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TEMA: OBEDIENCIA DEBIDA


RESUMEN: En este informe se hace referencia a los elementos
integrantes de la figura de la obediencia debida. Se establecen
los presupuestos para su materialización así como su tratamiento
normativo en un ordenamiento de mucha influencia en el nuestro
como lo es el ordenamiento jurídico argentino. Finalmente se
señala su regulación en Costa Rica así como su tratamiento
jurisprudencial

SUMARIO
1. DENOMINACIÓN
2. CLASES DE OBEDIENCIA
3. NATURALEZA JURÍDICA
a. Causal De Justificación
b. Causal De Ausencia De Acción
c. Causal De Error
d. Causal De Inexgibilidad
4. REQUISITOS
5. CRÍTICAS
6. EXCLUSIONES
a. SITUACIÓN ACTUAL
8. CODIGO PENAL
9. JURISPRUDENCIA
a. Requisitos para que opere como causa de exculpación
b. Aplicación exclusiva a funcionarios públicos
c. Inexistencia en caso de ejecutar orden manifiestamente
ilegal emanada del superior


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DESARROLLO

1. DENOMINACIÓN
“En derecho penal, la obediencia debida (también llamada obediencia
jerárquica, cumplimiento de mandatos antijurídicos o cumplimiento
de órdenes antijurídicas) es una situación que exime de
responsabilidad penal por delitos llevados a cabo en el
cumplimiento de una orden impartida por un superior jerárquico; el
subordinado, autor material de los hechos, se beneficia de esta
eximente, dejando subsistente la sanción penal del superior

Habitualmente se relaciona con la actividad castrense, debido a la
subordinación que los miembros de una jerarquía militar deben
rendir a sus superiores en las acciones que competen al servicio
prestado. No obstante, puede presentarte en otras actividades de
derecho público, como la administración

Para referirse a esta eximente, la mayor parte de la doctrina penal
utiliza la expresión de obediencia debida; no obstante, varios
autores critican esta denominación, argumentando que ella
implicaría que el ordenamiento jurídico puede establecer un "deber
de acatamiento absoluto" aún en caso de órdenes que suponen
realizar hechos delictivos. De acuerdo a los mismos, esta situación
resultaría ilógica y contradictoria, pues es un principio
universalmente aceptado del derecho que lo que está ordenado no
puede estar al mismo tiempo prohibido y viceversa. Por ello, estos
autores prefieren designar a esta eximente como cumplimiento de
mandatos antijurídicos. 1


2. CLASES DE OBEDIENCIA
“De acuerdo a la forma en que la obediencia debida se presente en
la ley, puede clasificarse en

Obediencia absoluta
En virtud de ésta, el subordinado está obligado a cumplir las
órdenes lícitas e ilícitas (antijurídicas) que le ha impartido su
superior jerárquico. Se subclasifica en
Obediencia reflexiva
Aquella en que el subordinado posee la facultad de suspender la
ejecución de la orden y representar su ilicitud al superior
jerárquico, pero en caso que él insista en su realización, debe
cumplirla sin más
Obediencia ciega
Aquella en que el subordinado carece de la facultad de suspender y


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representar la orden
Obediencia relativa
En virtud de ésta, el subordinado está obligado a cumplir sólo las
órdenes lícitas que le ha impartido su superior jerárquico
Debido a que la obediencia absoluta ciega no se encuentra
contemplada en prácticamente ninguna legislación del mundo y la
obediencia relativa supone casos que quedan al margen del derecho
penal (porque son órdenes lícitas), la obediencia debida (como
eximente) es una situación que se plantea frente a casos de
obediencia absoluta reflexiva.” 2

3. NATURALEZA JURÍDICA
“La naturaleza jurídica de la obediencia debida es uno de los temas
más debatidos por la doctrina. Sin embargo, por lo general, el
efecto es similar: se sanciona penalmente al superior que dio la
orden y se exime al subordinado. Dentro de las posiciones
defendidas se encuentran las siguientes

a. Causal De Justificación
La obediencia debida sería una causal de justificación y que, por
tanto, excluiría la antijuridicidad de las conductas realizada bajo
ella. Esta ha sido históricamente la posición tradicional, aunque
actualmente se encuentra abandonada por los autores, salvo por unos
pocos (J. M. Rodríguez Devesa y J. J. Queralt). En algunos casos se
le trata como una especificidad del cumplimiento del deber
(justificante) y en otros se intenta delimitarla de ésta último

Expresamente se le contempla como causal de justificación en el
Código Penal de Bolivia, Colombia, Costa Rica, El Salvador e
Italia

Esta posición ha sido abandonada, entre otras razones

Porque no es capaz de explicar por qué se excluye el castigo del
subordinado manteniendo la del superior que dio la orden, o sea,
por qué se afirma que (la misma acción) está prohibida para uno y
permitida (justificada) para el otro
Porque esta opción priva a la víctima de emplear legítima defensa
en contra del acto del subordinado, puesto que ésta es aplicable
sólo frente a conductas prohibidas, y
Porque provocaría la impunidad de los colaboradores (cómplices y
encubridores), ya que no existe participación criminal en caso de
actos justificados. 3


b. Causal De Ausencia De Acción


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“La obediencia debida sería una causal de ausencia de acción, ya
que el subordinado no ejecutaría una acción al ejecutar la orden,
sino que sólo sería un instrumento del superior. Por esta razón
este último podría ser sancionado como autor (mediato) y la víctima
podría defenderse legítimamente del ataque. Es una posición poco
difundida, que aparentemente supera las objeciones de la anterior

Sin embargo, no ha sido apoya por la mayoría de los autores, al ser
considerada irreal. Pues no tendría sustento postular que el
subordinado se encuentra sometido al superior como un mero
instrumento de su voluntad, ya que, si bien la voluntad del
subordinado podría generarse de modo defectuoso, no carece de ella
y, por tanto, si estaría actuando. 4

c. Causal De Error
“La obediencia debida se trataría de un supuesto de error (y
tratada en la teoría del error), pues el subordinado ejecutaría la
orden bajo la creencia que obra lícitamente (conforme a derecho)
Por ello esta posición ha elaborado una teoría de la apariencia,
que señala que las órdenes impartidas al subordinado estarían, en
parte, amparadas por una presunción de legitimidad (o legalidad),
por lo que éste no requeriría conocer que ellas son lícitas,
bastando con que en apariencia no infrinjan abierta o
manifiestamente la ley. Es una posición que goza de importante
prestigio en Iberoamérica

Se le reconocería en este sentido en el Código de Justicia Militar
del Perú y en el Código Penal Militar y la Ley de Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad de España

Se ha criticado esta posición porque estrecharía los márgenes de la
invencibilidad del error y, principalmente, porque los casos
problemáticos de obediencia debida no son aquellos en que el
subordinado se equivoca sobre la antijuridicidad de lo ordenado,
sino que son aquellos en que cumple la orden a conciencia de su
ilicitud. 5

d. Causal De Inexgibilidad
“La obediencia debida sería una causal de inexigibilidad de otra
conducta (o exculpación), pues el cumplimiento de la orden ilícita
por parte del subordinado obedecería a circunstancias especiales
que reducirían las habituales posibilidades de autodeterminación
(motivarse en forma normal), producto de la tendencia a acatar las
órdenes que reciben de sus superiores casi sin discusión, incluso
cuando exceden sus facultades (producto de una instrucción y un
régimen disciplinario rígido y severo). Por ello el derecho


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aceptaría razonablemente que, cuando el subordinado recibe una
orden de ejecutar un hecho constitutivo de delito y la cumple, no
sería cabal expresión de su voluntad. Sin embargo, y por lo
general, sólo lo eximiría de responsabilidad si lo ha hecho ante la
insistencia de su superior (o sea, tras una previa disidencia o
representación de su ilicitud). Ésta es la posición que cuenta
actualmente con más adeptos

Se le reconocería en este sentido en el Código de Justicia Militar
de Chile

Una variante de esta posición sostiene que la obediencia debida no
es, per se, una causal de exculpación, sino que debe encuadrarse en
las (otras) causales: miedo insuperable (estado de perturbación
emocional insuperable ante la amenaza de un mal) o estado de
necesidad exculpante (sacrificio de un bien jurídico de igual
entidad que el salvado). 6

4. REQUISITOS
“Determinar los requisitos de la obediencia debida es una tarea
compleja, pues varios de ellos dependen de la naturaleza que se le
atribuya a ésta. De todas maneras, de modo general, pueden
señalarse los siguientes

Relación de subordinación entre el que manda y el que obedece
Ésta debe estar establecida por una norma jurídica de derecho
público, como la Administración pública o las Fuerzas Armadas,
excluyéndose el sector privado (por ejemplo, las empresas
privadas)
Orden formal
El mandato debe provenir de un superior, es decir, emanar de la
relación jerárquica, y cumplir las formalidades habituales
Orden con contenido delictivo
El mandato debe referirse a la realización de una conducta típica y
antijurídica (si es conforme a derecho se configura un caso de
cumplimiento de un deber)
Subordinado no coaccionado
El subordinado debe cumplir imperado por la orden, no coaccionado
por el superior (en cuyo caso se configura una situación eximente
por coacción).” 7

5. CRÍTICAS
“La existencia de una causal genérica de obediencia debida ha sido
seriamente criticada, porque tendería a la implantación de un
sistema de sujeción ciega a las órdenes de los superiores. En otras
palabras, invitaría a los subordinados a obedecer sin mayores


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reparos (sin considerar las consecuencias penales de sus
conductas). Por ello se ha aconsejado que sólo se establezca para
casos específicos y delimitados

Sin embargo, un gran número de autores aboga por su eliminación
como eximente, puesto que el origen de este instituto se sitúa en
la época en que el principio de autoridad constituía la base de
convivencia en la sociedad y en la actualidad, tras la instauración
del Estado de Derecho, rige el principio de juridicidad (o imperio
de la ley), que implica que ante conflictos entre autoridad y
legalidad siempre ha de primar la legalidad. Además, agregan que
sus supuestos de hecho podrían resolverse adecuadamente mediante la
teoría del error y las causales de no exigibilidad de otra conducta
(miedo insuperable y estado de necesidad exculpante).” 8

6. EXCLUSIONES
Fundamentalmente hasta la Segunda Guerra Mundial, la obediencia
debida se reconoció como eximente sin mayores reparos. De hecho, se
aplicó durante el juzgamiento de hechos producidos durante la
Primera Guerra Mundial

Sin embargo, al afrontar el juzgamiento de los crímenes de lesa
humanidad cometidos durante la Segunda Guerra Mundial, los aliados
se percataron del peligro que estos actos quedaran en la impunidad
(al diluirse la responsabilidad dentro de la jerarquía nazi). Por
ello, con el fin de impedir tal resultado, en el Estatuto del
Tribunal Militar Internacional (que creó el Tribunal de Nuremberg)
se estableció que: "El hecho de que el acusado haya obrado según
instrucciones de su gobierno o de un superior jerárquico no le
eximirá de responsabilidad, pero podrá ser determinante de
disminución de la pena si el Tribunal lo estima justo"

A partir de ese importante precedente, en el derecho internacional
no se reconoce a la obediencia debida como eximiente de
responsabilidad penal. Así, por ejemplo, la Declaración sobre la
Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de la ONU (artículo 5º), de
9 de diciembre de 1975, el Código de conducta de los funcionarios
encargados de hacer cumplir la ley de la ONU (artículo 5º), de 17
de diciembre de 1979, la Convención contra la Tortura y Otros
Tratos o Pena Crueles, Inhumanos o Degradantes (artículo 2.3, "No
podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una
autoridad pública como justificación de la tortura"), de 10 de
diciembre de 1984 y la Convención Interamericana para prevenir y
sancionar la tortura (artículo 4º, "El hecho de haber actuado bajo
órdenes superiores no exime de la responsabilidad penal


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correspondiente"), de 9 de diciembre de 1985

Los sistemas nacionales también han hecho eco de esta tendencia
Por ejemplo, los códigos penales de Alemania y Suiza no consideran
como eximente la obediencia debida, y los de Austria,
Checoslovaquia, Noruega, Dinamarca y Rusia sólo la consideran una
circunstancia atenuante.”9


“La Ley de Obediencia Debida Nº 23.521 fue una disposición legal
dictada en Argentina el 4 de Junio de 1987, durante el gobierno de
Raúl Alfonsín, que estableció una presunción de iure (o sea, que no
admite prueba en contrario) que los hechos cometidos por los
miembros de las fuerzas armadas, durante la guerra sucia y el
Proceso de reorganización nacional, no eran punibles por haber
actuado en virtud de obediencia debida

Esta norma se dictó para intentar contener el descontento de la
oficialidad del Ejército Argentino, eximiendo a los militares por
debajo del grado de coronel, de la responsabilidad en los delitos
cometidos bajo mandato castrense. De ese modo, tuvo lugar el
desprocesamiento de la mayoría de los implicados en el terror de
Estado

Algunos de los beneficiados por la norma fueron el ex-capitán de
fragata Alfredo Ignacio Astiz y el general (R) Antonio Domingo
Bussi, contra los cuales existían numerosas pruebas de la comisión
de delitos de lesa humanidad

Junto con la complementaria Ley de Punto Final, la Ley de
Obediencia Debida fue derogada en agosto del 2003; aunque la
derogación no tuvo efectos retroactivos

a. SITUACIÓN ACTUAL
En junio de 2004, un fallo de la juez cordobesa Cristina Garzón de
Lascano declaró ambas normas insanablemente nulas, dando así lugar
al encausamiento de los acusados de delitos aún no prescritos, lo
que comprende todos los crímenes de lesa humanidad. El ex-general
Luciano Benjamín Menéndez, que se supone el principal responsable
de la represión en la provincia, se encuentra detenido por los
cargos de secuestro, tortura, homicidio y desaparición de varias
personas

En base a ello, la Comisión de Justicia de la Cámara de Diputados
examina la posibilidad de declarar también nulos los indultos por


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los que el ex-presidente Carlos Saúl Menem dejó en libertad a
varios de los máximos responsables de las violaciones a los
derechos humanos durante el Proceso.”10

8. CODIGO PENAL11
Obediencia debida


ARTÍCULO 36.- No es culpable el que actúa en virtud de obediencia,
siempre que concurran los siguientes requisitos

a) Que la orden dimane de autoridad competente para expedirla y
esté revestida de las formas exigidas por la ley

b) Que el agente esté jerárquicamente subordinado a quien expide la
orden; y

c) Que la orden no revista el carácter de una evidente infracción
punible

9. JURISPRUDENCIA
a. Requisitos para que opere como causa de exculpación
“RECURSO DE CASACION POR EL FONDO: Se alega falta de aplicación de
los artículos 36 y 31 del Código Penal. Considera el impugnante que
la orden emanó de autoridad competente, que el gerente es
jerárquicamente inferior a la Asamblea de socios y que la orden no
era evidentemente ilegal. Señala también que la segunda prevención
no se le hizo personalmente al imputado para que la prevención
quedara totalmente clara y no hubiera dudas sobre las obligaciones
de la Empresa a raíz del conflicto colectivo. Se rechaza el recurso
por el fondo. El artículo 36 del Código Penal, que contempla la
obediencia debida como causa de exclusión de la culpabilidad,
requiere la concurrencia de tres requisitos: a) que la orden dimane
de autoridad competente para expedirla y esté revestida de las
formas exigidas por la ley, b) que el agente esté jerárquicamente
subordinado a quien expide la orden y c)que la orden no revista el
carácter de una evidente infracción punible. Debe respetar el
recurrente el cuadro fáctico de la sentencia, al plantear su
recurso por el fondo. En la sentencia no se tuvo por acreditado que
en labores de administración de la sociedad, como es el caso del
despido de un trabajador, el gerente estuviera vinculado por una
decisión de la Asamblea, es decir, que en esta materia fuera su
superior jerárquico. Argumentó el Juzgador que, de conformidad con
lo establecido en el Código de Comercio, quien tiene a su cargo la
administración de la Sociedad de Responsabilidad Limitada es el


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Gerente, no la asamblea de socios (artículo 89). Los actos de
gestión, como un despido, competen al Gerente. Por otro lado, de
haberse dado el acuerdo, no se cumplió con las formalidades
establecidas en el artículo 96 del Código de Comercio, relativo a
la consignación del acuerdo en el libro de actas, y la firma de los
asistentes. El acuerdo, amén de no provenir del Superior jerárquico
del gerente en materia de administración de la empresa, no reunía
las formalidades exigidas por la ley. El tercer requisito tampoco
se da en la especie. Al imputado le fue prevenido personalmente que
no podía despedir trabajador alguno sin previa autorización del
Juez de trabajo, y posteriormente, en el lugar que él señaló para
atender notificaciones, le fue notificada resolución en que se le
indicaban las consecuencias del incumplimiento de tal prevención
Sabedor el imputado de estas circunstancias, despide a un
trabajador. Si tal despido fue orden de la Asamblea de socios, es
evidentemente ilegal, por lo que el imputado no estaba obligado a
acatarla. Según Bacigalupo en su obra Lineamientos de la Teoría del
Delito, "En un estado de derecho el deber de obediencia a las
órdenes de los superiores está condicionada a que la orden sea de
acuerdo a Derecho. En tales casos su cumplimiento será obligatorio
si no colisiona con un deber de mayor jerarquía (por ejemplo si no
colisiona con el deber de cumplir con la Constitución), dado que,
como vimos, rigen aquí las reglas del estado de necesidad por
colisión de deberes. Los principios del estado de derecho excluyen
de manera absoluta el cumplimiento de órdenes antijurídicas y, ni
qué decirlo, de órdenes constitutivas de hechos delictivos (por
ejemplo torturar, matar, privar ilegalmente de la libertad, etc)"
El deber jurídico de obediencia al superior no es absoluto. La
obediencia deja de ser debida u obligatoria cuando la orden
impartida sea abiertamente antijurídica, como lo es en el caso que
nos ocupa. Por no concurrir los requisitos establecidos en el
artículo 36 del Código Penal, no es de recibo el alegato del
impugnante en el sentido de que el imputado actuó conforme a la
obediencia debida." 12
“ XIII. PRIMER MOTIVO POR LA FORMA: Falta de fundamentación . En
este apartado, con sustento en los artículos 142, 143, 363, 369 y
443 del Código Procesal Penal; 39 de la Constitución Política, se
argumenta que el fallo incurrió en falta de fundamentación, lo que
imposibilitó a la defensa para conocer las razones que mediaron
para dictar la condenatoria, ello con base en lo siguiente: a) No
existe una prueba que acredite que todos los imputados hayan
sustraído dinero de Aviación Civil, siendo que el tribunal no
indica ni analiza cuál es esa “ abundante y contundente prueba ”
que menciona; b) No se explica por qué los jueces estimaron que el
testigo Ronald Chacón Badilla “ fue coherente y objetivo, y
demostró su conocimiento de los hechos ”, ni se indica qué fue lo


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esencial de su dicho a efectos de acreditar la culpabilidad de
todos y cada uno de los imputados; c) Igual sucede con lo declarado
por Luis Ramón Monge Ballestero, pues no se explica por qué es una
prueba de cargo importante, siendo que lo que menos prueba es “ lo
que asevera el tribunal ”; d) El tribunal debió externar qué
pruebas tiene de que Mauricio Rojas Argüello atravesó ese conflicto
de conciencia que desembocó en un vencimiento de la tentación, en
qué consistió su notoria dificultad para declarar, y por qué se
consideró veraz; e) En lo que a los testigos Douglas Carvajal y
José Miguel Zamora, no se expuso “ ... en qué consistió esa
esenciliadad de su espontaneidad y puntualidad ...”, ni por qué
merecieron credibilidad; f) En relación a las deposiciones de “
Rojas y Monge ”, el tribunal no explica cuáles contradicciones
alegadas por la defensa no son relevantes, ni en cuáles
circunstancias relevantes sí resultaron coincidentes. Tampoco cuál
de todas las versiones que dio Mauricio Rojas fue corroborada por
Álvaro Carvajal Porras; g) Se debió “ exteriorizar ” cuáles
objeciones de la defensa en contra del informe de la Contraloría
General de la República (Nº 30696), no fueron de recibo, y por qué
Además, cuál fue la importancia de dicho informe; h) Se pasa de la
fundamentación de un medio probatorio a otro, sin ningún orden
lógico; ni se explica por qué las declaraciones de “ Monge y
Carvajal ” comprueban la participación de Nelson Rodríguez Gonzalo,
ni se desarrolla el dominio funcional del hecho que se le imputa a
José Olmazo Serrano; i) Se critica que los jueces hayan razonado
que el número del teléfono celular de Gregorio Cabalceta Castillo
constituya “ una firma más ”; j) Es grave que en el fallo se tenga
como “ razonablemente probable ” que éste haya recibido los cheques
de manos de “ Rodríguez Gonzalo o Gould ”; k) El recurrente se
pregunta cómo podía el encartado Arguedas Medina procurarse
impunidad con la contratación que hizo Douglas Carvajal de dos
portones; l) No se acredita el plan entre los encartados Olmazo
Serrano y Rodríguez Gonzalo, pues es sólo una suposición sin
respaldo; ll) No se acredita que Arguedas Medina haya iniciado el
trámite administrativo de las contrataciones ficticias; m) No se
explica cómo, si en la primera reunión se le entregaron los cheques
a “ Rojas ”, al día siguiente le fueron mostrados; n) No hay prueba
del apoderamiento conjunto del dinero; ñ) No se explica cómo
Douglas Carvajal (imputado en otras causas, por lo que es un
testigo sospechoso) pudo darle sustento al apoderamiento del
dinero, si al declarar dijo que no le constaba nada; o) No es
cierto que Arguedas Medina haya admitido que conocía que se trataba
de una “ mampara ”, pues eran contrataciones ficticias, y para eso
está la grabación del debate; p) No se explica a partir de qué
pruebas se llegó a la conclusión de que los coimputados Arguedas
Medina y Cabalceta Castillo conocía y querían el delito de peculado


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que estaban cometiendo Olmazo Serrano y Rodríguez Gonzalo; q) La
causal de exculpación que alegó la defensa, se refería a la
relación jerárquica de Arguedas Medina con respecto a Nelson
Rodríguez Gonzalo, no a Nelson Gould; r) Al fundamentar la pena, no
se desarrolla ni demuestra esa colaboración de Arguedas Medina y
Cabalceta Castillo, sólo se enuncia. Ninguno de los reparos lleva
razón, por lo que debe ordenarse su rechazo . En primer término, es
necesario hacer notar que el presente reclamo, lo mismo que los
demás motivos que conforman este recurso, en su mayoría adolece de
graves inconsistencias, pues se sustenta en una serie de
afirmaciones que en realidad no se derivan del contenido de la
sentencia sino de la apreciación subjetiva del impugnante (puntos
a, c, l, ll, n, r); se plantean reclamos sustentados en una visión
incompleta y parcializada del fallo (puntos i, o); se omite
concretar en cada caso cuál es el vicio que presenta el fallo, cuál
sería su esencialidad, y cuál el agravio que de ahí se deriva para
los intereses del coimputado Arguedas Medina (primera parte del
punto h, y los puntos k, o); se cuestionan aspectos del fallo que,
incluso, ni siquiera tendrían relación con aquel (puntos i, j, y
última parte del punto h); y, curiosamente, el abogado defensor
reinvierte su obligación como impugnante de demostrar la
esencialidad del vicio y la existencia del agravio que denuncia,
pues reprocha que en el fallo no se explica qué importancia
tendrían algunos extremos que se mencionan (punto b, e, g, ñ). No
obstante lo anterior, del estudio del pronunciamiento condenatorio
de mérito, se deriva lo siguiente: a lo largo de todo el fallo,
conforme se indicó en los considerandos que anteceden, se explica
con meridiana claridad que, a partir de la prueba documental y
testimonial que se evacuó en juicio, se llegó a establecer con toda
certeza la compleja acción ilícita de sustracción de fondos
públicos que, junto con Nelson Gould Marchini (sobreseído por
fallecimiento), llevaron a cabo los aquí encartados, en la que cada
uno de ellos asumió un rol determinado, pero todos confabulados con
miras a un fin común, siendo claro que el hecho de que quien al
final de cuentas se presentó al banco a hacer efectos cheques
emitidos para responder por unos trabajos ficticios, lo haya sido
Gregorio Cabalceta Castillo, y que aunado a ello no se haya podido
establecer con precisión cuál fue el destino de ese dinero (lo
único que llegó a determinarse con certeza fue que, en efecto, ese
monto salió de las arcas del Estado, generándose así un perjuicio)
de ningún modo permitiría concluir que los demás acusados no
tuviesen responsabilidad penal en el hecho, pues resulta claro que,
como se explicó, cada uno de ellos cumplió una función determinada
dentro de la compleja relación de conductas que posibilitaron el
desfalco (Arguedas Medina, como responsable del Departamento de
Proveeduría, inició todo el trámite correspondiente para darle


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visos de legitimidad a las contrataciones ficticias), con lo cual
(sobre todo los coimputados Rodríguez Gonzalo y Olmazo Serrano)
asumieron un evidente codominio funcional del hecho, de las cuales
el cambio en efectivo de los cheques no fue más que la última fase
del iter criminis, donde se perfeccionó la consumación material del
delito. Asimismo, y atenidos a la fundamentación intelectiva de la
decisión, se advierte que varios elementos que se cuestionan
carecen por completo de esencialidad con miras a la estructuración
del juicio de reproche, por lo que dicho aspecto del reclamo no
tendría mayor interés. En este sentido se aprecia que las
declaraciones de los testigos Ronald Chacón Badilla, José Miguel
Zamora, y Douglas Carvajal Bejarano (salvo en su referencia a que
Gregorio Cabalceta Castillo aveces cambiaba cheques de Aviación
Civil); el propio dicho del coimputado Arguedas Medina; el informe
de la Contraloría General de la República N° 30696, así como todo
lo relativo a esa oscura contratación de los dos portones por parte
de Douglas Carvajal Bejarano a pedido de Jorge Arguedas Medina, no
revistieron ningún carácter esencial o decisivo dentro de la
fundamentación del juicio de culpabilidad, a tal punto que aún
suprimiéndolos hipotéticamente, ello en nada menoscabaría la
decisión ni le restaría cargo alguno a los imputados, incluido
Jorge Arguedas Medina. Tal y como se explica en la sentencia, y se
retoma en los anteriores considerandos de esta resolución, la
efectiva participación del los aquí imputados se hizo derivar de
modo determinante, a partir de las deposiciones aportadas en juicio
por Mauricio Rojas Argüello, Álvaro Carvajal Porras, Luis Ramón
Monge Ballestero, así como de la prueba documental recopilada
durante la investigación, y en menor medida por el relato de Mayid
Torres (quien hizo alusión al procedimiento de trabajo y los
controles internos de la institución), de Douglas Carvajal Bejarano
(quien refirió haber visto en alguna oportunidad a Gregorio
Cabalceta Castillo cambiando cheques de Aviación Civil), y de
algunos aspectos del dicho de los propios imputados Rodríguez
Gonzalo y Olmazo Serrano. Por otro lado, en vista de que los temas
que se tocan en los puntos f), i), y m), fueron también planteados
en los recursos que anteceden, el aquí impugnante deberá remitirse
a lo que ahí se expuso. Por último, aún asumiendo que los
juzgadores partieron de una premisa falsa al razonar que la causal
de exculpación que adujo la defensa del coimputado Arguedas Medina,
se refería a la relación de éste con Nelson Rodríguez Gonzalo, y no
con Nelson Gould Marchini, ello en nada afectaría el
pronunciamiento condenatorio, pues todos los argumentos que en éste
se exponen para descartar esa “ obediencia debida ” que se alegó,
igual se aplicarían con respecto al Director General de Aviación
Civil. En cuanto a este punto, la sentencia indica lo siguiente
“... No se alegó y menos se demostró, según argumentó la Defensa de


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Arguedas Medina, que este imputado se encontrara en alguna
situación en la que el abstenerse de realizar el comportamiento
típico que se le atribuye, hubiera sido un acto heroico, o ello le
hubiera significado el sacrificar un valor o un derecho de extrema
importancia para su persona. En efecto, a excepción de la Defensa
técnica de los imputados Rodríguez, Olmazo y Cabalceta, que ninguna
alegación hizo al respecto, el Defensor de Arguedas Medina
argumentó que a éste le asiste la causa de exculpación de la
obediencia debida del artículo 36 del Código Penal, habida cuenta
que Gould Marchini, para esa época asesor del Consejo Técnico de
Aviación Civil, fue quien le ordenó dar curso a esas órdenes de
compra no obstante para ello incurriere en flagrante violación del
procedimiento administrativo establecido para ello, y que, tomando
en consideración la verdad histórica de que Gould Marchini tenía
mucho poder por el apoyo incondicional que le concedían Rodríguez y
Francisco Nicolás Alvaro, era evidente que estaba obligado a
obedecerlo. Es evidente que se descarta en el caso particular la
concurrencia de esta causal de exculpación, toda vez que, tal y
como lo dispone el numeral 36 del Código Penal, para que ella opere
es necesario la concurrencia de los presupuestos de hechos
previstos en sus incisos a), b) y c). El primero de ellos es
precisamente la exigencia de que la orden dimane de autoridad
competente para expedirla, pero además que esté revestida de las
formas exigidas por la ley . En ese sentido la jurisprudencia de La
Sala de Casación Penal es reiterativa que el numeral 36 del Código
Penal que regula la obediencia debida como causa de exclusión de la
culpabilidad, requiere la concurrencia de tres requisitos, siendo
el primero y tercero de ellos, precisamente, que la orden dimane de
autoridad competente y que esté revestida de las formas exigidas
por la ley, así como que esa orden no revista el carácter de una
evidente infracción punible. Asimismo el profesor Enrique
Bacigalupo en su obra “Lineamientos de La Teoría del Delito”
explica que “En un estado de derecho el deber de obediencia a las
órdenes de los superiores está condicionada a que la orden sea de
acuerdo a Derecho. En tales casos su cumplimiento será obligatorio
si no colusiona con un deber de mayor jerarquía (por ejemplo si no
colisiona con el deber de cumplir con La Constitución) dado que,
como vimos rigen aquí las reglas del estado de necesidad por
colisión de deberes. Los principios del estado de derecho excluyen
de manera absoluta el cumplimiento de órdenes antijurídicas, y, ni
qué decirlo, de órdenes constitutivas de hechos ilícitos (por
ejemplo, agrega el tribunal, prestar colaboración para la
sustracción ilícita de dineros públicos).”. Por ello, ha dicho
nuestra Sala de Casación Penal, el deber jurídico de obediencia al
superior no es absoluto, la obediencia deja de ser debida u
obligatoria cuando la orden impartida sea abiertamente


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antijurídica, como innegablemente lo es en el caso que nos ocupa
Estas directrices jurisprudenciales y doctrinales hacen concluir al
tribunal que no concurre en la especie los requisitos establecidos
en el numeral 36 examinado, por lo que no es de recibo la
pretensión del Licenciado Corazzari en ese sentido. En efecto, aún
admitiéndose que Arguedas Medina percibiera a Gould Marchini como
su superior jerárquico en esa institución (lo que se desacreditó
precisamente con su declaración indagatoria cuando advirtió que
percibía a Gould como peligroso por las influencias que tenía, es
decir, por el poder real que ejercía al amparo del apoyo
incondicional de Rodríguez Gonzalo y de Francisco Nicolás), es lo
cierto que ninguna dificultad le presentaba a este imputado (ni a
cualquier ciudadano medio carente de cualquier experiencia laboral
en la administración pública) que la supuesta orden que le impartía
Gould Marchini era manifiestamente ilegal, lesiva para los dineros
de Aviación Civil, por lo que éste no tenía ningún deber legal de
acatarla, más por el contrario, estaba obligado no sólo a
desobedecerlo sino incluso hasta denunciarlo tanto a él como al
hecho ilícito propuesto. Pero además queda claro a lo largo de la
sentencia que Arguedas Medina actuó voluntariamente en la
realización del delito que en calidad de cómplice se le reprocha,
ello por cuanto, lejos de actuar por presiones externas, libre y
voluntariamente entró en colusión con los demás imputados para su
realización ...” (cfr. folio 203, línea 16 en adelante). Como se
advierte, aún si partiéramos de que esa directriz que recibió el
imputado Jorge Arguedas Medina, en el sentido de que debía darle
trámite a unas órdenes de compra que correspondían a una
negociación ficticia, hubiera provenido, no de Nelson Gould sino de
Nelson Rodríguez Gonzalo, necesariamente debería concluirse que
tampoco se darían los requisitos sustanciales para que hubiera
operado la causal de exculpación que se adujo, pues no podría
perderse de vista que, sin importar el alto cargo administrativo
que ejercía Rodríguez Gonzalo, esa orden era manifiestamente
ilegal, de donde en cuanto a ella no podría alegarse una obediencia
debida. En este sentido, ha dicho la jurisprudencia de esta Sala lo
siguiente: “... no es cierto que en la especie se aplique la
justificante de la "obediencia debida", tristemente célebre y
pretexto de impunidad por antonomasia para los peores atropellos
realizados a lo largo de la historia, prevista en Costa Rica en el
artículo 36 del Código Penal, ya que ese mismo numeral establece
que la orden debe revestir las formalidades de ley y no tener
carácter de evidente infracción punible (incisos a y b), lo cual,
según se explicó arriba, era palmario en los hechos
perseguidos ...”, Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia,
voto Nº 65999, de las 9:50 hrs. del 28 de mayo de 1999. En el mismo
sentido véase el voto Nº 24185 de las 10:25 hrs. del 06/12/1985


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Así las cosas, se declara sin lugar el reclamo. " 13


b. Aplicación exclusiva a funcionarios públicos
“En el único motivo del recurso alega la defensa del imputado falta
de fundamentación, ya que la declaración de M.C., que indicó que el
imputado obedecía órdenes del propietario F.R., fue dividida por el
juzgador en perjuicio del imputado (Arts. 106 y 400 inciso 4) del
Código de Procedimientos Penales). El motivo se declara sin lugar
El aspecto que se resalta por el impugnante es que el imputado
obedecía órdenes dadas por el propietario del negocio F.R.. Ese
aspecto, sin embargo, sí fue analizado por el juzgador, al rechazar
una posible "obediencia debida" de parte del imputado, debido a que
se le avisó que si no devolvía el bien sería acusado de la comisión
de un delito y citando el Art. 36 inciso c) del Código Penal, que
hace mención a que la orden no debe reunir el carácter de una
evidente infracción punible (f. 50 fte líneas 10-14). Debe hacerse
la advertencia de que la figura de la "obediencia debida" como
causa de justificación o de exculpación (según se le considere), no
se refiere propiamente a los trabajadores que laboran en una
empresa privada, sino es más bien una figura relacionada con el
Derecho Administrativo y con los funcionarios públicos (Arts. 107-
110 de la Ley General de Administración Pública). Por ello los
particulares no pueden invocar que cometieron el hecho ilícito
obedeciendo órdenes de su patrón (Art. 36 del Código Penal). En
este sentido deben entenderse los términos "autoridad competente"
(inciso a) del Art. 36 del Código Penal) y "jerárquicamente
subordinado" (inciso b) del Art. 36 del Código Penal). Lo anterior
sin perjuicio de que con respecto a los trabajadores particulares
pueda operar alguna otra causa de exculpación, por ejemplo la
coacción o amenaza (Art. 38 del Código Penal) o el mismo error de
prohibición (Art. 35 del Código Penal). Sin embargo, no ha estado
en discusión en este asunto la existencia de una coacción o amenaza
y en lo relativo al error de prohibición, en la sentencia se
excluye, al mencionarse el conocimiento del imputado, con base en
la prevención hecha, de que si no devolvía el bien sería acusado
como autor de un delito. Por lo anterior procede declarar sin lugar
el recurso." 14


c. Inexistencia en caso de ejecutar orden manifiestamente ilegal
emanada del superior
“I [...] En todo caso, cabe aclarar que el argumento esgrimido en
relación con la obediencia debida, no concuerda exclusivamente con
la relación jerárquica y la existencia de una orden emanada de un
superior, sino es necesario ponderar la naturaleza de la conducta


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realizada, que debe ajustarse a derecho. En el presente asunto,
conforme al marco fáctico fijado en sentencia, se tuvo por
demostrado que: “... La muerte del ofendido se produjo cuando los
encartados, fuertemente armados con fusiles de asalto M16 rodearon
la humilde vivienda donde habitaba el ofendido en compañía de su
padre, abriendo fuego contra la misma en un alarde de irrespeto
absoluto a la vida de sus moradores...”. (folios 185 y 186), de
manera que en este caso no se acreditaron en el fallo todos los
extremos necesarios para admitir la obediencia debida, como causa
de exculpación. Desde esta perspectiva, aún teniendo por acreditado
en forma hipotética e incluyendo en ese sentido en el fallo, que el
sentenciado acatando órdenes emanadas de un superior, procedió a
disparar contra la vivienda en que se encontraba el ofendido Vargas
Ortiz en compañía de su padre, resulta evidente que la citada orden
implicaba en forma evidente una infracción punible y en ese
sentido, no puede admitirse que se tratara de una orden de
acatamiento obligatorio, al no resultar cierto que tratándose de
comportamientos delictivos, por el simple hecho de que se lo
señalara su superior, estuviera obligado a llevarlos a cabo; como
ya lo ha puesto en evidencia esta Sala, dicha argumentación fue la
excusa mediante la cual - sustentándose en el cumplimiento de
órdenes y amparándose en un concepto jurídicamente erróneo de la
“obediencia debida” - alegando impunidad, se verificaron: “... los
peores atropellos realizados a lo largo de la historia ...” (Sala
Tercera, Nº 000659-99, de 9:50 horas del 28 de mayo de 1999)
Recapitulando, aún partiendo de que la orden de disparar la
recibieran los sentenciados, tampoco se darían los requisitos
sustanciales para que operara a su favor la causal de exculpación
aducida, pues no podría perderse de vista que independientemente
del nexo de subordinación que tenían los justiciables respecto a su
superior inmediato, esa orden era manifiestamente ilegal, por lo
que no podría alegarse obediencia debida, con lo que se excluye el
argumento de fondo, que se pretende hacer valer en esta sede. II.-
Con respecto al procedimiento de revisión interpuesto por Juan
Bautista Vega Ugalde, se observa que fue admitido para estudio de
fondo el extremo en el que reprocha que se le condenó por los
mismos hechos y prueba, mientras que en idénticas circunstancias se
absolvió a Julio Cesar Lara Barboza. Ciertamente, en cuanto a dicho
aspecto también procedía denegar el trámite de la acción revisoria,
por constituir una forma indirecta de señalar, que las dos
resoluciones pronunciadas en relación con el hecho ilícito
investigado, resultaban inconciliables entre sí, aspecto que
oportunamente ponderó esta Sala. Ahora bien, no obstante lo
expuesto y con la finalidad de dilucidar en definitiva la
inconformidad del gestionante, cabe aclarar que respecto a la
absolutoria ordenada a favor de Luna Barboza, como ya indicara esta


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Sala, no se aprecia la existencia de inconciliabilidad alguna con
el fallo objeto de la revisión dictada por el Tribunal Superior
Penal de Pérez Zeledón y por ello, no incide sobre lo resuelto
respecto de los encartados a quienes se condenó por los hechos
investigados. La circunstancia de que Luna Barboza resultara
absuelto en el juicio seguido en su contra y que se tuviera por
cierto que disparó en cumplimiento de órdenes externadas por su
jefe inmediato, no implica - como parece interpretarlo el
gestionante - que esta Sala deba aplicar la causa de exculpación de
obediencia debida en favor de los restantes encartados, a quienes
se sancionó mediante sentencia que - en todo caso – se estima
dictada conforme a derecho. Obsérvese, que contrario a lo alegado,
n i Juan Bautista Vega Ugalde, ni los demás sentenciados, obedecían
debidamente una orden lícita, pues en efecto, el a-quo tuvo por
demostrado que la actuación de todos los justiciables fue irregular
y contraria a derecho, por lo que no se puede extraer beneficio
alguno de una actuación dolosa e ilegítima. En relación con lo
anterior: “... la jurisprudencia de La Sala de Casación Penal es
reiterativa que el numeral 36 del Código Penal que regula la
obediencia debida como causa de exclusión de la culpabilidad,
requiere la concurrencia de tres requisitos, siendo el primero y
tercero de ellos, precisamente, que la orden dimane de autoridad
competente y que esté revestida de las formas exigidas por la ley,
así como que esa orden no revista el carácter de una evidente
infracción punible. Asimismo el profesor Enrique Bacigalupo en su
obra “Lineamientos de La Teoría del Delito” explica que “En un
estado de derecho el deber de obediencia a las órdenes de los
superiores está condicionada a que la orden sea de acuerdo a
Derecho. En tales casos su cumplimiento será obligatorio si no
colusiona con un deber de mayor jerarquía (por ejemplo si no
colisiona con el deber de cumplir con La Constitución) dado que,
como vimos rigen aquí las reglas del estado de necesidad por
colisión de deberes. Los principios del estado de derecho excluyen
de manera absoluta el cumplimiento de órdenes antijurídicas, y, ni
qué decirlo, de órdenes constitutivas de hechos ilícitos (por
ejemplo, agrega el tribunal, prestar colaboración para la
sustracción ilícita de dineros públicos).”. Por ello, ha dicho
nuestra Sala de Casación Penal, el deber jurídico de obediencia al
superior no es absoluto, la obediencia deja de ser debida u
obligatoria cuando la orden impartida sea abiertamente
antijurídica, como innegablemente lo es en el caso que nos
ocupa...”. (Sala Tercera, número 2003-00776, de 11:25 horas del 9
de setiembre de 2003). Conforme la prueba recibida, justipreciada y
acreditada por el a-quo en sentencia, los hechos resultan típicos
de la figura de homicidio simple por la que se condenó a los
justiciables. Cabe destacar a mayor abundamiento, que la decisión


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absolutoria dictada por el Tribunal de la Zona Sur, con sede en el
cantón de Corredores, no se fundamenta en la citada causa
exculpatoria, sino más bien, se indica en sustento de esa
conclusión, que: “... no se ha demostrado mediante prueba
testimonial o documental que él hubiese disparado su arma...”
(confrontar folio 351, expediente número 96-000020-541-PE, seguido
contra Julio Cesar Luna Barboza). Con todo, aunque la revisión no
corresponde a la citada sentencia, ciertamente reviste importancia
aclarar, que fue en la disposición del Tribunal de la Zona Sur, en
la que se observaron evidentes vicios de fundamentación, que en
definitiva favorecieron a Luna Barboza. En efecto, los integrantes
del Tribunal consideraron acreditado, que: “... el imputado Luna
Barboza, cumpliendo ordenes de su jefe inmediato, disparó su arma
que portaba contra la casa del hoy occiso, utilizando para ello sus
armas calibre 5,56 milímetros, que a causa de los disparos de
varios de sus compañeros, el aquí ofendido Luis Felipe Vargas
Ortiz, resultó herido, siendo que momentos más tarde falleció en el
lugar de los hechos...”. (confrontar folio 344). Para arribar a esa
conclusión, el Tribunal se limitó a indicar la prueba documental,
omitiendo cualquier análisis en el fallo acerca de su contenido –
que sólo quedó en su mente - así como a transcribir la prueba
testimonial recabada en la audiencia - respecto de la que se hace
un análisis escueto - lo que les permitió concluir en forma
contradictoria respecto a los hechos antes referidos que se tuvo
por acreditados, que en cuanto a Luna Barboza: “... no se ha
demostrado mediante prueba testimonial o documental que él hubiera
disparado su arma...”. (folio 351). A ello debe agregarse a mayor
abundamiento, que conforme la prueba pericial practicada en el
proceso, todas las armas que portaban los sentenciados –entre los
que se encontraba Luna Barboza - presentaron residuos de pólvora
deflagrada, tanto en sus recámaras, como en el ánima (ver dictamen
criminalístico, folio 81), de manera que habían sido disparadas con
anterioridad. Así las cosas, si algún defecto se constata, es en la
sentencia absolutoria y no en la condenatoria, sin que en relación
con la primera proceda realizar corrección alguna, por tratarse de
una sentencia firme con autoridad de cosa juzgada y no recurrida
por el Ministerio Público en el momento procesal oportuno, por lo
que su incuria favoreció en forma irregular, a uno de los
justiciables. Como consecuencia y por las razones que anteceden, lo
pertinente es declarar sin lugar la revisión planteada." 15


FUENTES CITADAS


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Consultado el 5 de noviembre de 2006 de: http://es.wikipedia.org/wiki/
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Zúñiga Rodríguez, Laura. La obediencia debida: consideraciones dogmáticas
y político-criminales, en Nuevo Foro Penal Nº 53. 1991 (en PDF)
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y político-criminales, en Nuevo Foro Penal Nº 53. 1991 (en PDF)
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y político-criminales, en Nuevo Foro Penal Nº 53. 1991 (en PDF)
Enciclopedia Wikipedia. Ley de Obediencia debida. [en línea] 31 de
octubre de 2006. Consultado el 5 de noviembre de 2006 de
http://es.wikipedia.org/wiki/Ley_de_Obediencia_Debida
Ley Nº 4573. Costa Rica, 4 de mayo de 1970
quince horas veinte minutos del veintiocho de agosto de mil
novecientos noventa y seis
­00776 de las once horas veinticinco minutos del nueve de setiembre de
dos mil tres
JOSE. Resolución Nº 597­F­97 de las quince horas, diez minutos del
veinticuatro Julio de mil novecientos noventa y siete
00888 de las diez horas con cinco minutos del tres de octubre del año
dos mil tres