VENDER BIENES Y SERVICIOS Rama del Derecho: Derecho Administrativo. Descriptor: Administración Pública Palabras Claves: Universidad Estatal, Fundación, Venta de Bienes y Servicios, Artículos 93, 94 y 95 de la Ley Promoción Desarrollo Científico y Tecnológico y Creación del MICYT Fuentes de Información: Normativa y Jurisprudencia. Fecha: 10/04/2018 Contenido Facultad de las Universidades Estatales de Vender Bienes y Servicios ligados a los Proyectos de Investigación, Desarrollo Tecnológico, Universidades Públicas: Alcances y Límites de la Potestad de Vender 1. Sobre la Facultad de Vender Bienes y Servicios de las Universidades 2. Cumplimiento de Requisitos de las Fundaciones Creadas por la 1. Objeto de la Ley de Desarrollo Científico y Tecnológico en cuanto a las 2. Posibilidad de que las Universidades Estatales Creen o utilicen RESUMEN El presente informe de investigación recopila información sobre la Facultad de las Universidades Estatales para Vender Bienes y Servicios, considerando para ello los supuestos normativos de los artículos 93, 94 y 95 de la Ley para la Promoción Desarrollo Científico y Tecnológico y Creación del MICYT (Ministerio de Ciencia y Tecnología y el criterio externado por el Tribunal Contencioso Administrativo, la Procuraduría General de la República y la Contraloría General de la República NORMATIVA Facultad de las Universidades Estatales de Vender Bienes y Servicios ligados a los Proyectos de Investigación, Desarrollo Tecnológico, Consultorías y Cursos Especiales Ciencia y Tecnología)]i Artículo 93. Para todos los efectos legales se establecen, con carácter de "actividad ordinaria", la investigación y la prestación de servicios en ciencia y tecnología, a cargo de las entidades públicas, incluyendo las instituciones de educación superior universitaria estatal Estas entidades, a su vez, podrán vender servicios técnicos y de transferencia de tecnología a terceros. Para ambos efectos, las instituciones podrán utilizar los procedimientos de contratación directa que establece la Ley de la Administración Financiera de la República Artículo 94. Las instituciones de educación superior universitaria estatal quedan habilitadas y autorizadas para la venta de bienes y servicios ligados a los proyectos de investigación, desarrollo tecnológico, consultorías y cursos especiales Para mejorar y agilizar la venta de bienes y servicios, dichas instituciones también quedan habilitadas y autorizadas para crear fundaciones y empresas auxiliares Artículo 95. Se deberá establecer un procedimiento para que los recursos recaudados por venta de servicios sean trasladados en forma ágil y efectiva a los propios entes de investigación que los generaron, con el propósito de asegurar la disponibilidad oportuna de estos fondos y la continuidad de las actividades científicas y tecnológicas Cuando se trate de la venta de servicios en los centros universitarios, los fondos se invertirán según el criterio de las autoridades universitarias, sin detrimento alguno de la autonomía que los caracteriza JURISPRUDENCIA Universidades Públicas: Alcances y Límites de la Potestad de Vender Bienes y Servicios Voto de mayoría ALCANCES DE SU CAPACIDAD JURIDICA: Las Universidades Estatales se rigen por el ordinal 84 constitucional, gozando de una autonomía especial completa para darse su organización y gobierno propios, así como de plena capacidad jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones, dentro de los límites establecidos por la Constitución Política y las leyes especiales que reglamentan su organización y funcionamiento. De este modo es claro, que de acuerdo a dicha plena capacidad jurídica, las universidades estatales gozan de capacidad de imputación de efectos jurídicos, en razón de lo cual están en plena potestad de vender bienes o servicios con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines públicos encomendados a nivel constitucional y legal, tal y como se desprende del ordinal primero de la Ley General de la Administración Pública, en que se ratifica la capacidad de derecho público y privado que ostentan los entes integrantes de la Administración Pública. De conformidad con lo dispuesto, el fin que debe orientar el ejercicio de la actividad comercial por parte de tales entidades de educación superior ha de ser no el lucro en sí mismo, sino la obtención de ingresos con el objeto de poder coadyuvar al cumplimiento de su función pública, tal y como lo expusiera la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en el voto número 6412-96 de las 15:18 horas del 26 de noviembre de 1996 y la Sección Séptima del Tribunal Contencioso Administrativo, en el voto número 60-2009, de las 16:25 horas del 29 de mayo del 2009. En relación a este tema, es preciso señalar que las competencias públicas a las que se debe de orientar los derechos y obligaciones que se contraigan, lo determinó la Sala Constitucional en el voto 1313-93 de las 13:54 horas del 26 de marzo de 1993, exponiendo que "la Universidad no es una simple institución de enseñanza (la enseñanza ya fue definida como libertad fundamental en nuestro voto número 3559-92), pues a ella corresponde la función compleja, integrante de su naturaleza, de realizar y profundizar la investigación científica, cultivar las artes y las letras en su máxima expresión, analizar y criticar, con objetividad, conocimiento y racionalidad elevados, la realidad social, cultural, política y económica de su pueblo y el mundo, proponer soluciones a los grandes problemas y por ello en el caso de los países subdesarrollados, o poco desarrollados, como el nuestro, servir de impulsora a ideas y acciones para alcanzar el desarrollo en todos los niveles (espiritual, científico y material), contribuyendo con esa labor a la realización efectiva de los valores fundamentales de la identidad costarricense, que pueden resumirse, según se dijo en el voto que se acaba de citar, en los de la democracia, el Estado Social de Derecho, la dignidad esencial del ser humano y el "sistema de libertad", además de la paz (artículo 12 de la Constitución Política), y la Justicia (41 ídem); en síntesis, para esos propósitos es creada, sin perjuicio de las especialidades o materias que se le asignen, y nada menos que eso se espera y exige de ella.". Por consiguiente, es claro según lo expuesto, que las universidades públicas pueden realizar actividad mercantil, venta de bienes y servicios, pero en el tanto y cuanto no sea el mero lucro o la ganancia el fin, sino con el objeto de desarrollar e incrementar la función compleja expuesta que ostentan de raigambre constitucional. En ese sentido, se dictó la ley número 7169 del 26 de junio de 1990, de Promoción del Desarrollo Científico y Tecnológico y Creación del Ministerio de Ciencia y Tecnología, la cual en el título sexto, artículos 93 al 95, estipula lo referente a los incentivos para facilitar el uso de recursos del sector público en el sector de ciencia y tecnología, reconociendo la facultad que ostentan las universidades públicas de vender servicios técnicos y de transferencia de tecnología a terceros, todo ello en el ejercicio de la actividad ordinaria de investigación y prestación de servicios en ciencia y tecnología (ordinal 93). En el ejercicio de dicha actividad comercial las instituciones de educación superior universitaria estatal se encuentran facultadas para vender bienes y servicios ligados a los proyectos de investigación, desarrollo tecnológico y cursos especiales, pudiendo con dicho cometido crear fundaciones y empresas auxiliares (numeral 94). Debiendo aclararse, que tal potestad de dichas entidades, no se deriva de la ley 7169, sino de la misma constitución, la cual el constituyente reconoce, reafirma y no crea. A su vez, los fondos que se obtengan de tales ventas de servicios se emplearán discrecionalmente por las autoridades universitarias, todo ello en el ejercicio de su autonomía especial completa (artículo 95).” 1. Sobre la Facultad de Vender Bienes y Servicios de las Universidades Públicas Diputado Federico Malavassi Calvo Movimiento Libertario Asamblea Legislativa Estimado señor Diputado Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio VP- FMC-ML-079-03, del pasado 9 de setiembre del 2003. Previo a externar nuestro criterio, sírvase aceptar nuestras excusas por el atraso que ha tenido la tramitación de su gestión, motivado en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría I. Objeto de la consulta Por lo que luego se determinará como contenido de nuestro pronunciamiento, nos resulta indispensable transcribir, en su totalidad, el texto de la gestión elevada a nuestro conocimiento “1. ¿Puede la Universidad Nacional, institución pública, abrir una fundación privada, la cual inscribió en el Registro Público bajo el nombre de “Fundación para el Desarrollo Académico de la Universidad Nacional” (FUNDAUNA), cédula jurídica 3-101-324743, existiendo lo dispuesto por la Contraloría General de la República y la Procuraduría (oficio OJ 134-2001 del 24 de setiembre del 2001? 2. ¿Puede una institución pública disponer de dineros públicos para construir (sic) una fundación privada como en el caso en particular? 3. ¿Puede ser representante del Poder Ejecutivo ante la Fundación UNA (FUNA) la Rectora de la Universidad Nacional? Lo anterior porque la misma puede ejercer o votar asuntos en doble representación o hasta en triple representación si consideramos su papel de fundadora de la fundación a que se hace referencias en el numeral 1” II. Análisis sobre la naturaleza de las opiniones jurídicas emitidas en el ejercicio de nuestras labores de asesoría jurídica para con los diputados de la Asamblea Legislativa Como consecuencia de la manifestación práctica de nuestras competencias consultivas, se ha configurado un acervo de dictámenes y opiniones jurídicas en las que la Procuraduría General concreta sus competencias consultivas, tal y como lo prescribe la Ley Orgánica que la rige (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas). Sin embargo, la misma evolución del Ordenamiento Jurídico nos ha obligado a precisar, e incluso restringir, el ejercicio de tal potestad, comprobando, en algunos casos, que se ha desplazado a favor de otros entes la competencia consultiva (v.g., Contraloría General de la República), o bien, cuando se trata de situaciones en las que la Procuraduría General debe inhibirse de evacuar la solicitud ante la eventual infracción del marco normativo que la sustenta Para entender este proceso, debemos empezar por distinguir, adecuadamente, la naturaleza de nuestros criterios jurídicos que se emiten en el ejercicio de nuestra competencia consultiva. A tal efecto, nos permitimos transcribir, en extenso, el dictamen C-231-99, de fecha 19 de noviembre de 1999, en el cual se proporciona la distinción a que se alude al inicio del presente párrafo “III. Distinción entre dictámenes, pronunciamientos, informes y asesorias El inciso b) del artículo 3º de nuestra Ley Orgánica, establece en lo que interesa, como atribución de la Procuraduría "Dar los informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales." De esta forma, se distinguen cuatro instrumentos técnicos que expresan la función consultiva de la Procuraduría: los informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento En lo que se refiere a los dictámenes6 y pronunciamientos7, éstos son la forma de manifestación formal de la opinión técnico-jurídica de este Órgano Asesor, productora de efectos jurídicos8 y que permiten la construcción y formación de la jurisprudencia administrativa en los términos que después se analizará NOTA (6): Se identifican con la sigla C , seguida del número y año correspondiente NOTA (7): Se identifican con las siglas OJ, seguida del número y año correspondiente Valga aclarar, desde ya, que cuando se hace referencia a los pronunciamientos es lo que administrativamente se ha denominado opiniones jurídicas NOTA (8): Los efectos de uno y otro serán tratados en apartes posteriores Los informes están referidos a aquellos supuestos en que el contenido del documento no contenga una manifestación formal de opinión de parte de este Órgano Asesor, sino que sea una simple constatación de información que consta en el Despacho, o bien, para orientar gestiones que resulten improcedentes El asesoramiento se brinda en aquellos supuestos en que se evacuan dudas verbalmente planteadas por la Administración. En estos casos se estaría ante una asesoría informal que no produce ningún efecto jurídico La anterior distinción es necesario realizarla, puesto que nuestra Ley Orgánica hace referencia expresa a los pronunciamientos y dictámenes (artículos 2º; 3º inciso b), aparte final; y 6º) para otorgarle determinados efectos jurídicos, excluyéndose consecuentemente, de los mismos a los informes y a las asesorías IV. De los criterios preceptivos y facultativos La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece en el primer párrafo del artículo 4º la posibilidad de que la Administración Pública, por medio de los Jerarcas de los diferentes niveles administrativos, puedan consultar el criterio técnico jurídico de esta Institución. Los dictámenes o pronunciamientos que se soliciten de acuerdo con esa previsión serán facultativos De otra parte, ese mismo numeral establece, en su segundo párrafo, que la consulta será obligada para el Poder Central, cuando se trate de reclamaciones administrativas cuya resolución final pueda ocasionar considerables egresos, de acuerdo con la determinación que al efecto se hará en el reglamento; reglamento que a la fecha no se ha emitido, por lo que, en la práctica, no es posible aplicarlo La Ley General de la Administración Pública contiene dos disposiciones en las que la consulta a la Procuraduría se convierte en preceptiva. Un primer supuesto es cuando la Administración pretenda anular, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos (art. 173). El otro es cuando la Administración pretenda declarar la nulidad o declarar de oficio la nulidad de un acto -absoluta o relativa- siempre que tal revisión beneficie los derechos del administrado; en tales supuestos se debe requerir nuestro pronunciamiento (art. 183) Consecuentemente, existen criterios de este Organo Asesor que deben ser requeridos preceptivamente, y otros dependen de la voluntad de la Administración realizarlos. (…) V. Vinculatoriedad de los dictámenes Según ya se analizó, los criterios de los órganos consultivos se pueden distinguir en vinculantes y no vinculantes. Es por ello que es necesario analizar cuáles de los criterios de la Procuraduría son vinculantes, para quién, y los que no son vinculantes El artículo 2 de nuestra Ley Orgánica, estatuye que "los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública" De la lectura del citado numeral se desprendería que todos los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría son vinculantes, al indicarse que "son de acatamiento obligatorio", que es justamente la característica de los vinculantes, pero tal posibilidad de interpretación ha sido mediatizada por las resoluciones judiciales y administrativas, según se analizará El artículo de comentario fue objeto de un Recurso de Inconstitucionalidad ante la Corte Plena, cuando era ésta quien ejercía las funciones de contralor de constitucionalidad. En Sesión Extraordinaria Nº 32 de las 13:30 de 3 de mayo de 1984, la Corte resolvió "De acuerdo con todo lo anterior necesario es concluir que la obligatoriedad del dictamen que establece el artículo 2º lo es para la administración que lo solicitó, no así en cuanto a las demás, para las que constituye jurisprudencia administrativa, y que es fuente no escrita del ordenamiento jurídico administrativo, y que como tal fuente tendrá el rango que determina la Ley General de la Administración Pública." A partir de la señalada sentencia, se comienza a interpretar que la vincularidad de los dictámenes es sólo es para la Administración consultante, no así para el resto de la Administración, para quienes constituye jurisprudencia administrativa10, con el rango de la norma que integran, interpretan o delimitan11 NOTA (10): Criterio ha sido recogido en nuestros pronunciamientos. Como ejemplo, pueden citarse los siguientes: C-089-97 de 5 de junio de 1997, C-237-98 de 10 de noviembre de 1998 y C-093-99 de 13 de mayo de 1999 NOTA (11): Lo anterior en relación con los artículos 6, 7 y 8 de la Ley General de la Administración Pública También se ha extendido la vincularidad de los dictámenes en aquellos casos en que, de la consulta que se realiza a este Organo Asesor, se le concede audiencia previa a otra Administración, cuando el contenido éste le pueda afectar. En este sentido se ha señalado "Así, aún y cuando de la lectura de la resolución anterior se colige que la obligatoriedad de nuestros dictámenes lo es sólo para el consultante, pues el resto de la Administración ostenta una posición pasiva en el trámite de la consulta, es necesario tomar en cuenta que para la emisión del dictamen C-024-97, se otorgó audiencia al ICE, la cual fue atendida, remitiéndose además en su oportunidad copia de lo resuelto, lo que les permitió incluso presentar la solicitud de aclaración que dio origen al pronunciamiento OJ-10-97. Por ello, al haber tenido el ICE participación activa tanto en la emisión del dictamen como en su aclaración, lo que ahí se expresó (con la salvedad hecha de lo relacionado a procedimientos de contratación administrativa) sí es de acatamiento obligatorio para este Instituto." (Pronunciamiento C-089-97 de 5 de junio de 1997) Se considera que es necesario replantearse lo dispuesto en el citado pronunciamiento Tal y como se indicó, ha sido práctica administrativa, sin que exista disposición legal al respecto, que si con ocasión de una solicitud de criterio jurídico a esta Institución, se considera que el eventual pronunciamiento involucraría a otra entidad, se le concede audiencia a ésta última, y con ello el dictamen que se emita posteriormente es vinculante también para ese ente Estudiando nuevamente el punto, y en ejercicio de la potestad que otorga el artículo 3 inciso b) de nuestra Ley Orgánica de reconsiderar de oficio nuestros dictámenes y pronunciamientos12, deviene necesario reconsiderar de oficio el pronunciamiento C- 089-97 supra citado, en el tanto establece la vincularidad del dictamen para una Administración no consultante, por las razones que a continuación se expondrán NOTA (12): Artículo 3 inciso b) in fine de nuestra Ley Orgánica que señala "La Procuraduría podrá, de oficio, reconsiderar sus dictámenes y pronunciaientos". Nótese que tal facultad está referida tanto a dictámenes como pronunciamientos y se encuentra atribuida sin necesidad de gestión de interesado En primer término, siendo la regla general -art. 303 de la Ley General de la Administración Pública- que los criterios de los órganos consultivos son facultativos y no vinculantes, salvo disposición de ley, se considera que, si bien la interpretación de comentario cabe dentro de lo dispuesto en el artículo segundo, no así respecto de lo dispuesto por la Corte Plena, que, según ya se indicó, vino a interpretar los alcances del citado numeral Y es que, además, tal interpretación resulta contraria a la naturaleza de que gozan los entes descentralizados, entre otros, las entidades autónomas y los entes territoriales Ya se ha reconocido que por disposición de ley éstas puedan estar sometidas a nuestro control de legalidad13. Pero, consideramos que sólo una ley puede venir a establecer tal limitación a su autonomía NOTA (13): En ese sentido puede verse el pronunciamiento C-024-94 de 10 de febrero de 1994 El anterior punto fue discutido en el seno de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos que le correspondió emitir criterio sobre el proyecto de ley de lo que es ahora nuestra Ley Orgánica. Lo anterior, en relación con el siguiente texto: "Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General de la República constituyen jurisprudencia administrativa y son de acatamiento obligatorio para el Poder Central" Los señores Diputados se cuestionaron la razón por la cual únicamente se vinculaba al Poder Central y no al resto de la administración descentralizada. Su interés era que se vinculara a toda la Administración, aunque tenían dudas en cuanto a una posible violación a la autonomía de las instituciones autónomas, sobretodo de las universitarias y en cuanto a las municipalidades. Sobre el tema se indicó "Sin embargo, debemos señalar algo, que las leyes deben interpretarse en armonía con la Constitución. Ahora bien, si las Municipalidades consultan, o las universidades consultan, es para algo, no para manejar como quieran un criterio. O sea, la libertad o la autonomía operan para consultar o no consultar, pero si consultan me parece que deben ajustar su criterio. Entonces ahí está dada la respuesta dada por el Diputado Malavassi Vargas: entonces para qué la consulta? Interpretada así no viola la autonomía universitaria, por cuanto si ella autónomamente consulta se atienen a que hay un pronunciamiento técnico que en alguna medida las debe obligar o vincular. Me parece que ahí en esa interpretación de que la consulta es libre, pero una vez consultada se ha hecho por algo, no somos nosotros quienes les pedimos que nos consulten, son ellos quienes libremente deciden consultarnos, en esa mediada hay un criterio jurídico técnico que debe sujetarlas, sin que en esa medida se viole la autonomía. Con esa interpretación se puede armonizar la autonomía constitucionalmente garantizada con esa norma. Si el criterio es técnico jurídico en alguna medida debe ser vinculante. En ese sentido creo que tiene razón el Diputado Malavassi Vargas." (folio 300) Esa misma línea de razonamiento se encuentra en la Sentencia de la Corte Plena en relación con nuestro numeral segundo, ya citada, pero que ahora conviene transcribir más ampliamente "Es bien sabido que para fijar los alcances de una norma cabe recurrir a una interpretación lógica, que busca en sentido de la ley atendiendo a la conexión de cada precepto con los demás o con la totalidad de la institución o sistema, en su caso con las demás leyes que tienen relación con la materia de que se trata, porque los preceptos deben tomarse en su conjunto y no aisladamente. Y es así cómo, conforme lo expone el señor Procurador General es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia; que conforme al artículo 3), inciso b), entre sus atribuciones está la de dar los informes, dictámenes y pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de las cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. Que en lo que ahora interesa significa que los dictámenes de la Procuraduría no se emiten de oficio sino a solicitud del órgano o ente interesado, lo que constituye una facultad de ésta, según lo establece el artículo 4), párrafo 1), y que conforme al párrafo 2), la consulta sólo es obligada para el Poder Central, cuando se trate de reclamaciones administrativas cuya resolución final pueda ocasionar considerables egresos, de acuerdo con la determinación que al efecto se haga en el reglamento. Porque si al ser facultativa la consulta, la respectiva administración la solicita, se somete entonces al correspondiente dictamen o pronunciamiento. Pero aun así conviene observar que de no estar de acuerdo con el dictamen o pronunciamiento, puede acudir al Consejo de Gobierno para que lo dispense de su obligatoriedad, y que inclusive la Procuraduría de oficio pueda hacer la reconsideración, conforme se dispone en el artículo 6 en relación con el 3 inciso b), párrafo final. De acuerdo con todo lo anterior necesario es concluir, que la obligatoriedad del dictamen que establece el artículo 2, lo es para la administración que lo solicitó, no así en cuanto a las demás, para las que constituye jurisprudencia administrativa, que es fuente no escrita del ordenamiento jurídico administrativo, y que como tal fuente tendrá el rango que determina la Ley General de la Administración Pública, Nº 6227 de 2 de mayo de 1978, artículos 6 a 10 y la doctrina que los informa, y conviene señalar que a ninguna de esas normas se refiere el recurso. La interpretación y aplicación que la respectiva administración y los tribunales comunes den a esos dictámenes o pronunciamientos, como al citado artículo 2, no convierte a éste en inconstitucional, y en cambio lo que estaría incorrecto, en su caso, sería la respectiva resolución, que es cuestión de otra índole." Es claro entonces, que la interpretación que venía otorgando esta Procuraduría al hecho de darle audiencia a otra institución, y de esta forma vincularla, incurre en el mismo vicio que se ha venido señalando, de irrespetar la autonomía de los entes descentralizados. Es por ello que se modifica, de oficio, el anterior criterio Eso sí, es posible que se siga solicitando la opinión de un ente respecto de una consulta planteada a efecto de lograr un mejor panorama de la situación, pero sin que ello convierta el dictamen en vinculante. También debe precisarse que, en todo caso, la Administración a quien se le otorgó audiencia queda sujeta a lo que, posteriormente, se señalará sobre los alcances de la jurisprudencia administrativa de este Organo Asesor VII. Los pronunciamientos como parte de los criterios jurídicos que emite la Procuraduría Por las particularidades que presentan algunas consultas, según se pasará a analizar, administrativamente, se ha distinguido entre los dictámenes y los pronunciamientos, que se les ha denominado administrativamente opiniones jurídicas, haciéndose la observación desde ya, que éstos últimos no son vinculantes para el consultante A continuación se pasarán a analizar algunos de los supuestos en los que se emiten son opiniones jurídicas -pronunciamientos- y no dictámenes Asimismo, la labor de los señores Diputados -individualmente, en Comisiones, o en el Plenario- es ejercicio de funciones y competencias constitucionales que le son propias, por lo que este Órgano Asesor no podría vincularlos con un dictamen. En esos supuestos, con ánimo de colaboración, se evacuan las dudas que plantean, pero no se hace en forma vinculante. En ese sentido, reiteradamente, se ha señalado "El artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República No. 6815 de 27 de setiembre de 1982, indica que: (...) En el presente caso, el consultante requiere el criterio de la Procuraduría General, en su condición de legislador para efectos de ejercer el denominado control político sobre autoridades gubernamentales. Por tal razón, no siendo el consultante un órgano de la administración, en los supuestos del artículo 4 transcrito, el pronunciamiento de la Procuraduría General no califica como dictamen en los términos de los numerales 2, 3 inciso b), y 4 de la Ley No. 6815 Por tanto, en virtud de la competencia de la Procuraduría, la naturaleza del órgano consultante, y la materia consultada, la opinión que se vierte, siendo técnica, no tiene el carácter vinculante propio de los dictámenes." (OJ-027-95 de 25 de agosto de 1995)22 NOTA (22): Sobre el tema de la Asamblea Legislativa y la competencia consultiva de esta Procuraduría, pueden verse los siguientes criterios: C-092-92 de 12 de febrero de 1992, OJ-003-95 de 30 de marzo de 1995, OJ-027-95 de 25 de agosto de 1995, OJ-063- 97 de 9 de abril de 1997, OJ-002-98 de 16 de enero de 1998, OJ-009-99 de 13 de enero de 1999, OJ-009-99 de 13 de enero de 1999, OJ-011-99 de 18 de enero de 1999, OJ-026- 99 de 26 de febrero de 1999, OJ-031-99 de 17 de marzo de 1999, OJ-034-99 de 22 de marzo de 1999, OJ-040-99 de 26 de marzo de 1999, OJ-051-99 de 30 de abril de 1999 y OJ-070-99 de 9 de junio de 1999 En tratándose de una opinión jurídica, o bien, de los dictámenes pero para las Administraciónes a las que no se encuentra dirigido el pronunciamiento, ya se señaló que éstos no son vinculantes, por lo que lo expuesto supra no les resulta aplicable. En todo caso, tómese en cuenta que doctrinariamente se ha indicado que "El hecho de que un informe no sea vinculante, no significa, sin embargo, que carezca de todo valor, como es obvio. El artículo 43-1. c), LPA, exige, como se recordará que se motive expresamente todo acto o resolución administrativa que se aparte del criterio expresado en el informe o dictamen en cada caso emitido, lo que en el fondo significa, puesto que la exigencia de motivación está en función del eventual contraste posterior de la legalidad del acto, que sólo cuando existan buenas razones que lo justifiquen pueden los órganos activos apartarse válidamente de los informes que hayan sido sometidos por los órganos consultivos. Así lo tiene declarado, por otra parte, la jurisprudencia que con todo acierto se ha cuidado de precisar que 'aunque los informes de los órganos consultivos de la Administración no vinculan a la misma, en una valoración, discrecional primero y lógica después, tales informes merecen un determinado crédito de veracidad, dado el juicio de pericia o de apreciación de conocimientos técnicos sobre datos y circunstancias preexaminados que comportan un obligado alcance y máxime cuando se han producido con unanimidad' (Sentencia de 6 de junio de 1969)"25 NOTA (25): García de Enterría, Eduardo - Fernández Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Civitas, Madrid, 1977, pág. 402.” (Lo resaltado no corresponde al original) Observe el Sr. Diputado que nos encontraríamos, en el presente asunto, ante una labor de asesoría y colaboración con respecto a un miembro de la Asamblea Legislativa, sin que nuestro criterio ostente las características ya apuntadas propias de los dictámenes En segundo lugar, en lo que atañe a otros requisitos formales, hemos aludido sobre la importancia de los mismos en el siguiente sentido “La función consultiva que el Ordenamiento Jurídico ha atribuido a la Procuraduría General de la República, está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos que derivan de la Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas. En este sentido, es pertinente reiterar lo que en dictamen C-151-2002 del 12 de junio del año 2002, se elaboró sobre el tema de esos preceptos de orden legal “Conviene recordar, en primera instancia, varias disposiciones de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) que resultan atinentes al presente caso y que fijan los requisitos para que un órgano o institución de la Administración Pública requiera de nuestro criterio técnico- jurídico “Artículo 4. Consultas Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva La consulta será obligada para el Poder Central, cuando se trate de reclamaciones administrativas cuya resolución final pueda ocasionar considerables egresos, de acuerdo con la determinación que al efecto se hará en el reglamento.” “Artículo 5. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.” Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre “… cuestiones jurídicas…”, han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Organo Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración Las consultas versan sobre “cuestiones jurídicas” en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa.” (C-018-2003 del 30 de enero del 2003. Lo resaltado no corresponde al original) También hemos tenido en cuenta la importancia que para nuestra labor consultiva y de asesoría jurídica tiene el hecho de que el asunto que es sometido a nuestro conocimiento esté, a su vez, discutiéndose en sede de los tribunales de justicia. En tales supuestos, hemos considerado que debemos declinar nuestra función, a la espera de lo que en definitiva se resuelva en el órgano jurisdiccional “En consecuencia, las Circulares que fueron objeto de análisis en el dictamen cuya reconsideración se solicita, están siendo cuestionadas en vía contenciosa administrativa, encontrándose el asunto pendiente de resolución judicial La Procuraduría General ha sostenido el siguiente criterio sobre ese aspecto “…estamos frente a un asunto que se está ventilando en los Tribunales de Justicia. En efecto, el suscrito es el representante del Estado en el juicio ordinario que planteó COOPESA contra aquél a causa de la situación que se presenta con la aplicación del régimen tarifario en el AIJS, el cual se tramita bajo el expediente judicial n.° 01-000416- 0163-C.A. Frente a este panorama, la Procuraduría General de la República no puede ni debe ejercer la función consultiva, toda vez que el tema está residenciado en sede judicial y, por consiguiente, serán los Tribunales de Justicia quienes, en definitiva, dirán a cuál de las partes le asiste la razón mediante una sentencia con el carácter de cosa juzgada material. Por otra parte, un dictamen de la Procuraduría General de la República podría verse como una interferencia indebida en el ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los jueces, la cual, como bien se sabe, está regentada por los principios de exclusividad, universalidad e independencia del juzgador.” (OJ-043-2003 de 12 de marzo d e 2003) En el caso en estudio, si bien ya se emitió un dictamen a solicitud del Ente que usted representa relacionado con las Directrices en cuestión, ante el nuevo análisis requerido, se ha considerado que al caso resulta de aplicación el criterio anteriormente expuesto, en el sentido de que debe estarse a resolución judicial la que en definitiva resuelva el punto, máxime cuando en el proceso la Procuraduría General de la República ostenta la Representación del Estado. Y en este sentido, ha sido costumbre administrativa, recogida por nuestra jurisprudencia institucional, que en casos como el que nos ocupa, en los cuales puede existir un aparente conflicto entre dos atribuciones legales que nos son propias, esto es la función asesora a la Administración Pública, y la representación del Estado en juicio, se ha dispuesto que por la prevalencia jurídica de la resolución judicial con relación a un dictamen, la Institución sujete su actuación a lo que se resuelva en definitiva en la vía jurisdiccional.” (Dictamen C-123-2003 del 2 de mayo del 2003. En igual sentido, C-138-2003 de 19 de mayo del 2003) Otro aspecto que ha merecido nuestra consideración es reservar nuestra opinión cuando está de por medio el ejercicio de competencias atribuidas constitucionalmente a entes públicos “Dicha situación, unida a que el asunto sobre el cual se solicita nuestro criterio se contrae a una situación particular e individualizada, en la cual se aprecia la existencia de uno o varios sujetos particulares a quienes se aplicarán las consecuencias derivadas de nuestro criterio, determinan la imposibilidad jurídica de resolver el fondo del problema, en los términos de la actividad consultiva, y por ende, vinculante de este Despacho. Esto por cuanto, de acceder a pronunciarnos sobre casos como el presente, implicaría abandonar no sólo nuestro ámbito competencial, sino nuestra naturaleza de órgano consultivo; y esto, más que llevarnos a sustituir indirectamente a la Administración activa, en el caso específico, podría implicar una flagrante violación de la "autonomía municipal", constitucionalmente reconocida.” (Opinión Jurídica O.J.- 013-2002 de 22 de febrero del 2002) En igual línea de razonamiento, mencionábamos la limitación de externar criterio en asuntos que estén bajo la competencia, exclusiva y prevalente, de la Contraloría General de la República. Hemos precisado esa delimitación de conformidad con los argumentos que a continuación transcribimos, contenidos en el dictamen C-037- 2004 del 30 de enero del año en curso “II. Competencia prevalente y excluyente de la Contraloría General de la República en materia consultiva relacionada con la Hacienda Pública A partir de la promulgación de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (Ley N° 7428 de 7 de setiembre de 1994), se ha venido precisando un deslinde de la función consultiva que tanto la Procuraduría General como el Órgano Contralor deben desempeñar en el sistema administrativo costarricense. Producto de tal proceso de definición y particularización de ámbitos competenciales, hemos definido criterios como los que de seguido se transcriben “En relación con la segunda consulta el órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por los que los criterios que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece "La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)" En el caso que nos ocupa, estamos frente a un asunto propio de la Hacienda Pública. En efecto, según se desprende de los documentos aportados por el ente consultante, la Auditoria Interna de la Municipalidad de Cartago, mediante el oficio n.° AI0132000 del 12 de agosto del 2000, referente a las sesiones extraordinarias, adjunta el informe AU 07032000 A.A.L. de julio de 2000 al concejo. En este informe se concluye que todas las sesiones extraordinarias realizadas por el concejo desde el mes de julio de 1999 a la fecha tienen vicios de nulidad absoluta, excepto aquellos acuerdos tomados de buena fe y que afectan a terceras personas. En ese documento se recomienda, entre otras cosas, que los señores ediles deben reintegrar a las arcas municipales la totalidad del dinero efectivo percibido por concepto de dietas y aguinaldo correspondiente al período indicado, lo que deben hacer a la brevedad posible por su participación irregular en las sesiones extraordinarias Además, ya el órgano contralor asumió la competencia en esta materia al emitir la circular PI/ES-348 de 27 de octubre de 1999, en la que definió el procedimiento para convocar a sesiones extraordinarias al concejo, la cual está fundamentada ampliamente en citas legales y doctrinales.” (C-291-2000 del 22 de noviembre del 2000) “En primer lugar, la Contraloría General de la República tiene materias frente a las cuales posee una competencia exclusiva y excluyente frente a la nuestra. En este sentido, se ha señalado "Entre los órganos administrativos que cuentan con una competencia específica y prevalente para dictaminar respecto a las materias cuyo conocimiento le ha sido reservado por ley, se encuentra la Contraloría General de la República. La Ley Orgánica de esa institución (N° 7428 de 7 de setiembre de 1994) indica, en lo que interesa, lo siguiente "Artículo 12.- La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta Ley Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan La Contraloría General de la República dictará, también, las instrucciones y órdenes dirigidas a los sujetos pasivos, que resulten necesarias para el cabal ejercicio de sus funciones de control y fiscalización La Contraloría General de la República tendrá, también, la facultad de determinar entre los entes, órganos o personas sujetas a su control, cuáles deberán darle obligada colaboración, así como el marco y la oportunidad, dentro de los cuales se realizará esta y el conjunto razonable de medios técnicos, humanos y materiales que deberán emplear" Disposiciones como la transcrita han permitido a la propia Contraloría definir su ámbito competencial en los siguientes términos "… la competencia que ejerce la Contraloría General sobre la Hacienda Pública, debe entenderse referida, para efectos prácticos, a tres grandes áreas en las que constitucional y legalmente ésta resulta indiscutible, a saber, en materia de interpretación de normas de ejecución y liquidación presupuestaria, en todo lo concerniente al área de fiscalización y, por último, todo lo relacionado con el área de la contratación administrativa" (Contraloría General de la República, Dirección de Asuntos Jurídicos, oficio 698-DAJ-96 del 23 de marzo de 1996. El subrayado es nuestro)." (Lo resaltado no es del original) (Dictamen C-222-03 de 23 de julio de 2003) (Opinión Jurídica O.J.-184-2003 del 1 de octubre del 2003) También hemos declinado nuestra competencia cuando la gestión formulada tiene relación directa con materia presupuestaria Como se ha indicado, determinar si debe existir un programa presupuestario con X contenido es una decisión de carácter presupuestario. Ese contenido tiene efectos en orden a la competencia consultiva de este Organo En efecto, la Procuraduría General de la República es el órgano técnico superior de la Administración Pública. Empero, la función consultiva que le ha sido asignada por el ordenamiento no es ilimitada. Antes bien, de lo dispuesto en los artículos 4 y 5 de su Ley Orgánica en relación con el artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, se deriva que este Organo ejerce función consultiva respecto de las materias de su competencia. Forma parte de dicha competencia lo relativo a la materia presupuestaria El artículo 27 de la Ley de Control Interno establece una obligación para el Organo a quien constitucionalmente le corresponde elaborar el presupuesto, así como en la competencia de los Poderes Ejecutivo y Legislativo sobre el gasto público. Lo cual plantea dudas en orden a su regularidad. De emitir la Procuraduría un pronunciamiento sobre su contenido y alcances, esa opinión carecería de efectos vinculantes, en razón de que –como se acaba de indicar- existe una competencia consultiva prevalente de la Contraloría General de la República en materia presupuestaria. Dispone al efecto el artículo 29 de cita "Los dictámenes de la Contraloría General de la República, serán vinculantes e impugnables como tales, como si fueran actos administrativos definitivos, cuando en el ámbito de su competencia sean respuesta a los sujetos pasivos" Ante esa disposición, lo procedente es que esa Auditoría dirija su consulta al Organo de Control, a efecto de que este se pronuncie.” (Dictamen C-023-2003 del 3 de febrero del 2003) Por último, hemos tenido oportunidad de reiterar la línea de razonamiento que se desprende de las anteriores transcripciones cuando, además, la Contraloría General de la República ha entrado en conocimiento del tema que se nos consulta “En el caso que nos ocupa, estamos frente a un asunto propio de la Hacienda Pública En efecto, según se desprende de los documentos aportados, la Contraloría General de la República asumió la competencia en este caso, llegando a la conclusión de que no era procedente el pago de aguinaldo a los miembros de la Junta Directiva del ICAFE y, por consiguiente, éste debe proceder a recuperar lo pagado. Por ello, la consulta RESULTA IMPROCEDENTE. (Véase el oficio n.° 1516 de 19 de febrero del 2003 de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativo, Área Servicios Agropecuarios y de Medio Ambiente, de la Contraloría General de la República) En vista de lo anterior, la Procuraduría General de la República deniega el trámite de la consulta incoada por usted. (En idéntico sentido, véase el dictamen C-070-2003 del 13 de marzo del 2003).” (Dictamen C-089-2003 del 31 de marzo del 2003) “De esta forma puede afirmarse que frente a estudios o informes sobre casos concretos este Órgano Asesor no puede hacer cuestión de la competencia de la Contraloría que no versan sobre la vigencia de normas jurídicas, ni sobre interpretación de éstas, o del análisis de figuras jurídicas, sino de actuaciones administrativas que se investigan. Solamente en supuestos en que el ordenamiento jurídico le autorice analizar un caso concreto, como el regulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, es que podría cuestionar la competencia de la Contraloría para afirmar la suya Como la solicitud del presente asunto va encaminada a obtener nuestro criterio en punto a un informe emanado de la Contraloría General de la República, en el cual se realizan valoraciones sobre un caso concreto, este Órgano Asesor debe inhibirse de emitir pronunciamiento al respecto, por exceder el ámbito de sus atribuciones.” (Dictamen C-326-2002 del 3 de diciembre del 2002) Por último, y en atención a la reciente creación de la Procuraduría de la Ética Pública (Ley N° 8242 de 9 de abril del 2002), también nos avocamos a la tarea de delimitar sus contornos en relación con la típica labor consultiva que desarrollamos, dando especial énfasis a la ausencia de facultades de revisar conductas específicas en torno al funcionamiento de entes u órganos del Estado “1. No existe competencia otorgada a la Procuraduría General de la República que le permita investigar, ordenar conductas u acciones y fiscalizar el cumplimiento de las mismas, de y para órganos o instituciones públicas. Nótese que, lo más cercano a tales atribuciones, se contienen en el inciso h) del artículo tercero de nuestra Ley Orgánica, pero referido concretamente a la investigación de asuntos relacionados con la corrupción en el ejercicio de la función pública, aspecto que, en nuestro criterio, resulta diferente de la verificación de la supuesta omisión –y las razones que eventualmente pudieran aducir para tal proceder- de la Caja Costarricense de Seguro Social y/o del Instituto Nacional de Seguros en el supuesto de hecho que Ud. nos ha referido. A mayor abundamiento, la interpretación que brindó la Sala Constitucional sobre la citada creación de la Procuraduría de la Ética de la Función Pública privilegia casos individualizados, y que no se relacionen con la Hacienda Pública dada la competencia prevalerte y exclusiva de la Contraloría General de la República –la cual incluye los fondos públicos-, tal y como pasamos a recordar en este momento “Debe entenderse que la competencia de la Procuraduría de la Ética Pública se circunscribe al ámbito de la función pública, por lo que no incluye acciones o actuaciones con ese mismo propósito en tratándose de fondos públicos o del manejo de la hacienda pública. De esa forma, el deslinde de las competencias con la Contraloría General de la República es evidente y suficiente, sin que se provoque ninguna incerteza o inseguridad para los administrados. Evidentemente, si se trata de la denuncia y acusación de una eventual figura delictiva que pueda reputarse como una manifestación de una acción u omisión corrupta de un funcionario público en el ejercicio de su cargo o con ocasión de éste, la Procuraduría de la Ética Pública será el órgano competente para hacerlo por expresa disposición de ley siendo el orden jurisdiccional llamado a conocer y resolver definitivamente el asunto el penal. La norma deja a salvo las potestades y competencias constitucionales y legales que ejerce la Contraloría General de la República en el control y supervisión superior de la hacienda pública (control de la legalidad financiera) y, por consiguiente, en el uso y manejo de los fondos públicos, de modo que respecto de tal extremo tampoco podría entenderse que pueda producirse un traslape o una duplicidad de competencias. La propia gestionante reconoce que el ámbito de la corrupción excede lo penalmente ilícito y puede estar referido al quebranto de los deberes éticos inherentes al ejercicio de la función pública -los cuales no es preciso que estén tipificados en un Código de Ética de la Función Pública, puesto que, se pueden extraer, a partir de una hermenéutica sistemática, de diversos cuerpos legislativos- que pueden dar origen a una sanción disciplinaria; de igual modo, la Procuraduría podría estar, por su particular y específica función técnica-consultiva, en posición de conocer conductas que ameriten ser denunciadas y acusadas ante los Tribunales de la República o la Contraloría General de la República a efecto de emprenderse, en este último caso, la indagación necesaria. La búsqueda de altas índices de transparencia en la gestión administrativa y la lucha contra todas las formas de corrupción no es una tarea cuya titularidad ostente, exclusivamente, uno o varios entes u órganos públicos, es un compromiso de todas las Administraciónes públicas. El logro de esos objetivos es responsabilidad de todos los entes y órganos administrativos, en este respecto no se pueden invocar competencias exclusivas y excluyentes que, a la postre, pueden provocar que las conductas y actuaciones irregulares pasen inadvertidas al provocarse una suerte de inercia administrativa por temor a enfrentar conflictos positivos o negativos de competencias.” (Voto N° 5090-2003 de las catorce horas y cuarenta y cuatro minutos del once de junio del dos mil tres) 2. Otro aspecto que merece nuestra consideración lo es el que no se nos cuestione una duda de carácter estrictamente jurídico, sino, como viene dicho, la indicación de una aparente omisión de conductas por parte de dos instituciones autónomas. En este sentido, desnaturalizaríamos nuestra condición de órgano asesor, en materia técnico jurídica, y colaborador de las atribuciones de los señores legisladores, si atendiéramos asuntos en los que, además de la incompetencia ya referida, no se percibe un problema relacionado con la correcta interpretación del Ordenamiento Jurídico vigente.” (O.J.-230-2003 del 12 de noviembre del 2003) En conclusión, queda visto que el ejercicio de nuestras competencias está sujeto a una serie de requisitos que impone el bloque de legalidad, siendo consecuente la necesaria auto-limitación cuando nos enfrentamos a peticiones o solicitudes de colaboración en las que se constate la configuración de una causal de abstención. Esto resulta de especial importancia en lo que atañe a su consulta, pues presenta al menos dos de los elementos que se reseñaron líneas atrás como configurativos de la inhibición a que aludimos En primer término, es patente que se nos requiere opinión sobre una situación que identifica plenamente a un ente público, con autonomía constitucional garantizada, y sobre la procedencia legal de una actuación jurídica que éste realizó. En segundo lugar, se cuestiona sobre la legalidad de la disposición de fondos públicos para la realización del acto jurídico que interesa al Sr. Diputado Como se aprecia, ambos temas han sido expresamente reseñados como constitutivos de ejemplos de una necesaria limitación de nuestra competencia en materia de asesoría técnico-jurídica. Lo cual nos lleva a precisar los siguientes aspectos: a efecto de evacuar las interrogantes que sean de nuestra competencia, prescindiremos por completo de cualquier referencia al tema de la Universidad Nacional y la Fundación para el Desarrollo Académico de la Universidad Nacional. Por otra parte, en lo que atañe a la pregunta segunda, por involucrar un tema sobre la legalidad de la disposición de fondos públicos, omitimos pronunciarnos sobre la misma al constatar que el tema es de competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República III. Creación de fundaciones por universidades estatales y representación ante las mismas del Poder Ejecutivo Las instituciones estatales de educación superior de nivel universitario están expresamente habilitadas, por la Ley de Desarrollo Científico y Tecnológico (Ley N° 7169 del 26 de junio de 1990), para constituir fundaciones, en el entendido de que tal autorización se realiza con una finalidad específica, sea esta la facilitación de los procesos de venta de bienes y servicios cuyo resultado patrimonial se reinvierta en las actividades que los generaron. Ello queda claramente establecido en la redacción de los artículos 94 y 95 del citado cuerpo legal “Artículo 94.- Las instituciones de educación superior universitaria estatal quedan habilitadas y autorizadas para la venta de bienes y servicios ligados a los proyectos de investigación, desarrollo tecnológico, consultorías y cursos especiales. Para mejorar y agilizar la venta de bienes y servicios, dichas instituciones también quedan habilitadas y autorizadas para crear fundaciones y empresas auxiliares.” “Artículo 95.- Se deberá establecer un procedimiento para que los recursos recaudados por venta de servicios sean trasladados en forma ágil y efectiva a los propios entes de investigación que los generaron, con el propósito de asegurar la disponibilidad oportuna de estos fondos y la continuidad de las actividades científicas y tecnológicas Cuando se trate de la venta de servicios en los centros universitarios, los fondos se invertirán según el criterio de las autoridades universitarias, sin detrimento alguno de la autonomía que los caracteriza.” Las anteriores disposiciones fueron analizadas por la Sala Constitucional en los siguientes términos “TERCERO: Sobre el fondo. I.- Más que una impugnación individual de los artículos que se cita en esta acción, las empresas que lo promueven atacan, en realidad, una única "norma ideal" que subyace implícita en la aplicación concurrente de aquellos preceptos. Esta norma autoriza a las universidades estatales a vender bienes o prestar servicios a terceros públicos o privados, por sí o bien a través de fundaciones y otras empresas auxiliares. Por tanto, es viable sintetizar el fondo de este asunto, en lo que toca a los argumentos de las accionantes, así: la autorización contenida en los numerales 93, 94 y 95 de la Ley N 7169, ha conducido a que las universidades compitan contra la empresa privada, vendiendo los mismos bienes o prestando los mismos servicios que éstas; esta competencia, nacida del texto mismo de aquellos artículos (o, al menos, de su interpretación y aplicación irrestricta), violenta los principios y normas constitucionales, porque: a) desnaturaliza el papel asignado por la Carta Política a las universidades estatales, y, b) es desigual y desleal, provocando el desplazamiento de los particulares que se dedican al mismo giro. Planteada de este modo la cuestión, procede examinarla y resolver en consecuencia, partiendo siempre del hecho de que lo que a esta Sala compete discernir, es sí existe o no en la especie un quebranto de la Carta Fundamental, como resultado de confrontar el texto de las normas cuestionadas, sus efectos, interpretación o aplicación por las autoridades públicas, con las normas y principios constitucionales (artículo 3 de la Ley de esta jurisdicción) II.- De inicio, es necesario hacer ver que esta Sala comprende y comparte la exposición que, con carácter preliminar, realizan tanto la Procuraduría General de la República y las universidades apersonadas, como el también coadyuvante Ministerio de Ciencia y Tecnología, en cuanto a las transformaciones que, con el discurrir de los siglos, han venido sufriendo estas entidades de cultura superior. Es incuestionable, y por tanto no se discute, que el papel que éstas juegan en el quehacer de las sociedades en que se hayan inmersas, ha venido transformándose paulatinamente. Ello corre parejo con la dinámica de toda institución social, que debe evolucionar para justificar su existencia misma, y que -de no hacerlo- cae rápidamente en la obsolescencia y, por tanto, en el canasto de la historia. Desde su advenimiento bajo el concepto original de universitas magistrorum et scholarium, las universidades modernas evolucionaron a partir de las instituciones medievales de Europa occidental, a su vez con antecedentes en el Medio y Lejano Oriente (entre los cuales destaca la venerable Universidad Al Azhar en la ciudad del Cairo, con más de mil años de historia). En efecto, la Universidad de París, que ya en el siglo XII se había establecido como el principal centro de enseñanza de la teología y la filosofía, constituyó el modelo para las universidades del norte de Europa. Cosa parecida puede decirse del estudio del derecho en Bologna, o de las universidades del siglo XIII en Francia, Inglaterra, Alemania, Bohemia y Polonia. No obstante, y para lo que aquí resulta de nuestro interés, cabe recalcar que ya desde entonces, el papel de las universidades como centros transmisores de conocimiento y progreso hacia las comunidades estaba claro: las ideas humanísticas del Renacimiento fluyeron precisamente desde la Universidad de Ferrara, en Italia, para impregnar las instituciones del norte de Europa. Leiden, establecida en 1575 en Holanda, actuó como centro difusor de la ciencia y luego del derecho, mientras que Salamanca, a partir de 1230, fijó definitivamente el patrón para los estudios superiores en nuestras universidades de Centro y Sur América durante los siglos XVI y XVII III.- A pesar de lo dicho, estima la Sala que, en definitiva, la cuestión medular no reside en la apreciación del rol de las universidades, públicas o privadas, de cara al siglo entrante. Como resultado de los argumentos expuestos en el transcurso de este proceso (tanto los escritos como los ofrecidos oralmente durante la audiencia celebrada al efecto), se percibe que las partes (incluso la actora) son contestes en el hecho de que las universidades tienen que trascender (y, de hecho, han trascendido hace tiempo) el arcaico paradigma de entes meramente formadores de docentes, para desarrollar una intensa e incesante actividad de investigación y extensión (transferencia), que les permita actuar como motores del progreso nacional. En el recto ejercicio de esa actividad, no cabe siquiera la menor duda de que debe existir un nexo estrecho entre Universidad (más bien, sector público en general) y empresa privada, nexo que se percibe como una ruta de doble vía, en la que ambos interactúan enriqueciéndose mutuamente. Y, con la misma vehemencia, afirma la Sala que tiene que existir, también, interacción directamente en favor de las personas físicas o jurídicas de índole no empresarial, porque sólo así puede el fruto del quehacer universitario permear a todos los estratos de la sociedad en cuyo seno existe IV.- Para que se materialice esta permuta provechosa, sin duda tiene que existir intercambio de bienes y servicios, bien sea a título gratuito u oneroso, de conformidad con las regulaciones que resulten aplicables a cada caso. En sentido genérico, el régimen jurídico que informará a esta actividad es el que comprende a las distintas leyes y reglamentos reguladores de la contratación administrativa en general, cuyo basamento constitucional resulta claro e indudable, siendo éste -además- el sentido de las referencias que hace el artículo 93 impugnado, incluyendo la de la "actividad ordinaria". Desde esta óptica, lleva razón la Procuraduría General de la República (y lo reiteran las entidades interesadas) cuando sostiene que la Ley 7169 en realidad no viene a innovar el ordenamiento, creando una facultad que no existía antes o que estaba vedada, en lo que toca a la posibilidad jurídica de que las universidades puedan vender bienes o servicios. En efecto, en tanto y en cuanto se trata de personas jurídicas dotadas de una plena capacidad de imputación de efectos jurídicos, su aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones está fuera de disputa, potencialidad que los términos literales del numeral 84 constitucional sólo vienen a reafirmar y no a crear. La Sala Constitucional ha reafirmado explícitamente lo anterior en sentencias tales como las n 495-92, 3550-92 y 1313-93. Y, por lo mismo, debe darse igualmente la razón al órgano asesor, cuando estima que una eventual inaplicabilidad de las normas aquí impugnadas tendría que estar necesariamente aparejada a la declaratoria de inconstitucionalidad de todo el régimen de la contratación administrativa; así como la ley n 7169 no crea o inventa la posibilidad de que las universidades venden bienes o servicios, esta facultad ciertamente no se agota tampoco en esta ley, que viene así a constituirse en una más de las múltiples y variadas sanciones que tanto la Constitución como la ley brindan a la actividad contractual de la Administración Pública V.- Ahora bien, el discurso anterior no puede conducir tampoco al extremo opuesto, en el cual podría estimarse que las entidades universitarias se pueden lanzar, sin más, a la venta de bienes y servicios, en irrefrenada competencia mercantil. Es claro que las universidades no tienen el carácter de empresas; ni siquiera de empresas públicas. No se encuentra en aparte alguno de la Constitución Política una disposición en este sentido. Esta conceptualización es fundamental para que se pueda asignar un recto entendimiento al deber que, respecto de las universidades, asigna al Estado el artículo 85 de la Constitución Política, al expresar que "les creará rentas propias, independientemente de las originadas en estas instituciones". En este contexto, "rentas" debe equipararse a "ingresos" y no propiamente a "utilidades"; por tanto, se estaría asignando un desviado sentido al precepto constitucional, si estimáramos que el deber de generar rentas propias que tienen las universidades públicas pudiera entenderse como un llamado a lanzarse en pos de las ganancias. Desde luego, no quiere decir con esto la Sala que no puedan las universidades recibir una utilidad razonable como resultado de una venta de bienes o prestación de servicios: lo que se busca subrayar es que la percepción de lucro no puede constituir jamás la razón de ser de la actividad de transferencia, de adonde queda claro que las decisiones que adopten respecto de vender o no vender bienes, prestar o no prestar servicios, no pueden ser tomadas -en ningún caso- en función de la ganancia que pueda arrojar o no la actividad. Y, en aquellas circunstancias en que se reporte una utilidad concreta, su destino estará determinado conforme al artículo 95 de la ley n 7169, que -para el caso específico de las universidades estatales- es aquél que le dén las autoridades universitarias, en ejercicio de la autonomía de que gozan VI.- De lo expresado en el acápite anterior, debe haber quedado en claro que la actividad de las universidades, en el marco de la ley n 7169, tiene como característica en común con la actividad de cualquier otro órgano o entidad pública, la de existir siempre e ineludiblemente en función de un fin, que es de interés público, señalado o autorizado por el ordenamiento. Si bien es un privilegio innegable de los sujetos privados (particularmente de las personas físicas), que se mueven en un espacio de libertad, realizar u omitir actos sin necesidad de que medie siempre una clara finalidad o motivación, los entes u órganos de la Administración Pública, que se mueven en un espacio estricto de legalidad, solamente pueden realizar u omitir actos en función del fin público que los anima. Llevado este criterio al sub examine, debe deducirse sin dificultad que la venta de bienes o la prestación de servicios por parte de las universidades públicas sólo puede darse en respuesta al propósito de realizar una finalidad de orden público, asignada tanto por la Constitución como por la ley a esas instituciones: la de impulsar el progreso nacional por medio de sus actividades de investigación y transferencia científica y tecnológica. Dicho de otro modo: las universidades no pueden ni deben dedicarse a la venta de bienes y servicios, tan sólo porque existe la posibilidad jurídica de hacerlo, a través del régimen de contratación administrativa. Si bien es cierto y sabido que cuando el legislador señala los fines, autoriza los medios (máxima que está implícita en normas escritas del ordenamiento, tales como el artículo 12.1 de la Ley General de la Administración Pública), no es cierto lo inverso: que sólo porque existan los medios (en este caso, la legislación sobre contratos de la Administración) significa que no deba mediar un fin público concreto para echar mano de ellos (realizando, por ejemplo, una indiferenciada venta de bienes y servicios). Y, en el caso de las universidades estatales, lo fundamental, lo central, es que el fin primordial que inspire su actividad no puede ser, jamás, la búsqueda del lucro VII.- A partir de este marco conceptual, la Sala descarta las aducidas violaciones que, por exceso de poder legislativo o por violación de las libertades económicas, dirigen las accionantes contra las normas impugnadas. En particular, se desestiman los alegatos relativos a la incongruencia entre la Exposición de Motivos y el texto definitivo de la ley n 7169 como vicio de inconstitucionalidad. Como bien lo señala la Procuraduría General de la República, no es de recibo sostener que la potestad legislativa esté, en modo alguno, vinculada compulsivamente por la Exposición de Motivos. En todos los casos, dicha exposición (e, incluso, el texto mismo de la futura ley, en su redacción originariamente propuesta) tiene una importancia puramente histórica, en cuanto sirve para esclarecer el proceso de creación y los alcances de la voluntad del legislador, pero de ninguna manera se puede afirmar que exista un vicio de inconstitucionalidad en el hecho (indemostrado, en todo caso) de que exista una discordancia entre lo que quiso el autor o los autores del proyecto de ley, y lo que ulteriormente preceptuó la Asamblea Legislativa, en ejercicio de sus poderes soberanos CUARTO: Conclusión. Como corolario lógico de la hilación de argumentos fácticos y jurídicos propuestos en este trámite, arriba la Sala a la conclusión de que ni la "norma ideal" esbozada anteriormente -ni, con ella, cada una de las tres normas expresas que la definen- resultan contrarias a la Constitución Política, en tanto se entienda que ellas no autorizan a las universidades estatales a realizar una oferta comercial de bienes y servicios, sino únicamente a vender los primeros y a prestar los segundos, cuando deriven directamente de las actividades de investigación, desarrollo tecnológico, consultorías y cursos especiales, realizadas por dichas instituciones de cultura superior Por consiguiente, lo que se impone es desestimar la acción, con los alcances explicados.” Note el Sr. Diputado que el Alto Tribunal no estimó necesario referirse a la autorización legislativa para la constitución de fundaciones que las normas cuestionadas estaban confiriendo a las universidades. Esta Procuraduría General estima que no resultó tema de debate en tanto la Sala fija con claridad la finalidad (pública) que ha de perseguir dicho tipo de actividad (comercial), siendo que la forma jurídica que se adopte (fundación o empresa) deviene en un mecanismo o medio accesorio al principal. De suerte tal que no exista motivo de cuestionamiento sobre la conformidad jurídica de la autorización legal que se viene comentando. En esta línea de razonamiento, nos parece rescatable la acertada opinión que emite la Contraloría General de la República en el oficio DI-AA-275 del 30 de enero del año 2002, emitido por la División de Desarrollo Institucional, que precisa y desarrolla los requisitos para que las universidades utilicen la figura de la fundación en la implementación de la venta de bienes y servicios que se viene comentando En lo que atañe a la tercera interrogante, nos parece oportuno transcribir un reciente criterio de esta Procuraduría General en el que se exponen conceptos importantes sobre la naturaleza de la relación jurídica que media entre el representado y el representante ante una fundación, y los aspectos que deben ser tomados en consideración para realizar dicha designación “II.- Naturaleza de la relación jurídica existente entre la Municipalidad y su Representante ante una Fundación Con base en la Ley Nº 5338 de 28 de agosto de 1973 y sus reformas, las Fundaciones son personas jurídicas privadas, con patrimonio propio y sin fines de lucro –aunque pueden realizar operaciones comerciales para aumentar su patrimonio, pero los ingresos que obtengan deberán destinarlos exclusivamente a la realización de sus propios objetivos (Artículo 7º Ibídem)-; pueden ser constituidas por personas físicas o jurídicas, ya sea por testamento o escritura pública. En todo caso, estas entidades nacen a partir de un acto irrevocable de su fundador, en donde se establece un determinado destino –ya sea de un determinado bien o de un patrimonio autónomo-, cuyo propósito es realizar o ayudar a realizar actividades educativas, benéficas, artísticas o literarias, científicas, y en general todas aquellas que signifiquen bienestar social (remito a los dictámenes C-190-96 de 27 de noviembre de 1996, C-038-98 de 3 de abril de 1998, C-079-2002 de 22 de marzo del 2002 y la O.J.-067-2001 de 11 de junio del 2001) En fin, las fundaciones son consideradas "entes privados de utilidad pública" en razón de las actividades altruistas que desarrollan; y por tanto, resulta comprensible que el legislador haya impuesto al Poder Ejecutivo y a las Municipalidades donde tenga su domicilio la fundación, el deber de designar a un representante en el seno de su Junta Directiva (Artículo 11 de la citada Ley Nº 5338); esto con el fin de propiciar que la gestión de esas organizaciones sea acorde con los planes y políticas que desarrollan tanto los gobiernos locales como el nacional (dictamen C-023-99 de 28 de enero de 1999) Ahora bien, según lo ha determinado este Órgano Superior Consultivo, el representante del Poder Ejecutivo ante una fundación es "un funcionario público, de confianza, que se encuentra ligado al Estado no por una relación laboral, ni de empleo público, sino por una de representación" (C-023-99 op. cit.); calificación que, a nuestro juicio, tiene plena aplicación también en el caso del representante municipal ante ese tipo de entidades; máxime si se considera, en primer lugar, que las corporaciones municipales, aún y cuando la Constitución Política las distingue como corporaciones autónomas (artículo 170), y el Código Municipal, en su numeral 2º, las denomina "personas jurídicas estatales" con jurisdicción territorial determinada, integran lo que nuestro ordenamiento jurídico administrativo define como "Administración Pública" (artículo 1º de la Ley General de la Administración Pública y 4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa); y en segundo lugar, porque el ordinal 111 de la Ley General conceptualiza en términos sumamente amplios la noción de "servidor público", la cual incluye por supuesto, los servidores municipales, aún y cuando no exista una típica relación de empleo público, como ocurre en el presente caso En este sentido, resulta de enorme provecho transcribir, en lo que interesa, el referido dictamen C-023-1999; en el que se indicó lo siguiente "a).- El representante del Poder Ejecutivo ante las fundaciones es un funcionario público: Decimos que se trata de un funcionario público con fundamento en la descripción que de éstos hace el primer párrafo del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública. En dicha disposición, se cataloga como tal a la persona "... que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva" Como se nota, el concepto de funcionario público que recoge la disposición legislativa transcrita, por su amplitud, permite considerar que se encuentra comprendido dentro de él una serie de servicios que se prestan a la Administración, aún cuando tales servicios no impliquen necesariamente la existencia de una relación de empleo. Sobre el tema, ya este Despacho ha tenido oportunidad de pronunciarse en otras ocasiones Por ejemplo, en nuestro dictamen C-208-98, del 8 de octubre pasado, dirigido al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se dijo "Nuestra Ley General de la Administración Pública, en su artículo 111, conceptualiza en términos sumamente amplios la noción de servidor público, al definirlo como "... la persona que presta servicios a la Administración o a su nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva"; entendiendo como sinónimos los términos "funcionario público", "servidor público", "empleado público", "encargado de servicio público" y demás similares. Aún así, exceptúa de dicha categoría a los " empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común".- El numeral 112 somete sus relaciones de servicio con la Administración a las reglas del derecho administrativo.- Una definición tan generosa del concepto, nos permite englobar bajo el mismo no sólo a los funcionarios profesionales, sino también otros modos en que puede manifestarse la prestación de servicios a favor del Estado y sus instituciones sin que medie relación de empleo público..." En el caso que nos ocupa (como más adelante tendremos posibilidad de analizar) no se presentan las características necesarias para catalogar la relación como de empleo público; sin embargo, ello no obsta para asegurar que los representantes del Poder Ejecutivo ante las fundaciones son verdaderos funcionarios públicos b).- Se trata de un funcionario de confianza: De conformidad con la Ley que regula la creación y el funcionamiento de las fundaciones (nº 5338 de 28 de agosto de 1973), tales organizaciones son entes privados, sin fines comerciales ni de lucro, creados con una intención altruista, como lo es "... realizar o ayudar a realizar, mediante el destino de un patrimonio, actividades educativas, benéficas, artísticas o literarias, científicas, y en general todas aquellas que signifiquen bienestar social" (artículo 1º). Para el logro de esos objetivos, el Estado les reconoce personalidad jurídica propia y les otorga una serie de exenciones tributarias, como por ejemplo las que contemplan los artículos 7, 8 y 9 de la citada ley 5338. También, de conformidad con el artículo 18 del mismo cuerpo normativo, el Estado y sus Instituciones puede subvencionar las fundaciones, o brindarles aportes económicos, todo ello bajo la supervisión de la Contraloría General de la República Evidentemente, existe entonces un interés público en el funcionamiento de este tipo de organizaciones, interés que se refleja, incluso, en la necesidad (prevista en el artículo 11 de la Ley de Fundaciones) de que cada fundación cuente con un miembro director designado por el Poder Ejecutivo y otro nombrado por la municipalidad del cantón donde el ente tenga su domicilio Desde esa perspectiva, resulta claro que la participación de los representantes, tanto del Poder Ejecutivo, como de la Municipalidad, en las Juntas Administrativas de las fundaciones, tiene como objetivo principal propiciar que el accionar de esas organizaciones (que como dijimos, debe orientarse, en todos los casos, a la búsqueda de bienestar social) sea acorde con los planes y políticas a desarrollar tanto por los gobiernos locales como nacionales En virtud de lo anterior, lo razonable es que los representantes a que hemos hecho referencia, compartan la ideología de sus representados, a efecto de que logren exponer en la junta directiva de cada fundación, las propuestas e inquietudes que presumiblemente plantearían sus representados. Esa comunidad de ideas que se requiere exista entre el Poder Ejecutivo y su representante, sólo se logra a través de una "relación de confianza" que le permita al representado nombrar en el cargo a la persona que a su juicio comparta con él una ideología común Al referirse a las características de una relación como la reseñada, la Sala Constitucional, en su voto nº 1119-90 de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990, indicó "Esta Relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos, nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas" En otra ocasión, ese mismo Órgano Contralor de Constitucionalidad, refiriéndose específicamente al caso del Representante del Poder Ejecutivo ante una fundación, señaló "El hecho de que la "Fundación Río Azul" fuese creada para prestar un servicio de interés público y bienestar social -cual es: administrar el relleno sanitario-, no tiene el efecto de desvirtuar la naturaleza jurídica de la relación que opera entre el representante del Poder Ejecutivo ante dicha Fundación -cualquiera que éste sea- y los jerarcas de aquél -en este caso los recurridos-, cual es de confianza" (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto nº 1469-94 de las 17:45 horas del 21 de marzo de 1994) Por las razones expuestas, es necesario concluir (en lo que a éste apartado se refiere) que la relación existente entre el Poder Ejecutivo y su representante ante una fundación es una relación de confianza c.- No existe relación laboral o de empleo público: Si bien es cierto, indicábamos con anterioridad que los representantes del Poder Ejecutivo ante las fundaciones pertenecen a la categoría de funcionarios públicos, es preciso también aclarar que entre aquéllos y el Estado no existe una relación laboral o de empleo público Nótese al efecto, que el representante del Poder Ejecutivo ante una fundación, no está bajo la dependencia permanente y dirección inmediata o delegada del Poder Ejecutivo, lo cual hace evidente la ausencia de subordinación y con ella, de relación laboral o de servicio En ese mismo sentido, conviene precisar que tales representantes (a diferencia de quienes sí tienen con el Estado una relación laboral o de empleo público) carecen de una jornada laboral predefinida, de un horario, de un régimen de sanciones común a otros servidores, etc., con lo cual se descarta la existencia de un nexo laboral o de empleo público d).- Ejerce una función de representación: Una vez descartada la existencia de una relación laboral o de empleo público entre el Estado y el representante del Poder Ejecutivo ante una fundación, resulta necesario determinar qué tipo de vínculo existe en esos casos A juicio de este Despacho (como ya lo hemos venido adelantando) nos encontramos en la especie en presencia de una relación de representación, similar a la que se conoce en doctrina como "representación institucional". Al referirse a las características de dicha figura, don Eduardo Ortíz manifestó " Sujeción a la potestad directiva del representado. Es posible que un colegio se constituya por representantes de diversos grupos o intereses, para lograr su armonización y aumentar la eficiencia en la gestión del cometido público. La representación que nace no es civil, sujeta a órdenes del interés representado (gremio profesión o Estado, etc.) sino pública y es llamada representación institucional, como se examinará de inmediato. En consecuencia, el representante no está sujeto a jerarquía ni a órdenes del representado (ni aún si es empleado público representante del Estado) y puede desempeñar libremente su función; pero sí está sujeto a la potestad directiva, en cuanto a líneas y metas generales de administración, en términos que si las desobedece reiteradamente puede ser removido de su cargo por pérdida de confianza (del interés, órgano, grupo o entidad representados)..." (ORTIZ ORTIZ (Eduardo) La Organización Colegial, Tesis de Derecho Administrativo nº 7, Universidad de Costa Rica, 1970, p.8. El destacado es nuestro). " (Lo destacado es nuestro) De lo expuesto resulta innegable que el representante de la Municipalidad ante una fundación es un "funcionario público de confianza"; ligado no por una relación laboral, ni de empleo público, pues no está bajo dependencia permanente ni dirección inmediata -lo cual implica total ausencia de subordinación jurídica-, sino por una de representación institucional, bajo un régimen de dirección y colaboración; razón por la cual, estimamos se encuentra inexorablemente sometido al régimen de prohibiciones e incompatibilidades que rigen la actuación de estos servidores, tal y como veremos de seguido III.- Los principios de imparcialidad e independencia que regentan el ejercicio de la función pública y el régimen de incompatibilidad funcional Según lo ha reconocido la Sala Constitucional: "(...) el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes, aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado". (resolución Nº 3932-95 de las 15:33 hrs. del 8 de junio de 1995) Como bien lo ha determinado en otras oportunidades este Órgano Asesor, de lo anterior se desprende "que el principio de imparcialidad, conjuntamente con el de independencia en la gestión pública, constituye el pilar en el que se asienta toda la legislación sobre incompatibilidades. En efecto, para obviar los conflictos de intereses y salvaguardar el interés público, el legislador ha elaborado un conjunto de reglas éticas que deben ser observadas por los funcionarios en el ejercicio de la función pública Entre tales reglas están las referentes a la abstención y recusación (artículos 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública)." (dictámenes C-079-2000 de 24 de abril del 2000 y C-062-2002 de 26 de febrero del 2002; así como la O.J.-105-2002 de 22 de julio del 2002; y en sentido similar, el dictamen C-127-2002 de 24 de mayo del 2002) El anterior razonamiento lo comparte plenamente la Sala Constitucional; la que al respecto, ha reafirmado lo siguiente "(...) al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir en menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad, (...) de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación (sic) a la prestación del servicio público. El régimen de incompatibilidades persigue evitar que corra peligro la función pública, con el consecuente perjuicio para la administración y los usuarios, que resultaría inaceptable. El sistema de garantías para el ejercicio de la función pública, tiene su soporte ético relacionado con el principio de igualdad de trato para todos los administrados." (resolución Nº 2883-96 de las 17:00 hrs. del 13 de junio de 1996) Por todo ello, con justa razón la propia Sala Constitucional ha sostenido que "En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley, y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones (...) No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y –al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario (...)" (resolución Nº 00-11524 de 21 de diciembre del 2000) Es indiscutible entonces, que resulta necesario resguardar, a través del régimen de prohibiciones, impedimentos e incompatibilidades, la imparcialidad y objetividad de los órganos administrativos, para un adecuado ejercicio de la función administrativa IV.- Las incompatibilidades de los servidores municipales El Código Municipal -Ley Nº 7794 de 30 de abril de 1998 y sus reformas-, establece entre los deberes de los servidores municipales: el cumplir las obligaciones vigentes en sus cargos, el prestar los servicios contratados con absoluta dedicación y apego a los principios legales, morales y éticos, así como garantizar su compromiso en cuanto a la integridad y fidelidad en su trabajo en aras de cumplir con los objetivos y la misión de la municipalidad (artículo 147, incisos a, b y d). A su vez, les está prohibido actuar en el desempeño de sus cargos, con fines distintos de los encomendados, tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o adquirir compromisos con evidente superposición horaria y el participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos (artículo 148, incisos b, c y d) Según lo ha determinado esta Procuraduría General, las exigencias legales vistas, no son condición de elegibilidad, sino de incompatibilidad funcional; se trata de condiciones personales que tienden a garantizar el correcto ejercicio del cargo público, no sólo en aras de aumentar la neutralidad, libertad e independencia de los servidores municipales, sino para incrementar la calidad y eficiencia de sus servicios (dictamen C- 127-2002 de 24 de mayo del 2002) Así, a los servidores municipales, incluidos los "funcionarios de confianza", la ley les impone el deber de abstenerse del ejercicio del cargo público en los asuntos que resulte incompatible, ya sea estén en ventaja para obtener un beneficio directo o indirecto, en provecho propio o de terceros, pues es obvio que en tales casos existe un conflicto con el interés público Por supuesto que el cumplimiento de esas normas éticas le viene impuesto a los servidores municipales por el mismo Código Municipal según vimos supra. Pero, aún más, según lo hemos advertido en otros casos (dictamen C-127-2002 op. cit.), a dichos funcionarios les son aplicables también las incompatibilidades que, para determinados asuntos se prevén respecto de los servidores públicos en general. Nos referimos a los motivos de impedimento, excusa y recusación previstos en los artículos 49, 51 y 53 del Código Procesal Civil, por remisión del 230 de la Ley General de la Administración Pública y 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial Por consiguiente, en lo que interesa al punto consultado, podemos afirmar entonces, que los servidores municipales, incluidos los representantes ante fundaciones, están impedidos de participar y conocer asuntos en que ellos mismos tengan interés directo, o bien lo tengan sus parientes (artículos 147, incisos a), b) y d), 148, inciso d) del Código Municipal y 49 incisos 1), 2) y 53 inciso 1) del Código Procesal Civil), pues en tales casos es evidente la existencia de un conflicto de intereses Conclusión Si bien la designación de la persona que ha de fungir como representante ante una fundación es un acto discrecional del Concejo Municipal (Artículo 13, inciso g) in fine del Código Municipal), ello no exime a dicho órgano de cerciorarse de que ese nombramiento recaiga en una persona que reúna las condiciones necesarias, en todos los campos, para el ejercicio del cargo y que no se esté ante ninguno de los supuestos de incompatibilidades que el propio Código Municipal, o bien la Ley General de la Administración Pública –por remisión al Código Procesal Civil- prevén; de manera tal, que la actuación del representante resulte acorde con los principios de comunidad ideológica, honestidad, eficiencia, neutralidad, imparcialidad y prevalencia del interés público local sobre el privado, que deben regir inexorablemente el accionar de todo servidor municipal.” (Opinión Jurídica O.J.-109-92, del 5 de agosto del 2002Los subrayados no pertenecen al original) Los anteriores criterios devienen de absoluta aplicación al supuesto en que el Poder Ejecutivo deba nombrar su representante ante una fundación constituida por una universidad estatal en atención a lo que dispone el artículo 94 de la Ley N° 7169. Resaltamos los requisitos de comunidad de intereses que media entre el Poder Ejecutivo y su designado; así como la característica de funcionario de confianza que asume el representante citado, aspecto que indiscutiblemente incide en el correcto ejercicio de las funciones propias de la Junta Administrativa de la fundación. Por demás está decir que, si bien el acto de designación como tal no está sujeto a requisitos previos impuestos por el Ordenamiento Jurídico, la discrecionalidad en este caso debe estar siempre en concordancia con los principios constitucionales de transparencia y objetividad en la función pública, de donde el representante del Poder Ejecutivo ante una fundación no está exento de cumplir, a cabalidad, tales postulados IV. Conclusión Se evacuan las consultas formuladas por el Diputado Malavassi Calvo en el siguiente sentido 1. Las instituciones estatales de educación superior de nivel universitario están expresamente habilitadas, por la Ley de Desarrollo Científico y Tecnológico (Ley N° 7169 del 26 de junio de 1990), para constituir fundaciones, en el entendido de que tal autorización se realiza con una finalidad específica, sea esta la facilitación de los procesos de venta de bienes y servicios cuyo resultado patrimonial se reinvierta en las actividades que los generaron 2. Por ser materia de competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República, se abstiene esta Procuraduría General de pronunciarse sobre si las universidades estatales pueden disponer de dineros públicos para constituir una fundación 3. El representante del Poder Ejecutivo ante una fundación es un funcionario de confianza, en el cual se da por sentado la existencia de una comunidad de intereses con el órgano que lo designa y que debe cumplir con los parámetros de objetividad y transparencia que se imponen en el ejercicio de la función pública Sin otro particular, me suscribo, Iván Vincenti Rojas PROCURADOR ADJUNTO 2. Cumplimiento de Requisitos de las Fundaciones Creadas por la Universidades Estatales para la Venta de Bienes y Servicios Si bien la Procuraduría tiene conocimiento del contenido del numeral 94 de la Ley Nº 7169 de 26 de junio de 1990, en el que se indica que "para mejorar y agilizar la venta de bienes y servicios, dichas instituciones (refiriéndose a las instituciones de educación superior universitaria) también quedan habilitadas y autorizadas para crear fundaciones y empresas auxiliares", ello no las exime del deber de inscribirse en el referido Colegio Profesional. Por lo tanto, el no estar inscrita la Fundación para el Desarrollo de la Facultad de Ingeniería ante el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, conforme lo establece el numeral 52 antes citado, le inhibe de desarrollar actividades en el país dentro de los citados campos de ingeniería y arquitectura, como empresa consultora 1. Objeto de la Ley de Desarrollo Científico y Tecnológico en cuanto a las Fundaciones Creadas por las Universidades Estatales El objeto de la Ley de Desarrollo Científico y Tecnológico es que las fundaciones constituyan una plataforma tal que permita la mejora y agilidad en la venta de bienes y servicios producidos por la universidad, distinta es la actividad de adquisición de los insumos que la universidad requiere para producir esos bienes y servicios (instalaciones, personal, materiales, etc.) los que debe adquirir por sí misma, y no puede trasladar su actividad de contratación administrativa a una entidad de derecho privado que no está legalmente autorizada para tales efectos. De nuevo es fundamental recordar que lo que FUNDATEC recauda o administra son fondos públicos, pues independientemente de la vía por la cual ingresan a su administración, su origen es evidentemente público y su destino específico, señalado por ley; amén del hecho de que el texto de ley es sumamente claro en el sentido de que “Se deberá establecer un procedimiento para que los recursos recaudados por venta de servicios sean trasladados en forma ágil y efectiva a los propios entes de investigación que los generaron, con el propósito de asegurar la disponibilidad oportuna de estos fondos y la continuidad de las actividades científicas y tecnológicas”. Sobre la adquisición de insumos por parte de las entidades públicas, para el cumplimiento de sus actividades ordinarias y fines últimos, esta Contraloría General ha señalado lo siguiente:“[...] no quedan comprendidos en la noción de actividad ordinaria los contratos que celebren las Administraciónes para realizar actividades que cumplen una relación de medios, para alcanzar sus fines, entre las cuales podemos incluir aquellas realizadas para su instalación, tales como la compra o arrendamiento de edificios, mobiliario, construcción de obras, etc.; ni los que se deban efectuar para su funcionamiento (arrendamiento o compra de equipos, vehículos, útiles, materiales, etc.); ni para el transporte de productos para su uso y comercio, ni la información u otra clase de prestaciones ajenas a la finalidad inmediata de su servicio./ Así, y a manera de ejemplo, no se reconoció como actividad ordinaria de la empresa Compañía Nacional de Fuerza y Luz, la actividad de compra de suministros tales como cable eléctrico conductor, vehículos, herrajes eléctricos y transformadores, en cuanto que la adquisición de tales elementos constituye sólo un medio, entre muchos otros, logrado a través de la concurrencia de múltiples terceros (contratistas), que permiten el funcionamiento de la empresa, para hacer posible la prestación del servicio de electricidad frente al usuario. En este caso, constituye actividad ordinaria la venta de electricidad a los usuarios del servicio.” (Oficio 7433 (DGCA-834-96) del 25 de junio de 1996). En otras palabras, los insumos que requiera el ITCR para llevar a cabo su actividad ordinaria ¾dentro de la cual se encuentra la investigación y desarrollo tecnológicos¾ han de ser adquiridos por él mismo y a través de los procedimientos de contratación administrativa. De este modo, la venta (no la producción) de bienes y servicios “[...] ligados a los proyectos de investigación, desarrollo tecnológico, consultorías y cursos especiales”, es la que se puede ser administrada por FUNDATEC para que ésta maneje otras actividades propias de la institución, que no se enmarquen dentro de las que se describen en aquella ley, tendría que encontrarse expresamente autorizada al efecto mediante norma legal específica. De ahí que los bienes y servicios cuya venta puede ser mejorada y agilizada por la FUNDATEC, son aquellos derivados de la investigación, desarrollo, consultoría y cursos especiales, actividades cuyo contenido ha de ser definido por el ITCR dentro de los parámetros normativos existentes, y siempre acorde con la lógica, la razonabilidad y el objeto de cumplir el espíritu de la ley. Es por lo anterior que la normativa de rango reglamentario ¾o en general inferior a la ley¾ que regula aspectos específicos de la relación entre el ITCR y FUNDATEC y que haya sido emitida con fundamento en la Ley de Fundaciones, ha de ajustarse a la Ley de Promoción del Desarrollo Científico y Tecnológico, la cual constituye el fundamento legal específico de ese traslado de fondos públicos, y es la que establece, según se ha comentado, los límites de actuación de la fundación al respecto. En este sentido, toda otra actividad desarrollada por el ITCR, que no constituya la mejora y agilización de la venta de un bien o servicio derivado de proyectos de investigación, desarrollo tecnológico, consultorías y cursos especiales, ha de ser manejada en estricto apego a la normativa que rige la actuación de aquella institución, ya que no le resulta aplicable la Ley Nº7169 tantas veces citada 2. Posibilidad de que las Universidades Estatales Creen o utilicen Fundaciones Existentes para la Venta de Servicios Valga en este punto recordar que las universidades estatales, como sujetos de Derecho Público que son, se encuentran sometidas al principio de legalidad contemplado en el artículo 11, tanto de la Constitución Política de Costa Rica como de la Ley General de la Administración Pública. En el caso concreto, la Ley de Promoción del Desarrollo Científico y Tecnológico, Nº 7169, citada en el texto transcrito, contiene una autorización para que las universidades estatales constituyan fundaciones, con el objeto de mejorar y agilizar la venta de productos derivados de la investigación que se desarrolla en la universidad, así como cursos especiales. Esta autorización legal opera única y exclusivamente en torno a los fondos y productos (sean bienes muebles, patentes, derechos, etcétera) “...ligados a los proyectos de investigación, desarrollo tecnológico, consultorías y cursos especiales”, y no abarca lo producido por otras actividades ordinarias de aquellos centros de estudios superiores. Otro aspecto que debe destacarse a partir del oficio 1027-2002 referido, es que la Ley de Fundaciones no es sustento jurídico suficiente para entender que a través de ésta el legislador autorizó a los entes públicos a constituir fundaciones, pues dicha autorización no se dio sino con la promulgación de la Ley Nº7169, Ley de Promoción del Desarrollo Científico y Tecnológico. No obstante, lo anterior no impide que las fundaciones que fueron constituidas con anterioridad a la entrada en vigencia de esa última ley, puedan ser elegidas por las universidades para mejorar y agilizar la venta de aquellos productos En efecto, si la ley citada autorizó la constitución de fundaciones por parte de los centros estatales de educación superior, resulta admisible a su vez que, en lugar de crear una fundación, esos centros resuelvan manejar dicha venta con fundaciones ya constituidas, en orden al principio jurídico de que quien puede lo más, puede lo menos. Lo anterior siempre y cuando se respeten las restricciones dispuestas por la Ley No. 7169, así como los lineamientos internos que al respecto emitan los centros de educación. Sobre este particular, en el citado oficio número 1027-2002 del 30 de enero de 2002, se indicó: “Como punto de partida, debe indicarse que el artículo 2 de la Ley No. 5338 establece la posibilidad de que una persona física o jurídica pueda constituir una fundación, esta norma por sí misma no constituye, una autorización a las instituciones públicas para la constitución de fundaciones, puesto que de acuerdo al principio de legalidad ¾de rango constitucional¾ requieren de una norma legal expresa para tal acto. Al respecto en el dictamen de la Procuraduría General de la República No. C-210-2001 de fecha 30 de julio del 2001, ese órgano manifestó:‘[...] Si bien la Ley de Fundaciones, Nº 5338, artículo 2º, indica que la fundación puede ser una persona física o jurídica, por sí no habilita sin más a los entes públicos a intervenir ¾en solitario o como cofundadores¾ en la creación de esas personas jurídicas y estando sujetos al principio de legalidad, no podrían hacerlo sin respaldo en una disposición legal expresa. En este sentido, la Contraloría General de la República, en el pronunciamiento Nº56 del 4 de enero de 1980, por ejemplo, negó al Museo de Arte Costarricense la posibilidad de constituir fundaciones por no estar facultadas para ello en su Ley de creación, Nº 6091 de 7 de octubre de 1977[...]’ Un ejemplo de una habilitación legal como la descrita, se encuentra contemplada en la Ley Nº7169, Ley de Desarrollo Científico y Tecnológico. Dicho cuerpo normativo, como se ha reiterado, establece la potestad de las universidades estatales para la constitución de fundaciones y empresas auxiliares con el objeto de agilizar y mejorar la venta de bienes y servicios, relativos a proyectos de investigación, desarrollo científico, entre otros provenientes de su actividad, aspecto aceptado por la propia Sala Constitucional En el caso en examen, la Universidad Nacional, no optó al tenor de la ley mencionada en constituirse como fundador de una de estas entidades, sino que decidió utilizar de manera instrumental la estructura organizativa de una fundación privada ya creada (FUNA), para la ejecución de las actividades de venta de bienes y servicios en los términos señalados.” Si bien es cierto que en el caso concreto del Instituto Tecnológico, el artículo 5º de su Ley Orgánica (Ley No.4777), lo autoriza para ofrecer bienes y servicios “[...] directamente o mediante sociedades en las que ejerza el control mayoritario y que podrán formar con establecimientos u organismos públicos de desarrollo, tanto nacionales como extranjeros...”, es evidente que las fundaciones no constituyen “sociedades”, o bien “organismos públicos de desarrollo”. Además, en el supuesto en el cual un ente estatal conforma una sociedad en donde tiene el control mayoritario, se está ante una empresa pública, la cual se encuentra regida por legislación de naturaleza administrativa (aunque en algunos casos le resulta aplicable la normativa privada), siendo distinto el caso de las fundaciones, que son regidas por normas de naturaleza privada. Así entonces, al igual que la Universidad Nacional, el ITCR se encuentra en la posibilidad legal de tratar con una fundación ya constituida, en este caso la FUNDATEC (creada con anterioridad a la Ley de Promoción del Desarrollo Científico y Tecnológico), para que ésta coadyuve en la mejora y agilidad de la venta de productos originados en el quehacer universitario, siendo éste el motivo fundamental y básico del vínculo entre ambas entidades.” ADVERTENCIA: El Centro de Información Jurídica en Línea (CIJUL en Línea) está inscrito en la Universidad de Costa Rica como un proyecto de acción social, cuya actividad es de extensión docente y en esta línea de trabajo responde a las consultas que hacen sus usuarios elaborando informes de investigación que son recopilaciones de información jurisprudencial, normativa y doctrinal, cuyas citas bibliográficas se encuentran al final de cada documento. 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Ley 7169 del veintiséis de junio de mil novecientos noventa Promoción Desarrollo Científico y Tecnológico y Creación del MICYT (Ministerio de Ciencia y Tecnología). Vigente Desde: 01/08/1990. Versión de la Norma: 5 de 5 del 25/06/2012 Publicada en Gaceta No 144 del 01/08/1990, Alcance 23 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN OCTAVA. Sentencia 56 de las once horas del veintitrés de junio de dos mil diez. Expediente: 97-000772-0163-CA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Opinión Jurídica 73 – J del diecisiete de junio de dos mil cuatro PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Opinión Jurídica 68 – J del seis de noviembre de mil novecientos noventa y seis CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Oficio 7689 del 8 de julio de 2002 (DAGJ-1102- 2002) CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Oficio 7689 del 8 de julio de 2002 (DAGJ-1102- 2002)