Editar Transcripción - 5570 - Régimen De Donaciones Y Obsequios En La Ley Contra La Corrupción Y El Enriquecimiento Ilícito

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Régimen de Donaciones y Obsequios en la Ley
contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito
Rama del Derecho: Derecho Administrativo. Descriptor: administración Pública

Palabras Claves: Donación, Obsequio, Funcionario Público, Corrupción, Enriquecimiento Ilícito,
Artículo 20 de la Ley contra la Corrupción y Enriquecimiento Ilícito, Función Pública

Fuentes de Información: Normativa y Jurisprudencia. Fecha: 17/05/2018

Contenido

1. Artículo 20 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito

2. Análisis sobre la Posible Modificación del Artículo 20 de la Ley Contra
3. Supuestos de Aplicación del Artículo 20 de la Ley contra la Corrupción

RESUMEN

El presente informe de investigación recopila jurisprudencia sobre el Régimen de
Donaciones y Obsequios en la Ley contra la Corrupción y Enriquecimiento Ilícito,
considerando los supuestos normativos del artículo 20 de la referida norma y el
criterio externado por la Contraloría y la Procuraduría Generales de la República

NORMATIVA

Régimen de Donaciones y Obsequios

Artículo 20. Régimen de donaciones y obsequios. Los obsequios recibidos por un
funcionario público como gesto de cortesía o costumbre diplomática, serán
considerados bienes propiedad de la Nación, cuando su valor sea superior a un salario
base, según la definición del artículo 2º de la Ley Nº 7337, de acuerdo con la valoración
prudencial que de ellos realice la Dirección General de Tributación, si se estima
necesaria. El destino, registro y uso de estos bienes serán los que determine el
Reglamento de esta Ley; al efecto podrá establecerse que estos bienes o el producto
de su venta, sean trasladados a organizaciones de beneficencia pública, de salud o de
educación, o al patrimonio histórico-cultural, según corresponda. De la aplicación de
esta norma se exceptúan las condecoraciones y los premios de carácter honorífico,
cultural, académico o científico

1. Artículo 20 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la
Función Pública

De frente a la consulta que nos ocupa es preciso señalar que en el tema de donaciones
y recepción de obsequios a favor de funcionarios públicos, de un análisis integral de lo
que dispone nuestro ordenamiento jurídico, se observa una clara tendencia a
restringir, impedir o evitar dichas actividades. Ahora bien, si bien es cierto en la
normativa encontramos supuestos de hecho particulares, es lo cierto que la temática
se ha de orientar bajo principios fundamentales de servicio público, probidad en las
actuaciones del funcionario público, transparencia, responsabilidad y rendición de
cuentas en el ejercicio del cargo público. En este sentido, es claro que existen

postulados éticos y jurídicos que inspiran el correcto desempeño de un servidor
público quien se debe al interés público, así como a resguardar la confianza de los
administrados

Por ello temas como el de la presente gestión merecen un detenido análisis a la luz de
los postulados indicados, así como de la normativa que resulte aplicable con el fin de
evitar que se susciten conflictos de intereses y se utilice de manera incorrecta un cargo
público

Bajo las consideraciones expuestas, se estima necesario, en primer lugar, delimitar el
marco jurídico que orienta la actuación de todo funcionario público hacia la prestación
efectiva y correcta del servicio público

En este contexto se encuentra en nuestro ordenamiento jurídico normativa que
sustenta los principios del servicio público, la probidad y la rendición de cuentas por
parte de los servidores públicos. La Ley general de la Administración Pública, en sus
artículos 111 y 113, establece que servidor público es quien presta servicios a la
Administración a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en
virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter
imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad
respectiva. Como tal debe desempeñar sus funciones de modo que satisfagan
primordialmente el interés público, el cual será considerado como la expresión de los
intereses individuales coincidentes de los administrados. De igual forma el artículo 4
ibídem establece que la actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su
conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar - entre
varios aspectos- la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios

Por su parte, la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función
pública, No. 8422 desarrolla la probidad que debe caracterizar las actuaciones del
servidor público. En esto el artículo 3 desarrolla el deber de probidad que todo
funcionario público está obligado a asumir en el desempeño de sus labores para
satisfacer el interés público. Entre varias de las acciones que expresan el deber de
probidad1 se encuentran el demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las
potestades que le confiere la ley, asegurar que las decisiones que adopte en
cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios
de la institución en la que se desempeña, rechazar dádivas, obsequios, premios,
recompensas, o cualquier otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio
por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del

Artículo 1, inciso 11 del Reglamento de la Ley No. 8422, Decreto No. 32333-MP-J del 12 de abril de

cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él, orientar
su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público

Asimismo, del artículo 11 de la Constitución Política se desprende la obligación
personal para que cada servidor público rinda cuentas en y sobre el cumplimiento de
sus deberes, siendo que cada persona, en el ejercicio de sus obligaciones, debe tener
en cuenta un marco ético de comportamiento acorde con principios elementales de
objetividad, imparcialidad, neutralidad política partidista, eficacia, transparencia,
resguardo de la hacienda pública, respeto al bloque de legalidad, sometimiento a los
órganos de control, entre otros2

En igual orden de importancia se derivan los enunciados éticos que informan las
actuaciones de los servidores públicos, por lo que en este sentido se encuentran
directrices dirigidas al sector público en general, como también las reglamentaciones
que sobre el particular disponen las respectivas Administraciónes públicas. Al respecto,
la Contraloría General en el ejercicio de sus competencias de vigilancia de la Hacienda
Pública dispuso normativa al sector público en general en relación con el desempeño
ético de los servidores públicos3. En lo que interesa las “Directrices generales sobre
principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares
subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, auditorías
internas y servidores públicos en general”, No. D2-2004-CO, publicadas en La Gaceta
No. 228 del 22 de noviembre de 2004, disponen lo siguiente

“1.4 Conflicto de intereses. 1. Los jerarcas, titulares subordinados y demás
funcionarios públicos deberán proteger su independencia y evitar cualquier
posible conflicto de intereses rechazando regalos, dádivas, comisiones o
gratificaciones que puedan interpretarse como intentos de influir sobre su
independencia e integridad

9. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán
aceptar honorarios o regalías de cualquier tipo por discursos, conferencias o
actividades similares, con excepción de lo permitido por la ley

Resolución del Despacho Contralor General, Nº D-2-2004-CO del 12 de noviembre de 2004

En este sentido la Contraloría General de la República atendiendo el imperativo constitucional de
resguardar la hacienda pública de actuaciones personales incorrectas que puedan, por ende,
comprometer o poner en riesgo los fondos y recursos públicos emitió las “ Directrices generales sobre
principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios
de la contraloría general de la república, auditorías internas y servidores públicos en general” mediante
resolución del Despacho Contralor General Nº D-2-2004-CO del 12 de noviembre de 2004

13. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán
solicitar o aceptar directa o indirectamente regalos, comisiones, premios,
donaciones, favores, propinas o beneficios de cualquier tipo. Los presentes dados
como símbolo de amistad de un país, sean de valor artístico, cultural u otro,
deben ponerse a la orden de los órganos públicos encargados de su registro y
custodia dentro del mes siguiente a su recepción.”

Bajo este orden de ideas y en un segundo ámbito, en nuestro ordenamiento jurídico se
regulan determinados supuestos relacionados con la recepción de regalos, dádivas o
donaciones por parte de funcionarios públicos, los cuales han de analizarse de acuerdo
con el parámetro normativo correspondiente

Así la Ley de Contratación Administrativa, en su artículo 96 ter, se regula de manera
expresa, entre las prohibiciones para el servidor público con sanción de despido sin
responsabilidad patronal, el recibir dádivas, comisiones o regalías, de los proveedores
ordinarios o potenciales del ente en el cual labora o solicitárselas

Igualmente, la Ley No. 8422 en el numeral 16, regula la prohibición de percibir
compensaciones salariales a los servidores públicos, quienes solo podrán percibir las
retribuciones o los beneficios contemplados en el Régimen de Derecho Público propio
de su relación de servicio y debidamente presupuestados. Se prohíbe en este caso
recibir otro tipo de emolumentos, salario, estipendio u honorario por parte de
personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus
funciones o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él

En la misma línea de análisis, la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en
la función pública, No. 8422, en su artículo 20, reconoce el régimen de donaciones y
obsequios recibidos por un funcionario público como gesto de cortesía o costumbre
diplomática. Precisamente, se trata de una regulación especial, sobre la cual se ha
indicado en lo de interés, lo siguiente

“ (…) Por otra parte, existe otra serie de obsequios, que a diferencia de los
primeros, no es prohibido per se recibirlos, sino que su regulación principalmente
va encaminada a establecer el destino que debe dárseles a los mismos, y la forma
en que debe actuar el funcionario que en determinada situación los recibe
Precisamente, este caso es el que se regula en el régimen de obsequios y
donaciones establecido en el artículo 20 de la citada Ley No. 8422, el cual como
señala la Procuraduría General, refiere a aquellos obsequios que no conllevan
una contraprestación por parte del servidor público, pues son los que se otorgan
con el único fin de agasajar al funcionario público. Ahora bien, tal y como afirma
el órgano superior consultivo, los obsequios que regula el mencionado artículo

20, son los que además reúnen la característica de ser entregados como “gesto
de cortesía o costumbre diplomática” y cuyo valor sea superior a un salario base

Así las cosas, el régimen establecido en el numeral 20 de la Ley No. 8422, se
limita a regular la recepción de obsequios diplomáticos, por parte de funcionarios
públicos, que provengan de sujetos de Derecho Internacional, lo cual no se
encuentra por sí mismo prohibido, sino que lo que dispone dicha norma es que en
el tanto el valor de dichos bienes supere un salario base, los mismos se
considerarán bienes propiedad de la Nación. Así, el funcionario público que en
razón de un gesto de cortesía o costumbre diplomática reciba un obsequio, se
encuentra en la obligación de reportarlo al jerarca y a la auditoría interna de la
entidad u órgano respectivo, según los términos establecidos en los artículos 43 y
siguientes del Reglamento a la Ley No. 8422

Consecuentemente, en la medida en que dichos bienes no sean recibidos como
gesto de cortesía o costumbre diplomática, no se encontrarían bajo el ámbito de
cobertura de dicha normativa.4”

Por su lado, en el contexto del régimen de donaciones y obsequios, el artículo 40 del
Reglamento a la Ley No. 8422, establece la prohibición para los servidores públicos de
recibir dádivas, obsequios, regalos, premios, recompensas o cualquier otra ventaja
como retribución por actos u omisiones inherentes a sus cargos

Ahora bien, en la normativa penal también nos encontramos varias figuras penales
referidas a la recepción de obsequios por parte de funcionarios públicos, dentro de los
delitos contra la función pública. Entre éstos se encuentran los delitos de cohecho
impropio5 y propio6, los cuales reprochan las conductas relacionadas con la recepción
de dádivas o aceptación de la promesa de recibir una retribución a cambio de realizar
actos u omisiones inherentes al respectivo cargo público o por la realización de actos u
omisiones contrarios a los deberes del mismo, en su orden

Contraloría General de la República, oficio 00707 (DAGJ-114) de 16 de enero de 2006

Cohecho impropio. ARTÍCULO 340.- Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el funcionario
público que, por sí o por persona interpuesta, recibiere una dádiva o cualquier otra ventaja indebida o
aceptare la promesa de una retribución de esa naturaleza para hacer un acto propio de sus funciones

Cohecho propio. ARTÍCULO 341.- Será reprimido, con prisión de dos a seis años y con inhabilitación
para el ejercicio de cargos y empleos públicos de diez a quince años, el funcionario público que por sí o
por persona interpuesta, recibiere una dádiva o cualquier otra ventaja o aceptare la promesa directa o
indirecta de una retribución de esa naturaleza para hacer un acto contrario a sus deberes o para no
hacer o para retardar un acto propio de sus funciones

Asimismo, también se encuentra tipificado el aceptar dádivas o cualquier otra ventaja
indebida, por acto cumplido u omitido, en calidad de funcionario público, a pesar de
que no haya habido promesa anterior, tal y como lo dispone el artículo 343 del Código
Penal7

En el caso del delito de enriquecimiento ilícito regulado en el artículo 346, incisos 1 y 3
del Código Penal,8 se penaliza la conducta del servidor que acepta los obsequios que le
fueran entregados o la promesa de recibirlos, no como contraprestación a algún acto u
omisión, propio de sus funciones o contrario a éstas, sino simplemente en razón del
cargo que ejerce

Así, entonces, bajo la tesitura expuesta, se tiene que sobre el tema en análisis se
encuentra regulación específica a nivel de derecho penal, público – administrativo, de
contratación administrativa y de índole ética a partir de la cual se impide que los
funcionarios reciban obsequios en diversas situaciones; con ello para cada supuesto
debe hacerse una valoración independiente

Ahora bien, lejos de los casos que puedan estar cubiertos de manera específica por el
ordenamiento jurídico, es preciso señalar que el espíritu de la normativa atinente al
servidor público se orienta a prevenir que el funcionario se vea comprometido en
alguna gestión o servicio público, así como que pueda eventualmente generarse un
conflicto de intereses, o bien, evitar que se comprometa la imparcialidad y objetividad
de sus actuaciones.9

Aceptación de dádivas por un acto cumplido. ARTÍCULO 343.-Será reprimido, según el caso, con las
penas establecidas en los artículos 338 y 339 disminuidas en un tercio, el funcionario público que, sin
promesa anterior, aceptare una dádiva o cualquier otra ventaja indebida por un acto cumplido u
omitido en su calidad de funcionario

Enriquecimiento ilícito. ARTÍCULO 346.- Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el
funcionario público que sin incurrir en un delito más severamente penado: 1) Aceptare una dádiva
cualquiera o la promesa de una dádiva para hacer valer la influencia derivada de su cargo ante otro
funcionario, para que éste haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones; 2) …; 3) Admitiere dádivas
que le fueren presentadas u ofrecidas en consideración a su oficio, mientras permanezca en el ejercicio
del cargo

Igualmente en oficio 00707-2006 se concluyó: “Llegados a este punto, es posible concluir que el
“Régimen de obsequios y donaciones” a que se refiere la Ley no. 8422 y su Reglamento dejó por fuera
una gran variedad de situaciones que si bien podría considerarse que encuentran una respuesta
normativa en la legislación penal o incluso a nivel de regulaciones internas de cada Administración, lo
cierto es que la insuficiente regulación dificulta en gran medida la labor del operador jurídico

Bajo esta perspectiva, consideramos de interés tener presente, que de las actas citadas se denota que lo
que dicha norma pretende no es solamente evitar el que se dé un enriquecimiento indebido por parte
de un funcionario público, al obtener obsequios, no en su condición personal o por sus propios méritos,
sino en razón del ejercicio de un cargo público, sino que a su vez se pretende el prevenir que el
funcionario se vea comprometido en alguna relación diplomática o en alguna gestión. Lo anterior puede

Tal y como se ha venido exponiendo se concluye que la recepción de regalos a
empleados públicos debe analizarse de frente a los principios que inspiran el servicio
público y el código de ética de los funcionarios públicos, además, de la normativa
señalada, en complemento con las regulaciones internas que al efecto haya adoptado
la Administración sobre la relación de servicio de sus funcionarios

Bajo lo antes expuesto, corresponderá a la Administración consultante que tiene
conocimiento cabal de las situaciones fácticas en que se producen o se pueden
producir las donaciones o dádivas que se señalan, analizar dichas circunstancias a
tenor de lo expuesto en este oficio y decidir si dichas actuaciones encuadran en los
supuestos establecidos por las normas y principios antes detallados, todo con el fin de
resguardar el correcto actuar del servidor público y evitar que comprometa sus
actuaciones poniendo en peligro la objetividad e imparcialidad que deben caracterizar
el ejercicio de la función pública

1. Sobre los Obsequios Navideños a Funcionarios Públicos

7 de diciembre, 2012
C-305-2012
Licenciado
Mario Chan Jiménez
Auditor
Municipalidad de Santa Ana

Estimado señor

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos es grato
referirnos a su oficio MSA-AI-04-239-10 de fecha 20 de diciembre del 2010, mediante
el cual consulta lo siguiente

“ (…) si es procedente que en temporadas navideñas u otras fechas especiales, las
empleadas y empleados públicos reciban regalos de clientes, usuarios, proveedores y
otros, tales como botellas de licor, canastas de frutas y arreglos florales; toda vez que
existen normas como la Ley y Reglamento contra la corrupción y el enriquecimiento

servir de guía a la hora de analizar si se está en presencia o no, de un comportamiento indebido, pues
aún en el caso de que una determinada situación no resulte cubierta por el referido régimen de
obsequios establecido por la Ley No. 8422, ni sea susceptible de ser configurada como actividad delictiva
en los términos del Código Penal, ello no sería suficiente para determinar que la conducta es procedente
jurídicamente, pues podría estarse generando un conflicto de intereses.”

ilícito en la función pública y la Ley y Reglamento de Contratación Administrativa, entre
otras, que prohíben expresamente el recibir dádivas o regalías en el ejercicio de las
funciones o en ocasión de estas.”

Antes de entrar a resolver el fondo del asunto consultado, ofrecemos nuestras
disculpas por la tardanza en la emisión del presente dictamen, lo cual ha sido motivado
por la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho, principalmente en materia
judicial, en donde estamos sujetos a plazos perentorios

El otorgamiento de dádivas u obsequios a los funcionarios públicos es materia que
ciertamente se encuentra regulada de forma expresa en nuestra legislación, por lo
que analizaremos la normativa general de mayor trascendencia en este tema

La Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley N°
8422, en su artículo 20 hace una referencia al tema del régimen de donaciones y
obsequios. Sin embargo, dado que el epígrafe de dicha norma parece referirse a una
regulación genérica en la materia, debemos exponer una serie de consideraciones de
suma importancia sobre el tema, toda vez que en su contenido se desarrollan algunos
supuestos relacionados únicamente con la recepción de obsequios de carácter
diplomático, por lo que no resulta aplicable a la generalidad de funcionarios que no
tienen ninguna relación con actividades diplomáticas, como ocurre justamente en la
hipótesis que nos ocupa en la presente consulta

En consecuencia, como más adelante se verá, todos aquellos casos no relacionados
con actividades diplomáticas, sino con el desempeño de la función pública en general,
quedan sometidos a otra serie de normas que prohíben la recepción de regalos con
ocasión del desempeño del cargo

Señala el ya mencionado artículo 20 de la Ley Contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública que serán considerados bienes de la
Nación los obsequios recibidos por gesto de cortesía o costumbre diplomática cuando
superen el valor de un salario base (artículo 20)

Asimismo, en el numeral 54 de esa misma Ley, se establece como un delito la
apropiación o retención por parte de un funcionario público de los citados obsequios
No obstante, como se verá a continuación, dicha normativa no resulta aplicable a los
supuestos aquí consultados, sino a los obsequios recibidos en el marco de las
relaciones diplomáticas, tal como ya mencionados supra

Respecto a los alcances de las disposiciones citadas, este Órgano Consultivo, mediante
la Opinión Jurídica 022-2005 de 9 de febrero de 2005, indicó

“Ahora bien, para efectos de la interpretación del texto del artículo 20, de primer
orden resulta indicar, que dicha norma es el complemento del tipo penal previsto por el
numeral 54 de la Ley contra la Corrupción, por lo que la interpretación no debe ser
extensiva, de forma tal que violente lo dispuesto en el artículo 2 del Código Penal

(…) Así las cosas se procede a analizar el texto del artículo, para lo cual estimamos
indispensable empezar por delimitar el significado de la palabra “obsequio” y para ello,
acudimos en primera instancia a lo dispuesto en el diccionario de la Real Academia
Española, el cual establece que dicho vocablo se deriva del verbo “obsequiar” y que
éste último, consiste en “agasajar a alguien con atenciones, servicios o regalos”

Conforme a lo anterior y entendiendo que se trata de agasajar al funcionario público en
particular, mediante la entrega de un obsequio para su provecho y no para efectos del
ejercicio normal de la función pública2, tendríamos que suponer que en principio, no
conlleva una contraprestación de parte del servidor, es decir, no es un pago por hacer,
no hacer o retardar un acto propio de las funciones o por hacer uno contrario a los
deberes del funcionario3. Asimismo, tampoco constituiría una recompensa por un acto
cumplido u omitido4, es decir, un premio por un beneficio o favor recibido por quien
obsequia

A manera de primera conclusión, podemos afirmar que dentro del contexto en que se
encuentra el artículo 20, se debe entender que obsequio sería cualquier bien material
entregado a un funcionario público, con el fin de agasajarlo y que no constituye, un
pago ni una recompensa

Ahora bien, partiendo entonces de que el numeral 20 se destina únicamente a regular
el “régimen de obsequios” y entendiendo por “obsequio” lo establecido anteriormente,
se continúa con el análisis de la norma. En este sentido y de acuerdo con su literalidad,
consideramos que la aplicación se encuentra restringida a un supuesto específico de
obsequio, sea los entregados como gesto de cortesía o costumbre diplomática, cuyo
valor sea superior a un salario base; siendo utilizadas las palabras “cortesía” y
“costumbre”, para definir las motivaciones que podría tener el obsequio diplomático
entregado al funcionario

Si bien la redacción del artículo 20, tal y como quedó plasmada en la Ley, podría
prestarse también para otra interpretación, en la cual se distinga entre los obsequios
dados como gesto de cortesía bajo cualquier concepto y las dádivas entregadas con
motivo de una costumbre diplomática; del expediente legislativo correspondiente a la
Ley contra la Corrupción, se infiere que la intención del legislador fue únicamente
regular el régimen de obsequios “diplomáticos”, tal y como se aprecia en los extractos
que se citan a continuación

“…, a propósito del tema del régimen de donaciones y obsequios, porque ya observado
en el contexto del artículo 21, primero queda un título muy general, “Régimen de
Donaciones y Obsequios”, y extrañamente quedan limitados los diplomáticos, no a
todos. Y qué pasa con las donaciones y obsequios que no sean de cortesía o costumbre
diplomática. ¿Están prohibidos? ¿Son dádivas? ¿Se estima que hay cohecho? ¿Qué es lo
que sucede?

Comienzo a sentir que aquí hubo una especie de prisa legislativa, de llevarse un
proyecto un poco adelante, alguien le cercenó alguna parte y en lugar de “Régimen de
Donaciones y Obsequios” ha ido quedando un régimen de donaciones y obsequios
diplomáticos

…, por una parte, hay un título que es genérico, …; por otra, se circunscribe
específicamente a los diplomáticos, entonces entiendo que en lo demás no hay
régimen o qué es lo que se puede entender.” Palabras del Señor Diputado Federico
Malavassi, Folio 2914 y 2915 del expediente legislativo. (el resaltado no es del original)

“Es que no del todo está mal el artículo, yo en esto quiero decir que no es que esto
tenga que cubrir todas las situaciones, porque el Código Penal cubre las otras, …, y por
eso es que no tengo las preocupaciones que tiene el diputado Carlos Herrera, ni el
diputado Malavassi Calvo

Esto está ceñido y por eso es que no tenemos que darle el carácter tan amplio, sino que
hay que limitarlo ceñido a los obsequios recibidos como gesto de cortesía o
costumbre diplomática, o sea, que no hay nada a cambio, que no hay una
contraprestación, digámoslo así, del funcionario público, del servidor público, más que
todo son relaciones de cortesía puede pasar de color, si es más de lo que se está
diciendo aquí, …

Lo de las otras dádivas no es que las que no sean diplomáticas o las que no sean
cortesías ya no están penalizadas , ya no están tipificadas, no, eso está en el Código
Penal, …

Aquí eran aquellos obsequios que no tienen, supuestamente, ese carácter de obligar o
bien impulsar a un funcionario a hacer o no hacer un acto propio de su función, si no
que estos obsequios son de cortesía o costumbre diplomática que tienen cierto valor
económico un poquito alto y que entonces ahí la ley le dice …, no, se lo están dando
porque es, simplemente, funcionario público y por las relaciones diplomáticas, o porque
se acostumbra.” Palabras del Señor Diputado Luis Gerardo Villanueva Monge, Folio
2916 y 2917 del expediente legislativo. (el resaltado no es del original)

Como se aprecia, durante la discusión del artículo 20 de la Ley, los Señores Diputados
siempre tuvieron presente el limitado margen de aplicación que tenía el numeral, pero
a pesar de que hubo varias discusiones al respecto, estas no motivaron ninguna moción
de reforma al texto y por el contrario, fue aprobada la moción que estaba en estudio
sin variación alguna, tal y como consta en el folio 2946 del expediente legislativo

Lo expuesto hasta el momento, nos obliga a concluir que el numeral en estudio, sería
de aplicación para todo funcionario público y no sólo a los funcionarios diplomáticos y
consulares, pero únicamente respecto de los obsequios de carácter diplomático.”

Tal y como se expuso en la opinión jurídica transcrita, lo estipulado en el numeral 20
de la Ley 8422 se refiere exclusivamente a bienes u obsequios dados por cortesía o
costumbre diplomática, por lo que no resulta aplicable al supuesto consultado en el
caso de marras

No obstante lo anterior, existen otras normas jurídicas en las que se regula el tema y
se impone una prohibición expresa y categórica a los funcionarios públicos en
general para que estos no reciban dádivas, obsequios, regalos, premios,
recompensas o cualquier otra ventaja como retribución por actos u omisiones
inherentes a sus cargos

En efecto, el aceptar dádivas u obsequios por parte de un funcionario público en razón
del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de ellas constituye una violación al
deber de probidad establecido en el artículo 3 de la Ley No. 8422, el cual nos
permitimos transcribir a continuación

“Artículo 3º- Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su
gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará,
fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de
manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los
habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio
de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en
cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios
de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos
públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia,
rindiendo cuentas satisfactoriamente”

Y es que dentro de la definición de deber de probidad establecida en el Reglamento a
la citada Ley, específicamente se hace referencia al tema de las dádivas u obsequios
otorgados en razón del cumplimiento de la función pública, tal y como a continuación
se observa

“Artículo 1º- Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos
siguientes tienen el significado que a continuación se indican:…

11) Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la
satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes
acciones

a) (…)

e) Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro
emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o
jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con
ocasión de éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la Ley. (…).”

En esa misma línea, resulta de gran importancia recordar que la violación al deber de
probidad acarrea responsabilidad administrativa para el funcionario, tal y como de
forma expresa lo señala el numeral 38 de la citada Ley

“Artículo 38-Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras causales
previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios, tendrá
responsabilidad administrativa el funcionario público que

(…) m) Perciba, por sí o por persona física o jurídica interpuesta, retribuciones,
honorarios o beneficios patrimoniales de cualquier índole, provenientes de personas u
organizaciones que no pertenezcan a la Administración Pública, por el cumplimiento de
labores propias del cargo o con ocasión de estas, dentro del país o fuera de él. (…)”

Aunado a lo anterior, es necesario señalar que de conformidad con el artículo 40 del
Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función
Pública existe una prohibición general, en la que no se realiza ninguna distinción
respecto al valor de los bienes obsequiado o el tipo del bien de que se trate, por lo que
no es dable a esta Procuraduría hacer diferencias donde no las hace la Ley,
concluyéndose necesariamente que ningún funcionario público debe recibir ningún
tipo de regalía o dádiva como paga, gratificación o retribución por actuaciones u
omisiones en el ejercicio de su cargo

En esa misma línea, tenemos que estas acciones, dependiendo de las circunstancias,
eventualmente podrían constituir delitos. En ese sentido, vemos que el Código Penal
establece como conductas típicas el hecho de que un funcionario público reciba una
dádiva o cualquier otra ventaja indebida para hacer un acto propio de sus funciones,
para hacer un acto contrario a sus deberes o para no hacer o para retardar un acto
propio de las mismas, o bien, aceptare una dádiva o cualquier otra ventaja indebida
por un acto cumplido u omitido en su calidad de funcionario.[1]

Sumado a lo expuesto, existen en la legislación costarricense prohibiciones
relacionadas con el tema, que se encuentran ubicadas en otras normas como la Ley
de Contratación Administrativa, el Código Municipal y en normativa especial como
por ejemplo el Reglamento sobre Donaciones y Obsequios a Funcionarios del
Instituto Costarricense de Turismo, Reglamento Autónomo de Organización y
Servicio de la Junta de Protección Social de San José, entre otras

De conformidad con todo lo expuesto, puntualizando específicamente en
lo consultado, vemos que se nos indica que las personas que brindan los obsequios a
los funcionarios de la Municipalidad consultante en algunos casos son clientes,
usuarios o proveedores, lo cual implica necesariamente que se presuma que los cobija
una relación que se da en el seno del ejercicio de la función pública, razón por la que
debemos señalar que dichas conductas resultan contrarias a derecho, sin importar la
época del año, el valor del bien obsequiado o la clase de bien que sea

Para finalizar, consideramos de importancia reiterar que las prohibiciones existentes
relativas al tema de consulta se circunscriben al ámbito del ejercicio de la función
pública y es allí en el que resultan aplicables, por lo que se debe tener un especial
cuidado a la hora de analizar cada caso concreto, lo cual es una tarea que le concierne
a la Administración activa o eventualmente a los Tribunales de Justicia, en este último
caso si se tratare de la posible comisión de un delito

La anterior acotación reviste importancia en tanto el funcionario público puede tener
relaciones estrictamente personales, ajenas al ejercicio de su cargo, que
eventualmente podrían implicar la recepción de un obsequio con ocasión de sus
circunstancias, festejos o relaciones estrictamente personales, lo cual no podría
calificarse como una conducta indebida a la luz de las regulaciones analizadas

II. CONCLUSIONES: Artículos 340, 341 y 343 del Código Penal-

De conformidad con la normativa jurídica vigente, existe una prohibición absoluta de
que los funcionarios públicos reciban dádivas, obsequios o cualquier tipo de beneficios
por razón del ejercicio de su cargo

· El incumplimiento de la citada prohibición puede acarrear responsabilidad
administrativa, civil y hasta penal para el funcionario involucrado

De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

Andrea Calderón Gassmann Xochilt López Vargas

Procuradora Abogada de Procuraduría

2. Análisis sobre la Posible Modificación del Artículo 20 de la Ley Contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito

OJ-169-2006
29 de noviembre de 2006
Licenciado
Alexander Mora Mora
Presidente
Comisión Asuntos Jurídicos
Asamblea Legislativa

Estimado señor

Por encargo y con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, Ana
Lorena Brenes Esquivel, nos es grato responder a su atento oficio número CJ-319-10-
06 de fecha 11 de octubre de 2006, mediante el cual se solicita a esta Procuraduría
General que vierta criterio técnico-jurídico en relación con el texto sustitutivo del
proyecto de ley denominado Modificación del artículo 20 de la Ley contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, 8422, expediente
legislativo N° 15.793

I.- Alcances del presente pronunciamiento

Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada por
la Comisión consultante no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes,
establecido en el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
República, los comentarios siguientes no obligan a la institución consultante. En
consecuencia, este pronunciamiento es una opinión jurídica que emana de este
Órgano Asesor, como una colaboración a la Comisión de Asuntos Jurídicos, atendiendo
a la delicada labor a su cargo

Asimismo, y como ya se ha indicado en otras oportunidades, “…al no estarse en los
supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa
(consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder
Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el
plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión
jurídica No. OJ-097-2001 de 18 de julio del 2001)

II.- Pretensión del proyecto bajo estudio

El proyecto de texto sustitutivo objeto de estudio, promueve la reforma del artículo
20 “ Régimen de donaciones y obsequios”, de la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, número 8422, con la intención, de que se
amplíe el texto de dicho artículo, en el sentido de que “…los obsequios recibidos por un
funcionario público como gesto de cortesía o costumbre diplomática, para hacer un
acto propio de sus funciones; o para hacer un acto contrario a sus deberes o para no
hacer o para retardar un acto propio de sus funciones; o por un acto cumplido u
omitido en su calidad de funcionario; o para que realice u omita cualquier acto en el
ejercicio de sus funciones; o para favorecer o perjudicar a una parte en el trámite o la
resolución de un proceso aunque sea de carácter administrativo; o para hacer valer
la influencia derivada de su cargo ante otro funcionario, o para que éste haga o deje
de hacer algo relativo a sus funciones; o simplemente admitiere los obsequios
mientras permanezca en el ejercicio y lugar del cargo; serán considerados propiedad
de la Nación, independientemente de su valor…”. (el resaltado no es del original)

La reforma bajo análisis propone impedir, independientemente del valor, que el
funcionario público se apropie de dichos obsequios, respetando las excepciones
contenidas en la norma vigente

III.- Criterio de la Procuraduría General de la República sobre el fondo del asunto
consultado

El artículo 20 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función
Pública, vigente a la fecha, regula el régimen de donaciones y obsequios recibidos por
un funcionario público como gesto de cortesía o costumbre diplomática, los cuales,
luego de una valoración económica, pasarán a formar parte de los bienes del Estado
costarricense, si su valor es superior a un salario base. Exceptuándose, de la aplicación
de esta norma, las condecoraciones y los premios de carácter honorífico, cultural,
académico o científico

A lo anterior cabe agregar que la norma preventiva indicada, constituye la base del
tipo penal previsto por el artículo 54 de la misma Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley N° 8422 del 6 de octubre del 2004

Efectuados los comentarios anteriores y previo a entrar con el análisis de la reforma
planteada, nos parece oportuno mencionar el criterio vertido por esta Procuraduría
General de la República, mediante Opinión Jurídica OJ-022-2005 de fecha 9 de febrero
de 2005, sobre los supuestos de aplicación del actual artículo 20, cuyo texto indica

“…Así las cosas se procede a analizar el texto del artículo, para lo cual estimamos
indispensable empezar por delimitar el significado de la palabra “obsequio” y para ello,
acudimos en primera instancia a lo dispuesto en el diccionario de la Real Academia
Española, el cual establece que dicho vocablo se deriva del verbo “obsequiar” y que
éste último, consiste en “agasajar a alguien con atenciones, servicios o regalos”

En virtud de lo anterior, se aprecia que el régimen de donaciones y obsequios
establecido en el artículo 20 de la Ley citada, es de acatamiento de todos los
funcionarios públicos, pero únicamente respecto de los obsequios entregados como
gesto de cortesía o costumbre diplomática

III.I.- Análisis de la reforma planteada

Sin más preámbulo, pasaremos al análisis del proyecto de ley remitido, el
cual pretende introducir, como lo señaláramos, dentro de la literalidad del artículo 20
de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública la
siguiente reforma

Se busca la ampliación del texto del artículo, en el sentido de que los obsequios
recibidos por un funcionario público como gesto de cortesía o costumbre
diplomática, para hacer un acto propio de sus funciones; o para hacer un acto
contrario a sus deberes o para no hacer o para retardar un acto propio de sus
funciones; o por un acto cumplido u omitido en su calidad de funcionario; o para que
realice u omita cualquier acto en el ejercicio de sus funciones; o para favorecer o
perjudicar a una parte en el trámite o la resolución de un proceso aunque sea de
carácter administrativo; o para hacer valer la influencia derivada de su cargo ante

otro funcionario, o para que éste haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones
o simplemente admitiere los obsequios mientras permanezca en el ejercicio y lugar
del cargo; serán considerados propiedad de la Nación, independientemente de su
valor

En este sentido, esta Representación considera innecesaria la reforma, toda vez que
las acciones u omisiones planteadas en el proyecto de Ley, actualmente se encuentran
debidamente tipificadas como delitos en el Código Penal, y en tal sentido en ese
mismo cuerpo normativo se regula expresamente el procedimiento para el comiso de
los bienes producto del hecho punible, independientemente del valor que posean

Al respecto, se indica

“Artículo 110: El delito produce la pérdida en favor del Estado de los instrumentos con
que se cometió y de las cosas o valores provenientes de su realización, o que
constituyan para el agente un provecho derivado del mismo delito, salvo el derecho
que sobre ellos tengan el ofendido o terceros."

El comiso resulta consecuencia inmediata de la comisión de un delito, en los términos
establecidos en el artículo 103 del Código Penal

“Todo hecho punible tiene como consecuencia la reparación civil, que será
determinada en sentencia condenatoria; ésta ordenará: …

3) El comiso.”

Al respecto, la Sala Constitucional analizó esta figura jurídico-penal, de manera que en
sentencia número 1724-94, de las quince horas dieciocho minutos del doce de abril de
mil novecientos noventa y cuatro, señaló

“…El comiso es la pérdida en favor del Estado de los instrumentos del delito
(instrumenta sceleris) y de los efectos provenientes del mismo (producta sceleris). De
este modo dispone el artículo 110 del citado Código lo pertinente al comiso de la
siguiente manera

"El delito produce la pérdida en favor del Estado de los instrumentos con que se
cometió y de las cosas o valores provenientes de su realización, o que constituyan para
el agente un aprovechamiento derivado del mismo delito, salvo el derecho que sobre
ellos tengan el ofendido o terceros."

En este orden de ideas, nuestro ordenamiento jurídico se ha dado a la tarea de
prohibir terminantemente a los funcionarios públicos, recibir dádivas, obsequios,
regalos, premios, recompensas o cualquier otra ventaja como retribución por actos u
omisiones inherentes a sus cargos, independientemente del valor que posean

Para mayor claridad, tal y como lo señalamos anteriormente, realizaremos de seguido
un análisis de las conductas propuestas, destacando de manera puntual los artículos
del Código Penal que contemplan los supuestos de hecho que plantea la presente
reforma, así como la sanción establecida para cada caso

En el artículo 340 del Código Penal se tipifica la figura del cohecho impropio,
reprimiéndose con pena de prisión de seis meses a dos años, al funcionario público
que, por sí o por persona interpuesta, recibiera una dádiva o cualquier otra ventaja
indebida o aceptara la promesa de una retribución de esa naturaleza para hacer un
acto propio de de sus funciones

El numeral 341 del Código Penal contempla el cohecho propio, estableciendo de dos a
seis años como pena privativa de libertad y con la inhabilitación para el ejercicio de
cargos y empleos públicos de diez a quince años, al funcionario público que por sí o
por persona interpuesta, recibiera una dádiva o cualquier otra ventaja o aceptara la
promesa directa o indirecta de una retribución de esa naturaleza para hacer un acto
contrario a sus deberes o para no hacer o para retardar un acto propio de sus
funciones

La aceptación de dádivas por un acto cumplido, se encuentra regulado en el artículo
343 del Código Penal, donde se reprime, según sea el caso, con las penas establecidas
en los artículos 340 y 341 disminuidas en un tercio, al funcionario público que, sin
promesa anterior, aceptare una dádiva o cualquier otra ventaja indebida por un acto
cumplido u omitido en su calidad de funcionario

El artículo 344 del Código Penal regula la corrupción de jueces, donde se establece que
en el caso del artículo 341, la pena será de cuatro a doce años de prisión, si el autor
fuere Juez o un árbitro y la ventaja o la promesa tuviera por objeto favorecer o
perjudicar a una parte en el trámite o la resolución de un proceso, aunque sea de
carácter administrativo. De igual forma, se establece que si la resolución injusta fuere
una condena penal a más de ocho años de prisión, la pena será de cuatro a ocho años
de cárcel

Finalmente, en los incisos 1) y 3) del numeral 346 del Código Penal, referente al
enriquecimiento ilícito, se sanciona con prisión de seis meses a dos años, al funcionario
público que sin incurrir en un delito más severamente penado, aceptare una dádiva
cualquiera o la promesa de una dádiva para hacer valer la influencia derivada de su
cargo ante otro funcionario, para que éste deje de hacer algo relativo a sus
funciones, o bien, admitiere dádivas que le fueren presentadas u ofrecidas en
consideración a su oficio, mientras permanezca en el ejercicio del cargo

Lo anterior nos permite afirmar, que la legislación penal costarricense tiene previstas
formas de exigirle responsabilidad al funcionario público que incurriere en cualquiera

de las conductas propuestas en el proyecto que se analiza, con una sanción específica
para cada delito, lo que no permite la impunidad. Además, dichos tipos penales
contemplan una estructura y técnica legislativa apropiada, sancionándose incluso con
penas más severas que las establecidas en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción
y el Enriquecimiento Ilícito, que es la norma que penaliza las conductas del artículo 20
analizado

En este sentido, de aprobarse la reforma que se propone, se presentaría en la práctica
un problema de aplicación de normas, pues ante las mismas conductas ilícitas se
establecerían penas diferentes, lo cual, para los operadores del derecho penal, resulta
inapropiado, pues prácticamente se estarían desaplicando las penas existentes
actualmente en el Código Penal, ya que al ser éstas más severas que las del artículo 54
ibid, se debe aplicar el principio de la norma más favorable

IV.- Conclusión

En vista de lo antes expuesto y luego del examen del proyecto de ley sometido a
nuestro análisis, esta Representación concluye que

La reforma bajo estudio se torna innecesaria, toda vez que las acciones u omisiones
planteadas en el proyecto de Ley, actualmente se encuentran debidamente tipificadas
como delitos en el Código Penal, con una estructura y técnica legislativa apropiada
Incluso sancionando estas conductas con penas más severas que la establecida en el
artículo 54 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función
Pública, lo que en la práctica, de aprobarse el proyecto que se analiza, podría
presentar un problema de aplicación de normas

Aunado a ello, el Código Penal, en su artículo 110, regula expresamente el
procedimiento para el comiso de los bienes producto del hecho punible,
independientemente del valor que posean, estableciendo el destino de los mismos
según su naturaleza, conforme a las normas que regulan la materia

Reciba las muestras de nuestra mayor consideración y estima

Atentamente,

Lic. Gilberth Calderón Alvarado Licda Yansi Arias Valverde

Procurador de la Ética Pública Abogada de Procuraduría

3. Supuestos de Aplicación del Artículo 20 de la Ley contra la Corrupción y
el Enriquecimiento Ilícito

OJ-022-2005
9 de febrero de 2005
Señor
Carlos Salazar Ramírez
Jefe de Fracción
Movimiento Libertario

Asamblea Legislativa

Estimado señor Diputado

Por encargo y con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, Ana
Lorena Brenes Esquivel, me es grato responder a su atento oficio número ML-J-53-
2004 de 26 de enero del año en curso, mediante el cual se solicita el criterio de este
Órgano Consultivo, sobre los supuestos de aplicación del artículo 20 de la Ley contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública

Además, se requiere un pronunciamiento sobre los efectos prácticos del numeral
supra indicado, para el supuesto concreto que se transcribe a continuación

“1.- ¿Puede considerarse violatorio del artículo 20 de la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito el que una empresa privada cancele las facturas por la
realización de un acto comunal organizado por una alcaldía municipal en el marco de
sus competencias municipales estatuidas por el artículo 17 inciso g) del Código
Municipal, esto es, el rendir cuentas a los vecinos del cantón, mediante un informe de
labores ante el Concejo Municipal, para ser discutido y aprobado en la primera
quincena de marzo de cada año?”

I.- Consideraciones previas

Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada, no
se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4º de
la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los comentarios siguientes
no obligan al órgano consultante. En consecuencia, este pronunciamiento es una mera
opinión jurídica, que emana de este Órgano Asesor como una colaboración,
atendiendo a la importante labor a su cargo.-

II.- Criterio de la Procuraduría General de la República sobre el fondo del asunto
consultado

a.- Supuestos de aplicación del artículo 20 de la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito

De previo a determinar los supuestos de aplicación, nos parece interesante mencionar
que por lo menos en dos normas del Ordenamiento Jurídico costarricense, se
encuentran regulados supuestos similares a los descritos en el artículo de estudio

En este sentido, se aprecia que el numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio de
Relaciones Exteriores y Culto, de aplicación precisamente para los funcionarios
diplomáticos o consulares costarricenses, prohíbe recibir y usar condecoraciones o
insignias extranjeras, así como aceptar obsequios valiosos de otros Gobiernos, sin la
previa autorización del Poder Ejecutivo

Por otra parte, el artículo 2 inciso j) del Acuerdo 2-P del Presidente de la República, del
12 de mayo de 1998, dirigido a los funcionarios de confianza, prohíbe a dichos
servidores solicitar o aceptar directamente o por persona interpuesta, regalos,
donaciones, favores, propinas o beneficios de cualquier tipo por monto que supere el
menor salario mínimo mensual; indicando además, que aquellos que les entreguen
como símbolo de la amistad de un país deberán ser dados al patrimonio nacional
dentro del mes siguiente a su recibimiento y los de valor artístico y cultural se pondrán
en custodia del Museo Nacional; excluyéndose de la prohibición las condecoraciones,
placas y los bienes de valor representativos

Como se observa, ambas normas regulan el comportamiento que debe seguir el
funcionario frente a la entrega de un obsequio y con especial énfasis, cuando los
presentes son entregados como símbolo de amistad de parte de otro Estado

Ahora bien, para efectos de la interpretación del texto del artículo 20, de primer orden
resulta indicar, que dicha norma es el complemento del tipo penal previsto por el
numeral 54 de la Ley contra la Corrupción, por lo que la interpretación no debe ser
extensiva, de forma tal que violente lo dispuesto en el artículo 2 del Código Penal

Efectuada la advertencia anterior, empezaremos por analizar la correspondencia que
existe entre el epígrafe del numeral 20 y su contenido, aspecto que resulta de interés
por la evidente disparidad que hay entre uno y otro. Y es que el encabezado
literalmente señala “Régimen de donaciones y obsequios”, pero dentro del texto del
artículo sólo se desarrollan algunos supuestos relacionados con la aceptación de
obsequios por parte de funcionarios públicos y no se hace siquiera mención, al
régimen de donaciones

Si bien es cierto, ese fue uno de los temas que provocaron discusión entre los Señores
Diputados durante el análisis del proyecto1, como Ud. seguro recuerda, no hubo
ninguna propuesta concreta de reforma en ese sentido y simplemente fue aprobada,
con dicha imprecisión

En todo caso, siendo el epígrafe únicamente una guía sobre el contenido del artículo y
no parte -en sentido estricto- de la norma, consideramos que los supuestos de
aplicación del artículo 20 se derivan de su contenido, por lo que no debe en principio,
afectar la falta de correspondencia apuntada

Así las cosas se procede a analizar el texto del artículo, para lo cual estimamos
indispensable empezar por delimitar el significado de la palabra “obsequio” y para ello,
acudimos en primera instancia a lo dispuesto en el diccionario de la Real Academia
Española, el cual establece que dicho vocablo se deriva del verbo “obsequiar” y que
éste último, consiste en “agasajar a alguien con atenciones, servicios o regalos”

Conforme a lo anterior y entendiendo que se trata de agasajar al funcionario público
en particular, mediante la entrega de un obsequio para su provecho y no para efectos
del ejercicio normal de la función pública2, tendríamos que suponer que en principio,
no conlleva una contraprestación de parte del servidor, es decir, no es un pago por
hacer, no hacer o retardar un acto propio de las funciones o por hacer uno contrario a
los deberes del funcionario3. Asimismo, tampoco constituiría una recompensa por un
acto cumplido u omitido4, es decir, un premio por un beneficio o favor recibido por
quien obsequia

Ahora bien, partiendo entonces de que el numeral 20 se destina únicamente a regular
el “régimen de obsequios” y entendiendo por “obsequio” lo establecido
anteriormente, se continúa con el análisis de la norma. En este sentido y de acuerdo
con su literalidad, consideramos que la aplicación se encuentra restringida a un
supuesto específico de obsequio, sea los entregados como gesto de cortesía o
costumbre diplomática, cuyo valor sea superior a un salario base; siendo utilizadas las
palabras “cortesía” y “costumbre”, para definir las motivaciones que podría tener el
obsequio diplomático entregado al funcionario

Ley contra la Corrupción, se infiere que la intención del legislador fue únicamente
regular el régimen de obsequios “diplomáticos”, tal y como se aprecia en los extractos
que se citan a continuación

Lo de las otras dádivas no es que las que no sean diplomáticas o las que no sean
cortesías ya no están penalizadas, ya no están tipificadas, no, eso está en el Código
Penal, …

se acostumbra.” Palabras del Señor Diputado Luis Gerardo Villanueva Monge, Folio
2916 y 2917 del expediente legislativo. (el resaltado no es del original)

“Podemos darle dos interpretaciones, una es que el cómo que está antes,
sencillamente, compara y otra es que el cómo, especifica que únicamente las cortesías
y costumbres diplomáticas, entonces, habría que preguntarse si esto es restrictivo para
un régimen diplomático o por el contrario, establece una similitud, y entonces, con la
estimación de necesidad que señala don Quírico, lo que estamos abriendo en (sic) un
gran portillo.” Palabras del Señor Diputado Federico Malavassi, Folio 2923 del
expediente legislativo

Como se aprecia, durante la discusión del artículo 20 de la Ley, los Señores Diputados
siempre tuvieron presente el limitado margen de aplicación que tenía el numeral, pero
a pesar de que hubo varias discusiones al respecto, estas no motivaron ninguna
moción de reforma al texto y por el contrario, fue aprobada la moción que estaba en
estudio sin variación alguna, tal y como consta en el folio 2946 del expediente
legislativo

En relación con lo anterior, podría considerarse que se perdió una gran oportunidad de
regular el régimen de obsequios y donaciones, de forma más amplia y precisa, lo cual
es cierto, nos permitimos comentar tres aspectos que a nuestro criterio hacer ver
menos crítico el panorama. En primer lugar, que en los diferentes cuerpos normativos
que reglamentan los regímenes de empleo público, es común que existan
disposiciones que prohíben a los funcionarios públicos recibir obsequios, dádivas, ect.5
por lo que a pesar de lo dispuesto en el artículo analizado, se encuentra prohibido ese
tipo de conducta para los servidores y por lo tanto, es posible exigirles responsabilidad
disciplinaria por la violación de la norma

Además merece ser reiterado, que la legislación penal costarricense contiene varios
delitos en los que eventualmente podrían encuadrar conductas relacionados con la
aceptación de dádivas, como serían el cohecho propio, cohecho impropio, corrupción
agravada, aceptación de dádivas por un acto cumplido, corrupción de jueces,
enriquecimiento ilícito

Finalmente es oportuno indicar, que parece aceptable que se regule de forma especial
los obsequios entregados por cortesía o costumbre diplomática por parte de otro
Estado, ya que por igual cortesía el servidor al que se le ofrece el obsequio, estaría
comprometido a aceptarlo, siendo la opción de regular internamente sobre el tema, la
más adecuada, a nuestro criterio

Lo anterior nos permite afirmar, que el Ordenamiento Jurídico costarricense tiene
previstas otras formas de exigirle responsabilidad al funcionario que acepte dádivas,
tanto tipo administrativo como de carácter penal, por lo que a pesar de que el artículo
20, no regula de manera amplia y completa lo que se podría denominar “régimen de
obsequios”, la conducta del funcionario público que acepta dádivas, no
quedaría impune

Un último aspecto que debe ser comentado, en relación con los supuestos de
aplicación del numeral de estudio, es la excepción contenido en el párrafo final del
artículo, cuando se dice expresamente que lo dispuesto en la norma no resulta de
aplicación respecto a las condecoraciones y los premios de carácter honorífico,
cultural, académico o científico

La redacción de la norma sobre este punto es suficientemente clara, no obstante,
resulta de interés transcribir un extracto de las actas, en el cual se sostiene que la
voluntad del legislador es que cualquier obsequio que sea entregado junto con la
condecoración o premio, puede ser conservado por el funcionario, con independencia
de su valor

“… lo que sí me interesa aclarar es ¿cuál es el sentido de este artículo? y quiero aquí
corroborarlo, si nadie me lo aclara. Lo que aquí está contemplado que debe entregarse,
precisamente, al patrimonio histórico cultural o a organizaciones de beneficencia
pública, es todo aquel obsequio que uno recibo por la condición misma de funcionario
público, dice así, “como gesto de cortesía o como costumbre diplomática desde luego,
que tenga un valor superior a un salario base

Aquí se está exceptuando, las condecoraciones y premios de carácter honorífico,
cultural, académico, científico. Qué pasa, … van acompañados de un obsequio o de una
suma económica, …

Me parece que también está exceptuándose, porque el funcionario no se lo está
ganando por la condición de funcionario o de representante de un Gobierno, no es un
gesto diplomático de cortesía, es una distinción que el funcionario tiene por su
destreza, por su capacidad, por su buen servicio, etc., es por una cuestión particular
personal, ese reconocimiento y no por la calidad en sí misma de ser funcionario del
Gobierno o ser una costumbre diplomática.” Folio 2875

Conforme a lo anterior, quedan excluidos de la prohibición aquellos obsequios, que
constituyan condecoraciones o premios de carácter honorífico, cultural, académico o
científico, lo que sugiere que el funcionario puede recibirlos y mantenerlos en su
poder, con independencia de su valor

b.- En cuanto al supuesto concreto que se consulta

A pesar de que se ofrecen poca información en la consulta, de acuerdo con el
desarrollo que se ha efectuado sobre los supuestos de aplicación del artículo 20 de la
Ley contra la Corrupción, resulta claro que el caso específico consultado, no estaría
cobijado por lo dispuesto en dicho numeral, principalmente porque no parece que en
ese caso, un funcionario público en particular haya recibido un obsequio o dádiva
como gesto de cortesía o costumbre diplomática, siendo mas bien lo ocurrido, que una
empresa privada canceló facturas generadas de un acto comunal, las cuales en
principio, debía asumir la Municipalidad. De esta manera, evacuamos la consulta
formulada

De Usted, atentamente,
M.Sc. Tatiana Gutiérrez Delgado
Procuradora de la Ética Pública

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ASAMBLEA LEGISLATIVA. Ley número 8422 del seis de octubre de dos mil cuatro. Ley contra
la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Vigente desde: 29/10/2004
Versión de la norma 8 de 8 del 16/08/2016. Publicada en Gaceta No 212 del 29/10/2004

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Oficio 02076 del dos de marzo de dos mil once
DJ-0241-2011

PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dictamen 305 del siete de diciembre de dos mil

noviembre de dos mil seis

PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Opinión Jurídica 22-J del nueve de febrero de
dos mil cinco

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