categoría de Grandes Empresas Regionales. Posteriormente, mediante la resolución Nº 13-02 de las diez horas del trece de marzo de dos mil dos, de la Dirección General de Tributación, publicada en La Gaceta Nº 64 del 3 de abril de 2002, amplió los criterios de inclusión para la clasificación de los contribuyentes dentro de la categoría de Grandes Empresas Regionales, que en lo sucesivo denomina como Grandes Empresas Territoriales, asimismo detalló el procedimiento que se seguirá para la inclusión o exclusión en la condición de Gran Empresa Territorial y en lo que interesa acá, delegó en los Gerentes de las Administraciónes Tributarias Territoriales, la facultad (competencia) de resolver sobre la inclusión y exclusión de los sujetos pasivos en la condición de Gran Empresa Territorial. Disponiendo en el Transitorio Único de dicha resolución que: "Las Administraciónes Tributarias territoriales contarán con un plazo de un mes a partir de la publicación de la presente resolución, para notificar la inclusión o exclusión de un sujeto pasivo como Gran Empresa Territorial, siguiendo el procedimiento que al efecto señala el artículo 2 de esta resolución." (subrayado y resaltado nuestro) Y es precisamente en esta disposición, sobre la cual hace descansar la actora -ahora apelante- uno de los argumentos de su reproche en contra de la sentencia del a-quo, al interpretar que el plazo de un mes con que contaban las Administraciónes Tributarias Territoriales, para notificar la inclusión o exclusión de un sujeto pasivo como Gran Empresa Territorial, constituía un límite temporal de la delegación de la competencia, al cabo del cual, fenecía por vencimiento del plazo el acto de delegación, tornando nulo cualquier acto dictado posterior a dicho mes, por parte de una Administración Tributaria Territorial. La sentencia apelada, por su parte, considera que ese plazo ahí estipulado es de carácter ordenatorio y no perentorio, criterio que no comparte la actora, ya que considera que tal interpretación conduce a perpetrar en el tiempo la transitoriedad de la transferencia de la competencia en contra de lo dispuesto en la ley. Sobre la diferencia entre los plazos ordenatorios y perentorios, conviene reproducir, a pesar de lo extenso de la cita, lo que al efecto ha manifestado este Tribunal, en concreto la Sección VIII, con lo que esta Cámara concuerda en lo ADMINISTRATIVO DE DETERMINACIÓN: Cobra singular importancia dentro del procedimiento administrativo, el factor tiempo; por cuanto en esa dinámica dimensión, todas las sucesivas actuaciones de interesados y agentes públicos son realizadas y dirigidas a la obtención de la decisión administrativa, dentro del marco señalado por los principios de celeridad y eficacia. El tiempo mantiene una triple relación con el procedimiento administrativo: le sirve de marco general para la realización de los actos jurídico-procedimentales, los ordena en una sucesión y les otorga regularidad, pues deben ser realizados de modo oportuno. /Los plazos administrativos, limitan la posibilidad de efectuar actos procesales dentro de un cierto período de tiempo futuro, indicando cuándo deben de ser realizados. Es decir, el plazo procesal es el periodo de tiempo durante o después del cual puede o debe realizarse un determinado acto. Estos plazos pueden ser, de tipo perentorio u ordenatorio. Con respecto a los primeros, puede decirse que son aquéllos que con su vencimiento, impiden la ejecución del acto procesal al que están referidos, agotando la facultad no ejercida en el procedimiento sin requerirse apremio, petición de parte ni resolución declarativa adicional (ejemplo, plazos para impugnación de resoluciones o de subsanación de una solicitud o de declaración de nulidad de oficio). Mientras que los ordenatorios, es posible definirlos como aquellos plazos que aún vencidos, permiten la realización de la actuación procesal a que estaban referidos, pero su incumplimiento acarrea para el ejecutor tardío la responsabilidad consiguiente (ejemplo, plazo para la emisión de una decisión constitutiva de la Administración). / Sobre el tema de los plazos perentorios, calificada doctrina ha dicho:/"Plazos perentorios son aquellos que, vencidos, producen la caducidad del derecho, sin necedidad de actividad alguna ni del juez ni de la parte contraria. La extinción del derecho se produce por la sola naturaleza del término, lo que quiere decir que se realiza por ministerio de la ley." (COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil.Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina, Tercera Edición, 1990. Página 177.)./Ahora bien, se ha indicado por este Tribunal que en parte se centra lo discutido en esta litis, en la naturaleza del plazo previsto en el Artículo 146 del Código de Normas y Procedimientos Tributario, sea si el mismo es perentorio u ordenatorio. El numeral citado y vigente al momento de realizadas las labores de fiscalización, literalmente establecía:/"Resolución de la Administración Tributaria. Interpuesta la impugnación dentro del término de treinta días referido en el artículo anterior, el Director de la Administración Tributaria o los funcionarios en quienes él delegue, total o parcialmente, deberán resolver el reclamo pronunciándose sobre todas las cuestiones debatidas. La resolución determinativa se dictará:/a) Dentro de los tres meses siguientes al vencimiento del plazo para interponer el reclamo, en aquellos casos en que los sujetos pasivos no hayan impugnado las observaciones ni cargos que se les imputan o cuando presenten sus alegatos y pruebas dentro de los treinta días señalados por el artículo 145 del presente Código./b) Cuando los sujetos pasivos presenten pruebas de descargo fuera de dicho plazo, se dictará la resolución determinativa dentro de los tres meses posteriores a la recepción de estas./Contra dicha resolución pueden interponerse los recursos de revocatoria ante la Administración Tributaria, la que deberá resolver dentro del mes siguiente a que venza el plazo para interponerlo y el recurso de apelación para ante el Tribunal Fiscal Administrativo, este último en las condiciones establecidas en el artículo 156 del presente Código." (Así corregida su numeración por el artículo 6 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 del 1 de agosto de 1995, que lo trasladó del antiguo 141 al actual) (Así reformado por el artículo 1º de la ley No.7900 de 3 de agosto de 1999) (NOTA: Véase además el Transitorio I de la ley afectante No.7900)./Como puede notarse, el referido numeral no califica en modo alguno, el plazo de tres meses que establece para el dictado del acto determinativo, es decir, no indica si el mismo es perentorio u ordenatorio. Por ello, para determinar si el plazo es o no perentorio, debemos acudir tanto al concepto mismo de este como a la jurisprudencia que sobre tal tipo de plazos se ha emitido a la fecha./Para comenzar, debe recordarse que tal y como se indicó supra, la perentoriedad de un plazo, tiene como ineludible consecuencia que a su vencimiento, el acto o actos que debían realizarse durante su vigencia ya no pueden llevarse a cabo. Es decir, la expiración de un plazo perentorio implica la extinción de la facultad de realizar el acto en cuestión./Ahora bien, debido a las consecuencias que se derivan de un plazo perentorio, en el que por lo general, las mismas son irreversibles, la exención de los efectos de la expiración del plazo no es de carácter general y sólo se aplica en los casos previstos por la ley. Es decir, "salvo mandato contrario de la propia ley indicativo en sentido expreso de un término perentorio, los plazos en el derecho administrativo (fundamentalmente los establecidos para el ejercicio de las atribuciones públicas) son de tipo ordenador..." (CALDERA DELGADO, Hugo; "Los plazos en el Derecho Administrativo", pp. 95 y ss. En "La Contraloría General de la República. 50 años de vida institucional". Universidad de Chile, 1977.) Citado por MORÓN URBINA, Juan Carlos, en su Artículo "El plazo administrativo (con especial referencia al Derecho Comparado)" Asesor de la Contraloría General de la República de Perú. Dirección http://www.carm.es//chac/interleg/arti0006.htm.)./Al respecto, la Sala Constiticional ha manifestado:/"Si la existencia de plazos se ubica dentro del espíritu de lo que es el trámite de una reforma constitucional, lo que se establece entonces son plazos ordenatorios y no perentorios, cuya violación no desvirtúa la finalidad del procedimiento. El plazo así establecido, es para que no pueda continuarse el procedimiento de reforma hasta tanto la Comisión especial no haya emitido su dictamen, y al haber entrado a conocer el dictamen aún sabiendo que se encontraba fuera del plazo, convalidó el error procedimental (artículos 168 y 63 de la Ley General de Administración Pública). La competencia no se extingue por el transcurso del plazo, salvo norma expresa en contrario, que en este supuesto debería considerarse expresamente en el texto constitucional y no se establece nada al respecto. Según el principio de conservación del acto administrativo, cuando existe duda sobre la existencia de un vicio, debe estarse a la consecuencia más favorable a la conservación del acto, por lo que debe tenerse como válida la norma constitucional introducida mediante una reforma constitucional y entenderse como vigente y aplicable desde 1969." (Voto No. 2003-02771 de las once horas con cuarenta minutos del cuatro de abril del dos mil tres). (Destacado es de este Tribunal)./Como puede notarse, la perentoriedad del plazo debe provenir de norma expresa, lo cual implica necesariamente, que si no hay norma expresa que otorgue tal calificativo a un plazo, el mismo ha de considerarse ordenatorio. " De ello obtenemos que el plazo respecto de una actuación administrativa está referido al ejercicio o no de una determinada conducta o acción, y que normalmente regula un aspecto procedimental (la realización de un actuación, el dictado de un acto, la verificación de un hecho) y que el efecto jurídico del no cumplimiento o de su ejercicio tardío de tales actuaciones, el dictado de un acto o verificación de un hecho, debe estar expresamente regulado por el ordenamiento jurídico, otorgando una sanción o efecto. Sin embargo, contrario a lo que se ha sostenido en este proceso y incluso resuelto, la calificación de perentorio u ordenatorio al plazo de conferimiento de una competencia delegada no resulta de aplicación. Se debe distinguir entre el plazo (como período de tiempo fijado para la realización de determinadas actuaciones) con el término o cláusula accesoria del acto administrativo, en cuanto marca el período de vigencia de los efectos jurídicos del acto administrativo, en este sentido, el término señala el límite a la eficacia del acto administrativo (vencimiento), mientras que el plazo acota el tiempo para la realización de las actuaciones de los órganos administrativos y de los interesados en el procedimiento administrativo. Si bien una de las notas características del otorgamiento de una competencia delegada es su temporalidad, basta con que se cumpla el plazo expreso (el término en sentido estricto) -en caso que se asigne uno- para tener por fenecida por extinción del plazo el acto de delegación, sin necesidad de pronunciamiento expreso en tal sentido. En otros términos, en caso de establecerse un plazo (término o cláusula accesoria de vigencia del acto administrativo) expreso, como límite temporal del acto de delegación, ante su acaecimiento deviene la extinción de pleno derecho de la delegación, siendo superflua cualquier discusión acerca de la naturaleza del plazo. Todo lo dicho, nos permite ahora concluir que el acto de delegación de la competencia efectuada en la resolución 13-02 de las diez horas del trece de marzo de dos mil dos de la Dirección General de Tributación, en realidad no estableció un plazo temporal de un mes de otorgamiento de dicha delegación en su Transitorio Único, sino más bien, del acto de notificación de la inclusión o exclusión de un sujeto pasivo como Gran Empresa Territorial por parte de las Administraciónes Tributarias Territorial. Lo que no desdice el carácter temporal y transitorio del acto de delegación, que se debe tener como tal por imperativo legal (artículo 87 inciso 1, LGAP) y revocable en cualquier momento. Sólo que la delegación de la competencia efectuada en la resolución 13-02, tantas veces citada, no estableció un plazo (término) expreso, pero como se dijo, ello no implica la perdida de la competencia en contra de la Dirección General de Tributación o el conferimiento ad perpetuam de dicha competencia, sino únicamente la falta de expresión de un plazo determinado, pero revocable en cualquier momento y transitorio por la naturaleza misma del acto de delegación. De allí que la discusión se centraba en dilucidar la naturaleza del plazo establecido en el Transitorio Único de la resolución 13-02 de las diez horas del trece de marzo de dos mil dos de la Dirección General de Tributación, en tanto sí se trataba de un plazo perentorio u ordenatorio, pero del acto de notificación de la inclusión o exclusión de un sujeto pasivo como Gran Empresa Territorial, aspecto que al no haber sido objeto de debate en este proceso y no formar parte de los agravios formulados se omite su consideración. Por lo que se rechaza el agravio formulado, por las razones aquí apuntadas. Al rechazarse ese agravio, igual suerte deben correr los demás agravios que giran alrededor de considerar el plazo perentorio y no ordenatorio, ya que su resolución y conocimiento no llevan ni aparejan consecuencia alguna, por lo que de igual forma se rechazan los siguientes por las razones dadas: que tal interpretación hace que la figura de la delegación se desnaturaliza, para en su lugar adquirir matices de una desconcentración, que la sentencia consideró que mediante la resolución No. 31-03 fue subsanado el acto primario, sea la resolución 13-02, que es un error considerar que el acto original era subsanable, lo cual resultaba evidentemente insostenible por los siguientes dos razonamientos: a) la transferencia siempre ha de ser temporal (la regla no admite posiciones intermedias) y b) la vulneración al artículo 87 inciso 3°, supone la nulidad absoluta tanto del acto origen de la transferencia, como de los dictados en ejercicio de ésta, y es que, el acto 31-03, vino a tornar permanente la trasferencia, con lo cual se quebrantó una norma de orden público como segundo agravio, que se acusó en la demanda, que la resolución ATSJ-GETE- 0009-2 , suscrita por la licenciada Irene Romero Hidalgo, en su condición de Gerente de la Administración Tributaria de San José , padecía de otro vicio que causaba su nulidad absoluta, dado que existía ausencia total de motivación en cuanto a la inclusión de la actora como gran empresa territorial, pues simplemente, menciona la apelante, se limitaba a señalar que la actora cumplía con al menos una de las condiciones que se indican en la resolución 13-02, sin precisar a cuál de ellas se refiere o al menos los elementos que determinaron su inclusión como "gran empresa territorial". Sin embargo, dice que la sentencia apelada afirma lo contrario al manifestar que "en la misma -se refiere a la resolución ATSJ-GETE-0009-2- se especificó que, al cumplir la sociedad actora con al menos uno de los criterios de selección establecidos en la resolución No. 13-02, se le clasifica como Gran Empresa Territorial: nótese que el acto no es omiso al enunciar el hecho que da origen a su promulgación, aunado a la debida fundamentación jurídica que se da en la misma, es así que revisado y confrontado el acto cuestionado con el ordenamiento jurídico, encuentra esta juzgadora que el mismo fue dictado en apego y con observancia de los elementos formales y materiales que conforman el acto administrativo" (entrerreglonado nuestro). De la motivación del acto administrativo: Numerosos son los precedentes jurisprudenciales, tanto de este Tribunal Contencioso, dictados por sus diferentes Secciones, como del Tribunal Constitucional, que dan cuenta de la obligación de la Administración Pública de justificar adecuadamente sus decisiones, por medio de la motivación de sus actos, en tanto la motivación significa la explicación, fundamentación o justificación que la Administración brinda en el dictado de un acto administrativo. Se ha dicho que “Motivar un acto administrativo es reconducir la decisión que en el mismo se contiene a una regla de derecho que autoriza tal decisión o de cuya aplicación surge. Por ello motivar un acto obliga a fijar, en primer término, los hechos de cuya consideración se parte y a incluir tales hechos en el supuesto de una norma jurídica; y, en segundo lugar, a razonar como tal norma jurídica impone la resolución que se adopta en la parte dispositiva del acto.” (Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández; “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 556.). Entre tales precedentes a que se hizo referencia, sirva de ejemplo, la siguiente cita jurisprudencial: " Es un hecho indiscutible, que la Administración debe fundamentar o motivar sus decisiones, lo que implica, la obligación de hacer una declaración de las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a su dictado. En otros términos, la carencia de motivación, provoca el vicio de uno de sus elementos por infracción a un requisito formal, y por ende, una arbitrariedad por parte de la Administración. En términos similares lo entendió la Sección Primera de este Tribunal, cuando, en su sentencia número 348-98 de 11 horas del 14 de octubre de 1998, dispuso: “(…) V.- En lo que se refiere a la falta de motivación de los actos cuestionados, conviene hacer una aclaración acerca de la diferencia entre el motivo y la motivación del acto administrativo. Por motivo se considera generalmente la necesaria conformidad que debe existir entre el acto administrativo y el propósito que le asigna la ley, o sea con el interés público a satisfacer en el caso concreto, y es por lo tanto uno de los elementos objetivos del acto administrativo.(Artículo 133 de la Ley General de la Administración Pública). Por otra parte existe obligación de motivar un buen número de actos administrativos, esto es, de hacer públicos en declaración formal, los motivos de hecho y de derecho en virtud de los cuales se han dictado, de manera que en ese sentido, la motivación está siempre ligada al motivo o a la causa del acto administrativo. La motivación es el lado exterior y el motivo el interno de un acto administrativo. El motivo es parte de la sustancia del acto administrativo y la motivación es la manifestación externa de ello, por lo que constituye uno de sus requisitos formales. El artículo 136 de la ley citada, inciso a) dice que deberán ser motivados con mención, sucinta al menos en sus fundamentos jurídicos, los actos que impongan obligaciones o que limiten, supriman o denieguen derechos subjetivos (…)”. Analizado el de que se ha hecho mérito, se llega al convencimiento, de que efectivamente, lleva razón la impugnante. Si bien el acto a que se ha hecho referencia, en los considerandos, señala el deber del Estado de proteger el dominio público, con fundamento en el Decreto Ejecutivo número 23904-MIRENEM, disposición creadora de la Comisión de Descogelamiento de Áreas de Interés Minero y reguladora del procedimiento a seguir en relación con las solicitudes de explotación minera que se le presenten, en su totalidad, carece de los razonamientos de hecho y de derecho necesarios para apoyar su decisión. Obsérvese, que este acto, no expresó, ni en forma suscinta, las razones por las cuales denegó la gestión de la petente Nótese, que solo hace referencia a dos oficios. El primero, el número DPD-257-97 de 8 de mayo de 1997, en el que Geólogo, César Laurito Mora, expresamente manifiesta, que la solicitud de descongelamiento se debe aceptar, “(…) pues desde el punto de vista técnico no hay objeción (…)”, previniendo únicamente, que se aporte certificación de contador público autorizado donde se indique el monto con que cuenta la empresa para el inicio de las labores de extracción. El segundo, número DGM-TOP-129-97 de 14 de mayo de 1997, firmado por el Topógrafo José Hernández Cascante, lo que realiza, es una fijación temporal de coordenadas, en razón de que no se aportó la Hoja Chapernal sobre el cauce del dominio público del Río Guacimal, previniendo su presentación, para ubicar en firme, situación ésta que no puede aceptarse como motivación del acto, por más antiformalista que quiera hacerse el procedimiento administrativo. La doctrina ha señalado, que “(…) La motivación textual debe ser la regla, integrando generalmente el cuerpo del acto como parte de su contenido, ya sea mediante signos lingüísticos, ya mediante referencias o llamadas convencionales que permitan una clara intelección sobre el fundamento del acto y el criterio de la decisión El principio es además, como se ha expresado, que la motivación textual es un requisito esencial del acto que afecta a derechos fundamentales, a fin de que el interesado pueda, desde el primer momento y con pleno conocimiento de causa, emprender su adecuada defensa (…)” (Fernando Pablo, Marcos M. “La motivación del acto administrativo” Editorial Tecnos S. A., 1993, pág. 212). Continúa el mismo autor refiriendo, que en algunos aspectos, cuando el acto no afecte derechos fundamentales de los administrados, la jurisprudencia es cada vez más liberal y flexible, permitiendo la incorporación, por referencia, de informes previos. No obstante, concluye, que “(…) En todo caso, por tanto, para que la captación de informes sirva de motivación, parece necesario no solo la simple referencia genérica a la totalidad del expediente, sino la identificación y recepción del contenido esencial del informe o informes en que se sustenta la resolución, así como que tales informes se pongan a disposición del interesado, al tiempo de notificársele la resolución (…)” (ob. cit., págs. 213 y 214) Ninguna de estas situaciones ocurrió en el sub exámine. Se denegó la solicitud sin mencionar, siquiera las razones para ello, y si bien cuando se conocieron los recursos interpuestos, ya hace mención a la supuesta falta de requisitos, concluye, que por error se le dio el trámite cuando debió, rechazarse ad-portas, circunstancia que, en criterio de este órgano colegiado, no subsana el defecto apuntado. En estas condiciones, de conformidad con el numeral 166 de la Ley General de la Administración Pública, los actos emitidos padecen de nulidad absoluta, por lo que no queda otra alternativa que declarar su invalidez, a fin de que se proceda de nuevo, al dictado conforme a la ley.- (Voto 232-2002, Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Segunda, a las doce horas del diecisiete de julio del dos mil dos) A nivel constitucional, se ha erigido la motivación del acto administrativo, no sólo como un medio de control de las decisiones administrativas, sino como un elemento más integrante del debido proceso. En tal tesitura se encuentra el siguiente extracto de una sentencia de la Sala Constitucional: " Sobre la motivación del acto administrativo. Al conocer un reproche similar al planteado en esta ocasión, en que se acusó la falta de motivación de la resolución de la Dirección General de Migración y Extranjería que denegó la solicitud de visa de ingreso, este Tribunal Constitucional resolvió lo siguiente:/'(…) La declaración de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la Administración pública al dictado o emanación del acto administrativo es una exigencia del debido proceso y del derecho de defensa. Al consistir en una enunciación de los hechos y del fundamento jurídico que la administración pública tuvo en cuenta para emitir su decisión o voluntad, constituye un medio de prueba de la intencionalidad de ésta. Precisamente, por lo anterior es que la debida motivación del acto forma parte del debido proceso, puesto que “la notificación adecuada de la decisión que dicta la Administración y de los motivos en que ella se funde”, forma parte de esas garantías fundamentales. El principio general es la obligación de motivar todos los actos administrativos, dado que, dimana de la observación y aplicación de principio de legalidad por parte de los entes y órganos públicos. Desde la perspectiva del administrado, la motivación supone una mayor protección de sus derechos, puesto que, del cumplimiento efectivo de la obligación de motivar por parte de la respectiva administración depende que conozca los antecedentes y razones que justificaron el acto administrativo para efectos de su impugnación. Sentencia Nº 2007-02522 de las 10:12 horas del 23 de febrero de 2007' (Voto 05520-2009 de las 8:56 horas del 03 de abril de 2009). De esta manera, conviene confrontar la resolución administrativa ATSJ-GETE-0009-2, suscrita por la Licenciada Irene Romero Hidalgo, en su condición de Gerente de la Administración Tributaria de San José, con los requerimientos normativos y jurisprudenciales citados para verificar los reproches formulados. En la citada resolución, la Administración Tributaria de San José, por delegación de la Dirección General de Tributación, como se tuvo ocasión de reseñar líneas arriba, clasificó a la actora como gran empresa territorial y como fundamento de su decisión justificó en su considerando II: "En virtud que la contribuyente en cuestión cumple al menos una de las condiciones a que se refiere la mencionada resolución, corresponde su clasificación como gran empresa territorial." Valga señalar que la resolución a que hace referencia dicho extracto es la número 13- 02, también objeto de análisis en este proceso, la que estableció otras condiciones para clasificar a los sujetos pasivos como gran empresa territorial, y se dice otras condiciones, por cuanto ya la Administración Tributaria había establecido unas condiciones en la resolución número 06-02 de las ocho horas y cinco minutos del cuatro de febrero de dos mil dos (véase folios 10 al 14 del expediente judicial). La resolución 13-02 estableció como criterios para considerar como "Gran Empresa Territorial" a todo sujeto pasivo que cumpla cualesquiera de las siguientes condiciones: "a) Que la medida aritmética de su contribución a la recaudación tributaria para los períodos 98, 99 y 2000 sea igual o superior a veinte millones de colones. Se entiende por "recaudación tributaria" la suma de impuestos pagados por el contribuyente para los períodos fiscales 98, 99 y 2000 del impuesto sobre la renta, y para los meses comprendidos entre enero y diciembre de los años 1998, 1999 y 2000, ambos inclusive, de los impuestos general sobre las ventas y selectivos y específicos de consumo. En el caso del impuesto sobre la renta, la recaudación incluye lo pagado por el sujeto pasivo a título de impuesto a las utilidades, retenciones pagadas en su carácter de agente de retención, o ambos, b) Que la renta bruta obtenida en el período 2000 del impuesto sobre la renta sea igual o superior a tres mil millones de colones. c) Que su activo al término del periodo 2000 del impuesto sobre la renta sea igual o superior a tres mil millones de colones. Se entiende por "activo", el valor neto de los activos que pertenezcan al contribuyente durante el mencionado período fiscal." En la resolución que se combate, la señora Jueza a-quo sostuvo la citada resolución "se especificó que, al cumplir la sociedad actora con al menos uno de los criterios de selección establecidos en la resolución No. 13-02, se le clasifica como Gran Empresa Territorial: nótese que el acto no es omiso al enunciar el hecho que da origen a su promulgación, aunado a la debida fundamentación jurídica que se da en la misma, es así que revisado y confrontado el acto cuestionado con el ordenamiento jurídico, encuentra esta juzgadora que el mismo fue dictado en apego y con observancia de los elementos formales y materiales que conforman el acto administrativo". No obstante, esta Sección difiere de la conclusión a que arriba la señora Jueza de instancia, por cuanto lejos de especificarse el criterio o criterios concretos aplicable a la actora para ser tenida como Gran Empresa Territorial, la Administración recurre a una vaga, imprecisa y poco clara remisión genérica de "que la contribuyente en cuestión cumple al menos una de las condiciones a que se refiere la mencionada resolución...", lo que obligaría, en orden a verificar la exactitud de esa afirmación, examinar todos y cada uno de los criterios y por vía de descarte conocer el criterio que cumple la actora, en una clara y abierta violación del debido proceso consustancial del derecho de defensa, en los términos fijados por la jurisprudencia de este tribunal y de la propia Sala Constitucional. Llama la atención a los suscritos Jueces, que incluso fue necesario que la Administración Tributaria de San José, autora de la resolución administrativa cuestionada en aras de procurar la adecuada defensa de los intereses del ESTADO, se viera obligada a aclarar a la Procuraduría General de la República, su representante en juicio, el criterio de selección, como se aprecia a folio 164 de los autos, lo que pone de relieve la falta de claridad e indeterminación de la justificación de la clasificación de la actora, por lo que el reproche resulta procedente y en tal virtud procede revocar en este punto el fallo venido en alzada y declarar la nulidad de la resolución administrativa ATSJ-GETE-0009-2, suscrita por la Licenciada Irene Romero Hidalgo, en su condición de Gerente de la Administración Tributaria de San José, mediante la cual se clasificó a CENTRO COMERCIAL PLAZA SAN PEDRO M.O, S.A., como gran empresa territorial actora, como tercer agravio de su apelación, que la resolución N° 13-02 de las diez horas del trece de marzo del 2002, la Dirección General de la Tributación Directa delegó en los Gerentes de las Administraciónes tributarias territoriales la facultad de resolver sobre la inclusión o exclusión de los sujetos pasivos en la condición de "Gran Empresa Territorial". Puntualiza que dicha atribución se había concedido expresamente a la Dirección General de la Tributación mediante el inciso a) del artículo 10 del Decreto Ejecutivo N° 25925-H del 13 de marzo de 1997, denominado "Reglamento sobre Criterios Objetivos de Selección de contribuyentes para Fiscalización". Sin embargo, sigue manifestando, mediante el acuerdo impugnado dicha Dirección delegó esa potestad en los Gerentes de las Administraciónes tributarias territoriales, lo cual supone en su criterio, un claro quebrantamiento al artículo 85 de la Ley General de la Administración Pública, dado que no existe norma de igual rango o superior (decreto ejecutivo o disposición legal), que hubiese habilitado a la Dirección General de la Tributación Directa para delegar esa potestad específica. La sentencia apelada en punto a resolver tal objeción manifestó: "Considera la sociedad actora que la delegación dicha, quebranta la ley, porque está delegando una función que a la vez fue delegada, sin que exista norma expresa, de conformidad con el artículo 85 de la Ley General de la Administración Pública, ese numeral invocado por el actor, refiere a los casos de transferencia de competencias externas de un órgano a otro o de un servidor público a otro, no resulta aplicable en el caso concreto por ello tal argumento no es de recibo, la norma invocada, hace referencia a la transferencia de competencias externas como se apuntó." Reprocha el actor que además de no explicar con claridad la autoridad jurisdiccional que quiere expresar con lo ahí consignado, al parecer refiere a que el artículo 85 no es aplicable porque no se está en un supuesto de transferencia de competencias externas, sino por el contrario, internas, afirmando que de acuerdo con la teoría del órgano, tanto la Dirección General de Tributación Directa como los Gerentes Administrativos Tributarios Territoriales, son órganos independientes, por lo que en efecto sí resulta de aplicación el numeral 85 aludido [transferencia de competencias externas de un órgano a otro o de un servidor público a otro]. Dice la actora que considera más bien que en este punto el Juez equivocó el análisis, asignándole contenidos iguales a dos expresiones completamente diferenciadas, a saber "competencias externas" y "competencias de efectos externos". Discrepa la actora de la afirmación contenida en el fallo apelado, en el sentido que la delegación encuentra fundamento en los artículos 87 a 92 de la Ley General de Administración Pública, que se motiva "en razones de conveniencia para la Administración Tributaria conforme claro está, a los criterios que en la misma resolución se definen.", pues, dice la actora, sí se operó una delegación permanente de la potestad y así expresamente se desprende del artículo 2° del acuerdo impugnado: "La condición de Gran Empresa Territorial será determinado por el Gerente de la Administración Tributaria territorial competente, de acuerdo con los criterios indicados en la presente resolución, mediante resolución que notificará al interesado", sostiene que habiendo acreditado que la resolución impugnada llevó a cabo una delegación permanente de la competencia asignada originalmente a la Dirección General de Tributación Directa, en los Gerentes Administrativos Tributarios Territoriales. En orden a resolver este agravio, conviene nuevamente retomar algunas ideas desarrolladas supra. Se manifestó en el Considerando VII de esta resolución, que se reproduce para una mejor comprensión de lo fallado que: hay delegación de competencia cuando un funcionario confiere a sus inferiores jerárquicos alguna de las atribuciones a él asignadas por la ley, a fin de asegurar la celeridad, economía, sencillez, y eficacia de los trámites administrativos. El ejercicio de la competencia constituye, en principio, una obligación de la autoridad o del órgano correspondiente y es improrrogable, a menos que la delegación o sustitución estuviere expresamente autorizada. Como consecuencia de la delegación las atribuciones del ógano superior pasan al inferior, que las ejercerá válidamente. La Ley General de la Administración Pública regula el fenómeno de la siguiente manera En la Sección Segunda del Capítulo Tercero, Título Tercero del Libro I de la Ley General de la Administración Pública a partir del artículo 84 se dispone que las competencias administrativas o su ejercicio podrán ser transferidas mediante, entre otras, delegación, disponiendo a continuación en el artículo siguiente de forma general, que toda transferencia de competencia externas de un órgano a otro o de un servidor público a otro, tendrá que ser autorizada por una norma expresa, salvo casos de urgencia y en todo caso, la norma que autoriza la transferencia deberá tener rango igual o superior al de la que crea la competencia transferida, prohibiendo hacerse transferencias por virtud de práctica, uso o costumbre (85). Dispone además que toda transferencia de competencia deberá ser temporal y salvo en caso de la suplencia y de la sustitución de órgano, claramente limitada en su contenido por el acto que le da origen, debiendo toda transferencia de competencia ser motivada, a excepción de las señaladas por la propia ley. Sancionando con la invalidez, tanto del acto origen de la transferencia, como de los dictados en ejercicio de ésta si se violan los límites indicados (ver artículo 87). Propiamente en cuanto a la delegación la LGAP, dispone que todo servidor podrá delegar sus funciones propias en su inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza, pero la delegación no jerárquica o en diverso grado requerirá de otra norma expresa que la autorice, pero a la misma se le aplicarán las reglas que resulten compatibles de la Sección Tercera de dicha ley, que se comenta. No es posible la delegación cuando la competencia haya sido otorgada al delegante en razón de su específica idoneidad para el cargo, debiendo ser publicado el acto de delegación en el Diario Oficial cuando sea para un tipo de acto y no para un acto determinado (en tal sentido vid. artículo 89). La delegación tendrá siempre los siguientes límites: podrá ser revocada en cualquier momento por el órgano que la ha concedido, no podrán delegarse potestades a su vez delegadas, no podrá hacerse una delegación total ni tampoco de las competencias esenciales del órgano, que le dan nombre o que justifican su existencia, la delegación será siempre entre órganos de la misma clase, por razón de la materia, del territorio y de la naturaleza de la función y finalmente el órgano colegiado no podrá delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en su secretario (en tal sentido artículo 90). El artículo 91 impone la obligación del delegante de vigilar la gestión del delegado, siendo responsable con éste por culpa en la vigilancia, y limitando la responsabilidad en la elección cuando ésta haya sido de carácter discrecional. Ciertamente y contrario a lo que afirma la sentencia apelada, el artículo 85 de la Ley General de la Administración Pública, resulta del todo aplicable al punto objeto de controversia, que impone la necesidad de un norma expresa de igual o mayor rango que autorice la delegación de competencias externas de un órgano a otro o de un servidor público a otro. La doctrina patria glosando la figura ha manifestado: "La LGAP contiene una regulación rígida e inflexible de la delegación, en primer término exige, al igual que para cualquier cambio o transferencia de competencia, de una norma habilitadora expresa y previa, salvo los casos de urgencia o necesidad (artículo 85, p. 1º, ibidem), lo anterior se agrava con lo que dispone el párrafo 2º del artículo 85 al indicar que la norma que autoriza la competencia debe tener un rango igual o superior la que la creó. Esto es, si se trata de competencias creadas por ley debe dictarse otra ley para que resulte admisible la delegación, lo cual resulta un contrasentido por el trámite engorroso que demanda la aprobación de un texto legislativo." (Jinesta Lobo, Ernesto, "Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Parte General, 3a., 2 edición, San José, Editorial Jurídica Continental, 2009, pág. 463) En tal sentido, se echa de menos, precisamente la norma jurídica (reglamentaria en este caso) que autorice la delegación de la competencia de la Dirección General de Tributación a los Gerentes de la Administración Tributaria territorial competente, la designación de un sujeto pasivo como Gran Empresa Territorial. Por lo que el agravio resulta procedente y en consecuencia procede revocar la sentencia de instancia en punto a este extremo, para en su lugar anular el artículo 2º de la resolución 13-02 de las diez horas del trece de marzo de dos mil dos de la Dirección General de Tributación, publicada en La Gaceta Nº 64 del 03 de abril de 2002, en tanto delegó en los Gerentes de la Administración Tributaria territorial competente, la designación de un sujeto pasivo como Gran Empresa Territorial.” 3. Requisitos de la Delegación Voto de mayoría …7) A partir de que en el procedimiento ordinario de Hacienda Pública, los Órganos Decisores y los Órganos Directores tienen funciones distintas y especializadas, no se puede decir que el acto del Órgano Decisor en que se nombra a un Órgano Director y se le establece su objeto de investigación, constituya un acto de delegación en sentido estricto, en los términos de los numerales 89 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. Véase que de conformidad con ese cuerpo normativo, la delegación es un acto de transferencia de competencias, entre un órgano superior a un órgano inferior, que tengan las mismas funciones, conservando el órgano delegante la titularidad de esa competencia, situaciones que no se da en el presente caso . Cabe agregar que el Órgano Instructor no decide, solo recomienda como fallar . No se puede hablar que en este caso exista una delegación, consistente en una transferencia de competencias entre un órgano superior y otro inferior de la misma naturaleza, en los términos del numeral 89.1 de la Ley General de la Administración Pública. Así, si en este caso no existió una delegación de funciones en sentido estricto, del Órgano Decisor hacia el Órgano Director, no se constata que haya existido la invalidez que se acusa, siendo que incluso como veremos más adelante, el procedimiento de integración del Órgano Decisor y del Órgano Director, se hizo conforme lo establecido en la reglamentación antes citada y no se vulneró el debido proceso, ni el derecho de defensa en perjuicio del aquí actor 8) Constatado que el acto en que el Órgano Decisor constituyó el Órgano Director, no constituyó un acto de delegación, en sentido que lo establecen los artículos 89 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, ni que con lo actuado se violentó el numeral 90.e) ejúsdem, se descarta que sean inválidos todos los actos en el procedimiento administrativo DAGJ-39-2008, como se pretende… 4. Delegación de la Fase de Instrucción Voto de mayoría “VI. RESPECTO A LA DELEGACIÓN DE LA FASE DE INSTRUCCIÓN: La parte actora sostiene que el Departamento de Relaciones Laborales carecía de competencia para decretar la apertura del proceso disciplinario al no existir un precepto jurídico que sustentase esa actuación. Destaca que según la normativa convencional, el inicio del proceso recae en la Administración de RECOPE y su tramitación en la Junta de Relaciones Laborales. El ordenamiento jurídico determina como un principio de alcance general que si un órgano tiene la potestad de dictar un determinado acto, le está igualmente encomendada la función de instruir el asunto. Empero, es de sobra conocido que ese proceso de instrucción puede ser encomendado a un órgano distinto del titular de la competencia, dado que encargar esa secuencia de actos al funcionario u órgano de mayor jerarquía podría ser desfavorable para el interés público, puesto que podría distraérsele del cumplimiento de las tareas esenciales que le han sido encomendadas. Así, en el procedimiento disciplinario usualmente se puede observar la existencia de un órgano decisor, es decir, el encargado de tomar la decisión final del procedimiento y, el órgano director del proceso, el cual tiene labores de investigación y de recomendación. La doctrina nacional ha dicho sobre esta forma de transferencia de competencias lo siguiente: “Mediante la delegación, el órgano superior hace posible que el inmediato jerárquico ejerza competencias exclusivas que le corresponden al primero. De esta forma, los actos jurídicos del delegado tendrán igual valor jurídico que los del delegante. La delegación es discrecional, al permitirle al superior descargar sus funciones en el inferior, el delegante, por ende, determina el motivo y el contenido del acto administrativo de la delegación. / El efecto de la delegación es crear una competencia alternativa en el delegado, el cual goza de las mismas potestades del delegante en lo que es objeto de la delegación. En ese respecto, la ley exige que sendos órganos tengan funciones de igual naturales (artículo 89, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública)” (Jinesta Lobo Ernesto (2002). Tratado de Derecho Administrativo I, Tomo I, Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, Colombia, pp. 326). La Ley General de la Administración Pública establece en canon 89 los supuestos en los cuales será procedente la delegación. En su inciso primero regula la posibilidad de que todo servidor delegue a su inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza, en este caso se estará en presencia de la denominada delegación jerárquica. Por su parte, el inciso segundo habla acerca del caso de la delegación no jerárquica o en diverso grado, la cual se da entre un superior y un inferior no inmediatos y, por su carácter excepcional exige la presencia de norma jurídica concreta. Así, literalmente la norma de comentario reza: “1. Todo servidor podrá delegar sus funciones propias en su inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza. / 2. La delegación no jerárquica o en diverso grado requerirá de otra norma expresa que la autorice, pero a la misma se aplicarán las reglas compatibles de esta Sección”. En el caso de estudio, pese a que RECOPE efectivamente manifestó en el hecho décimo de su contestación que el Departamento de Relaciones Laborales realizó una investigación preliminar, no obstante, analizados los autos, resulta evidente que la intervención de ese órgano se trató en realidad de la apertura formal del procedimiento (ver documento de folios 21 y 22 del tomo I expediente administrativo). Ahora bien, como se ha analizado, contrario a lo sostenido por el representante del actor, válidamente la Gerencia de Mercadeo y Distribución podría delegar la instrucción del procedimiento a su inferior inmediato, sin que esto implicara una transgresión del ordenamiento jurídico que conlleve la necesidad de declarar la nulidad de lo actuado. En forma pareja, se aprecia que para la realización de esa conducta, no era necesaria la existencia de una norma específica, pues patentemente se trató de un caso de delegación jerárquica. En otro orden de ideas, estudiada la pieza probatoria, se comprueba que tampoco hubo quebranto de las competencias fijadas a la Junta de Relaciones Laborales, dado que el asunto fue sometido a su conocimiento según el procedimiento establecido al tenor del artículo 50 y el capítulo XX de la convención colectiva de RECOPE 5. Delegación de Funciones Voto de mayoría En cuanto a este extremo, la recurrente alega, como primer punto, que la resolución No. 135-2005-40-DPI-PEM-FNCC de las 8:49 hrs. del 19 de enero pasado es nula, por cuanto se encuentra firmada por el Jefe de la Policía General de Migración y no por el Director General de dicho órgano. Según informó el Director General de Migración y Extranjería bajo la solemnidad del juramento, con oportuno apercibimiento de las consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, al tenor del Capítulo Tercero, Sección Tercera, de la Ley General de Administración Pública, artículos 89 a 92, todo servidor público puede delegar las funciones propias de su competencia en su inmediato inferior. El artículo 7, de la Ley General de Migración y Extranjería, Ley No. 7033, establece como una de las funciones de dicha Dirección “declarar ilegal el ingreso o permanencia de extranjeros cuando no pudieren probar su situación migratoria legal en el país”. El numeral 21 de dicho cuerpo normativo otorga la posibilidad a ésta de delegar y avocar –en caso necesario- las funciones propias de su competencia, cuando ello se justifique a fin de otorgar un mejor servicio. Así las cosas, se está en presencia de una delegación de competencias propias, al interno del órgano, autorizada por ley, de donde no encuentra esta Sala la violación alegada. En todo caso, si resulta o no procedente la delegación de un asunto o de una firma es un extremo de mera legalidad. La recurrente también acusa que el tutelado no contó con un abogado durante el procedimiento. Al respecto, la Ley General de Administración Pública describe como facultativa la disposición de contar con representación letrada (artículo 220). Además, bajo juramento, se informó que la posibilidad que el tutelado se hiciera acompañar de un abogado privado nunca le fue negada, de donde, tampoco, se encuentra violación constitucional alguna. Por último, la recurrente señala que la resolución impugnada no constan los medios recursivos con los que contaba. Si bien la autoridad recurrida informó que, al tenor de la Ley General de Migración y Extranjería se le otorgó la posibilidad de impugnar la resolución impugnada mediante los recursos de revocatoria y recurso de apelación, y que fue éste quien no presentó recurso alguno, sin embargo, de la lectura de ésta no se desprende que se le haya hecho saber al tutelado la posibilidad de presentar medios recursivos Este Tribunal entiende que cuando en un procedimiento administrativo el administrado ejerce una defensa material o carece de patrocinio letrado –por estar impedida la Administración para exigírselo, salvo las excepciones de ley, artículo 220 de la Ley General de Administración Pública-, debe informarle en la propia resolución acerca de los recursos procedentes, el órgano que los resolverá, ante el cuál deben ser interpuestos y el plazo para interponerlos (artículo 245 de la Ley General de Administración Pública). Todos esos extremos integran el debido proceso y la defensa, puesto que, al ser un lego en derecho no posee los conocimientos requeridos para conocer y manejar los detalles de los medios de impugnación pertinentes. Según el artículo 107, inciso b), de la Ley General de Migración y Extranjería, procederán los recursos de revocatoria y de apelación cuando se ordene la deportación de un extranjero según las causales previstas en los numerales 3, 4 y 5 del artículo 118, dentro de las cuales se encuentra el tutelado. Por esa razón, considera esta Tribunal Constitucional que el recurso debe estimarse en cuanto a este extremo y se le debe otorgar al tutelado el plazo establecido por ley de cinco días hábiles para presentar los recursos que estime necesarios, pero a partir de la comunicación de esta sentencia y no a partir de la notificación de la misma, dada la situación del tutelado. Dicho recurso deberá ser resuelto por la autoridad recurrida en el plazo más expedito posible, dado que, actualmente, el tutelado se encuentra privado de su libertad. Para ello contará con el plazo máximo legal de treinta días hábiles establecido en el artículo 110 del mismo cuerpo normativo. Finalmente, cabe advertir que al tenor del artículo 113, “La interposición del recurso de revocatoria o de apelación, en el caso del inciso b) del artículo 107, suspende la ejecución de las medidas ordenadas hasta tanto éstas queden firmes.”, efecto suspensivo que deberá respetarse y, por consiguiente, no podrá ejecutarse la orden de suspensión hasta tanto no se resuelvan los recursos presentados Todas estas consideraciones imponen la declaratoria parcialmente con lugar del recurso, únicamente en cuanto al derecho de defensa y debido proceso, otorgándosele al tutelado la posibilidad de presentar los recursos de revocatoria y apelación contra la resolución impugnada 6. La Delegación de la Función de Representación Legal del Colegio de Abogados Voto de mayoría "IV). Al respecto cabe señalar, que en el proceso contencioso administrativo, el tema de la "Representación y defensa de las partes", está regulado en el Capítulo III -así denominado-, que comprende los artículos 15 a 17 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, y conforme a los cuales, entratándose de la Administración Pública, la del Estado Central corresponde a la Procuraduría General de la República (artículo 15), en tanto que la de entidades descentralizadas se rige por su respectiva Ley Orgánica (artículo 16).- El Colegio de Abogados, ente público no estatal, de base corporativa, está comprendido dentro del último supuesto, y según lo dicho, su representación y defensa en esta sede, estará a cargo de quien designe la ley.- El numeral 24 de su Ley Orgánica, número 13 del veintiocho de octubre de mil novecientos cuarenta y uno, y sus reformas, establece que entre otras atribuciones, le corresponde al Fiscal, "representar judicialmente a la Corporación", y el numeral 28 ídem, prevé que: "En el caso de impedimento o falta accidental del Fiscal, del Tesorero, del Secretario y del prosecretario, el Presidente designará un vocal para que haga las veces del ausente o impedido".- Completa ese marco normativo, el "Reglamento Autónomo del Colegio de Abogados de Costa Rica", aprobado en Asamblea General Extraordinaria del veintiséis de febrero de dos mil cuatro, publicado en el Diario Oficial "La Gaceta" número 113, del diez de junio del mismo año, cuyo artículo 51 dice en lo que interesa, que: "Corresponde a la Asesoría Legal Interna dependiente de la Junta Directiva: ... b) Representar judicial y extrajudicialmente al Colegio, cuando la Presidencia, o la Fiscalía de la Junta Directiva le extienda poder para tales efectos".- V). La cuestión de a quién le corresponde, con base en esas reglas, defender judicialmente los intereses del Colegio, no genera en este Tribunal estado alguno de incertidumbre, pues ello le está atribuido exclusivamente al Fiscal, y en su defecto - entiéndase en los casos de impedimento o falta accidental-, al Vocal que designe el Presidente de la Junta Directiva.- La Ley Orgánica de ese ente, de la cual deriva directa y expresamente, el mandato de Derecho Público conferido a aquél, no permite, ni prevé, cambios de esa atribución a otros órganos o servidores funcionarios de éste, y se trata por lo demás, de una potestad que aparece como irrenunciable, de conformidad con el principio de legalidad, y las normas y principios que inspiran la actuación de los poderes públicos. La delegación, por lo tanto, no está autorizada en este caso, y aún si lo estuviera, tampoco tendría aplicación, dado que la Asesoría Legal Interna, en cuya Directora se pretende dejar la responsabilidad del proceso, no depende del Fiscal, sino de la Junta Directiva (artículo 51 del Reglamento Interno), y por allí, de aceptarse el cambio propuesto, se desnaturalizaría esa figura, prevista en la Ley General de la Administración Pública (artículos 89 a 92), para que el superior jerárquico transfiera, temporalmente, el ejercicio de una competencia propia y específica al inferior, con el objeto de mejorar el desarrollo de las funciones de la organización.- A nada conduce entonces, discutir si se trata o no del núcleo esencial del cargo, o si la representación se le otorgó al Fiscal por sus cualidades personalísimas, pues sea cual fuere la respuesta a ello, no podría delegarse, y fundarse en ella lo actuado en este asunto.- VI). El Reglamento Autónomo del Colegio de Abogados, publicado en "La Gaceta", número 113 del diez de junio del dos mil cuatro, se emitió con el objeto de organizar y distribuir las labores de todos los órganos del Colegio (artículo 1), por lo tanto, su naturaleza se corresponde con los denominados "reglamentos autónomos de organización y de servicio", los cuales no pueden, por carecer de rango normativo para ello, desarrollar los alcances de la ley -asunto reservado a los "reglamentos ejecutivos"-, y menos aún extender o modificar las condiciones subjetivas, temporales o espaciales, relativas al ejercicio de las competencias que el propio legislador le asignó a la Junta Directiva o al Fiscal.- Y en el caso de este último, si la Asamblea Legislativa no previó la posibilidad de delegar la representación judicial de la entidad, o de conferir poderes especiales judiciales a otros profesionales, aún si se tratare de quienes integran otros órganos de ella, no resulta posible disponerlo de esa forma dentro de un reglamento interno, pues ello a no dudarlo, lesionaría la jerarquía del ordenamiento jurídico administrativo, prevista por el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública.- En suma, el artículo 51 del Reglamento, no puede prevalecer sobre el texto expreso de la ley, y su contenido no puede invocarse a contrapelo de lo dispuesto por ella; ergo, el Fiscal no puede emitir poderes especiales judiciales para que otro, y no él, represente al ente autárquico en defensa de sus intereses.- El Tribunal entiende que, a la larga, resulte conveniente, oportuno o razonable, que la Asesoría Legal pueda en algunos casos, defender válidamente a la institución en juicio, ya sea para evitar la sobrecarga de trabajo de la Fiscalía, por razón de la naturaleza de lo discutido, o por cualquier otro motivo válido, pero lo cierto del caso, es que como esa posibilidad no está permitida por la Ley, se impone revocar lo resuelto y acoger la incidencia formulada, en los términos que se dirán.- VII). El poder especial judicial, otorgado por la señora Fiscal, es inválido e ineficaz, por cuanto la de representar judicialmente al Colegio, es una competencia intransferible, de acuerdo con la Ley Orgánica de éste.- Por ello, no puede hacerse valer dentro de las diligencias de ejecución de sentencia que aquí interesan, y así debe declararse.- En mérito de lo cual, no puede atenderse la contestación del Colegio a la audiencia conferida sobre la liquidación que formuló la parte actora.- Continúense los procedimientos, en los términos en que lo prevén los numerales 76 y siguientes, 103, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y 693, del Código Procesal Civil." 1. Artículo 89 de la Ley General de la Administración Pública Licenciado Gledys Delgado Cárdenas Auditor Interno Municipalidad de la Cruz Estimado Licenciado Con la aprobación del señor Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio N° UAI-PGR-110-2016 del 29 de setiembre del 2016, en el cual nos solicita nuestro criterio en relación al reconocimiento de permisos sin goce de salario a funcionarios de confianza y sobre la delegación de firma por parte del Alcalde Municipal. Específicamente nos solicita criterio en torno a las siguientes interrogantes “1. En atención a lo dispuesto por el artículo 145 del Código Municipal, el artículo en cuestión señala la posibilidad del Alcalde Municipal de otorgar permisos sin goce de salario a funcionarios por un periodo de 6 meses prorrogables por otros 6 meses más, además señala la excepción a la regla al exponer en su párrafo final la posibilidad de otorgar un permiso sin goce de salario a un colaborador hasta por 4 años en el tanto sea nombrado en un puesto de confianza En consecuencia, un funcionario municipal nombrado en un puesto de confianza de una municipalidad distinta a la Corporación donde cuenta con su propiedad; ¿Le resulta legalmente aplicable el párrafo final del artículo 145 del Código Municipal y autorizarle un permiso sin goce de salario por 4 años a pesar de no ubicarse en un puesto de confianza dentro de la propia Municipalidad de origen? 2. En el artículo 104 del Código Municipal, se establece que diariamente el Alcalde municipal remitirá al contador o auditor municipal las nóminas de pago que extienda, en las cuales deberá incluirse como mínimo, el número de orden, el monto, el destinatario y la sub partida contra la cual se hará el cargo (…) Por otro lado la Ley general de la Administración Pública en el artículo 89 inciso 3) y 4) establece 3. No será posible la delegación cuando la competencia haya sido otorgada al delegante en razón de su específica idoneidad para el cargo 4) La delegación deberá ser publicada en al Diario oficial cuando sea para un tipo de acto y no para un acto determinado En consecuencia, ¿podría un Alcalde Municipal delegar, en forma permanente, la función de autorizar mediante firma las nóminas de pago al Vicealcalde Primero y que las remita al contador municipal, si el Código Municipal en forma taxativa lo asigna al Alcalde Municipal? Además, ¿podría este igualmente delegar la firma de resoluciones de contratación y órdenes de compra en forma permanente al Vicealcalde Primero? Finalmente, ¿Si ostenta la posibilidad de hacerlo, ¿debe de ser publicada en el Diario Oficial la Gaceta la resolución Administrativa mediante la cual se hace la delegación?” I. Sobre el funcionario de confianza en el Régimen Municipal Este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa ya se ha referido sobre el tema de los funcionarios de confianza según el artículo 118 del Código Municipal, por lo que al no haber motivo para modificar el criterio nos permitimos transcribir el Dictamen C- 258-2013 del20 de noviembre del 2013, el cual señala lo siguiente “El artículo 118 del Código Municipal habilita la posibilidad de nombrar personal de confianza, no amparados por los derechos y beneficios de la carrera administrativa municipal, para que brinde servicios directos al alcalde, al Presidente y al Vicepresidente municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal respectivo Por disposición expresa del numeral 118 del Código Municipal, la posibilidad de nombrar este personal de confianza es excepcional y debe circunscribirse a un mínimo necesario, frente a la regla general de los nombramientos en carrera administrativa municipal. Asimismo, los funcionarios de confianza son remunerados a partir de lo presupuestado en la partida de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales – así su número dependerá de los recursos económicos disponibles al efecto - y su nombramiento siempre es a plazo fijo “Artículo 118. — Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella Para los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.” Ahora bien, debe indicarse que este personal de confianza se encuentra íntimamente ligado con los jerarcas institucionales en razón del servicio directo que les prestan o por la comunidad ideológica que, eventualmente, les una. Así las cosas, su nombramiento es discrecional y no se encuentra sometido al procedimiento de concurso como forma de demostrar la idoneidad. También es discrecional su destitución. Al respecto, conviene citar lo indicado en el dictamen C-99-2008 de 3 de abril de 2008 “Dentro del empleo, como una clara excepción al régimen de mérito o estatutario (arts. 192, 140.1 de la Constitución Política y 3, 4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil), los “funcionarios o empleados de confianza” subordinados se definen, como categoría, en razón de la naturaleza propia de las funciones desplegadas , pues comúnmente son reconocidos por un amplio sector de la doctrina, como "personal eventual" que interviene o colabora sustancialmente en funciones de dirección, fiscalización, vigilancia y formulación de las políticas públicas; están además íntimamente relacionados con los jerarcas institucionales, por un lado, porque éstos son quienes discrecional y libremente los nombran y remueven –no gozan del derecho a la inamovilidad (art. 6 inciso 2 del Estatuto de Servicio Civil -, pues la confianza está referida a ellos , ya sea por condiciones subjetivas, de orden personal, u objetivas, como podrían ser atributos técnicos o profesionales o la simple comunidad ideológica que puedan hacerlos idóneos para el puesto; y por el otro, porque son aquéllos a quienes asesoran e incluso les prestan servicios personales como secretarios, ayudantes o conductores de automóviles, etc Casualmente, al estar sus funciones claramente delimitadas en razón de los requerimientos del cargo, se supone que su número está reducido al mínimo , ya que las funciones regulares de los despachos públicos deben ser realizadas por el personal de carrera.” Igualmente, conviene citar el dictamen C-18-2010 de 25 de 2010, el cual ha indicado que el nombramiento del personal de confianza es temporal y, por tanto, no requiere el procedimiento de selección y reclutamiento que protege al servidor en la carrera administrativa municipal. (Ver también el dictamen C-312-2011 de 13 de diciembre de 2011)” II. Sobre los permisos si goce de salario Sobre este tema esta Procuraduría General en su jurisprudencia administrativa ha señalado que los permisos sin goce de salario sobrellevan la interrupción del ejercicio de las funciones por parte del servidor, de manera que el otorgar su autorización o no, es una potestad discrecional del jerarca quien debe valorar el interés del servicio público que se presta. Señala el Dictamen C-095-2013 del 10 de junio del 2013 en lo que interesa, lo siguiente Tomando en consideración que el tópico sometido a este órgano técnico asesor, - permisos sin goce de salario-, resulta pertinente, analizar la naturaleza jurídica de la prerrogativa dicha, así como las consecuencias que esta conlleva Tocante al tema en análisis, la Procuraduría General de la República, ha sostenido “…IV.- Permisos y licencias: derechos laborales de los servidores públicos Según referimos en el dictamen C-166-2006 de 26 de abril de 2006, la relación de servicio del funcionario o empleado público con la Administración puede experimentar diversas vicisitudes a lo largo de su existencia. Normalmente durante el servicio activo pueden darse otras situaciones o estados transitorios que no obstan incluso breves cesaciones del ejercicio del puesto, sin que aquella relación se extinga, tales como las vacaciones, permisos y licencias, que por demás constituyen típicos derechos laborales dentro del régimen de la función pública, que la ley -en nuestro caso el Estatuto de Servicio Civil establece de forma general y que se desarrollan y concretizan por múltiples normas jurídicas de muy diverso rango y competencia (leyes especiales, reglamentaciones internas, convenciones colectivas), coexistentes todas en nuestro medio; esto último por la innegable heterogeneidad y dispersión aún imperante en la regulación del empleo público… Hemos afirmado que el otorgamiento de esta clase de permisos constituye una mera facultad y no una obligación para el jerarca, el cual tiene la potestad de valorar los motivos en que se fundamenta la correspondiente solicitud y determinar discrecionalmente si cabe la concesión de tal beneficio, sopesando las consecuencias que ello pueda tener sobre la prestación de los servicios en la institución, las condiciones del funcionario de que se trate, etc., con apego a principios de justicia, conveniencia y objetividad …” Bajo esta inteligencia, no cabe duda que, los permisos sin goce de salario conllevan la interrupción del ejercicio de labores por parte del funcionario que se beneficia de este, constituyendo, su autorización o no, una potestad discrecional del jerarca que, previo a concederlos, debe valorar la posible afectación al servicio público que brinda la institución que dirige Así lo ha sostenido la jurisprudencia patria, al indicar “…II.- Está en lo correcto la autoridad recurrida cuando afirma que la concesión de licencias a los servidores es una facultad discrecional del Jerarca, hecho que no enerva la obligación de la Administración de motivar el acto administrativo de contenido discrecional…” III. Sobre la figura de delegación de firmas La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor se ha ocupado de señalar los alcances de la figura de la delegación de firmas. Señala el Dictamen 061-2013 del 18 de abril del 2013, lo siguiente El instituto de la delegación de firma se encuentra incorporado en la Ley General de la Administración Pública, específicamente en su artículo 92 “Artículo 92.-Se podrá delegar la firma de resoluciones, en cuyo caso el delegante será el único responsable y el delegado no podrá resolver, limitándose a firmar lo resuelto por aquél.” La jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo se ha ocupado examinar el alcance del instituto de la delegación de firmas En este sentido, conviene subrayar los siguientes puntos Primero, ha sido evidente que el instituto de la delegación de firmas se diferencia sustancialmente de la llamada delegación de competencias. Se ha insistido en que aquel es una potestad de los órganos con competencias decisorias. Asimismo, se ha indicado que mediante la delegación de firmas no se transmite al delegado ninguna competencia ni atribución decisoria, sino solamente le encarga la realización del acto material de suscribir determinados actos sin que pueda resolver o decidir sobre el mismo. De hecho se ha dicho que la delegación de firmas no se trata de una verdadera delegación Al respecto, por su claridad, puede transcribir el dictamen C-171-1995 del 7 de agosto de 1995 “Por ende, y desde la perspectiva de la Ley General de la Administración Pública, es dable afirmar que la delegación de firmas en materia de resoluciones es una potestad atribuida a los órganos decisorios de la Administración que, sin embargo, se encuentra ubicada en un lugar de dicho cuerpo normativo que regula un fenómeno distinto cual es la transferencia de competencias. La similitud que existe entre la delegación en sentido estricto y la que entraña el acto material de suscribir un determinado acto radica, en nuestro criterio, únicamente en el hecho de que existe un acuerdo del titular para que se proceda en tal sentido, de tal suerte que encarga a un subordinado una actuación determinada. Pero, mientras que en la delegación de firmas se encarga la realización de una formalidad atinente al acto mediante el cual se materializa la resolución de un asunto, en la delegación stricto sensu lo que se acuerda es la transmisión de la potestad decisoria, con todas las consecuencias y limitaciones que se prescriben en los artículos 84 y siguientes.” Segundo, se ha señalado que la delegación de firma no releva al superior de sus competencias ni tampoco de su responsabilidad. La delegación de firma supone solamente la organización del cometido material de la firma. Luego, se ha indicado que la delegación de firma se hace in concreto en razón de la personalidad e identidad del delegado. Valga citar al respecto, la Opinión Jurídica OJ-50-1997 de 29 de setiembre de “Por el contrario, la delegación de firma no supone esta privación de competencia, sino solo una organización del cometido material de la firma, la cual en todo momento, y sin que sea necesario modificar la delegación, podrá derogar la autoridad superior. Es así como la autoridad superior podrá avocar un asunto particular y ordenar que tal asunto sea reservado a su propia firma La segunda diferencia en los efectos consiste en que la delegación de competencia es una delegación consentida de modo abstracto, de autoridad a autoridad. Por consiguiente, si el titular de una u otra competencia cambia, la delegación de competencia subsiste, hasta tanto no sea revocada Por el contrario, las delegaciones de firma se hacen in concreto, es decir, en razón de la personalidad, tanto del delegante como del delegado. Si, por tanto, se produce un cambio de identidad del delegante o del delegado, la delegación de firma cesa inmediatamente, a menos que una nueva delegación sea consentida por la nueva autoridad en beneficio del nuevo delegado.” Tercero, en el dictamen C-207-2007 de 25 de junio de 2007 se ha indicado que en el acto o resolución cuya firma se ha delegado, debe quedar constancia clara de que la decisión ha sido tomada por el órgano con la competencia decisoria “De acuerdo con lo expuesto, la firma de la resolución que plasme la decisión del Regulación General en orden a una fijación de tarifas determinada puede ser delegada en otro funcionario. Debe resultar claro, empero, que debe constar y ser clara la decisión del Regulador en orden a la fijación de que se trate y, por ende, de su contenido. Claridad que es tanto más necesaria cuanto que el Regulador es el único responsable por la emisión de ese acto regulador.” Cuarto, en el dictamen C-11-2008 de 17 de enero de 2008 se ha indicado que por tratarse la delegación de firmas de un acto in concreto, debe entenderse que sus efectos cesan si se opera un cambio de titular sea en el órgano delegante o delegado “La delegación de firmas que se haya acordado al interno de un órgano o institución cesará en sus efectos si se opera un cambio del titular –persona física-, sea el delegante o el delegado No se avala la tesis de que tal delegación pueda conceptualizarse como de “carácter funcional”, lo que la haría eficaz aún dándose los cambios de titular a que se refiere el anterior párrafo.” Finalmente, conviene citar el dictamen C-308-2000 de 13 de diciembre de 2000 que ha sintetizado las características más relevantes del instituto de la delegación de firma “A partir de lo expuesto tenemos lo siguiente 1. La delegación de firmas está expresamente regulada en el artículo 92 de la Ley General de la Administración Pública 2. Hay que distinguir las figuras de la delegación de competencias de la delegación de firmas 3. En la delegación de firmas no hay transferencia de competencias 4. No es necesario delegar en el inmediato inferior 5. Cuando se delega la firma, la responsabilidad sigue siendo del delegante 6. Si la delegación de firma es para uno o varios tipos de actos, el acuerdo debe ser publicado.” IV. Sobre el fondo Una vez aclarado los conceptos citados en los apartados anteriores, procedemos a dar respuesta a las interrogantes planteadas por la Municipalidad de la Cruz 1. En atención a lo dispuesto por el artículo 145 del Código Municipal, el artículo en cuestión señala la posibilidad del Alcalde Municipal de otorgar permisos sin goce de salario a funcionarios por un periodo de 6 meses prorrogables por otros 6 meses más, además señala la excepción a la regla al exponer en su párrafo final la posibilidad de otorgar un permiso sin goce de salario a un colaborador hasta por 4 años en el tanto sea nombrado en un puesto de confianza En consecuencia, un funcionario municipal nombrado en un puesto de confianza de una municipalidad distinta a la Corporación donde cuenta con su propiedad; ¿Le resulta legalmente aplicable el párrafo final del artículo 145 del Código Municipal y autorizarle un permiso sin goce de salario por 4 años a pesar de no ubicarse en un puesto de confianza dentro de la propia Municipalidad de origen? El artículo 145 del Código Municipal señala lo siguiente Artículo 145. —“El alcalde podrá conceder permisos sin goce de salario hasta por seis meses, prorrogables por una sola vez por un plazo igual, previa consulta del solicitante y la verificación de que no se perjudicará el funcionamiento municipal Quien haya disfrutado un permiso sin goce de salario no podrá obtener otro si no ha transcurrido un período igual al doble del tiempo del permiso anterior concedido Para obtener un permiso de esta naturaleza, el servidor deberá tener, como mínimo, un año de laborar para la municipalidad A excepción de lo antes señalado, si un funcionario municipal fuera nombrado en un puesto de elección popular o de confianza, podrá otorgársele un permiso sin goce de salario hasta por cuatro años, prorrogable hasta por un plazo igual.” (Así reformado por el artículo único de la ley N° 9080 del 12 de octubre de 2012) De lo anteriormente señalado es claro que la norma permite al Alcalde Municipal otorgar a un funcionario de confianza un permiso sin goce de salario hasta por cuatro años y prorrogable hasta por un plazo igual, de manera que es criterio de este Órgano Asesor que si es legalmente aplicable el párrafo final del artículo 145 del Código Municipal a un funcionario que ocupa un puesto de confianza con el fin de que se le otorgue un permiso sin goce de salario ya que hay una disposición normativa que lo autoriza, no obstante, cabe señalar que el otorgamiento o no del permiso sin goce de salario es una potestad discrecional del Alcalde Municipal, quien de previo a conceder tal permiso debe valorar la posible afectación del servicio público que brinda el ente municipal 2. En el artículo 104 del Código Municipal, se establece que diariamente el Alcalde municipal remitirá al contador o auditor municipal las nóminas de pago que extienda, en las cuales deberá incluirse como mínimo, el número de orden, el monto, el destinatario y la sub partida contra la cual se hará el cargo (…) Por otro lado la Ley general de la Administración Pública en el artículo 89 inciso 3) y 4) establece 3. No será posible la delegación cuando la competencia haya sido otorgada al delegante en razón de su específica idoneidad para el cargo 4) La delegación deberá ser publicada en al Diario oficial cuando sea para un tipo de acto y no para un acto determinado En consecuencia, ¿podría un Alcalde Municipal delegar, en forma permanente, la función de autorizar mediante firma las nóminas de pago al Vicealcalde Primero y que las remita al contador municipal, si el Código Municipal en forma taxativa lo asigna al Alcalde Municipal? Además, ¿podría este igualmente delegar la firma de resoluciones de contratación y órdenes de compra en forma permanente al Vicealcalde Primero? Finalmente, ¿Si ostenta la posibilidad de hacerlo, ¿debe de ser publicada en el Diario Oficial la Gaceta la resolución Administrativa mediante la cual se hace la delegación?” El artículo 92 de la Ley General de la Administración Pública expresamente señala lo siguiente Artículo 92.-“Se podrá delegar la firma de resoluciones, en cuyo caso el delegante será el único responsable y el delegado no podrá resolver, limitándose a firmar lo resuelto por aquél.” Con base en la norma anteriormente citada , es criterio de este Órgano Asesor que es válido que el Alcalde Municipal delegue en el Vicealcalde la firma de la autorización de las nóminas de pago así como la firma de las resoluciones de contratación y órdenes de compra, sin embargo debe entenderse que esta delegación no implica un traslado al Vicealcalde de las competencias del Alcalde, pues conforme a la figura de la delegación de firma, la responsabilidad y la decisión del asunto la conserva el Alcalde, ya que con la delegación de firma el Vicealcalde se circunscribe únicamente a firmar En cuanto a las interrogantes de si puede el Alcalde Municipal delegar, en forma permanente, la función de autorizar mediante firma las nóminas de pago al Vicealcalde Primero y que las remita al contador municipal, si el Código Municipal en forma taxativa lo asigna al Alcalde Municipal? y si ¿podría este igualmente delegar la firma de resoluciones de contratación y órdenes de compra en forma permanente al Vicealcalde Primero?, cabe señalar en primer término que los límites de la delegación señalados en los numerales 89 y 90 de la Ley General de la Administración Pública, se refieren a la indelegabilidad en el ejercicio de la competencia, y al no constituir la delegación de firma una forma de delegación ya que no hay transferencia de competencias ni de su ejercicio, los límites establecidos en los numerales mencionados no le resultan aplicables Al respecto la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, ha señalado lo siguiente “La consulta está referida a la resolución de las solicitudes para fijar tarifas. Cabe decir que esta competencia atribuida en el artículo 57, inciso c) de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos a favor del Regulador se encuentra dentro de las competencias indelegables. En efecto, se trata de un poder esencial del órgano regulador, que le da su nombre y justifica su existencia en los términos del inciso c) del artículo 90. Pero, además, se trata de una potestad que le es otorgada en razón de su idoneidad para el cargo, según lo dispuesto en el numeral 89, inciso c) de la Ley General de la Administración Pública. Tómese en cuenta que el artículo 37 de la citada Ley claramente norma esta competencia, disponiendo que en caso de que el Regulador General no dicte la decisión correspondiente a la solicitud de fijación ordinaria será sancionado por la Junta Directiva del Ente Regulador, con suspensión del cargo hasta por treinta años. Esta sanción tan grave deriva del carácter esencial de la fijación tarifaria y del hecho mismo de que la regulación que la Ley establece consiste esencialmente en la fijación de las tarifas para los servicios públicos regulados Si la decisión de fijar tarifas no es delegable, se plantea el problema de la firma de las resoluciones que fijen tarifas Pues bien, este punto es objeto de regulación también por la Ley General de la Administración Pública. De lo dispuesto en el numeral 92 de dicha Ley se deriva en forma clara la posibilidad de delegar la firma de resoluciones. Establece tal numeral Se delega la simple firma del documento, sin que en modo alguno pueda delegarse el poder de decidir. Y es por ello que a la delegación de firmas no se le aplican los límites de los artículos 89 y 90 de la Ley General de Administración Pública, por una parte, y la autoridad competente para resolver mantiene su plena responsabilidad sobre lo que se resuelva, por otra parte. Es de advertir que en nuestro medio, la Ley no contiene una enumeración de actuaciones respecto de las cuales no cabría la delegación de firmas, como sí sucede en otros ordenamientos Se parte, al efecto, de que la persona a quien se ha delegado la firma de la resolución no emite criterio alguno en ejercicio de un poder de decisión, el cual permanece en cabeza de la persona designada por el ordenamiento. Consecuentemente, la decisión debe provenir de quien tiene jurídicamente el poder de decidir. Si este no ha emitido la resolución o en su caso, no la ha aprobado, la decisión es absolutamente nula. El delegado se limita a realizar un acto formal, la firma, la cual es un requisito de validez de la resolución, sin que participe en forma alguna a la determinación tarifaria. Es por ello que se ha dicho que no constituye una forma de delegación “La llamada delegación de firma, que contempla el artículo 16 LRJPAC no es una delegación en sentido técnico ya que no se transfiere en la misma el ejercicio de una competencia (art. 16.2 LRJPAC). Lo único que el órgano superior transmite al órgano o unidad inferior que de él depende es la materialidad de la firma, adoptando la resolución en forma verbal o mediante la elaboración de una relación de actos y firmándose el acto con la fórmula “de orden de” u otra similar (arts. 16.3 y 55.2 y 3 Administrativo, Tecnos, Madrid, 1995, p. 8”2. (Dictamen C-207-2007 del 25 de junio del 2007 citado en el dictamen C-325-2009 del 30 de noviembre del 2009) En razón de lo anteriormente señalado, es criterio de este órgano Asesor que si puede el Alcalde Municipal realizar la delegación de firma de la resolución que aprueba las nóminas de pago y las resoluciones de contratación y órdenes de compra en el Vicealcalde ya que no se está transfiriendo el ejercicio de las competencias del Alcalde en relación a la toma de decisión, sino que lo único que el Alcalde transmite al Vicealcalde es la materialidad de la firma Ahora bien, en cuanto a si es posible que dicha delegación de firma sea de forma permanente, es criterio de este Órgano Asesor que no puede ser permanente ya que la delegación de firma se hace “in concreto”, es decir en razón de la personalidad del delegante así como del delegado, de manera que si se produce un cambio de identidad del delegante o del delegado, la delegación de la firma cesa inmediatamente Finalmente, ¿Si ostenta la posibilidad de hacerlo, ¿debe de ser publicada en el Diario Oficial la Gaceta la resolución Administrativa mediante la cual se hace la delegación?” Cuando la delegación de la firma se realiza en un determinado acto, el acuerdo debe hacerse por simple oficio o circular, cuando se realiza a un cierto tipo de actos se debe publicar en el Diario Oficial La Gaceta con el objeto de otorgar seguridad jurídica a los terceros afectados por el acto, de manera que debe la administración Municipal determinar en cada caso concreto a qué tipo de acto se está realizando la delegación de la firma "En cuanto a la delegación de firma que es la que les interesa dijimos que podría referirse a un acto determinado o a un cierto tipo de actos. En ambos casos, basta un Acuerdo del titular del Organo Competente, en este caso, del Director General de Migración. Pero, en el primero, dicho Acuerdo ha de hacerse por simple oficio o circular a lo interno de la Dirección. Lo cual debe ser indicado por el delegado al firmar la resolución concreta a efecto de que su destinatario quede enterado de ello. En el segundo caso, el Acuerdo debe ser publicado en el Diario Oficial con el objeto de que se otorgue seguridad jurídica a los terceros afectados por el acto Lo anterior, tiene fundamento en el numeral 89 inciso 4) de la Ley 6227, el cual establece que la delegación deberá ser publicada en el Diario Oficial cuando se refiere a un tipo de acto y no para un acto determinado. A contrario sensu, la delegación de firma para resolución determinada no requiere publicación, pudiendo hacerse como se dijo por simple Oficio o Circular. Se trata de uno de los requisitos comunes entre la delegación propiamente dicha referida a trasferencia de competencias y la delegación de firma. En aplicación del numeral citado se ha pronunciado la Sala Constitucional considerando que ‘…tal delegación debe ser publicada en el Diario Oficial cuando sea para un tipo de acto y no para un acto determinado (artículo 89 inciso 4 de la Ley General de la Administración Pública, lo que a la luz del citado voto # 2852-93 implica el otorgamiento de "seguridad jurídica a los (…) potencialmente destinatarios del tipo de medidas que contra ellos podría tomarse en virtud de la delegación." (Dictamen C- 250-2011 del 11 de octubre del 2011) V. CONCLUSIONES De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República es del criterio que Si es legalmente aplicable el párrafo final del artículo 145 del Código Municipal a un funcionario que ocupa un puesto de confianza con el fin de que se le otorgue un permiso sin goce de salario ya que hay una disposición normativa que lo autoriza, no obstante, cabe señalar que el otorgamiento o no del permiso sin goce de salario es una potestad discrecional del Alcalde Municipal, quien de previo a conceder tal permiso debe valorar la posible afectación del servicio público que brinda el ente municipal Los límites de la delegación señalados en los numerales 89 y 90 de la Ley General de la Administración Pública, se refieren a la indelegabilidad en el ejercicio de la competencia, y al no constituir la delegación de firma una forma de delegación ya que no hay transferencia de competencias ni de su ejercicio, los límites establecidos en los numerales mencionados no le resultan aplicables Si puede el Alcalde municipal realizar la delegación de firma de la resolución que aprueba las nóminas de pago y las resoluciones de contratación y órdenes de compra en el Vicealcalde, ya que no se está transfiriendo el ejercicio de las competencias del Alcalde sino que lo único que el Alcalde transmite al Vicealcalde es la materialidad de la firma, sin embargo, la delegación de firma no puede ser permanente ya que la misma se hace “in concreto”, es decir en razón de la personalidad del delegante así como del delegado, de manera que si se produce un cambio de identidad del delegante o del delegado, la delegación de la firma cesa inmediatamente Cuando la delegación de la firma se realiza en un determinado acto, el acuerdo de hace por simple oficio o circular, cuando se realiza a un cierto tipo de actos se debe publicar en el Diario Oficial La Gaceta con el objeto de otorgar seguridad jurídica a los terceros afectados por el acto, de manera que debe la administración Municipal determinar en cada caso concreto a qué tipo de acto se está realizando la delegación de la firma Atentamente, Berta Marín González Procuradora Adjunta 2. Transferencia de Competencias Doctor German Rojas Hidalgo Presidente Colegio de Médicos Veterinarios de Costa Rica Estimado Señor Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio CMV-JD-40-15 de fecha 22 de enero de 2015, por medio del cual solicita criterio técnico jurídico respecto a lo siguiente COLEGIO.” Se adjunta a la consulta planteada, el criterio legal del 1° de diciembre del año 2014, elaborado por el Licenciado Alejandro Delgado Faith, en el cual se concluyó que “Sobre le particular debe de señalarse que el decreto citado, claramente, violenta el artículo 9 de la Constitución Política en cuanto delega funciones propias del Senasa en el Ministerio de Salud, lo anterior porque es principio constitucional que el ejercicio de las potestades públicas es irrenunciable e instransferibles.… De las citas doctrinarias transcritas quedan claros dos puntos concretos: primero, que toda potestad administrativa debe ser conferida por ley, la cual debe fijar precisamente tanto sus alcances como sus límites y, en segundo término, el origen directo de toda potestad administrativa es la ley y no actos jurídicos determinados, como en este caso el decreto citado, esto tiene además de la consecuencia de la inconstitucionalidad señalada, el vicio de que al no haber sido otorgada la potestad al Ministerio de Salud, este se ve, en la imposibilidad legal, de aplicar las sanciones previstas en la Ley 8495 para quien violente las disposiciones allí previstas, todo lo cual lleva al absurdo de tener una supervisión sin posibilidad de sanción De igual manera el decreto ejecutivo 37025 – MAG de reiterada cita viola el artículo 66 de la LGAP que establece que las potestades públicas son intransferibles e irrenunciables. En este sentido, dicho artículo indica:… El decreto delega potestades del Senasa en el Ministerio de Salud, con lo cual se violenta el artículo 90 inciso c) de la LGAP,… Si bien es cierto el citado decreto, obviando lo señalado en líneas anteriores, indica que se trata de una "coordinación institucional" es lo cierto que estamos en presencia de una delegación, por cuanto como se señaló son competencias propias del Senasa que se transfieren al Ministerio de Salud, lo cual es ilegal a la luz del señalado artículo Por último es criterio del suscrito que el decreto 37025 - Mag adolece del vicio de exceso de poder. … En el presente caso, el motivo del acto se encuentra plasmado en los Considerandos de la resolución. En ellos, se establece por ejemplo: "7o-Que la PGR, mediante Dictamen vinculante N° C- 088-2007 de 23 de marzo de 2007, consideró que a partir de la entrada en vigencia de la Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal, Ley N° 8495 del 6 de abril del 2006, los establecimientos indicados en el artículo 56 de este cuerpo legal no tienen que solicitar al Ministerio de Salud el permiso de funcionamiento, sino que deben pedir al SENASAel certificado veterinario de operación, concluyéndose que la competencia del Ministerio de Salud en la materia ha quedado derogada.", siendo absurdo que si la competencia del Ministerio de Salud fue derogada, por la ley 8495, mediante un decreto ejecutivo la pretenda "revivir" bajo el argumento de que la implementación de lo señalado por los dictámenes de la Procuraduría General de la República C-335-2009 de 3 de diciembre de 2009 y C-226- 2011 del 12 de setiembre del 2011 y el Dictamen C-088-2007 "... presenta dificultades de orden práctico, pues persiste un traslape de competencias que afecta a algunos establecimientos de alimentos (considerando 10 del decreto), ello por cuanto a juicio de quienes emitieron el decreto las dificultades se derivan: "... fundamentalmente del hecho de que las leyes en cuestión siguen enfoques regulatorios diferentes, lo que imposibilita una división clara de las competencias institucionales en cuanto a la autorización para el funcionamiento de los establecimientos de alimentos. En efecto, el traslape de competencias se origina por cuanto la Ley General de Salud, Ley N° 5395 del 30 de octubre de 1973, sigue un enfoque basado en actividades productivas, mientras que la Ley General de Salud Animal, Ley N° 8495 del 6 de abril del 2006, sigue un enfoque basado en productos y subproductos, sin que en ninguno de los dos casos, la legislación defina o delimite claramente cuáles son las actividades productivas o los productos específicos a que se hace referencia.", esa interpretación y la solución que se da es un claro ejemplo de vicio de exceso de poder, en los términos señalados, por cuanto la Procuraduría fue clara, en los dictámenes citados, las competencias del Ministerio de Salud, en la materia que aquí interesa, fueron derogadas con la entrada en vigencia de la ley 8495 En consecuencia y por los aspectos señalados es criterio de esta asesoría que el Decreto 37025 - Mag, es inconstitucional e ilegal." De previo a rendir el criterio requerido, solicitamos disculpas por la tardanza en la emisión del mismo, todo motivado en el alto volumen de trabajo de este Despacho El Colegio de Médicos Veterinarios nos consulta sobre la transferencia de competencias que en su criterio se produce con la promulgación del Decreto 37025- MAG. Según las consideraciones del Colegio, el decreto adolece de un vicio de inconstitucionalidad, que se solicita que este Órgano Asesor señale Sobre este tema debe subrayarse que solamente la jurisdicción constitucional, es competente para controlar su constitucionalidad, conforme el artículo 10 de la Constitución Política de 1949 y el artículo 2 inciso b) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. De ahí, que resulte improcedente que este Órgano Superior Técnico Consultivo emita un criterio sobre la constitucionalidad o no del decreto cuestionado, pues dicha competencia escapa de las competencias consultivas que le han sido asignadas Bajo esta inteligencia, nos avocaremos a contestar las consultas efectuadas realizando un análisis sobre la legalidad del decreto en cuestión, debiendo el colegio profesional, en caso de persistir las dudas de constitucionalidad, dirigirse al Tribunal Constitucional competente para conocer de estas gestiones La transferencia de competencias encuentra asidero legal en la Ley General de la Administración Pública. En este sentido, encontramos en primer término los numerales 84, 85 y 89 que rezan “Artículo 84.- Las competencias administrativas o su ejercicio podrán ser transferidas mediante a) Delegación b) Avocación c) Sustitución del titular o de un acto d) Subrogación; y e) Suplencia Artículo 85.- 1. Toda transferencia de competencias externas de un órgano a otro o de un servidor público a otro, tendrá que ser autorizada por una norma expresa, salvo casos de urgencia 2. En toda hipótesis, la norma que autoriza la transferencia deberá tener rango igual o superior al de la que crea la competencia transferida 3. No podrán hacerse transferencias por virtud de práctica, uso o costumbre También, debe destacarse que en el artículo 87 incisos 1 y 2 del mismo cuerpo normativo, se estatuyen como límites que toda transferencia de competencias la temporalidad y la motivación del acto que la realiza Ahora bien, en cuanto al asunto propiamente de la delegación debe traerse a colación los artículos 89 y 90 de la Ley General de la Administración Pública, así “Artículo 89.- 1. Todo servidor podrá delegar sus funciones propias en su inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza 2. La delegación no jerárquica o en diverso grado requerirá de otra norma expresa que la autorice, pero a la misma se aplicarán las reglas compatibles de esta Sección 3. No será posible la delegación cuando la competencia haya sido otorgada al delegante en razón de su específica idoneidad para el cargo 4. La delegación deberá ser publicada en el Diario Oficial cuando sea para un tipo de acto y no para un acto determinado Artículo 90.-La delegación tendrá siempre los siguientes límites a) La delegación podrá ser revocada en cualquier momento por el órgano que la ha conferido b) No podrán delegarse potestades delegadas c) No podrá hacerse una delegación total ni tampoco de las competencias esenciales del órgano, que le dan nombre o que justifican su existencia d) No podrá hacerse delegación sino entre órgano de la misma clase, por razón de la materia, del territorio y de la naturaleza de la función; y e) El órgano colegiado no podrán delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario Artículo 91.-El delegante tendrá siempre la obligación de vigilar la gestión del delegado y podrá ser responsable con éste por culpa en la vigilancia. Sólo habrá lugar a culpa en la elección cuando ésta haya sido discrecional.” En lo referido a este objeto de estudio, este Órgano Asesor ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en otras ocasiones, indicando en lo que interesa para este caso, que Conforme el principio de legalidad, los entes públicos y los órganos administrativos requieren habilitación legal para actuar. De este modo, su acción está determinada por el principio de competencia, la cual puede estar sujeta a cambios. La delegación es uno de ellos 1- La competencia determina la esfera de actuación pública Cada organismo público posee capacidad para actuar jurídicamente la competencia de que es titular. La competencia administrativa es un corolario del principio de legalidad, cuyo objeto es señalar los poderes y deberes con que cuenta la Administración Pública para actuar conforme el ordenamiento. La competencia es la aptitud de obrar de las personas públicas o de sus órganos y se resume en los poderes y deberes que han sido atribuidos por el ordenamiento a un órgano o ente público, lo que delimita los actos que puede emitir válidamente. En esa medida, la competencia constituye un elemento de validez del acto administrativo La atribución de una competencia en favor de un ente u órgano presenta varias características. En primer término, la atribución debe ser expresa: los órganos y entes públicos sólo son competentes para ejercitar los poderes que expresamente hayan sido otorgados por el ordenamiento. En ese sentido, se afirma que la atribución de competencias no puede presumirse, sino que debe derivar de un acto normativo expreso La norma atributiva de la competencia debe ser de rango legal cuando se trate del ejercicio de potestades de imperio y en todos los casos en que se afecte el régimen de libertades y derechos fundamentales de los administrados. Procede recordar, al efecto, que la regulación de esos derechos es materia de reserva de ley. La Ley General de la Administración Pública regula este punto, al disponer "Art. 59.-1. La competencia será regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio 2. La distribución interna de competencias, así como la creación de servicios sin potestades de imperio, se podrá hacer por reglamento autónomo, pero el mismo estará subordinado a cualquier ley futura sobre la materia" "Art. 124.-Los reglamentos, circulares, instrucciones y demás disposiciones administrativas de carácter general no podrán establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multas, ni otras cargas públicas" El reglamento constituye una norma válida de creación y asignación de competencias cuando éstas no comprenden potestades de imperio y, por ende, no pueden afectar derechos fundamentales de los administrados La asignación de fines no implica una atribución de competencias. Es decir, la Administración no está autorizada para realizar cualquier acto que en su criterio implique concreción del fin público, porque la definición de los fines a los cuales debe responder la actuación administrativa no implica autorización de emisión de actos La competencia está sujeta al principio de imperatividad: la competencia es un poder deber, su ejercicio es imperativo e indisponible. La competencia ha sido otorgada por el ordenamiento para ser ejercida. En consecuencia, no puede ser renunciada ni dispuesta (artículo 66 de la Ley General de la Administración Pública). El órgano al que le haya sido otorgado un poder para actuar, para emitir ciertos actos, está obligado a ejercer dicho poder a menos que exista otra norma posterior que otorgue dicha competencia a otro órgano, derogando tácita o expresamente la competencia originalmente atribuida. Es, pues, irrenunciable, característica que se deriva del principio de legalidad, si el ordenamiento atribuye una competencia a un órgano administrativo, éste no puede trasladar su ejercicio a otro, a no ser que haya sido habilitado para ello por el propio ordenamiento. Pero, además, la imperatividad de la competencia deriva de su carácter funcional, en cuanto ha sido atribuida para satisfacer el interés público y no el interés particular del ente u órgano públicos Carácter funcional que no impide, sino que en algunos casos justifica, que el ejercicio de la competencia sea trasladado a un órgano inferior 2- Un traslado del ejercicio a favor del inferior mediante delegación La competencia puede, entonces, sufrir diversos cambios. Puede producirse una transferencia de competencias, de manera que el anteriormente competente devenga en incompetente o bien, su ejercicio puede ser modificado. Entre los cambios interroganticos de la competencia tenemos la delegación La delegación es un cambio de competencia, de acuerdo con el cual el superior puede transferir sus funciones en el inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza (artículo 89 de la Ley General de la Administración Pública). Empero, la ley puede autorizar una delegación no jerárquica o en diverso grado. Dispone el artículo 89 de la Ley General de la Administración Pública “Artículo 89.-1. Todo servidor podrá delegar sus funciones propias en su inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza 2. La delegación no jerárquica o en diverso grado requerirá de otra norma expresa que la autorice, pero a la misma se aplicarán las reglas compatibles de esta Sección 3. No será posible la delegación cuando la competencia haya sido otorgada al delegante en razón de su específica idoneidad para el cargo 4. La delegación deberá ser publicada en el Diario Oficial cuando sea para un tipo de acto y no para un acto determinado” A diferencia de la descentralización y la desconcentración, en la delegación no se transfiere la titularidad de la competencia. El órgano delegado no ejerce una competencia propia, sino la del órgano delegante. En ese sentido, la delegación no impone ningún cambio en el orden objetivo de competencias, sino sólo en su ejercicio Esto explica que la delegación pueda ser revocada en cualquier momento por el órgano delegante, según lo dispone el artículo 90 de la Ley General de la Administración Pública, a cuyo tenor “Artículo 90.-La delegación tendrá siempre los siguientes límites a) La delegación podrá ser revocada en cualquier momento por el órgano que la ha conferido b) No podrán delegarse potestades delegadas c) No podrá hacerse una delegación total ni tampoco de las competencias esenciales del órgano, que le dan nombre o que justifican su existencia d) No podrá hacerse delegación sino entre órgano de la misma clase, por razón de la materia, del territorio y de la naturaleza de la función; y e) El órgano colegiado no podrán delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario” Empero, la posibilidad de delegar la competencia es limitada. Así, no pueden delegarse potestades delegadas. La delegación debe concernir parte de la competencia y esto en el tanto en que no se trate de la "competencia esencial del órgano, que le da nombre o que justifique su existencia”. En ese sentido, para determinar si una determinada competencia puede ser delegada, el operador jurídico debe cuestionarse si dicha competencia se encuentra dentro de ese concepto, sea es esencial, justifica la existencia del órgano de que se trata Impone la ley que el delegado debe ser el inmediato inferior, salvo disposición legal en contrario, y debe tener funciones de igual naturaleza que el delegante. Aspecto que cobra una particular importancia cuando la competencia que se pretende delegar es propia de un órgano colegiado; ello porque normalmente ningún otro órgano del reparto administrativo tiene funciones de igual naturaleza que el colegio. De lo que se sigue la prohibición a los órganos colegiados de delegar su competencia, independientemente de su naturaleza. La respuesta a su consulta se encuentra, precisamente, en la observancia de esos límites.” (Dictamen C-009-2009 del 22 de enero del 2009, criterio citado y reiterado en los Dictámenes C-302-2013 del 13 de diciembre del 2013 y C-472-2014 del 19 de diciembre del 2014). (Resaltado no es del original) Tal y como puede colegirse de todo lo expuesto, la normativa vigente establece una serie de requisitos y límites para que pueda operar una delegación, pudiendo incluso efectuarse vía reglamentaria, salvo cuando se trate de la creación y ejercicio de potestades de imperio las cuales se rigen por el principio de reserva legal. Al respecto, resulta menester resaltar que la delegación sólo es posible entre órganos de la misma clase, por razón de la materia, el territorio y la naturaleza de la función (sobre el tema véase el Dictamen C-229-2011 del 13 setiembre de 2011) Para el caso que se nos consulta, conviene recordar que la Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal (Ley N° 8495 del 16 de mayo de 2006) creó el Servicio Nacional de Salud Animal (SENASA) como un órgano con desconcentración mínima con personalidad jurídica instrumental adscrito al Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG). Esta norma establece una serie de competencias al SENASA, pero además se señala que “Artículo 6º-Competencias. El Senasa tendrá las siguientes competencias: […] Cuando en el ejercicio de las competencias señaladas en los incisos anteriores, se involucren aspectos relacionados con la protección de la salud pública, el Senasa deberá actuar en estricta colaboración y coordinación con el Ministerio de Salud Para los efectos de esta Ley, el Senasa se considerará una autoridad en salud; por ello, toda persona, natural o jurídica, queda sujeta a los mandatos de esta Ley, sus Reglamentos y a las órdenes generales y particulares, ordinarias y de emergencia, que esta autoridad dicte en el ejercicio de sus competencias”. (Resaltado no es del original) Por otro lado, en la Ley General de la Salud, en lo que atañe al Ministerio de Salud como el ente rector por excelencia en materia de salubridad nacional, encontramos el numeral 338 bis, que contiene una disposición de coordinación similar a la anteriormente citada, el cual reza “Artículo 338 bis.-Coordinación entre las autoridades sanitarias. Los funcionarios del Ministerio de Salud y las demás autoridades sanitarias deberán ejecutar las actividades de control y protección sanitaria de manera coordinada, bajo pena de despido sin responsabilidad patronal (Así adicionado por el artículo 102 (actual 108) aparte "f" de la Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal, N° 8495 del 6 de abril de 2006)”. (Resaltado no es del original) Recordemos que esta Procuraduría determinó en el Dictamen C-335-2009 del 3 de diciembre de 2009, que la competencia otorgada al SENASA afectó la Ley General de Salud y la competencia propia del Ministerio de Salud, siendo que la nueva Ley complementa lo dispuesto en la Ley General de Salud y a la vez la modifica tácitamente en otras vertientes. Así “Ese efecto reformador se presenta en materia de competencias. Al efecto, procede recordar que las competencias, particularmente aquéllas que involucran poderes de imperio como el de policía, son reserva de ley y son expresas. En consecuencia, debe entenderse que las competencias de SENASA son las previstas en su Ley de creación Es por ello que SENASA ejercerá el poder de reglamentación, prevención, protección y control que el Ministerio de Salud ejercía incluso en resguardo de la salud animal en los casos que expresamente así lo señale la nueva Ley. Por consiguiente, en lo no regulado por la Ley de SENASA continuará rigiendo la Ley General de Salud Sobre los posibles conflictos de competencia entre el Ministerio de Salud y el SENASA expresó la Procuraduría General, en dictamen C-088-2007 de 23 de marzo de 2007 “1. La Ley General de Salud, ley n. º 5395 del 30 de octubre de 1973 y la Ley General de Servicio Nacional de Salud Animal, tienen como su fin principal el resguardar el derecho fundamental a la salud 2. La Secretaría de la Política Nacional de Alimentación y Nutrición es la encargada de coordinar las acciones en el tema de la alimentación y nutrición; mientras que el SENASA debe regular y controlar la seguridad sanitaria de los alimentos de origen animal 3. Corresponde al SENASA el otorgar los certificados veterinarios de funcionamiento, derogando la competencia del Ministerio de Salud en esta materia 4. La tenencia de animales está regida por lo dispuesto por el título III de la Ley General de Servicio Nacional de Salud Animal y por el artículo 195 de la Ley General de Salud, toda vez que, entre esa normativa, no hay contradicción 5. El artículo 89 de la Ley n. º 8495 dispone las medidas sanitarias con las que el SENASA puede ejercer las funciones de control y regulación otorgadas por la Ley, las cuales no afectan las que el numeral 356 de la Ley General de Salud otorga a las autoridades de salud en el ámbito de su competencia 6. El Servicio Nacional de Salud Animal es el órgano encargado de dictar las normas sobre los requisitos y los procedimientos administrativos necesarios para emitir los certificados, las constancias, las guías veterinarias, los reportes de laboratorio y equivalente” En el dictamen de mérito se hizo énfasis en la existencia de competencias concurrentes tendentes a garantizar el derecho fundamental a la salud. Concurrencia que obliga a coordinar el ejercicio de las distintas competencias. Para la Sala Constitucional esa coordinación es un imperativo impuesto por la protección de la salud y la preservación del medio ambiente, según se deriva de la siguiente resolución “En ese sentido, a pesar de que las autoridades del Ministerio de Salud reclaman que no ha habido solicitud de colaboración alguna por parte del Servicio Nacional de Salud Animal respecto de ese Ministerio para llevar a cabo una intervención inmediata a fin de que se giren las órdenes sanitarias respectivas que conduzcan a la corrección de las irregularidades o bien coordinación para implementar acciones a fin de corregir el problema que se presenta, lo cierto del caso es que tal reclamo no puede ser atendido por este Tribunal pues es obligación de ambas instituciones, el llevar a cabo por su propia cuenta, todas las acciones que sean necesarias para que se dé esa coordinación y colaboración interinstitucional en aras de garantizar a la población el derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. No puede olvidarse que en esta materia es indiscutiblemente necesaria la coordinación entre las dependencias públicas, ello en aras de garantizar la protección del medio ambiente y si bien en teoría se puede pensar que la múltiple responsabilidad de los diversos órganos del Estado podría provocar un caos en la gestión administrativa, en la práctica ello no es cierto por cuanto a fin de evitar la coexistencia simultánea de esferas de poder de diferente origen y esencia, la duplicación de los esfuerzos nacionales y locales, así como la confusión de derechos y obligaciones entre las diversas partes involucradas, es que se hace necesario establecer una serie de relaciones de coordinación entre las diversas dependencias del Poder Ejecutivo, las instituciones descentralizadas, las municipalidades, entre otras, a fin de poder llevar a cabo las funciones que les han sido encomendadas. Esta Sala se ha referido a ese principio de coordinación de las dependencias públicas, específicamente en la sentencia número 5445-99, de las catorce horas treinta minutos del catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve en la que, para lo que interesa, señaló: (…) Partiendo de lo dicho, no cabe duda de que cualquier omisión al deber de colaboración entre instituciones públicas, podría poner en peligro la protección del ambiente a pesar de que el cumplimiento de la normativa ambiental es de relevancia constitucional, por cuanto a consecuencia de la inercia de la Administración en esta materia, se puede producir un daño al ambiente y a los recursos naturales, a veces, de similares o mayores consecuencias, que de las derivadas de las actuaciones de la Administración (ver en ese sentido sentencia número 2005-01173 de las quince horas con once minutos del ocho de febrero del dos mil cinco)”.Sala Constitucional, resolución N. 8008-2009 de 20:41 hrs. de 13 de mayo de 2009 Para efectos de asegurar esa coordinación, la Ley de SENASA modificó la Ley General de Salud, estableciendo en el artículo 338 bis que los funcionarios del Ministerio de Salud y las demás autoridades sanitarias deben ejecutar las actividades de control y protección sanitaria de manera coordinada, “bajo pena de despido sin responsabilidad patronal” Del texto del artículo 6 antes descrito se determina que, con la Ley de SENASA, el Ministerio de Salud ve parcialmente cercenada su competencia de autorización de establecimientos veterinarios, término que comprende los laboratorios veterinarios.” (Dictamen C-335-2009 del 3 de diciembre de 2009) (Resaltado no es del original) Posteriormente, y al analizar nuevamente las conclusiones en torno a la derogatoria de la competencia del Ministerio de Salud para otorgar el permiso fitosanitario de funcionamiento a este tipo de establecimientos en razón de la promulgación de la Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal, esta Procuraduría reiteró la competencia exclusiva del SENASA para otorgar el certificado veterinario de operación (CVO) “Y es que no queda sombra de duda de que entre los numerales 6, 56 y 57 de la Ley SENASA, y los artículos 216 y 221 de la Ley General de Salud existe una incompatibilidad abierta en orden a qué órgano administrativo, goza de la competencia para ejercer la potestad de autorización y policía sobre los establecimientos dedicados al sacrificio de animales y la industrialización de derivados de animales En efecto, tal y como ya se ha explicado con bastedad, los artículos 216 y 221 de la Ley General de Salud establecen como una competencia del Ministerio de Salud la titularidad de la potestad autorizatoria en relación con el funcionamiento de los establecimientos dedicados al sacrificio de animales y los que industrialicen productos derivados de animales En concreto, el artículo 216 LGS ha establecido que dichos establecimientos requieren de una autorización del Ministerio para funcionar. Autorización que está supeditada al cumplimiento de una serie de requisitos sanitarios, entre ellos el control veterinario previsto expresamente por el artículo 221 LGS Sin embargo, es notorio que con la promulgación de la Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal se ha modificado dicho orden competencial No se puede perder de perspectiva, primero, que de acuerdo con el tenor del artículo 56 LSENASA, los establecimientos de sacrificio de animales y los que industrialicen productos derivados de animales han sido incorporados dentro de la lista de los “establecimientos sujetos a control” Es decir que se trata de establecimientos sujetos al control que ejerce el Servicio Nacional de Salud Animal Pero luego, tampoco puede obviarse, que los numerales 6, 57 y 58 LSENASA son claros en señalar que los establecimientos sujetos a control se encuentran sometidos a la autorización del Servicio a efectos de funcionar Sin embargo, debe quedar claro que, de acuerdo con los numerales 57 y 58 LSENASA basta la autorización del Servicio para que un establecimiento sujeto a control pueda funcionar. Este es el sentido propio del artículo 57 LSENASA, norma que establece que una vez autorizado el establecimiento, se le extenderá el correspondiente certificado veterinario de operación–sin perjuicio claro está de los correspondientes permisos urbanísticos Debe observarse, entonces, que la Ley General del Servicio Nacional de Salud ha trasladado las competencias autorizatorias-previstas anteriormente en los artículos 216 y 221 LGS - y las ha imbricado dentro del ámbito competencial del Servicio de Salud Animal, sin que se haya previsto un ejercicio concurrente de competencias entre el SENASA y el Ministerio de Salud Lo anterior queda confirmado por las disposiciones de los numerales 60 y 62 LSENASA Normas que establecen que es suficiente la autorización de funcionamiento del Servicio, para que los “establecimientos sujetos a control” sean incorporados en el Registro y Publicación Oficial de personas físicas y jurídicas habilitadas a funcionar Siempre en el mismo sentido, debe advertirse que el poder de policía que debe ejercer el SENASA sobre los “establecimientos sujetos a control”, no se circunscribe al orden de lo veterinario. Por el contrario, como se ha indicado, el SENASA debe establecer los requisitos sanitarios en general que deben cumplir los “establecimientos sujetos a control” para funcionar autorizadamente. Esto por cuanto, de acuerdo, con su Ley General, el SENASA debe proteger no solamente la salud animal, sino la salud de las personas y la seguridad alimentaria en el más amplio sentido La incompatibilidad entre las normas de la Ley General de Salud de 1973 y las comentadas de la Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal de 2006 es clara No resulta racional que el Legislador le haya otorgado la competencia autorizatoria al SENASA sobre los establecimientos de sacrificio de animales y a la industrialización de derivados de animales, sin que se entienda por derogada la competencia que en esa misma materia había ostentado el Ministerio de Salud desde 1973. Máxime que dicha competencia de autorización tiene el mismo fin, sea garantizar la salud de las personas, animales y la protección del medio ambiente Lo anterior, sin perjuicio de acotar que la misma Ley del SENASA establece un deber de coordinación que le incardina y obliga, por consecuencia, a concertar sus actividades con las dependencias y entidades de la Administración Pública, centralizada y descentralizada, con atribuciones en materia sanitaria.” (Dictamen C-226-2011 del 12 de setiembre del 2011. El resaltado no es del original) De ahí que, en vista de que la Ley General de la Salud y la Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal establecen un deber de coordinación entre ambos, es totalmente plausible que estos mediante actos administrativos, incluso reglamentarios determinen pautas y niveles de coordinación de sus competencias, de forma que satisfagan el interés público en las funciones que comparten como rectores de la salud pública Ahora bien, el reglamento bajo consulta establece, además de la existencia de una comisión interinstitucional de coordinación y la elaboración de protocolos y normas de inspecciones similares para ambos organismos, coordinación que se enmarca dentro de las obligaciones establecidas en las normas legales que regulan cada órgano según se expuso líneas atrás Adicionalmente, el reglamento establece una especie de clarificación de las competencias asignadas a cada órgano en materia de emisión de autorizaciones para el funcionamiento, sea el certificado veterinario de operación o el permiso sanitario de funcionamiento (PSF) Así, el reglamento dispone que corresponderá al SENASA en forma exclusiva otorgar el CVO al establecimiento que elabore productos, subproductos y derivados de origen animal a pesar de que pueda realizar además actividades incluidas dentro del artículo 216 de la Ley General de Salud (artículos 4 y 5 del decreto). De acuerdo con el reglamento (artículo 2), se consideran productos de origen animal, así como sus derivados y subproductos, lo siguientes b) Derivados: Productos comestibles elaborados mediante tratamientos tecnológicos que modifican los caracteres organolépticos y composición, a partir de productos o subproductos de origen animal autorizados… e) Productos de origen animal: Los productos de origen animal se denominarán, según su procedencia e.1) Productos ganaderos: cuando procedan de animales mamíferos domésticos e.1.1 Carne: parte muscular comestible de los animales de matanza sacrificados y procesados en un matadero autorizado, se incluyen porciones de grasas, hueso, cartílago, piel, tendones, aponeurosis, nervios, vasos sanguíneos y linfáticos, que normalmente acompañan al tejido muscular y que no son separados de este durante el procesamiento. Se incluye en esta categoría la carne picada o molida e.1.2 Leche: secreción mamaria normal de animales lecheros obtenida mediante uno o más ordeños sin ningún tipo de adición, destinada al consumo en forma de leche líquida o a elaboración ulterior e.2) Productos avícolas: cuando procedan de las aves domésticas e.2.1 Carne: parte muscular comestible de los animales de matanza sacrificados y procesados en un matadero autorizado, se incluyen porciones de grasas, hueso, cartílago, piel, tendones, aponeurosis, nervios, vasos sanguíneos y linfáticos, que normalmente acompañan al tejido muscular y que no son separados de este durante el procesamiento. Se incluye en esta categoría la carne picada o molida e.2.2 Huevos e.3) Productos de la pesca: Los pescados, crustáceos, moluscos, batracios, reptiles y mamíferos de especies comestibles ya sea de agua dulce o salada incluyendo la acuicultura, destinados al consumo humano e.4) Productos apícolas: miel de abeja f) SENASA: Servicio Nacional de Salud Animal del Ministerio de Agricultura y Ganadería g) Subproductos de origen animal: Se entiende por subproducto de origen animal aquel que procede de animales o parte de ellos y que no está comprendido en la definición de producto de origen animal Los subproductos se dividen en comestibles, tales como grasa, albúmina de sangre, hígado, corazón, bazo, riñón entre otros aprobados por la autoridad competente y en no comestibles como sebo, cuero, pluma, alimento para consumo de los animales, hueso entre otros Adicionalmente, el reglamento señala como una competencia exclusiva del SENASA lo dispuesto en el anexo 1 de ese reglamento, y que está referido a Anexo 1. (SENASA) a) Embutidos b) Alimentos crudos empacados de carne fresca o pescado c) Alimentos precocidos y cocidos congelados que contienen productos de origen animal (incluye tacos, burritos, lasañas, entre otros), en el caso que la fábrica también elabore otros productos, subproductos o derivados de origen animal o en el caso que se encuentre integrada verticalmente con la producción primaria Por su parte, el reglamento señala como una competencia exclusiva del Ministerio de Salud a través del otorgamiento del PFS a los establecimientos que elaboren alimentos que utilicen como ingredientes productos, subproductos o derivados de origen animal, y su producto final no pueda ser considerado como producto, subproducto o derivado de origen animal como lo define el reglamento Asimismo, señala el reglamento bajo análisis, que el Ministerio de Salud será competente en forma exclusiva para otorgar el PSF en los casos establecidos en el anexo 2 del decreto, referidos a Anexo 2. (Ministerio de Salud) a) Helados a base de leche cuando el establecimiento no produzca otros productos, subproductos y derivados de origen animal b) Leches modificadas con grasas vegetales c) Huevos de ave en conserva d) Proteína cárnica deshidratada e) Huevo congelado, líquido o deshidratado f) Derivados de origen animal deshidratados o en polvo como yogurt en polvo, suero de leche en polvo, natilla en polvo, queso en polvo, carne en polvo, etc Como se desprende de lo expuesto, en nuestro criterio, el decreto lo que establece es una coordinación a efectos de definir la competencia de los órganos en lo que podríamos denominar zonas grises, es decir, en aquellos puntos en los que podría existir un conflicto de competencia Y es que en este punto no debe olvidarse que si bien la Ley del SENASA ha trasladado competencias del Ministerio de Salud a SENASA en materia de salud animal, es lo cierto que el Ministerio de Salud sigue siendo el órgano competente para conocer y otorgar los permisos de funcionamiento de todas aquellas actividades en las cuales no sea competente el SENASA. Partiendo de lo expuesto, es claro que se requiere de una coordinación para establecer, en aquellos puntos en los cuales puedan darse una dualidad de actividades, cuál órgano es el competente para conocer, aspecto que precisamente es el regulado en el reglamento bajo análisis En efecto, nótese que la determinación de las competencias tiene relación con la existencia de posibles actividades tanto en materia de producción animal como en materia de producción de alimentos que no se consideren como productos totalmente animales (como por ejemplo, la leche adicionada con grasa vegetal) En estos supuestos, es claro que es necesaria la coordinación de los diferentes órganos competentes para que el administrado tenga claridad en torno a cuál órgano debe dirigirse en estos casos Por ello, en nuestro criterio, el decreto bajo análisis no implica un traslado de competencias como lo entiende el colegio consultante, sino que implica un esfuerzo de coordinación y colaboración entre los organismos competentes con miras a evitar una duplicidad de requisitos y permisos Coordinación que es exigida al SENASA y el Ministerio de Salud, tanto en los artículos 6 de la Ley N° 8495 y 338 bis de la Ley N° 5395, como en la Constitución Política, en su artículo 140 Por lo anterior, estima esta Procuraduría que el Reglamento de Coordinación entre el Ministerio de Salud y el Ministerio de Agricultura y Ganadería en lo que concierne a la autorización para el funcionamiento de los establecimientos de alimentos (Decreto Ejecutivo N° 37025 publicado en La Gaceta N° 62 del 27 de marzo de 2012), se encuentra dictado de conformidad con el ordenamiento jurídico, en lo que refiere a la coordinación de competencias y su ejercicio en el tema de los establecimientos para alimentos III. CONCLUSION De conformidad con las consideraciones efectuadas, estima esta Procuraduría que el Reglamento de Coordinación entre el Ministerio de Salud y el Ministerio de Agricultura y Ganadería en lo que concierne a la autorización para el funcionamiento de los establecimientos de alimentos (Decreto Ejecutivo N° 37025 publicado en La Gaceta N° 62 del 27 de marzo de 2012), se encuentra dictado de conformidad con el ordenamiento jurídico, en lo que refiere a la coordinación de competencias y su ejercicio en el tema de los establecimientos para alimentos Atentamente, Karen Quirós Cascante Grettel Rodríguez Fernández Asistente de Procuraduría Procuradora 3. Delegación de Funciones en la Municipalidad Lic. Israel Barrantes Sánchez Auditor Interno Municipalidad de San José Estimado señor Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta su oficio AI-618-2015 de 10 de setiembre de 2015 Por oficio AI-618-2015 de 10 de setiembre de 2015 se nos ha consultado una serie de aspectos jurídicos relacionados con el procedimiento administrativo que se debe seguir en el caso de que se deba imponer una sanción contra alguno de los funcionarios municipales cuyo nombramiento y remoción constituyen una competencia del Concejo Municipal En este sentido, el auditor consultante señala que el Código Municipal es omiso en indicar cuál es el órgano competente para instruir un procedimiento administrativo contra un funcionario de los que dependen directamente del Concejo Municipal. Muy relacionado con este punto, se consulta si, en caso de que esa competencia le pertenezca al mismo Concejo, si éste puede requerir a la Alcalde que un área especializada de la corporación municipal, verbigracia la Dirección de Recursos Humanos, sea la encargada de instruir el respectivo procedimiento administrativo Específicamente, se consulta también si el Alcalde puede ordenar la apertura de un procedimiento administrativo contra el Contador Municipal cuando se trate de una falta cometida en quebranto de algún lineamiento administrativo girado por el Alcalde Igualmente, el auditor consultante requiere que se determine el alcance del artículo 367.2.e de la Ley General de la Administración Pública para que se indique si dicha norma requiere que a los funcionarios dependientes del Concejo Municipal se les aplique un procedimiento distinto al ordinario previsto en la Ley General de la Administración Pública De otro lado, se consulta sobre cómo debe procederse en el caso de que el Contador hubiese sido nombrado bajo el Código Municipal de 1974, y que hubiese sido, entonces, un nombramiento de la competencia del entonces Ejecutivo Municipal Concretamente se consulta si, en tal caso, igual puede considerarse que el órgano con la potestad sancionatoria sea el Concejo Municipal Finalmente, se consulta sobre el órgano que debe ordenar la apertura de una investigación administrativa contra el Sub auditor. Concretamente se consulta si corresponde al Concejo Municipal abrir una investigación contra el Sub auditor municipal La consulta se realiza al amparo de lo dispuesto en el artículo 4, párrafo in fine, de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, la cual permite a las auditorías internas consultar directamente Para atender la consulta, se examinarán los siguientes extremos: a.- En relación con el órgano competente para abrir e instruir un procedimiento administrativo contra los funcionarios dependientes directamente del Concejo Municipal, b.- En orden al procedimiento que debe seguirse en relación con las faltas de los funcionarios dependientes directamente del Concejo Municipal, c.- Inadmisibilidad de la consulta en relación con las normas atinentes al Sub auditor El Código Municipal ha establecido expresamente que el Alcalde Municipal es el jefe de las dependencias municipales. Esto según doctrina del artículo 17, incisos a y k, del Código Municipal. Así el Alcalde es, en principio, el superior jerárquico inmediato del personal de la respectiva municipalidad Luego, debe indicarse, que conforme el artículo 149 del Código Municipal, corresponde al Alcalde la instrucción de los procedimientos sancionatorios que puedan concluir en una sanción de suspensión o despido En este sentido conviene citar la sentencia de la Sala Constitucional N.° 11879-2004 de las 2:48 horas del 27 de octubre de 2004 De manera que en atención a esta competencia, es lógico y propio que se le asigne al Alcalde la función de instruir el procedimiento administrativo a efecto de determinar la procedencia o no del despido de los funcionarios municipales; y que él adopte la decisión pertinente, todo lo cual, además de ser acorde con el principio del juez natural, también lo es de otro principio procesal fundamental, cual es la inmediatez, en tanto es el mismo funcionario quien instruye la causa y decide sobre la misma, lo cual se constituye, más bien en una mayor garantía para el funcionario No obstante, se impone señalar que, conforme el Código Municipal, existe un número limitado de funcionarios que no dependen directa e inmediatamente del Alcalde sino que se encuentran sometidos a la relación jerárquica inmediata y directa del Concejo Municipal Específicamente, el Código Municipal ha establecido, de forma expresa, que el Secretario del Concejo, amén del Contador y del Auditor Municipal, dependen directa e inmediatamente del Concejo Municipal. Lo anterior conforme los numerales 52 y 53 del Código Municipal. (ver dictamen C-416-2007 de 23 de noviembre de 2007) Por supuesto, tal y como lo ha remarcado, de forma consistente, la jurisprudencia administrativa de este órgano Superior Consultivo, el personal que depende directamente del Concejo Municipal, solo depende de éste en cuanto a nombramiento, remoción y en general, en cuanto a la potestad disciplinaria. De modo que dichos funcionarios están sujetos a las directrices administrativas que emita el Alcalde con el fin de regular la prestación de servicio a lo interno de la corporación municipal. (Ver C-416-2007 de 23 de noviembre de 2007, C-329-2006 de 17 de agosto de 2006, C-96-2008 de 3 de abril de 2008 y C-101-2010 de 14 de mayo de 2010) Luego debe indicarse que las normas de cita – artículos 52 y 53-, le atribuyen, de forma expresa, al Concejo Municipal la potestad disciplinaria en relación con el personal que depende directamente del mismo. Sobre este extremo, es acertado transcribir lo indicado en el dictamen C-329-2006 de 17 de agosto de 2006 2.- Se aclara la conclusión N.° 3 en el sentido de que los poderes de superior jerárquico que ostenta el Concejo Municipal sobre el contador son los relacionados con el nombramiento, suspensión o destitución del referido funcionario (artículos 52 y 152 del Código Municipal) En este punto del dictamen, conviene citar también el dictamen C-129-2012 de 30 de mayo de 2012 El Consejo Municipal, únicamente está facultado para sancionar a los funcionarios que de este dependan. Con relación al resto de servidores deberá comunicar la supuesta falta al señor Alcalde, para que este proceda de conformidad con las competencias que el ordenamiento jurídico le ha endilgado De seguido, es pertinente puntualizar que en el supuesto contemplado por el artículo 52, dicha norma ha establecido, también de forma expresa, que corresponde al Concejo Municipal, entonces, instruir “la previa formación de expediente con suficiente oportunidad de audiencia y defensa a su favor” en relación con las faltas del Contador municipal y de paso, con respecto al auditor Es decir que el Código Municipal ha dispuesto, de forma expresa, que, en el caso de infracciones cometidas por el Contador o el Auditor municipales, corresponda al Concejo Municipal abrir e instruir el respectivo procedimiento administrativo, con garantía del debido proceso Ahora bien, es menester precisar que en el supuesto del Secretario Municipal, el numeral 53 del Código Municipal no ha seguido la misma técnica legislativa que el artículo 52 por lo que aquella disposición no señala, de modo expreso, que sea el Concejo el órgano que pueda abrir e instruir los procedimientos contra su Secretario No obstante lo anterior, no cabe duda alguna de que igual corresponda al Concejo Municipal la apertura e instrucción de los procedimientos disciplinarios que se deban abrir contra su Secretario En este sentido, es necesario advertir que en materia de procedimiento administrativo la regla jurídica es que el órgano competente para dictar el acto final sea también el competente para tomar la decisión de iniciar el procedimiento y para instruirlo. (Ver dictamen C-140-1996 de 26 de agosto de 1996, C-261-2001 de 27 de noviembre de En efecto, del artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública se entiende que el órgano competente para dictar el acto final, sea también el competente para cumplir los trámites sustanciales, incluyendo el procedimiento administrativo, necesarios para ejercer la competencia Así las cosas, es claro que aunque el numeral 53 del Código Municipal no haya previsto, de forma expresa, a cuál órgano corresponde abrir e instruir los procedimientos contra el Secretario del Concejo, lo cierto es que lo procedente, con fundamento en lo explicado, es aplicar la misma regla que prevé el artículo 53 - y que es regla general, conforme el artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública, de nuestro Derecho Administrativo – para señalar que dichos procedimientos deben ser abiertos e instruidos precisamente por el mismo Concejo Municipal En todo caso, conviene considerar que el numeral 152 del Código Municipal, parte in fine, contiene una disposición genérica que atribuye al Concejo Municipal una competencia para acordar las acciones que puedan afectar, en cuanto nombramiento y régimen sancionatorio, a los funcionarios dependientes de ese órgano colegiado Art. 152 (…) El Concejo acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él En otro orden de cosas, interesa al auditor consultante que se determine cómo debe procederse en el caso de que el Contador Municipal hubiese sido nombrado, antes de la entrada en vigencia del Código Municipal, y que hubiese sido, entonces, investido en el cargo por el entonces Ejecutivo Municipal. Concretamente se consulta si, en tal caso, igual puede considerarse que el órgano con la potestad sancionatoria sea el Concejo Municipal Al respecto, es oportuno hacer dos consideraciones del mayor interés La primera es que la relación jerárquica entre el Concejo y el Contador Municipal tiene un fundamento y origen legal en el numeral 52 del Código Municipal. Así en el diseño del Código Municipal ha sido el Legislador el que ha dispuesto la jerarquía a la que se encuentra sometido el Contador Municipal, sin que el funcionario que ocupa ese cargo pueda válidamente alegar que exista un derecho adquirido a mantener una relación jerárquica con un determinado órgano superior, pues es claro que la ordenación de las relaciones interorgánicas no forma parte de un derecho adquirido subjetivo de los funcionarios, pues dichas normas son más bien disposiciones de organización que más que responder a los intereses particulares de los funcionarios, se encuentran en función del mejor servicio público según doctrina del artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública La segunda consideración a realizar consiste en advertir que no es cierto que el Contador Municipal fuese, bajo el Código Municipal de 1974, un nombramiento del Ejecutivo Municipal, pues el artículo 61 de ese antiguo Código establecía expresamente que el Contador, ya entonces, era un funcionario dependiente del Concejo Municipal Artículo 61.- El Auditor o el Contador, cuando no hubiere Auditor, será nombrado por el Concejo y sólo podrá ser suspendido o removido con justa causa, por la mayoría de las dos terceras partes de los regidores Sobre el alcance del antiguo artículo 61 del Código Municipal de 1974, se debe citar el dictamen C-15-1996 de 30 de enero de 1996 El personal de las municipalidades es nombrado y administrado por el Ejecutivo Municipal, con la salvedad de aquellos nombramientos que dependen del Concejo Municipal. La excepción apuntada se contrae al Ejecutivo mismo y al Auditor o contador, según el caso (arts. 60 y 61 del Código), que son los únicos nombramientos que hace el Concejo. Los demás los hace el Ejecutivo Municipal, quien también hace las remociones procedentes (art.141) De seguido, cabe señalar que, por regla general, el Concejo Municipal sólo puede delegar la instrucción de los procedimientos de su competencia en el Secretario del Concejo Municipal, el cual fungiría como órgano director. Esto en aplicación de lo dispuesto en el numeral 90.e de la Ley General de la Administración Pública. Sobre este punto, conviene transcribir lo señalado en el dictamen C-261-2001 de 27 de setiembre de 2001 Revisado el Código Municipal se evidencia que éste no contiene una norma expresa sobre el nombramiento de órganos directores de procedimiento administrativo por parte de los concejos municipales Por lo tanto, se debe recurrir a lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública, partiendo del dato de que los concejos municipales son órganos colegiados Es tipo de órganos tienen la particularidad de que, de conformidad con el artículo 90 inciso e), de la Ley General, no pueden delegar sus funciones "sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario" Es por ello, que los órganos de naturaleza colegiada tienen limitada su posibilidad de delegación, debido a que no pueden decidir libremente a cuál órgano se le va a delegar la instrucción de una decisión suya, sino que, puede delegarse, únicamente, en el secretario Esta situación ya ha sido analizada por esta Institución, señalándose lo siguiente "Por último, cabe indicar que no existe una regla específica contenida en la Ley General de la Administración Pública en el sentido de determinar, a priori, sobre que órgano específico recaerá la obligación de tramitar el procedimiento. Sobre este postulado, cabe únicamente indicar la disposición expresa en el sentido de que los órganos colegiados deben delegar la tramitación de los asuntos propios de su competencia en el Secretario de los mismos (artículo 90, inciso e) de la Ley General. En el caso del Consejo de Gobierno, ver artículo 33 inciso c) ibídem). De tal suerte que, en este aspecto, nos encontramos en el campo del ejercicio de una decisión discrecional a cargo del superior jerárquico de los funcionarios que serán investigados, de tal suerte que a aquél le corresponderá determinar cuál específico departamento o sección al interno del órgano deberá tramitar el procedimiento administrativo. Esta decisión, a su vez, tiene como marco de referencia los conceptos generales de eficiencia y razonabilidad de toda competencia discrecional (artículo 15 ibid), y tomando en cuenta la mejor satisfacción del interés público que la supone (artículo 10 ibid), que, en el caso que nos ocupa, pueden entenderse como determinar el órgano que pueda garantizar la tramitación de un procedimiento administrativo respetuoso de los derechos de los funcionarios investigados. Por ello, la decisión puede recaer tanto en la Asesoría Jurídica como en cualquier otro departamento o sección, ello a criterio del superior jerárquico encargado de imponer la sanción pertinente." (Dictamen C-140-96 de 26 de agosto de 1996, citado, además que el pronunciamiento OJ-053-2000 de 29 de mayo del 2000) Por lo tanto, si el Concejo Municipal lo que pretende es nombrar un órgano director para que instruya un procedimiento administrativo cuya decisión final le compete a él, podrá delegar la instrucción del mismo únicamente en el secretario En el case las municipalidades, la figura del secretario del Concejo se encuentra expresamente regulada en el artículo 53 del Código Municipal, en el que se establecen los deberes que tendrá. En el inciso d), se indica "Cualquier otro deber que le encarguen las leyes, los reglamentos internos o el Concejo Municipal" Si se relaciona lo dispuesto en el artículo 90 inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública, con lo estipulado en el numeral 53 inciso d) del Código Municipal, debe arribarse a la conclusión de que los concejos municipales pueden nombrar como órgano director de un procedimiento a quien ocupe el cargo de secretario, previsto en el artículo 53 de cita Lo anterior, por supuesto, no plantea mayores inconvenientes tratándose de procedimientos administrativos que se dirijan contra los funcionarios que dependen del Concejo por virtud del artículo 52 del Código Municipal, sea el Contador o el Auditor Sin embargo, es auto evidente que no obstante la regla general del artículo 90.e de la Ley General, no es posible, conforme el deber de imparcialidad del órgano director, que el Secretario del Concejo pueda válidamente instruir los procedimientos que se abran para investigar y sancionar sus propias faltas. Sobre este punto pueden verse los artículos 230 y 231 de la Ley General de la Administración Pública Así las cosas, debe indicarse que en el supuesto de procedimientos contra el Secretario del Concejo Municipal, y en orden de resguardar los principios de imparcialidad y probidad, se debe entender que ese colegio deliberativo se encuentra autorizado para, mediante acto motivado, delegar dicha instrucción en otro funcionario distinto del Secretario. Al respecto, es importante citar el dictamen C-212-2012 de 17 de setiembre de 2012 Al respecto, se ha recurrido al numeral 90 inciso e) de la Ley General de Administración Pública, el cual señala, que tratándose de órganos colegiados, puede delegarse la instrucción, únicamente, en la figura de su secretario “(…) Aunado a lo anterior, resulta pertinente establecer que las Cámaras, se encuentran, por imperio de ley, vedadas para delegar sus competencias en otros órganos. Resultando, únicamente, posible encomendar al secretario la instrucción de procedimientos Sobre el particular, este órgano técnico asesor ha dicho “… A partir de lo dispuesto en el artículo 90 inciso e) de la Ley General, los órganos colegiados no pueden delegar sus funciones "sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario". De ahí que no existe libertad para el Concejo Municipal de delegar a cualquier funcionario la instrucción de un procedimiento, y debe hacerlo necesariamente en la figura de su secretario. (Ver dictamen C-140-96 de 26 de agosto setiembre del 2001, entre otros) En el caso de las municipalidades, la figura del secretario del Concejo se encuentra expresamente regulada en el artículo 53 del Código Municipal, en el que se establecen los deberes que tendrá. En el inciso d), se indica "Cualquier otro deber que le encarguen las leyes, los reglamentos internos o el Concejo Municipal” Es así como en este caso la instrucción del procedimiento llevado a cabo debió recaer por principio en el Secretario del Concejo Municipal y no en la asistente legal de la Municipalidad No obstante lo indicado, debemos señalar que en situaciones similares la Procuraduría ha señalado que un órgano colegiado puede, excepcionalmente, delegar la instrucción de un procedimiento administrativo en una persona distinta a quien ostenta la Secretaría de ese órgano. Sin embargo, tal delegación debe realizarse a través de un acto debidamente motivado (ver los dictámenes C-436-2006 del 30 de octubre de 2006, C-419-2007 del 26 de noviembre del 2007, C-230-2008 del 3 de julio de 2008, C- 433-2008 del 10 de diciembre de 2008 y C-062-2010 del 12 de abril de 2010) En este caso, no existió un acto motivado para justificar los motivos por los cuales se nombró a la asesora legal como órgano director y no al secretario municipal como correspondía…” Procuraduría General de la República, Dictamen número C-155-2012 del 21 de junio del 2012 Bajo esta inteligencia, resulta palmario que el órgano director se encuentra conformado por sujetos imposibilitados legalmente para tal efecto y que carecen de competencia para ejercer cualquier conducta a lo interno de este Siendo, además, que no se denota justificación alguna que conlleve la conformación del órgano que nos ocupa, por sujetos distintos del establecido por el ordenamiento jurídico.” (Dictamen número C-174-2012 de 06 de julio del 2012. Lo resaltado no es del original) Así las cosas, el Concejo Municipal puede delegar la instrucción del procedimiento de comentario, únicamente, en la figura del Secretario. No obstante, de conformidad con nuestros pronunciamientos, puede el Concejo delegar, excepcionalmente, la instrucción dicha, en un tercero, distinto del secretario, para lo cual, debe motivar debidamente, mediante acto administrativo, la adopción de tal decisión En este orden de ideas, conviene señalar que para tal efecto, sea la sustitución del Secretario del Concejo como órgano director, el Concejo debe contar con la cooperación y colaboración del Alcalde como administrador general y jefe de las dependencias municipales con el propósito de que sea posible que otro funcionario idóneo, y de igual o mayor jerarquía que el Secretario del Concejo, pueda instruir esos procedimientos. Sobre el deber de cooperación y colaboración que existe entre el Concejo y el Alcalde, conviene citar el dictamen C-285-2012 de 27 de noviembre de 2012 – reiterado por el C-88-2013 de 27 de mayo de 2013 Es conocido que el Gobierno Municipal está formado por un cuerpo deliberante – Concejo Municipal – y por un Funcionario Ejecutivo – actualmente conocido como Alcalde -. Ambos órganos deben cooperar y colaborar entre si para un buen gobierno local. Esto de acuerdo con lo que expresamente ha establecido el artículo 169 de la Constitución Finalmente, debe insistirse en que si bien es cierto que tanto el Contador como el Secretario y el Auditor son personal dependiente del Concejo Municipal para efectos de sus nombramientos y remoción, lo cierto que estos funcionarios se encuentran igual integrados dentro del contexto de personal administrativo de la Municipalidad, y que en lo que atañe a sus labores administrativas, se encuentran subordinados al Alcalde Municipal. (Ver dictámenes C-159-2007 de 24 de mayo de 2007 y C-136-2008 de 24 de abril de 2008) Lo anterior es razón suficiente para indicar que el Alcalde se encuentra legitimado para poner en conocimiento del Concejo Municipal cualquier falta o infracción a sus deberes funcionales, que cometa alguno de los funcionarios dependientes de ese colegio, el cual deberá valorar si procede o no a abrir el respectivo procedimiento administrativo y a nombrar el correspondiente órgano director En orden a determinar cuál es el procedimiento administrativo que el Concejo Municipal debe sustanciar para sancionar al personal que depende directamente de él, conviene, antes que nada, señalar que por disposición expresa del artículo 152 del Código Municipal, el procedimiento especial previsto en el numeral 150 de ese mismo cuerpo legal – y que tiene por ámbito de aplicación al personal municipal - no le es aplicable a los funcionarios dependientes directos del Concejo Municipal Artículo 152. — Las disposiciones contenidas en este título sobre el procedimiento de nombramiento y remoción no serán aplicadas a los funcionarios que dependan directamente del Concejo ni a los empleados ocasionales contratados con cargo a las partidas presupuestarias de Servicios Especiales o Jornales Ocasionales. El Concejo acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él Al respecto, es oportuno citar el dictamen C-101-2010 de 14 de mayo de 2010 Pero debemos señalar que, aún y cuando el nombramiento del contador municipal no esté sujeto a los procedimientos establecidos por el ordinal 128 del Código Municipal, esto de conformidad con lo establecido por el artículo 152 Ibídem, es criterio de esta Procuraduría que el Concejo Municipal, al realizar los procedimientos de nombramiento para los contadores municipales, debe necesariamente sujetarse al procedimiento de concurso por el que se demuestre la idoneidad para ocupar el puesto, de manera que se permita la mayor participación posible de las personas que deseen acceder en condiciones de igualdad a dichos cargos públicos (dictamen C-377- 2007 de 25 de octubre de 2007) Es decir que el personal dependiente directamente del Concejo Municipal se encuentra excluido de los procedimientos especiales diseñados por el Código Municipal para sancionar a los funcionarios de esas corporaciones Del otro lado, debe indicarse que, en efecto, el artículo 367.2.e de la Ley General de la Administración Pública, establece la posibilidad de que no aplicar el procedimiento ordinario – previsto en el artículo 308 y ss de la Ley General de la Administración Pública – en materia de función pública cuando exista regulado un procedimiento especial, verbigracia el procedimiento regulado en el numeral 150 del Código Municipal Artículo 367.- 1. Se derogan todas las disposiciones anteriores que establezcan o regulen procedimientos administrativos de carácter general, o cuya especialidad no resulte de la índole de la materia que rijan 2. Se exceptúa de la aplicación de esta ley, en lo relativo a procedimiento administrativo: (…) e) Lo concerniente al personal, tanto público como laboral, regulado por ley o por reglamento autónomo de trabajo, en su caso, salvo en cuanto a los funcionarios excluidos de esas disposiciones por motivos de rango o confianza; (…) No obstante, debe reiterarse que el artículo 152 del Código Municipal ha excluido al personal dependiente del Concejo Municipal de la aplicación del procedimiento especial creado en esa norma. Es decir que para el personal del Concejo Municipal, no existe regulado un procedimiento sancionatorio especial Así las cosas, debe concluirse que para efectos de sustanciar un procedimiento administrativo sancionatorio contra uno de los funcionarios del Concejo Municipal, debe seguirse el procedimiento administrativo ordinario regulado en la Ley General de la Administración Pública. Sobre este punto, conviene citar el dictamen C-173-1995 de 7 de agosto de 1995 – reiterado por el C-194 -2008 de 4 de junio de 2008- A manera de conclusión podemos indicar que la exclusión establecida por el artículo 367.2 de la Ley General de la Administración Pública, solo puede darse cuando los procedimientos excluidos se encuentren regulados. Además, no bastará la simple regulación sino que ella deberá resguardar los principios que informan el debido proceso, pues de lo contrario, como hemos indicado, esta ley se convierte en un instrumento de aplicación supletoria y obligatoria En todo caso, importa advertir que la sustanciación de este procedimiento con todas sus garantías no es necesaria, conforme los principios de razonabilidad y proporcionalidad, cuando la eventual sanción a aplicar consista en una advertencia y amonestación verbales, siempre y cuando, de acuerdo con la normativa, no impliquen una afectación del expediente personal del funcionario, ni incidar sobre su calificación de servicios, o produzca disminución o cesación de derechos o beneficios laborales Sobre este punto, conviene que se tome en cuenta la sentencia de la Sala Constitucional N.° 17081-2013 de las 9:05 horas del 20 de diciembre de 2013 IV. Sobre el debido proceso en sanciones administrativas. La Sala en reiterada jurisprudencia ha señalado que el principio que establece que la Administración no puede imponer una sanción de ninguna naturaleza sin que previamente haya observado un procedimiento administrativo con todas las garantías, en el que el presunto afectado haya tenido posibilidad real de defenderse, debe interpretarse dentro de los cánones de razonabilidad y proporcionalidad, de tal suerte que tratándose de advertencias y amonestaciones verbales no es preciso tramitar un procedimiento administrativo de previo a su imposición al servidor si no implican un perjuicio directo al funcionario por afectar su expediente personal, incidir sobre su calificación de servicios, o producir disminución o cesación de derechos o beneficios laborales (véase las sentencias número 1993-006422 de las 10:30 horas del 3 de diciembre de 1993, No. 1995-003303 de las 10:54 horas del 23 de junio de 1995 y No 1997-008619 de las 15:45 horas del 17 de diciembre de 1997). De ahí que exista posibilidad de infracción de la garantía del debido proceso por no haberse tramitado un procedimiento administrativo previo a la imposición de una amonestación verbal o escrita únicamente cuando la amonestación ha excedido los alcances razonables de una simple llamada de atención y acarrea consecuencias materialmente sancionatorias al servidor. Dentro de los supuestos en los que la Sala ha reconocido que existe dicha infracción, se encuentran los casos en los que la amonestación se ha impuesto por escrito con posterioridad a una investigación dentro de la que se ha prescindido de la participación del afectado o cuando la amonestación consta por escrito y se incorpora al expediente personal, lo que inevitablemente incidirá al momento de efectuar la calificación de servicios o puede contribuir con la eventual imposición de otras sanciones disciplinarias de mayor gravedad (véanse en ese sentido, sentencias número 6493-2000 de las 11:13 horas del 21 de julio de 2000 y 3331-2003 de las 13:04 horas del 25 de abril de 2003) SUB AUDITOR El último punto de interés de la consulta versa sobre cuál es el órgano que debe ordenar la apertura de una investigación administrativa contra el Sub auditor Concretamente se consulta si corresponde al Concejo Municipal abrir una investigación contra el Sub auditor municipal Es decir la consulta versa directamente sobre la relación de dependencia orgánica que existe entre el órgano jerárquico de la Municipalidad y su auditoría interna Específicamente, la consulta se vincula con la procedencia de determinadas disposiciones administrativas que podrían, eventualmente, afectar la actividad de la auditoría interna Ahora bien, debe indicarse que por disposición expresa del artículo 24 de la Ley de Control Interno, el alcance de las disposiciones o regulaciones de tipo administrativo que puedan afectar la actividad de auditoría interna, o la independencia funcional y de criterio del auditor y del sub auditor, es una competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General. Se transcribe la norma de interés “Artículo 24.—Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo correspondiente.” En razón de lo anterior, lo procedente, como lo ha señalado la jurisprudencia administrativa, es que la Procuraduría General de la República decline la atención del último punto de la consulta por ser inadmisible. Al respecto, se transcribe lo señalado en el dictamen C-72-2015 de 9 de abril de 2015 La consulta planteada se relaciona directamente con la relación de dependencia orgánica que existe entre el órgano jerárquico del Consejo de Transporte Público y su auditoría interna Específicamente, la consulta se vincula con la procedencia de determinadas disposiciones administrativas que podrían, eventualmente, afectar la actividad de la auditoría interna En efecto, es evidente que el interés del consultante es que se determine si ciertas disposiciones administrativas relacionadas con su participación en las sesiones del colegio y con el análisis y decisiones de sus productos, afecta negativamente su funcionamiento Ahora bien, debe indicarse que por disposición expresa del artículo 24 de la Ley de Control Interno, determinar si una disposición o regulación de tipo administrativo mencionadas afectaría la actividad de auditoría interna, o la independencia funcional y de criterio del auditor, es una competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General. Se transcribe la norma de interés “Artículo 24.—Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo correspondiente.” En razón de lo anterior, lo procedente, como lo ha señalado la jurisprudencia administrativa, es que la Procuraduría General de la República decline la atención de la presente consulta por ser inadmisible. Al respecto, citamos como precedente la opinión jurídica OJ-179-2003 de 25 de setiembre de 2003 “Por otra parte, el artículo 24 de la ya citada Ley General de Control Interno dispone "Artículo 24.—Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo correspondiente." En criterio de la Procuraduría General, la conjugación de ambas normas permite establecer un vínculo entre el jerarca –en este caso, el Concejo Municipal- y el auditor interno, que si bien no jerárquico –artículos 101 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública en relación con el numeral 25 de la Ley N° 8292-, sí puede ser definido como de necesaria coordinación y colaboración. En esa medida, puede afirmarse que el auditor es, a la vez, un colaborador y un fiscal del Concejo, con competencias específicas en materia de asesoría y vigilancia sobre la buena marcha de las actividades y manejo de la Hacienda Pública del Municipio. Y dado que los acuerdos del Concejo se adoptan precisamente en las sesiones de dicho órgano colegiado (artículos 44 y siguientes del Código Municipal), una interpretación conforme al mejor cumplimiento del fin público encargado a las auditorías internas –artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública- recomiendan la presencia del auditor en tales sesiones Sin embargo, tal posición de principio puede verse afectada por situaciones concretas que escapan a cualquier regulación contenida en las leyes citadas. En tales supuestos creemos de aplicación la reserva contenida en el artículo 24 supra transcrito, en la medida en que la presencia de los auditores municipales en todas las sesiones del Concejo es parte de "regulaciones de tipo administrativo" aplicables a dichos funcionarios. De estimarse que tal presencia compromete o afecta las labores propias de la auditoría interna, el tema cae dentro de las competencias de la Contraloría General de la República, tal y como se prescribe en el artículo 24 párrafo segundo de la Ley General de Control Interno. En virtud de esta constatación, es que se recomienda al Sr. Auditor Interno trasladar su inquietud ante el Órgano Contralor que, como queda evidenciado, ostenta la competencia decisora en este tema Igual consideración cabe hacer sobre lo referente a la obligación de dar seguimiento a todos los acuerdos adoptados por el Concejo Municipal. Una nueva interpretación armónica de los artículos 22 inciso d) y f) y 23 de la Ley General de Control Interno, nos permite concluir que el tema de cuáles acuerdos municipales deben ser objeto del seguimiento por parte de la auditoría interna es un asunto que tiene relación directa con el funcionamiento de este órgano asesor y fiscalizador. El tipo de duda que Ud plantea es un tema que, necesariamente, debe ser definido por la Contraloría General de la República Conclusión. En virtud de las consideraciones realizadas, se concluye que los temas objeto de la consulta –definición de disposiciones administrativas aplicables al auditor y obligación de que éste dé seguimiento a todos los acuerdos adoptados por el Concejo Municipal- están dentro de la competencia consultiva de la Contraloría General de la República y consecuentemente, le corresponde a ésta establecer la interpretación jurídica vinculante para dichos supuestos. En virtud de lo dicho, las apreciaciones que se realizan en este estudio se emiten en forma de Opinión Jurídica, sin perjuicio de lo que el Órgano Contralor decida en definitiva.” (Ver también dictamen C-117-2013 de 27 de junio de 2013 y C-244-2011 de 30 de setiembre de 2011) D. CONCLUSION Con fundamento en lo expuesto, se concluye - Que corresponde al Concejo Municipal la potestad sancionatoria en relación con el personal que depende directamente del mismo - Que corresponde a las competencias del Concejo Municipal abrir la apertura e instrucción de los procedimientos sancionatorios que se deban seguir por las faltas cometidas por los funcionarios que dependen directa e inmediatamente de ese cuerpo deliberativo - Que la ordenación de las relaciones interorgánicas no forma parte de un derecho adquirido subjetivo de los funcionarios, pues dichas normas son más bien disposiciones de organización que más que responder a los intereses particulares de los funcionarios, se encuentran en función del mejor servicio público según doctrina del artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública - Que en el diseño del Código Municipal ha sido el Legislador el que ha dispuesto la jerarquía a la que se encuentra sometido el Contador Municipal, sin que el funcionario que ocupa ese cargo pueda válidamente alegar que exista un derecho adquirido a mantener una relación jerárquica con un determinado órgano superior - Que bajo el Código Municipal de 1974, el Contador Municipal, ya entonces, era un funcionario dependiente del Concejo Municipal - Que, por regla general, el Concejo Municipal sólo puede delegar la instrucción de los procedimientos de su competencia en el Secretario del Concejo Municipal, el cual fungiría como órgano director, salvo que mediante acto motivado y por razones graves, delegue dicha instrucción en otro funcionario distinto del Secretario - Que en el supuesto de procedimientos contra el Secretario del Concejo Municipal, y en orden de resguardar los principios de imparcialidad y probidad, se debe entender que ese colegio deliberativo se encuentra autorizado para, mediante acto motivado, delegar dicha instrucción en otro funcionario distinto del Secretario. En esos casos, el Concejo debe contar con la cooperación y colaboración del Alcalde como administrador general y jefe de las dependencias municipales con el propósito de que sea posible que otro funcionario idóneo - Que el Alcalde se encuentra legitimado para poner en conocimiento del Concejo Municipal cualquier falta o infracción a sus deberes funcionales, que cometa alguno de los funcionarios dependientes de ese colegio, el cual deberá valorar si procede o no a abrir el respectivo procedimiento administrativo y a nombrar el correspondiente órgano director - Que para efectos de sustanciar un procedimiento administrativo sancionatorio contra uno de los funcionarios dependientes del Concejo Municipal, debe seguirse el procedimiento administrativo ordinario regulado en la Ley General de la Administración Pública - Es inadmisible el último punto consultado – el cual se relaciona con el normas atinentes a la dependencia orgánica y regulaciones administrativas del Sub auditor - por tratarse de una materia que es competencia exclusiva, excluyente y prevalente de la Contraloría General de la República Atentamente, Jorge Andrés Oviedo Álvarez Procurador Adjunto 4. Artículo 91 de la Ley General de la Administración Pública y la Delegación de Funciones Señor Álvaro Jiménez Cruz Alcalde Municipal Municipalidad de Montes de Oro Estimado señor Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio AI-19-2011 del 27 de abril del 2011, reasignado a mi oficina el 11 de setiembre del 2014, emitido por la Licenciada Dalia María Pérez Ruiz quien en su momento fue la auditora interna de la Municipalidad de Montes de Oro, en el cual solicita nuestro criterio en relación con diversos temas. Específicamente requiere de nuestro criterio en relación con los siguientes interrogantes “Favor brindar criterio técnico-jurídico del artículo 17 inc. b) del Código Municipal, Ley 7794 confrontado con el artículo 3 del Ley Contra La Corrupción Y El Enriquecimiento Ilícito En LA Función Pública N° 8422 El artículo 17, del Código Municipal indica: Corresponden al alcalde municipal las siguientes atribuciones y obligaciones b) Delegar las funciones encomendadas por esta ley, con base en los artículos 89 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública… El subrayado no es del original Bajo circunstancia hipotética: la competencia de la Alcaldía Municipal de designar un sustituto en “el disfrute de su descanso remunerado anual” Consulta N°2: Antes, la Alcaldía Municipal debía designar a uno de los Alcaldes suplentes según su discrecionalidad, por medio escrito mediante una resolución municipal? Esta gestión debió ser en forma imperativa o facultativa? Consulta N°3: Antes, le competía al Concejo Municipal designar formalmente al sustituto de la Alcaldía Municipal, en el disfrute aún por 1 día de descanso remunerado anual, cuando el titular no lo hiciere? Consulta N° 4: Antes, proporcionar un mayor alcance del Artículo 3 del Ley Contra La Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública N° 8422. Sí dicho funcionario público a pesar de estar obligado a delegar sus funciones no lo hiciere, podría afirmarse que el funcionario no orientó su gestión a la satisfacción del interés público? Y en cuanto al órgano Colegiado, podría decirse lo mismo? Consulta N° 5: Actualmente, el titular deberá designar al Vicealcalde como Alcalde Municipal, por medio escrito mediante una resolución municipal? Deberá ser publicada esta designación, en la Gaceta? Todas estas gestiones deberán ser ejecutadas en forma imperativa o facultativa? Consulta N° 6: Actualmente, el titular deberá designar al Vicealcalde como Alcalde Municipal para tomar su lugar en el Concejo Municipal, sin que exista una ausencia temporal u ocasional (Disfrute de su descanso remunerado anual, permisos sin goce de salario, incapacidad por salud) justificada? De previo a referirnos a las consultas formuladas, solicitamos las disculpas por la tardanza en la emisión del criterio requerido, todo motivado en el volumen de trabajo de este Despacho y en la cantidad de asuntos que fueron consultados en el presente asunto I. Sobre el deber de probidad El deber de probidad se encuentra regula en el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, así como en el artículo 1 inciso 14 del Reglamento a dicha ley, decreto N° 32333. Señalan las normas en cometario, lo siguiente Artículo 3º—“Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.” Artículo 1º—“Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican: (…) 14) Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones a) Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igual para los habitantes de la República b) Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley c) Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña d) Administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente e) Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la Ley f) Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes g) Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.” De las normas transcritas anteriormente se desprende que el deber de probidad obliga a que los servidores públicos ejerzan su cargo con estricto apego a los deberes éticos con el fin de satisfacer el interés público por encima del interés personal Al respecto, la jurisprudencia de este Órgano Asesor en su dictamen C-118-2013 ha señalado lo siguiente Los funcionarios públicos se encuentran constreñidos por el deber de probidad Ahora bien, debe precisarse que el deber de probidad es inherente a la función pública En este sentido, se impone precisar que desde antaño, se ha estimado el deber de probidad como un elemento fundamental del régimen de la función pública. Por ejemplo, en la Asamblea Constituyente de 1949, se indicó expresamente que el deber de probidad debía informar el régimen jurídico de los funcionarios públicos. Al respecto, conviene considerar las palabras del diputado constituyente CARRILLO durante la sesión N.° 133 de 19 de agosto de 1949 “Pero por encima de todo eso, creemos que debe promulgarse una ley de Servicio Civil, adecuada para llenar cumplidamente las necesidades de los servicios oficiales y para ir formando una verdadera carrera de funcionarios públicos, en la cual todos los costarricenses tuvieran derecho de ingresar mediante la presentación de exámenes satisfactorios por oposición, de ascender por méritos, competencia y antigüedad, de mantenerse establemente en ella por causas dependientes exclusivamente por su idoneidad y del cumplimiento de sus obligaciones, y de gozar de garantía plena en cuanto a su estabilidad en el escalafón, a una remuneración decorosa y suficiente para hacer frente a las necesidades pecuniarias de su vida, a su jubilación para la vejez y la incapacidad de trabajar, y a la pensión para su familia en caso de fallecimiento. Es claro que habría de exigirse a tales funcionarios competencia y probidad absolutas en el desempeño de sus funciones y en su vida privada, para lograr más cabalmente lo cual, sería necesario crear escuelas de preparación técnica para las diversas ramas de la administración pública, y un tribunal disciplinario encargado de velar por el fiel cumplimiento del servicio civil, por el correcto desempeño de los deberes de cada funcionarios del Estado y por la adecuada sanción que habría de imponerse a quien no cumpliera sus obligaciones con eficiencia, actividad y honradez” Luego, el artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública ha establecido expresamente un deber de los funcionarios públicos de desempeñar sus funciones de un modo tal que satisfagan primordialmente el interés público. Es decir que el numeral 113 ha previsto ya el deber de probidad. Sobre el tema conviene citar el dictamen C- 273-2010 de 23 de diciembre de 2010 “En efecto, la Administración pública interviene sobre la base de la concreción legislativa del interés público, que en nuestro medio lo vemos con el artículo 113 de la Artículo 113.- 1. El servidor público deberá desempeñar sus funciones de modo que satisfagan primordialmente el interés público, el cual será considerado como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados 2. El interés público prevalecerá sobre el interés de la Administración Pública cuando pueda estar en conflicto 3. En la apreciación del interés público se tendrá en cuenta, en primer lugar, los valores de seguridad jurídica y justicia para la comunidad y el individuo, a los que no puede en ningún caso anteponerse la mera conveniencia.” (El subrayado no es del original) La norma anterior es además importante porque pone de manifiesto que el interés público constituye efectivamente un límite infranqueable a la actuación de todo funcionario público, idea que se ve reforzada recientemente por el artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (n.°8422, del 6 de octubre del 2004), que dispone: (…) La norma anterior, expresión básica del principio democrático y materialización del deber ético de probidad, establece una serie de claves de gran utilidad para toda Administración a efectos de determinar si la opción de intentar una solución alterna al conflicto concreto que se le presente conviene al interés público que representa: ¿Se atiende mejor de esa forma las necesidades colectivas prioritarias? ¿Implicaría un uso más eficiente y eficaz de los recursos públicos asignados? ¿Le asiste al particular con el que se tiene el conflicto la existencia de un derecho, un interés legítimo o al menos la duda razonable o apariencia de buen derecho de su pretensión? ( Dictamen C-111- 2001, ya citado).” No obstante lo anterior, el artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, ha precisado el contenido del deber de probidad. (Un examen amplio de este contenido se encuentra en la Opinión Jurídica OJ-107-2009 de 29 de octubre de 2009) (…) Bajo esta misma línea de pensamiento, la jurisprudencia judicial ha señalado normativa mencionada, se ha incluido en ésta el llamado deber de probidad el cual, está definido en el artículo 3° de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, de la manera siguiente: “El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.”(Resolución N° 33- 2013-IV de las catorce horas con cuarenta y cinco minutos del veintitrés de abril del año dos mil trece.) Ahora bien, en relación a que es el interés público, la Contraloría General de la República en su jurisprudencia administrativa, ha indicado lo siguiente “El interés público como concepto jurídico indeterminado que representa se fundamenta en la noción del bien común. En ese sentido el tratadista Hector Jorge Escola ha considerado lo siguiente: “ la noción de bienestar general, no sólo declarada en el preámbulo, sino efectivizada a través de todo lo largo de nuestra Constitución nacional, encuentra su correlato jurídico en la idea de “interés público”, la cual puede ser concretada, por ahora, sobre la base de que existe el interés público, cuando en él, una mayoría de individuos y en definitiva cada uno puede reconocer y escindir del mismo su interés individual, personal, directo y actual o potencial. El interés público, así entendido, es no sólo la suma de una mayoría de intereses individuales coincidentes, personales, directos, actuales o eventuales, sino también el resultado de un interés emergente de la existencia de la vida en comunidad, en el cual la mayoría de los individuos reconocen, también, un interés propio y directo” (Oficio 8683 del 24 de julio de 2002 (DAGJ-1265-2002).) En razón del anteriormente expuesto es claro que el deber de probidad en la función pública implica rectitud y honestidad de los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones con el fin de evitar un conflicto de intereses, debiendo siempre prevalecer el interés público sobre el interés personal del servidor II. Sobre las figuras de la delegación de funciones y la suplencia La delegación de conformidad con la jurisprudencia judicial se da cuando “el órgano superior hace posible que el inmediato jerárquico ejerza competencias exclusivas que le corresponden al primero. De esta forma, los actos jurídicos del delegado tendrán igual valor jurídico que los del delegante. La delegación es discrecional, al permitirle al superior descargar sus funciones en el inferior, el delegante, por ende, determina el motivo y el contenido del acto administrativo de la delegación. / El efecto de la delegación es crear una competencia alternativa en el delegado, el cual goza de las mismas potestades del delegante en lo que es objeto de la delegación” (Resolución 2010-001508 SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, a las diez horas veinticuatro minutos del once de noviembre de dos mil diez) La Ley General de la Administración Pública regula la figura de la delegación en sus artículos 89 al 92, los cuales expresamente señalan lo siguiente Artículo 89.-“1. Todo servidor podrá delegar sus funciones propias en su inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza 2. La delegación no jerárquica o en diverso grado requerirá de otra norma expresa que la autorice, pero a la misma se aplicarán las reglas compatibles de esta Sección 3. No será posible la delegación cuando la competencia haya sido otorgada al delegante en razón de su específica idoneidad para el cargo 4. La delegación deberá ser publicada en el Diario Oficial cuando sea para un tipo de acto y no para un acto determinado.” Artículo 90.-“La delegación tendrá siempre los siguientes límites a) La delegación podrá ser revocada en cualquier momento por el órgano que la ha conferido b) No podrán delegarse potestades delegadas c) No podrá hacerse una delegación total ni tampoco de las competencias esenciales del órgano, que le dan nombre o que justifican su existencia d) No podrá hacerse delegación sino entre órgano de la misma clase, por razón de la materia, del territorio y de la naturaleza de la función; y e) El órgano colegiado no podrán delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario.” Artículo 91.-“El delegante tendrá siempre la obligación de vigilar la gestión del delegado y podrá ser responsable con éste por culpa en la vigilancia. Sólo habrá lugar a culpa en la elección cuando ésta haya sido discrecional.” Artículo 92.-“Se podrá delegar la firma de resoluciones, en cuyo caso el delegante será el único responsable y el delegado no podrá resolver, limitándose a firmar lo resuelto por aquél.” La suplencia es "un fenómeno (de organización) en virtud del cual se coloca a una persona en lugar del titular de un órgano, por vacancia (muerte, dimisión, incapacidad definitiva, remoción) o ausencia de éste (vacaciones, licencias, incapacidad temporal, suspensión), en forma extraordinaria y temporal, mientras no es puesto en posesión del cargo el nuevo titular...” (ORTIZ ORTIZ (Eduardo). Tesis de derecho Administrativo, Tomo II, 1° Edición, San José CR, Editorial Stradtmann, 2000, pág. 65) Sobre este punto, este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa, ha señalado lo siguiente “A través de ella se da una sustitución personal y temporal en la titularidad de un órgano, cuando el propietario titular no pueda, por algún motivo, ejercer su competencia; y se justifica en la necesidad de que el órgano siga desarrollando normalmente su actividad administrativa o la prestación del servicio; y así dar cumplimiento a los postulados del artículo 4º de la Ley General de la Administración Pública” (Dictamen C- 318-2009 del 12 de noviembre del 2009) Bajo esta misma línea de pensamiento, la jurisprudencia judicial ha señalado lo siguiente “Interesa además señalar que sobre la suplencia, a nivel doctrinal se ha indicado que consiste "(...) en la sustitución personal y temporal en la titularidad de un órgano; esto es, en la asunción temporal por el titular de un órgano de las funciones de otro por razón de la imposibilidad sobrevenida de éste para ejercerlas. Así la describe el art. 17- LRJAP, según el cual "los titulares de los órganos administrativos podrán ser suplidos temporalmente en los supuestos de vacante, ausencia o enfermedad por quien designe el órgano competente para el nombramiento de aquéllos. Si no se designa suplente, la competencia del órgano administrativo se ejercerá por quien designe el órgano administrativo inmediato de quien dependa. No hay aquí sustitución, como puede verse, por cuanto no tiene traslación alguna de las competencias, que permanecen en su sede originaria. (...) en las suplencias son los titulares los que se mueven, permaneciendo estáticas las competencias." (Santamaría Pastor, Juan Alfonso. "Principios de Derecho Administrativo General". Tomo I. Primera Edición Madrid, 2004. p. 464). Luego, de acuerdo con la normativa transcrita, y el concepto antes citado, se sigue que la suplencia es un fenómeno que ocurre en las organizaciones, y que coloca a una persona en el lugar del titular de un órgano, cuando su titular no puede ejercerla por vacaciones, renuncia, permiso, entre otras causas temporales o definitivas que pueden presentarse y que tiene su fundamento en el hecho de que el órgano o el ente debe continuar funcionado con normalidad.” QUINTA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ, a las dieciséis horas cuatro minutos del veintiséis de marzo de dos mil catorce III. Sobre el fondo Una vez aclarados los conceptos citados en el apartado anterior, procedemos a dar respuesta a las interrogantes planteadas por la Auditora Interna Favor brindar criterio técnico-jurídico del artículo 17 inc. b) del Código Municipal, Ley 7794 confrontado con el artículo 3 del Ley Contra La Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito En la Función Pública N° 8422 El artículo 17, del Código Municipal indica: Corresponden al alcalde municipal las siguientes atribuciones y obligaciones b) Delegar las funciones encomendadas por esta ley, con base en los artículos 89 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública… El subrayado no es del original Bajo circunstancia hipotética: la competencia de la Alcaldía Municipal de designar un sustituto en “el disfrute de su descanso remunerado anual” En relación a la atribución u obligación del Alcalde de delegar funciones, ya este Órgano Asesor se ha pronunciado en su jurisprudencia administrativa y no viendo razón para modificar el criterio, nos permitimos reiterar lo señalado en el dictamen C- 260-2013 del 22 de noviembre del 2013, el cual expresamente establece lo siguiente “Como podemos apreciar, las funciones que por ley le son asignadas al Alcalde Municipal son de índole ejecutivas, por lo que solamente pueden ser despeñadas por la persona que ostente este cargo, o bien, por el vicealcalde en los términos contenidos en el artículo 14 del Código Municipal. Respeto al carácter ejecutivo de las funciones del Alcalde, la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, ha señalado “Como podemos apreciar, a través de un papel protagónico, corresponde al Alcalde - funcionario electo democráticamente en cada localidad-, la administración de los recursos humanos, materiales y financieros con el objetivo de alcanzar los fines propuestos. Su tarea se resume en las funciones básicas de planeación, organización, integración, dirección y control de la gestión municipal. A ello se debe el hecho de que el nombramiento de los funcionarios municipales sea de su exclusiva competencia, tarea que le es intransferible e irrenunciable (artículo 66 de la ley General de la Administración Pública). El Concejo Municipal, aún cuando es el cuerpo deliberante de la municipalidad, no tiene poderes para intervenir en esta clase de labores, debiendo limitarse al ejercicio de las tareas encomendadas en el numeral 13 del Código Municipal (principio de legalidad, en su vertiente positiva), el cual tiene restringidas sus facultades para nombrar, únicamente, los puestos del auditor, el secretario y el contador (artículos 52 y 53 del Código Municipal). interpuesto.(…)”(Resolución N° 252- 2013 del 20 de junio del 2013) Ahora bien, el legislador expresamente previo la posibilidad de que el Alcalde Municipal delegara las funciones que por ley le fueron encomendadas, disponiendo expresamente que el Alcalde pudiera delegar sus funciones de acuerdo con lo que establece el artículo 89 de la Ley General de la Administración Pública Al respecto, es importante indicar que la delegación de competencias administrativas - precisamente- se encuentra regulada en Titulo Tercero, Sección Tercera de la Ley General de la Administración Pública, concretamente a partir de lo dispuesto por los artículos 89 y 90, en los cuales se establecen las reglas generales a seguir en materia de delegación de competencias; indican ambos numerales Artículo 89.-1. Todo servidor podrá delegar sus funciones propias en su inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza 2. La delegación no jerárquica o en diverso grado requerirá de otra norma expresa que la autorice, pero a la misma se aplicarán las reglas compatibles de esta Sección 3. No será posible la delegación cuando la competencia haya sido otorgada al delegante en razón de su específica idoneidad para el cargo 4. La delegación deberá ser publicada en el Diario Oficial cuando sea para un tipo de acto y no para un acto determinado Artículo 90.-La delegación tendrá siempre los siguientes límites a) La delegación podrá ser revocada en cualquier momento por el órgano que la ha conferido b) No podrán delegarse potestades delegadas c) No podrá hacerse una delegación total ni tampoco de las competencias esenciales del órgano, que le dan nombre o que justifican su existencia d) No podrá hacerse delegación sino entre órgano de la misma clase, por razón de la materia, del territorio y de la naturaleza de la función; y e) El órgano colegiado no podrán delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario Ahora bien, de la lectura del artículo 17 del Código Municipal, frente a lo dispuesto en los artículos 89 y 90 de la Ley General de la Administración Publica, podemos afirmar que, el Alcalde podrá delegar las funciones encomendadas por esta ley a un funcionario que tenga una naturaleza idéntica, de suerte tal que la posibilidad de delegación por parte del alcalde se reduce -prácticamente- a las vice alcaldías, ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Código Municipal, estos funcionarios tiene idéntica naturaleza que el alcalde Municipal.” De lo anteriormente es claro que de conformidad con lo señalado en el artículo 17 inciso b) del Código Municipal y los artículos 89 y 90 de la Ley General de la Administración Pública, el Alcalde puede delegar en los vicealcaldes las funciones que le son establecidas por ley Ahora bien en relación al caso hipotético de la competencia de la alcaldía de designar a un sustituto en el disfrute de su descanso remunerado anual, debemos recordar que la figura de la delegación es distinta a la de la sustitución como ya se señaló en los apartados anteriores Cuando el alcalde municipal se ausenta de manera definitiva o temporal como lo sería el disfrute del descanso anual, los vicealcaldes entran a sustituir al alcalde según el orden establecido en el numeral 14 del Código Municipal, de manera que dicha sustitución es automática Al respecto, este órgano Asesor ha señalado en el Dictamen C-117-2011 del 31 de mayo del 2011, lo siguiente “Corolario de expuesto, tenemos que las suplencias que realizan los vicealcaldes, durante las ausencias del Ejecutivo Municipal, no constituyen una delegación de competencias, sino una sustitución de las mismas que se produce de forma automática, ante el cumplimiento del requisito exigido por la norma –ausencia del Alcalde- ,y por ende, no requieren de publicación en el Diario Oficial la Gaceta.” En razón de lo expuesto, es claro que ante la ausencia del Alcalde a los vicealcaldes no se les delegan funciones, sino que éstos entran en sustitución de pleno derecho del alcalde, según el orden establecido en el Código Municipal Cuando el Alcalde Municipal se va ausentar debe informar al Concejo Municipal sobre la designación del vicealcalde que lo va a sustituir en su ausencia, cabe señalar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Elecciones ya ha señalado que aunque la designación del vicealcalde que va a sustituir al alcalde en su ausencia no requiere aprobación por parte del Concejo Municipal, la sustitución si debe ser comunicada al Concejo Municipal para efectos de agilizar y facilitar el trabajo entre el vicealcalde y el Consejo Municipal APROBARLA Al amparo de lo dispuesto en los artículos 14 y 20 del Código Municipal el vicealcalde primero realizará las funciones administrativas y operativas que el alcalde titular le asigne y le sustituirá de pleno derecho en sus ausencias temporales o definitivas Importa resaltar que en el caso de las ausencias definitivas, la sustitución comporta - para el alcalde propietario que ostenta el cargo- la cancelación de sus credenciales y la inmediata cesación de su ejercicio, de modo tal que la aplicación de tal medida debe obedecer a motivos expresamente formulados por la ley y debe estar precedida del procedimiento dispuesto para tal fin en los artículos 253 y siguientes del Código Electoral, cuyo trámite es resorte exclusivo de la Jurisdicción Electoral que ejerce este Tribunal, único órgano con potestad para suprimir la credencial respectiva y nombrar, en su lugar, al vicealcalde primero En el caso de ausencias temporales tramitadas directa y voluntariamente por el mismo alcalde, la designación del vicealcalde primero -en su lugar- no comporta gravamen alguno que deba ser tutelado por lo que no requiere aprobación ulterior por parte del concejo municipal u otro, salvo el trámite administrativo usual que para efectos remuneratorios demande a lo interno de la corporación municipal. Desde luego, tal sustitución temporal deberá ser informada al concejo municipal respectivo para efectos de facilitar, agilizar y garantizar la dinámica de trabajo entre la alcaldía y ese órgano colegiado. (Resolución Nº 8652-E8-2012.- TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las nueve horas quince minutos del diecisiete de diciembre de dos mil doce.) En el caso que el alcalde no pueda o no hizo la designación del vicealcalde que lo va a sustituir, el Tribunal Supremo de Elecciones ha señalado en su jurisprudencia que le corresponde al Concejo Municipal hacer la designación del vicealcalde que va a suplir al alcalde siguiendo el orden establecido por el numeral 14 del Código Municipal, esto con el fin de evitar que el ente municipal quede sin autoridad y no sean amenazados los intereses de los vecinos del cantón “(...) Sobre la omisión o imposibilidad en el Alcalde Propietario para designar su suplencia: En caso de que el Alcalde Propietario no pueda o no hiciere la designación para suplir sus ausencias, será el Concejo Municipal quien lo acuerde, respetando para ello el orden de designación de los alcaldes suplentes” “(...) si el Alcalde Propietario no designa a ninguno de los alcaldes suplentes para que le sustituya, la vacante propiciada forzosamente debe ser suplida mediante el llamado, por parte del Concejo Municipal, del Alcalde Suplente según su orden de elección El artículo 17 del Código Municipal, ley n.° 7794 del 30 de abril de 1998, referido a las atribuciones y obligaciones del Alcalde Municipal, señala “ARTÍCULO 17.- Corresponden al alcalde municipal las siguientes atribuciones y obligaciones a) Ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales, vigilando la organización, el funcionamiento, la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en general b) Delegar las funciones encomendadas por esta ley, con base en los artículos 89 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública c) Asistir, con voz pero sin voto, a todas las sesiones del Concejo Municipal, asambleas, reuniones y demás actos que la municipalidad realice d) Sancionar y promulgar las resoluciones y los acuerdos aprobados por el Concejo Municipal y ejercer el veto, conforme a este código e) Presentar, al Concejo Municipal, antes de entrar en posesión de su cargo, un programa de gobierno basado en un diagnóstico de la realidad del cantón, y deberá ser difundido a las diferentes organizaciones y vecinos del cantón f) Rendir al Concejo Municipal, semestralmente, un informe de los egresos que autorice, según lo dispuesto en el inciso f) de este artículo g) Rendir cuentas a los vecinos del cantón, mediante un informe de labores ante el Concejo Municipal, para ser discutido y aprobado en la primera quincena de marzo de cada año h) Autorizar los egresos de la municipalidad, conforme al inciso e) del artículo 13 de este código i) Presentar los proyectos de presupuesto, ordinario y extraordinario, de la municipalidad, en forma coherente con el Plan de desarrollo municipal, ante el Concejo Municipal para su discusión y aprobación j) Proponer al Concejo la creación de plazas y servicios indispensables para el buen funcionamiento del gobierno municipal k) Nombrar, promover, remover al personal de la municipalidad, así como concederle licencias e imponerle sanciones; todo de acuerdo con este código y los reglamentos respectivos. Las mismas atribuciones tendrá sobre el personal de confianza a su cargo l) Vigilar el desarrollo correcto de la política adoptada por la municipalidad, el logro de los fines propuestos en su programa de gobierno y la correcta ejecución de los presupuestos municipales m) Convocar al Concejo a sesiones extraordinarias o cuando se lo solicite, con veinticuatro horas de anticipación, por lo menos la tercera parte de los regidores propietarios n) Ostentar la representación legal de la municipalidad, con las facultades que le otorguen la presente ley y el Concejo Municipal ñ) Cumplir las demás atribuciones y obligaciones que le correspondan, conforme a este código, los reglamentos municipales y demás disposiciones legales pertinentes.” La sola lectura del citado numeral muestra la necesidad insoslayable de garantizar la continuidad del Alcalde Municipal, sea mediante el ejercicio interrumpido del titular o mediante al llamado al ejercicio de uno de los alcaldes suplentes. Lo contrario propicia una municipalidad acéfala, un vacío de autoridad inconcebible que amenaza grave e injustificadamente los intereses de los vecinos del cantón correspondiente.” (lo subrayado no corresponde al original) Precisamente, como corolario de lo expuesto, en resolución de reciente data este Tribunal reafirmo la jurisprudencia reseñada al advertir “Según es doctrina jurisprudencial desde la resolución supracitada [resolución n.º 172- E-2004], ante ausencia del Alcalde Propietario, no resulta impropio sino más imperativo que el Concejo Municipal designe al Alcalde Suplente por su orden de elección cuando el Alcalde Propietario no lo haya dispuesto oportunamente, ya que de esta forma se evita propiciar un vacío de autoridad que pueda comprometer los intereses municipales.” (resolución n.º 2765-E-2004 de las 9:45 horas del 25 de ELECCIONES. San José, a las catorce horas con quince minutos del veintiocho de octubre del dos mil cuatro) En razón de lo expuesto es criterio de este órgano Asesor que si el Alcalde se ausenta y no realiza la designación del Vicealcalde que lo va a sustituir, no se violenta el principio de probidad del artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, toda vez que en primer término, con el actuar del Alcalde no se estaría ante un conflicto de intereses, y en segundo término, la actuación del alcalde es subsanada por el Consejo Municipal el cual debe de forma imperativa designar al vicealcalde que va a suplir al alcalde en su ausencia Consulta N° 2: Antes, la Alcaldía Municipal debía designar a uno de los Alcaldes suplentes según su discrecionalidad, por medio escrito mediante una resolución municipal? Esta gestión debió ser en forma imperativa o facultativa? De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Elecciones la designación de cuál de los dos alcaldes suplentes iba a sustituir al alcalde titular en su ausencia, la hacía el propio alcalde municipal de manera discrecional, por lo que es criterio de este órgano asesor que dicha designación no requería de un acto formal de investidura como la resolución municipal “Como regla de principio, es al propio Alcalde al que le corresponde decidir cuál de los dos alcaldes suplentes le sustituye, gozando de plena discrecionalidad a la hora de hacer tal designación (…) En caso de que el Alcalde Propietario no pueda o no hiciere la designación para suplir sus ausencias, será el Concejo Municipal quien lo acuerde, respetando para ello el orden de designación de los alcaldes suplentes”. (Resolución N° 172-E-2004.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las nueve horas quince minutos del veintiuno de enero de dos mil cuatro) Bajo esta misma línea de pensamiento, es criterio de esta Procuraduría General que la designación de los alcaldes suplentes ante la ausencia del Alcalde es una gestión de carácter imperativo ya que es dado por ley, y de conformidad con el artículo 11 de la Ley General de la Administración pública y el artículo 11 de la Constitución Política, todos los servidores públicos deben actuar conforme al principio de legalidad Consulta N°3: Antes, le competía al Concejo Municipal designar formalmente al sustituto de la Alcaldía Municipal, en el disfrute aún por 1 día de descanso remunerado anual, cuando el titular no lo hiciere? Como se indicó líneas atrás, desde el año 2004 la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Elecciones señalo que: “En caso de que el Alcalde Propietario no pueda o no hiciere la designación para suplir sus ausencias, será el Concejo Municipal quien lo acuerde, respetando para ello el orden de designación de los alcaldes suplentes”. (Resolución N° 172-E-2004.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las nueve horas quince minutos del veintiuno de enero de dos mil cuatro) En razón de lo anterior es criterio de este Órgano Asesor que en el caso de que el alcalde titular no realizó la designación del alcalde suplente que lo iba a sustituir en su ausencia, debía el Concejo Municipal realizar dicha designación siguiendo el orden de denominación Consulta N° 4: Antes. Proporcionar un mayor alcance del Artículo 3 del Ley Contra La Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública N° 8422, Sí dicho funcionario público a pesar de estar obligado a delegar sus funciones no lo hiciere, podría afirmarse que el funcionario no orientó su gestión a la satisfacción del interés público? Y en cuanto al órgano Colegiado, podría decirse lo mismo? Antes de la reforma del artículo 14 del Código Municipal efectuada por la Ley 8611 del 22 de noviembre del 2007 y reiterada por ley N° 8765 del 19 de agosto de 2009, dicho artículo regulaba la existencia de dos alcaldes suplentes, quienes eran los llamados a sustituir al Alcalde Municipal en sus ausencias temporales y definitivas. Señalaba el artículo 14 antes de la reforma, lo siguiente ARTÍCULO 14. - Denomínase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política. Existirán dos alcaldes suplentes, quienes sustituirán al Alcalde Municipal en sus ausencias temporales y definitivas, además de cumplir las otras funciones asignadas en este código.” Sobre la función de los alcaldes suplentes, este Órgano Asesor mediante dictamen C- 178-2002 del 8 de julio del 2002 señaló “(...) queda claro que la función de los alcaldes suplentes, es suplir las ausencias temporales y definitivas del alcalde propietario. Empero, la norma introduce cierta confusión cuando habla de que deben " cumplir las otras funciones asignadas en este código". Ante tal situación, debemos verificar si los alcaldes suplentes tienen otras funciones en el código además de suplir las ausencias del alcalde propietario o; por el contrario, estamos frente a una afirmación sin sentido, una frase suelta, que se le fue al legislador a la hora de redactar y aprobar el precepto legal que estamos comentado Así las cosas, el camino obligado, en este asunto, es transitar por cada una de las normas del código para determinar si existen o no otras funciones asignadas a los alcaldes suplentes Después de un análisis exhaustivo del Código Municipal, se puede afirmar, con un alto grado de certeza, que, además del artículo 14, sólo en dos ocasiones ese cuerpo normativo se ocupa de los alcaldes suplentes: en el artículo 19, donde se refiere a su destitución y renuncia y en el numeral 167, donde se les inhabilita para integrar los comités cantonales de deportes. Por ninguna parte del código aparecen otras funciones asignadas a los alcaldes suplentes, por lo que se puede afirmar que estamos en presencia de un uso inadecuado de la técnica legislativa y, por ende, de esa afirmación no se puede derivar ninguna consecuencia jurídica, muchos menos asignarle a los alcaldes suplentes funciones que el ordenamiento jurídico no les da Revisando los antecedentes legislativos del Código Municipal, expediente legislativo n.° 12.426, encontramos que, en el proyecto de ley de Código Municipal que presentó el Diputado Jiménez Succar, en el numeral 47, se hablaba de un vicealcalde, cuya función era sustituir al alcalde en sus ausencias temporales o definitivas. (Véase el folio n.° 25 del citado expediente legislativo). En el texto sustitutivo que presentó ese mismo legislador, en su artículo 16, se señalaba que habría un alcalde municipal suplente, quien sustituiría al propietario en sus ausencias temporales y definitivas, además ejercería las otras funciones que le asignará el código. ( Véase el folio 321 del expediente legislativo n.° 12.426). Esta redacción se mantuvo en el dictamen unánime afirmativo que rindió la Comisión Especial de Descentralización del Estado y Fortalecimientos de los Gobiernos Locales al Plenario Legislativo. (Véase el folio n.° 673 del expediente legislativo n.° 12.426). El Tribunal Supremo de Elecciones se opuso a la redacción del artículo 16 y propuso la idea de los dos alcaldes suplentes, en la carta fechada el 21 de abril de 1998, dirigida al entonces presidente de la comisión especial, Diputado Jiménez Succar, debido a que si el alcalde propietario y suplente eran destituidos o renunciaban, se debían convocar a elecciones en el cantón respectivo en un plazo no mayor de tres meses, y el nombramiento del nuevo funcionario sería por el período respectivo. "La preparación de unas elecciones, aún cuando sea a nivel cantonal, merece de especial atención y cuidado, pues lleva aparejada una serie de aspectos (…), razón por la cual es imposible tener a punto, en forma responsable y seria, máxime cuando ello depende de una eventualidad, como es una destitución o renuncia del propietario y suplente, de ahí que consideramos que lo más recomendable es que se elija un Alcalde propietario y dos suplentes, ya que de esta manera se minimizaría, no sólo la eventualidad de convocar a nuevas elecciones, sino la de recargar estas funciones en el Presidente del Concejo Municipal." (Véase el folio n.° 767 del citado expediente legislativo). El Diputado Jiménez Succar presentó la moción acogiendo la propuesta del Tribunal Supremo de Elecciones, la cual fue aprobada por la comisión especial el 22 de abril de 1998, incluyéndose en el dictamen unánime afirmativo que nuevamente rindió ese órgano parlamentario al Plenario. ( Véanse los folios 785 y 825 del expediente legislativo n.° 12.426). De lo anterior, parece desprenderse que el legislador nunca tuvo la intención de asignarle a los alcaldes suplentes funciones permanentes; la frase que provoca cierta confusión, se arrastró por error en los textos subsiguientes de Código Municipal que se propusieron en la comisión especial. Por ese motivo, como se indicó supra, de ella no puede derivarse ninguna consecuencia jurídica, ya que a esos funcionarios el Código Municipal no les asigna otras funciones adicionales a la expresada en el numeral 14 Precisado lo anterior, no cabe la menor duda, que los alcaldes suplentes están llamados a cumplir una función muy específica: suplir al alcalde titular en sus ausencias temporales o definitivas. Ergo, no pueden desempeñar ninguna otra función en la corporación municipal por la sencilla razón de que el ordenamiento jurídico no se la asigna, de donde se desprende claramente que los alcaldes suplentes no son funcionarios permanentes.” Lo señalado por esta Procuraduría General fue confirmado por el Tribunal Electoral, mediante resolución N° 2061-E-2002 de las nueve horas treinta y cinco minutos del doce de noviembre del 2002, reiterando la conclusión dada por este Órgano Asesor al señalar que “Los alcaldes suplentes no tienen funciones adicionales a la asignada en el numeral 14 del Código Municipal, por consiguiente, no son funcionarios públicos permanentes de las corporaciones municipales; su única función se limita a sustituir al alcalde titular en sus ausencias temporales o definitivas” En razón de lo expuesto, es claro que los alcaldes suplentes eran los llamados a sustituir al alcalde municipal ante su ausencia, designación que de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Elecciones, el alcalde hacía de manera discrecional “Como regla de principio, es al propio Alcalde al que le corresponde decidir cuál de los dos alcaldes suplentes le sustituye, gozando de plena discrecionalidad a la hora de hacer tal designación (…) En caso de que el Alcalde Propietario no pueda o no hiciere la designación para suplir sus ausencias, será el Concejo Municipal quien lo acuerde, respetando para ello el orden de designación de los alcaldes suplentes”. (Resolución N° 172-E-2004.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las nueve horas quince minutos del veintiuno de enero de dos mil cuatro) De lo anteriormente señalado, es claro que el alcalde municipal tenía la potestad de preferir a cuál de los dos alcaldes suplentes elegía para que lo sustituyera en su ausencia, no obstante, en el caso que el alcalde no hubiese realizado en tiempo tal designación o no pudo hacerlo por alguna causal de impedimento, excusa o recusación, le correspondía al igual como corresponde actualmente con la figura de los vicealcaldes, elegir al Concejo Municipal siguiendo el orden de la elección, es decir, debía designar al Primer Alcalde Suplente, y solo si este no puede sustituirlo se debía asignar al Segundo Alcalde Suplente, situación que considera este órgano Asesor no necesariamente violentaba el principio de probidad señalado en el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito Consulta N° 5: Actualmente, el titular deberá designar al Vicealcalde como Alcalde Municipal, por medio escrito mediante una resolución municipal? Deberá ser publicada esta designación, en la Gaceta? Todas estas gestiones deberán ser ejecutadas en forma imperativa o facultativa? El artículo 14 del Código Municipal establece la existencia de dos Vicealcaldes, elegidos popularmente, los cuales cuentan con una competencia común que es sustituir al Alcalde en sus ausencias temporales y definitivas. Señala la norma en comentario, lo siguiente Artículo 14.- “Denomínase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política Existirán dos vicealcaldes municipales: un(a) vicealcalde primero y un(a) vicealcalde segundo. El (la) vicealcalde primero realizará las funciones administrativas y operativas que el alcalde titular le asigne; además, sustituirá, de pleno derecho, al alcalde municipal en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución En los casos en que el o la vicealcalde primero no pueda sustituir al alcalde, en sus ausencias temporales y definitivas, el o la vicealcalde segundo sustituirá al alcalde, de pleno derecho, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución En los concejos municipales de distrito, el funcionario ejecutivo indicado en el artículo 7 de la Ley N.° 8173, es el intendente distrital quien tendrá las mismas facultades que el alcalde municipal. Además, existirá un(a) viceintendente distrital, quien realizará las funciones administrativas y operativas que le asigne el o la intendente titular; también sustituirá, de pleno derecho, al intendente distrital en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución Todos los cargos de elección popular a nivel municipal que contemple el ordenamiento jurídico serán elegidos popularmente, por medio de elecciones generales que se realizarán el primer domingo de febrero, dos años después de las elecciones nacionales en que se elija a las personas que ocuparán la Presidencia y las Vicepresidencias de la República y a quienes integrarán la Asamblea Legislativa Tomarán posesión de sus cargos el día 1º de mayo del mismo año de su elección, por un período de cuatro años, y podrán ser reelegidos.” (Así reformado por el artículo 310 aparte a) del Código Electoral, Ley N° 8765 del 19 de agosto de 2009) De lo anteriormente expuesto, es claro que ante la ausencia del alcalde, la sustitución que realizan los vicealcaldes debe ser según el orden establecido en el numeral 14 anteriormente transcrito, de manera que dicha sustitución es automática, no requiere de un acto formal de investidura ni debe ser publicado en el Diario oficial La Gaceta Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado en el Dictamen C-117-2011 del 31 de mayo del 2011, lo siguiente “Corolario de expuesto, tenemos que las suplencias que realizan los vicealcaldes, durante las ausencias del Ejecutivo Municipal, no constituyen una delegación de competencias, sino una sustitución de las mismas que se produce de forma automática, ante el cumplimiento del requisito exigido por la norma –ausencia del Alcalde- ,y por ende, no requieren de publicación en el Diario Oficial la Gaceta.” Por otra parte, es criterio de esta Procuraduría General que la designación del vicealcalde ante la ausencia del Alcalde, ya sea por parte del alcalde o por el Concejo Municipal, es una gestión de carácter imperativo ya que es dado por ley y de conformidad con el artículo 11 de la Ley General de la Administración pública y el artículo 11 de la Constitución Política, todos los servidores públicos deben actuar conforme al principio de legalidad Consulta N° 6: Actualmente, el titular deberá designar al Vicealcalde como Alcalde Municipal para tomar su lugar en el Concejo Municipal, sin que exista una ausencia temporal u ocasional (Disfrute de su descanso remunerado anual, permisos sin goce de salario, incapacidad por salud) justificada? El artículo 17 del Código Municipal enumera una serie de obligaciones y atribuciones propias de los alcaldes municipales, específicamente el inciso c) señala que el alcalde debe: “Asistir, con voz pero sin voto, a todas las sesiones del Concejo Municipal, asambleas, reuniones y demás actos que la municipalidad realice.” De lo anteriormente señalado es claro que alcalde municipal es el obligado a asistir por derecho propio con voz a las sesiones del Concejo, asambleas, reuniones y demás actos, sin embargo, si el Alcalde se ausenta de manera temporal o definitiva, de conformidad con el artículo 14 del Código Municipal, al vicealcalde primero le correspondería acudir a las sesiones del Concejo Municipal y demás actos, pero no como vicealcalde propiamente dicho, sino en sustitución de pleno derecho del Alcalde, ya que cuando éste sustituye al Alcalde en su ausencia lo hace con las mismas responsabilidades y competencias del Alcalde titular Sobre este punto, la jurisprudencia electoral, ha señalado “Sin ahondar en las figuras de la sustitución, la representación y la delegación, lleva razón el recurrido en el sentido de que la señora no puede asumir sus funciones mientras él se encuentre ejerciéndolas. Por tanto, cuando el alcalde indica que, para los casos en que no puede asistir a determinadas reuniones, se concreta a pedirle a algún funcionario o persona de su confianza que acuda a representarlo en determinado evento o reunión en que esté involucrada la Municipalidad, no se trata de la figura de la sustitución, ni de la figura de la delegación de funciones en los términos del artículo 17 inciso b) del Código Municipal, sino de la representación En otras palabras, el alcalde no se aparta de las funciones que legalmente tiene asignadas, como sí lo haría ante enfermedad, vacaciones, licencia concedida o supresión de su credencial, en donde si correspondería su sustitución. Precisamente el vicealcalde asume las labores del alcalde tratándose de una sustitución, como lo analizaba este Tribunal en la citada resolución n.° 1296-M-2011, al citar: "(...) se buscaba que al estar el vicealcalde primero inmerso en las actividades municipales pudiera asumir con responsabilidad las tareas que le fueran asignadas por el alcalde, así como los asuntos asumidos directamente por éste cuando le correspondiera sustituirlo" Bajo este concepto, la representación que acusa la interesada no es causa de amparo ya que, según lo señaló este Tribunal en la resolución n.° 1755-E8-2009 de las 14:15 horas del 23 de abril de 2009, las tareas de representación que encarga el alcalde permiten precisar tres aspectos esenciales: a) no se trata de la sustitución formal del alcalde y, por ende, de la representación legal de la Municipalidad; b) no está comprometido el desempeño del cargo de alcalde como funcionario de elección popular; c) la actividad a la que asiste la persona designada por el alcalde no reviste un carácter formal u oficial que requiera la toma de alguna decisión en punto al quehacer de la Corporación Municipal Además, el hecho de que otros funcionarios asistan a diversas reuniones o actividades en representación del alcalde no es un hecho que, en sí mismo, produzca la invisibilización del cargo que ostenta la vicealcaldesa primera, como si lo producen la indefinición de funciones o el encargo de tareas al vicealcalde segundo, que sustentan la estimación de este recurso. Lo anterior, siempre y cuando se entienda también que el alcalde se encuentra en funciones y que quien lo representa es un funcionario municipal.” (Resolución N.° 5446-E1-2012.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las nueve horas quince minutos del veinticuatro de julio de dos mil doce) Cabe señalar que el vicealcalde primero sólo puede suplir al Alcalde cuando éste se encuentre realmente ausente o imposibilitado de ejercer sus labores habituales, ya que si el Alcalde se encuentra ejerciendo sus funciones o competencias, es decir, no se encuentra ausente, excusado o inhibido para ejercer sus funciones, sino que solamente por ejemplo se encuentra atendiendo una diligencia fuera de la oficina y no puede asistir a la sesión del Concejo Municipal, no puede el vicealcalde primero suplir al Alcalde titular ya que habría una duplicidad o simultaneidad de funciones Sobre lo anterior, podemos citar el dictamen C-308-2011 del 8 de diciembre del 2011, el cual expresamente señala que “Empero, no resulta jurídicamente posible que el Alcalde estando en ejercicio de sus funciones, dentro del recinto municipal, decida enviar al primer Vicealcalde a las sesiones del Concejo Municipal, ya que este último, se encuentra facultado para tal conducta únicamente ante la ausencia temporal o definitiva del primero, la cual debe encontrarse debidamente justificada.” En razón de lo anteriormente expuesto, es criterio de éste Órgano Asesor que el vicealcalde primero solo puede asistir con derecho de voz a las sesiones del Concejo Municipal, reuniones, asambleas y demás actos, únicamente cuando esté cumpliendo con su función de sustituir de pleno derecho al Alcalde municipal ante su ausencia temporal o definitiva justificadas IV. Conclusiones De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República es del criterio que · Si el Alcalde se ausenta y no realiza la designación del Vicealcalde que lo va a sustituir, no se violenta el principio de probidad del artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, toda vez que en primer término, con el actuar del Alcalde no se estaría ante un conflicto de intereses, y en segundo término, la actuación del Alcalde es subsanada por el Concejo Municipal el cual debe de forma imperativa designar al vicealcalde que va a suplir al Alcalde en su ausencia · La designación de los alcaldes suplentes la hacía el Alcalde municipal de manera discrecional, por lo que dicha asignación no requería de un acto formal de investidura como la resolución municipal · La designación de los alcaldes suplentes (antes de la reforma del artículo 14 del Código Municipal) y la designación de los vicealcaldes (después de la reforma) ante la ausencia del Alcalde es una gestión de carácter imperativo ya que es dado por ley, y de conformidad con el artículo 11 de la Ley General de la Administración pública y el artículo 11 de la Constitución Política, todos los servidores públicos deben actuar conforme al principio de legalidad · Antes de la reforma del artículo 14 del Código Municipal efectuada por la Ley 8611 del 22 de noviembre del 2007 y reiterada por ley N° 8765 del 19 de agosto de 2009, el Alcalde municipal tenía la potestad de preferir a cuál de los dos alcaldes suplentes elegía para que lo sustituyera en su ausencia, no obstante, en el caso que el alcalde no hubiese realizado en tiempo tal designación o no pudo hacerlo por alguna causal de impedimento, excusa o recusación, le corresponde elegir al Concejo Municipal siguiendo el orden de la elección, situación que considera este órgano Asesor no necesariamente violentaba el principio de probidad señalado en el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el enriquecimiento Ilícito · Ante la ausencia del alcalde, la sustitución que realizan los vicealcaldes debe ser según el orden establecido en el numeral 14 del Código Municipal de manera que dicha sustitución es automática, no requiere de un acto formal de investidura ni debe ser publicado en el Diario oficial La Gaceta · Que el vicealcalde primero solo puede asistir con derecho de voz a las sesiones del Concejo Municipal, reuniones, asambleas y demás actos, únicamente cuando esté cumpliendo con su función de sustituir de pleno derecho al alcalde municipal ante su ausencia temporal o definitiva justificadas Cordialmente, Berta Marín González Procuradora Adjunta 5. Delegación de Firma Señor Edgar Ayales Esna Ministro Ministerio de Hacienda Estimado señor Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio DM-503-2011 de 14 de abril de 2011. Se lamenta la demora en la respuesta En dicho memorial, se nos consulta sobre la procedencia de que los diferentes Directores Generales del Ministerio de Hacienda, responsables de los respectivos programas presupuestarios de esa Cartera, deleguen la firma de los documentos de ejecución presupuestaria en los denominados Gestores Administrativos y Financieros En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, se ha adjuntado el criterio de la Dirección Jurídica DJMH-830-2011 de 14 de abril de 2011, el cual indica que efectivamente es procedente la delegación de firmas Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. En orden a la delegación de firma, y b. En orden a la delegación de firma de los documentos de ejecución presupuestaria El instituto de la delegación de firma se encuentra incorporado en la Ley General de la Administración Pública, específicamente en su artículo 92 “Artículo 92.-Se podrá delegar la firma de resoluciones, en cuyo caso el delegante será el único responsable y el delegado no podrá resolver, limitándose a firmar lo resuelto por aquél.” La jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo se ha ocupado examinar el alcance del instituto de la delegación de firmas En este sentido, conviene subrayar los siguientes puntos Primero, ha sido evidente que el instituto de la delegación de firmas se diferencia sustancialmente de la llamada delegación de competencias. Se ha insistido en que aquel es una potestad de los órganos con competencias decisorias. Asimismo, se ha indicado que mediante la delegación de firmas no se transmite al delegado ninguna competencia ni atribución decisoria, sino solamente le encarga la realización del acto material de suscribir determinados actos sin que pueda resolver o decidir sobre el mismo. De hecho se ha dicho que la delegación de firmas no se trata de una verdadera delegación Al respecto, por su claridad, puede transcribir el dictamen C-171-1995 del 7 de agosto de 1995 “Por ende, y desde la perspectiva de la Ley General de la Administración Pública, es dable afirmar que la delegación de firmas en materia de resoluciones es una potestad atribuida a los órganos decisorios de la Administración que, sin embargo, se encuentra ubicada en un lugar de dicho cuerpo normativo que regula un fenómeno distinto cual es la transferencia de competencias. La similitud que existe entre la delegación en sentido estricto y la que entraña el acto material de suscribir un determinado acto radica, en nuestro criterio, únicamente en el hecho de que existe un acuerdo del titular para que se proceda en tal sentido, de tal suerte que encarga a un subordinado una actuación determinada. Pero, mientras que en la delegación de firmas se encarga la realización de una formalidad atinente al acto mediante el cual se materializa la resolución de un asunto, en la delegación stricto sensu lo que se acuerda es la transmisión de la potestad decisoria, con todas las consecuencias y limitaciones que se prescriben en los artículos 84 y siguientes.” Segundo, se ha señalado que la delegación de firma no releva al superior de sus competencias ni tampoco de su responsabilidad. La delegación de firma supone solamente la organización del cometido material de la firma. Luego, se ha indicado que la delegación de firma se hace in concreto en razón de la personalidad e identidad del delegado. Valga citar al respecto, la Opinión Jurídica OJ-50-1997 de 29 de setiembre de “Por el contrario, la delegación de firma no supone esta privación de competencia, sino solo una organización del cometido material de la firma, la cual en todo momento, y sin que sea necesario modificar la delegación, podrá derogar la autoridad superior. Es así como la autoridad superior podrá avocar un asunto particular y ordenar que tal asunto sea reservado a su propia firma La segunda diferencia en los efectos consiste en que la delegación de competencia es una delegación consentida de modo abstracto, de autoridad a autoridad. Por consiguiente, si el titular de una u otra competencia cambia, la delegación de competencia subsiste, hasta tanto no sea revocada Por el contrario, las delegaciones de firma se hacen in concreto, es decir, en razón de la personalidad, tanto del delegante como del delegado. Si, por tanto, se produce un cambio de identidad del delegante o del delegado, la delegación de firma cesa inmediatamente, a menos que una nueva delegación sea consentida por la nueva autoridad en beneficio del nuevo delegado.” Tercero, en el dictamen C-207-2007 de 25 de junio de 2007 se ha indicado que en el acto o resolución cuya firma se ha delegado, debe quedar constancia clara de que la decisión ha sido tomada por el órgano con la competencia decisoria “De acuerdo con lo expuesto, la firma de la resolución que plasme la decisión del Regulación General en orden a una fijación de tarifas determinada puede ser delegada en otro funcionario. Debe resultar claro, empero, que debe constar y ser clara la decisión del Regulador en orden a la fijación de que se trate y, por ende, de su contenido. Claridad que es tanto más necesaria cuanto que el Regulador es el único responsable por la emisión de ese acto regulador.” Cuarto, en el dictamen C-11-2008 de 17 de enero de 2008 se ha indicado que por tratarse la delegación de firmas de un acto in concreto, debe entenderse que sus efectos cesan si se opera un cambio de titular sea en el órgano delegante o delegado “La delegación de firmas que se haya acordado al interno de un órgano o institución cesará en sus efectos si se opera un cambio del titular –persona física-, sea el delegante o el delegado No se avala la tesis de que tal delegación pueda conceptualizarse como de “carácter funcional”, lo que la haría eficaz aún dándose los cambios de titular a que se refiere el anterior párrafo.” Finalmente, conviene citar el dictamen C-308-2000 de 13 de diciembre de 2000 que ha sintetizado las características más relevantes del instituto de la delegación de firma “A partir de lo expuesto tenemos lo siguiente 1. La delegación de firmas está expresamente regulada en el artículo 92 de la Ley General de la Administración Pública 2. Hay que distinguir las figuras de la delegación de competencias de la delegación de firmas 3. En la delegación de firmas no hay transferencia de competencias 4. No es necesario delegar en el inmediato inferior 5. Cuando se delega la firma, la responsabilidad sigue siendo del delegante 6. Si la delegación de firma es para uno o varios tipos de actos, el acuerdo debe ser publicado.” PRESUPUESTARIA Es indudable que la ejecución presupuestaria del Presupuesto de la República es una competencia del Ministerio de Hacienda. Esto conforme los numerales 185 y siguientes de la Constitución El numeral 47 de la Ley General de la Administración Pública habilita al Ministerio de Hacienda, en coordinación con la Contraloría General, para establecer los mecanismos necesarios a efectos de permitir una ejecución desconcentrada del presupuesto “ARTÍCULO 47.- Desconcentración de la ejecución Facúltase al Ministerio de Hacienda para definir, en coordinación con la Contraloría General de la República en lo correspondiente a sus competencias constitucionales, los mecanismos y la organización que propicien la desconcentración de la ejecución del presupuesto de la República y su adecuada evaluación, en procura de la agilidad necesaria de ese proceso, con apego a la legalidad y la técnica propias de esta materia En lo que se refiere a los entes y órganos incluidos en el inciso b) del artículo 1, el Ministerio de Hacienda podrá coordinar con los respectivos jerarcas lo que corresponda, a efecto de propiciar la adecuada desconcentración y evaluación de los presupuestos de estos entes.” Luego, entonces, y conforme lo que indica el Reglamento a la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos (RLAFPP), Decreto Ejecutivo N.° 32988 de 31 de enero de 2006, bajo el principio de desconcentración de la ejecución presupuestaria de la Administración Central, es responsabilidad de los órganos responsables de los programas presupuestarios, elaborar los documentos de ejecución presupuestaria cumpliendo las disposiciones normativas y técnicas establecidas por el Órgano Rector De otro lado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 54 RLAFPP los documentos de ejecución presupuestaria son los medios a través de los cuales se realiza el registro, control y aprobación de las operaciones contables que se realizan durante el proceso de ejecución presupuestaria “Artículo 54. —Registro, control y aprobación de la ejecución. El registro, control y aprobación de las operaciones contables que se realizan durante el proceso de ejecución presupuestaria, se hará por los medios electrónicos y documentos autorizados por el rector del Sistema de Administración Financiera y conforme a los Manuales de Procedimientos del Sistema Integrado de la Gestión de la Administración Financiera y la normativa legal vigente.” El numeral 56 RLAFPP ha previsto una tipología no taxativa de los documentos de ejecución presupuestaria “Artículo 56. —Documentos de ejecución presupuestaria. Sin perjuicio de otros que pueda llegar a definir la Dirección General de Presupuesto, mediante la normativa técnica respectiva, existirán los siguientes tipos de documentos de ejecución presupuestaria a) Solicitud de pedido: se utiliza para realizar una separación presupuestaria de fondos, permitiéndole al órgano ejecutor el desarrollo de procesos de contratación administrativa. Para efectos de la contabilidad presupuestaria, afecta el Solicitado b) Pedido: se utiliza para comprometer el pago con los proveedores de mercancías o servicios. Para efectos de la contabilidad presupuestaria, afecta el Comprometido c) Reserva de Recursos: permite separar fondos presupuestarios para la adquisición de bienes o servicios, o para el pago de obligaciones con terceros que no requieren formalizarse mediante un proceso de contratación administrativa. Para efectos de la contabilidad presupuestaria, afecta el Comprometido d) Factura: permite registrar la obligación de pago a un tercero por parte del Gobierno, por concepto de contraprestación de bienes, servicios u otras obligaciones. Así como, para el registro de giro de recursos correspondientes a subvenciones, transferencias y gastos por servicios personales. Para efectos de la contabilidad presupuestaria afecta el Devengado e) Pagos: Se utiliza para registrar la ejecución del pago. Para efectos de la contabilidad presupuestaria, afecta el Pagado f) Traslado de Recursos: se utiliza paró realizar ajustes contables a las partidas de presupuesto mediante Notas de Cargo y Notas de Abono que serán emitidos y registrados en el Sistema Integrado de Información de la Administración Financiera Las Notas de Cargo, además de los ajustes contables, se utilizarán para registrar los pagos por concepto de servicio de la deuda pública y transferencias de ejecución particular, como es el caso de los Certificados de Abono Tributario y los Certificados de Abono Forestal, previa existencia de la Reserva de Recursos respectiva. Para efectos de la contabilidad presupuestaria, afecta el Devengado y el Pagado.” Es evidente, entonces, que la suscripción de estos documentos de ejecución presupuestaria implica una manifestación de voluntad de la Administración en orden a la realización del Presupuesto de la República. Ergo, es claro que la suscripción de los documentos de ejecución presupuestaria implica el ejercicio de las competencias de ejecución presupuestaria. Así se ha entendido claramente en el Manual de procedimientos de la ejecución presupuestaria del gasto, de forma desconcentrada en el Gobierno Central, elaborado por el Ministerio de Hacienda Por ejemplo, de acuerdo con el Manual, una solicitud de pedido implica una decisión en orden a la adquisición de bienes y servicios y luego, la determinación de la subpartida presupuestaria que se utilizaría a tal efecto Luego, el mismo Manual señala que los Acuerdos de Pago implican la ordenación del pago por parte de la administración a efecto de cancelar las obligaciones contraídas con terceros por diferentes conceptos Sin embargo, también es evidente que conforme el artículo 92 de la Ley General de la Administración Pública es válido que el órgano competente pueda delegar en un subordinado la firma de dichos documentos de ejecución. Por supuesto, debe entenderse que esta delegación no implica un traslado al inferior de las competencias de ejecución presupuestaria, pues conforme el instituto de la delegación de firma, la responsabilidad por los actos de ejecución permanecería retenida por el órgano con la competencia decisora Valga decir que esta tema ya habría sido examinado también por la Contraloría General de la República en su oficio N° 8016-2003 de 16 de julio de 2003 – criterio emitido en respuesta a una consulta planteada por el Ministerio de Hacienda -. Por su interés, se transcribe lo señalado en su momento por la Contraloría “De lo expuesto, se puede concluye: Primero, pese a lo que expone el Área de Servicios Gubernamentales, comprendemos que no se está dando una delegación “irrestricta”, sino una designación, seria y responsable, en ciertos funcionarios públicos ampliamente calificados para firmar tan importantes documentos. Segundo, así como el competente debe tener registrada su firma, los posibles delegados deben sufrir igual suerte. Tercero, el jefe sigue siendo el responsable de la competencia por lo que siempre dará cuenta y será responsable, ante la autoridad de que se trate. Por ende, el régimen de control interno, tan importante para este órgano contralor, no se ve disminuido. Cuarto, el asunto de la idoneidad del jefe no tiene relación con la delegación del acto material “firma”; por ello, compartimos que por la especial preparación del jefe, su competencia de valoración de pertinencia no puede ser delegada, pero eso es diferente a aceptar que el acto material de firmar sí pueda delegarse. Así, no se puede delegar la competencia sustancial del funcionario, por así disponerlo el párrafo tercero del artículo 89 de la Ley General de la Administración Pública, y la misma norma 55 del RAFPP Por lo tanto, 1) Los documentos de ejecución presupuestaria deben estar firmados por el responsable de la unidad financiera y el jefe de programa, subprograma o proyecto, según el caso; estas firmas deben estar en un registro debidamente levantado 2) Sí es posible delegar el acto material de firmar por parte de los jefes de programa, subprograma o proyecto; no así, la competencia de establecer la pertinencia de aprobar, de previo, el documento de que se trate 3) Delegando solo la firma, la responsabilidad por el acto aprobatorio acordado y firmado, recae siempre en el titular de la competencia 4) La firma del delegado debe registrarse igualmente.” Así las cosas, es válido que se delegue la firma de los documentos de ejecución en los funcionarios que se desempeñan como Gestores Administrativos y Financieros en cada dependencia del Ministerio No obstante, deben hacerse dos acotaciones de la mayor importancia Primero, conforme lo expuesto, es claro que no es procedente una delegación de firma “in abstracto” o “funcional” a favor de los Gestores Administrativos y Financieros Debe insistirse en que la delegación de firma es un acto que se realiza “in concreto”, es decir a favor de determinados funcionarios y que cesa naturalmente cuando el funcionario delegado cesa en su cargo Segundo, es claro que en los documentos de ejecución presupuestaria debe quedar constancia de que el Gestor firma por delegación, y que la decisión ha sido tomada por el órgano con la competencia decisora III. CONCLUSION Con fundamento en lo expuesto, se concluye que conforme el numeral 92 de la Ley General de la Administración Pública, y en los términos de este dictamen, los Directores Generales del Ministerio de Hacienda, responsables de los respectivos programas presupuestarios de esa Cartera, tienen la posibilidad de delegar la firma de los documentos de ejecución presupuestaria en los denominados Gestores Administrativos y Financieros Atentamente, Jorge Andrés Oviedo Álvarez Procurador Adjunto ADVERTENCIA: El Centro de Información Jurídica en Línea (CIJUL en Línea) está inscrito en la Universidad de Costa Rica como un proyecto de acción social, cuya actividad es de extensión docente y en esta línea de trabajo responde a las consultas que hacen sus usuarios elaborando informes de investigación que son recopilaciones de información jurisprudencial, normativa y doctrinal, cuyas citas bibliográficas se encuentran al final de cada documento. Los textos transcritos son responsabilidad de sus autores y no necesariamente reflejan el pensamiento del Centro. CIJUL en Línea, dentro del marco normativo de los usos según el artículo 9 inciso 2 del Convenio de Berna, realiza citas de obras jurídicas de acuerdo con el artículo 70 de la Ley N° 6683 (Ley de Derechos de Autor y Conexos); reproduce libremente las constituciones, leyes, decretos y demás actos públicos de conformidad con el artículo 75 de la Ley N° 6683. Para tener acceso a los servicios que brinda el CIJUL en Línea, el usuario(a) declara expresamente que conoce y acepta las restricciones existentes sobre el uso de las obras ofrecidas por el CIJUL en Línea, para lo cual se compromete a citar el nombre del autor, el título de la obra y la fuente original y la digital completa, en caso de utilizar el material indicado ASAMBLEA LEGISLATIVA. Ley 6227 del dos de mayo de 1978. Ley General de la Administración Pública. Versión de la norma 13 de 13 del 23/07/2012. Publicada en Colección de leyes y decretos Año: 1978. Semestre: 1. Tomo: 4. Página: 1403 JINESTA LOBO, Ernesto. (2009). Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Parte General 2ª Edición ampliada y corregida. Editorial Jurídica Continental. San José, Costa Rica. Pp 456- ROJAS FRANCO, Enrique. (2013). Comentarios a la Ley General de la Administración Pública Libro I: Del Régimen Jurídico. Asociación e Instituto Iberoamericano de Derecho Público y Administrativo. San José, Costa Rica. Pp 278-280 ROJAS FRANCO, Enrique. (2013). Comentarios a la Ley General de la Administración Pública Libro I: Del Régimen Jurídico. Op cit supra nota 3. Pp 281 ROJAS FRANCO, Enrique. (2013). Comentarios a la Ley General de la Administración Pública Libro I: Del Régimen Jurídico. Op cit supra nota 3. Pp 282 ROJAS FRANCO, Enrique. (2013). Comentarios a la Ley General de la Administración Pública Libro I: Del Régimen Jurídico. Asociación e Instituto Iberoamericano de Derecho Público y Administrativo. San José, Costa Rica. Pp 283-287 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA. Sentencia 89 de las once horas con treinta minutos del ocho de diciembre de dos mil catorce. Expediente: 11-006191- 1027-CA dieciséis horas con veintiséis minutos del veintiocho de febrero de dos mil once. Expediente 04-000166-0163-CA TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEXTA. Sentencia 33 de las dieciséis horas del veintiuno de febrero de dos mil trece. Expediente: 12-000131-1027-CA SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia 1508 de las diez horas con veinticuatro minutos del once de noviembre de dos mil diez. Expediente: 07-001302-0166-LA horas con cuarenta y nueve minutos del dieciséis de febrero de dos mil cinco. Expediente: 05- 001372-0007-CO catorce horas del veintiuno de julio de dos mil seis. Expediente: 89-003502-0178-CA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dictamen 8 del diecinueve de enero de dos mil diecisiete PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dictamen 20 del veintinueve de enero de dos mil dieciséis PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dictamen 48 del dos de marzo de dos mil dieciséis PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dictamen 311 del veintinueve de septiembre de dos mil catorce PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dictamen 61 del dieciocho de abril de dos mil trece