Criterio de PGR y CGR sobre Contratación de Abogado Externo para la Defensa del Funcionario Público Rama del Derecho: Derecho Administrativo. Descriptor: Administración Pública Palabras Claves: Asesores Legales, Abogados de Planta, Abogado Externo, Funcionario Público, Asesoría Legal, Representación Judicial, Contratación Administrativa, Abogado de Planta, Artículo 26 de la Ley General de Control Interno Fuentes de Información: Criterios de la PGR y la CGR. Fecha: 18/06/2019 Nombre del Investigador: Simons Salazar García Contenido 1. Artículo 26 de la Ley de Control Interno y los Auditores Internos de la RESUMEN El presente informe realiza una reseña sobre el Criterio de la Procuraduría General de la República y de la Contraloría General de la República sobre la Contratación de Abogados Externos para la Defensa de Funcionarios Públicos, para lo cual se aportan dictámenes de la PGR y Oficios de la Dirección Jurídica de la CGR, que versan sobre la posibilidad de las instituciones públicas de velar por la defensa en procesos judiciales en contra de sus funcionarios 1. Funcionarios del Registro Nacional Señor Luis Jiménez Sancho Director General Registro Nacional Estimado señor Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio N° DGRN-0092-2014 de fecha 5 de octubre del 2014, mediante el cual nos consulta lo siguiente “Con frecuencia se presentan en los Tribunales de Justicia acciones penales, laborales y contenciosas administrativas, en las que se demanda directamente a Directores o Jefaturas del Registro Nacional, ante tal situación se consulta si resultaría viable jurídicamente que los Asesores de la Dirección Jurídica del Registro Nacional puedan representar en juicio a estos funcionarios, o de igual forma si esta Administración Pública se encuentra facultada para acudir al procedimiento de contratación por servicios profesionales en derecho a efectos de proveerles de patrocinio letrado en los procesos judiciales que se establezcan contra los referidos funcionarios, cuando en estos procesos el objeto del mismo verse alrededor de actuaciones del funcionario propias al cargo que ostenta.” Antes de entrar al fondo de la consulta, me permito expresarle las disculpas del caso por la dilación en la emisión del presente dictamen, la cual ha sido motivada por el alto volumen de trabajo existente en esta institución I.- SOBRE LOS ANTECEDENTES En necesario mencionar que, juntamente, con el oficio en el que se solicita el criterio, se adjuntó el oficio DJRN-03-0134-14 emitido por la Dirección Jurídica del Registro Nacional, referente al tema de interés, en el que se concluyó lo siguiente a) Que resulta jurídicamente viable que los Asesores Jurídicos de Registro puedan representar a los Directores, Subdirectores o jefaturas del Registro Nacional, aun cuando hayan sido llamados al proceso en virtud de presuntamente responsables funcionales de la conducta o a título personal, siempre que los intereses de la admiración pública no se vean comprometidos en razón de la conducta que se cuestiona en vía jurisdiccional b) Resulta jurídicamente permitido que la administración pública registral acuda al procedimiento de contratación de servicios profesionales que representen en juicio a los Directores, Subdirectores o jefaturas del Registro Nacional previa valoración del caso que realizará la Dirección General c) En caso de que los anteriores funcionarios a los cuales se les ha provisto de los servicios profesionales para ser representados en juicio resulten declarados responsables o culpables por la conducta atribuida en el proceso Penal, Laboral o Contencioso Administrativo, deberán retribuir los costos en los que incurrió la administración en la defensa de sus intereses A. Sobre si resulta viable que los Asesores de la Dirección Jurídica del Registro Nacional representen en juicio a funcionarios de esa institución que sean demandados en su condición personal en procesos judiciales por actuaciones en el ejercicio de sus funciones Relacionado con este tema, específicamente, respecto a la defensa en procesos penales, mediante nuestro dictamen N° C-417-2008 de fecha 24 de noviembre del 2008, el cual ha sido reiterado en los dictámenes C-135-2009 del 15 de mayo de 2009, C-148-2010 del 21 de julio de 2010 y C-174-2010 de fecha 16 de agosto de 2010, se dio respuesta a una consulta en términos similares a la que hoy nos ocupa, parte del cual, en razón de su pertinencia, se transcribe a continuación “I. Sobre la posibilidad de que las instituciones públicas provean defensa penal a sus funcionarios a través de los abogados de la institución Cabe mencionar, en primer término, que esta Procuraduría General ya se ha referido en ocasiones anteriores a este tema, señalando que, en virtud del principio de legalidad al que se encuentra sometida la Administración Pública, no resulta procedente que los abogados de una institución o empresa pública, como parte del ejercicio de sus funciones, defiendan a los funcionarios de esa institución en causas penales, si no existe una norma jurídica que los habilite para tales efectos En ese sentido, nos permitimos traer a colación nuestro dictamen N° C-242-98 del 13 de noviembre de 1998, que si bien estaba puntualmente referido al supuesto de la defensa de ex funcionarios de la Administración, arroja varias consideraciones que resultan aplicables de modo general, y por ende, al supuesto específico que aquí se analiza, cual es la posible defensa de los funcionarios activos de la institución. Señala el citado dictamen lo siguiente “3. Posibilidad de asunción de la defensa solicitada por parte de los abogados de planta de la Institución consultante El último aspecto a evacuar de la consulta formulada por ese Instituto, se refiere a la posibilidad de que los abogados de planta de la misma asuman la defensa de los exintegrantes de Junta Directiva, circunstancia que, a criterio de esta Procuraduría General, no es factible en virtud de los siguientes fundamentos de derecho Es de sobra conocido que la Administración Pública se encuentra necesariamente sometida al bloque de legalidad, según lo prescribe el artículo 11, tanto de nuestra Constitución Política como de la Ley General de la Administración Pública, lo cual implica que aquélla únicamente puede realizar las funciones que expresamente le autorice el ordenamiento jurídico, de tal forma que, todo lo que no le está autorizado por ley a la Administración le está vedado "El principio de legalidad que se consagra en el artículo 11 de nuestra Constitución Política y se desarrolla en el 11 de la Ley General de Administración Pública, significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa, desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las otras normas del ordenamiento - reglamentos ejecutivos y autónomos, especialmente-; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el "principio de juridicidad de la Administración"." Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto Nº 4310-92 de las catorce horas cinco minutos del diez de noviembre de mil novecientos noventa y dos. En ese sentido, revisadas las tareas que el Manual Descriptivo de Puestos de esa Institución establece para los profesionales en derecho al servicio del Departamento Legal, no encontramos dentro de sus obligaciones la defensa de servidores de ese Instituto, pues la asesoría legal brindada por estos profesionales se delimita a la atención de las consultas que le presenten cualesquiera clase de funcionarios de la Institución, según lo indicado en el mencionado Manual para cada uno de los puestos que componen el Departamento Legal "Atender y resolver consultas verbales y escritas que le presenten sus superiores, compañeros y público en general y brindar asesoría en materia de su especialidad." De esta manera, la atención de consultas que describe el Manual Descriptivo para los puestos de abogado existentes en el Departamento Legal, claramente se enmarca dentro de lo que se conoce como asesoría legal, actividad que se restringe a la atención y resolución de consultas formuladas por diferentes instancias. Sobre el particular, este Organo Consultivo ha definido al asesor legal de la siguiente manera "...aquella persona que aconseja a otra mediante su dictamen." C-012-84, de fecha 6 de enero de 1984 De lo anterior se extrae que, la labor de consulta prevista en el Manual, tiene una naturaleza muy distinta a la exigida para la defensa penal, en la cual se requiere una labor de patrocinio o representación de un sujeto en particular, acusado de la comisión de un delito o contravención; por lo tanto, aún partiendo de la premisa de que la enumeración de funciones que contempla el Manual Descriptivo de Puestos no sea taxativa, es decir, que no agota las labores propias de cada puesto, la labor de defensa de un servidor no resultaría acorde con la naturaleza del cargo que ocupan los abogados del Departamento Legal De esta manera, si los abogados de planta de ese Instituto asumieran la defensa penal de los antiguos integrantes de la Junta Directiva, se estaría violentando el principio de legalidad que rige para toda la Administración Pública -central y descentralizada-, pues se estarían utilizando fondos públicos en fines no previstos por ley En ese orden de ideas el acuerdo tomado por la Junta Directiva actual (Acuerdo ANº 97.103, de la sesión Nº 97.016 de fecha 7 de abril de 1997, artículo 6º), en cuanto ordenaba a la Institución brindar la asesoría legal necesaria a aquellos servidores que en cumplimiento de sus funciones y deberes fueran denunciados ante los tribunales de justicia, para lo cual -si las circunstancias así lo ameritaban- se permitía incluso la contratación de abogados externos transgredía gravemente el bloque de legalidad al cual está circunscrita la Administración; razón por la cual, la Contraloría General de la República ordenó la derogatoria del acuerdo supracitado, derogatoria que se realizó mediante Acuerdo de Junta Directiva ANº 98.178, tomado en sesión ordinaria Nº 98.047 de fecha 25 de setiembre del año en curso Lo anterior evidencia, a todas luces, que la defensa de los funcionarios arriba citados no puede ser asumida de manera alguna por la Institución a la cual Usted representa.” (énfasis agregado) En el caso concreto de RECOPE, tenemos que del análisis de la normativa aplicable no se desprende la existencia de ninguna norma jurídica que habilite a los abogados de esa Empresa para que defiendan en sede penal a sus funcionarios en ninguna circunstancia, por lo que, de conformidad con el principio de legalidad, dicha posibilidad se encontraría vedada, aunque se trate de denuncias penales interpuestas contra los servidores por actuaciones realizadas en el ejercicio de sus funciones En este sentido, es importante señalar que, en criterio de esta Procuraduría, las funciones establecidas en el Manual Descriptivo de Puestos de RECOPE, tales como “tramitar procesos legales”, “asistir a los debates de los procesos”, “revisar los expedientes de procesos”, se refieren a cualquier clase de proceso legal o judicial en el que RECOPE sea parte, ya que dichos funcionarios están al servicio de la Empresa y no de los funcionarios cuando éstos deben responder en su carácter personal, como ocurre justamente con la responsabilidad de naturaleza penal, que es personalísima En este punto, es necesario recordar que la interpretación de las normas está sujeta una serie de reglas, establecidas en el artículo 10 del Código Civil y en el artículo 10 de la Ley General de Administración Pública. Dentro de estas reglas, cabe destacar aquella que dispone que las normas deben ser interpretadas según el sentido propio de sus palabras y según la lógica, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas. Asimismo, que la interpretación debe atender fundamentalmente a su espíritu y finalidad, en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, y que deben interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas, la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere Así las cosas, considera este Despacho que interpretar que los abogados de una institución o empresa pública se encuentran no solo al servicio de la entidad pública, sino también al servicio de sus funcionarios en procesos de carácter personalísimo – como lo son los procesos penales– resulta improcedente, en razón de que excede el contenido de las normas referidas a sus funciones. Además, si se optara por una amplísima interpretación de la concepción normativa, podría interpretarse que los abogados de RECOPE tienen dentro de sus funciones la defensa de los funcionarios de esa Empresa en cualquier proceso legal, lo cual resulta irrazonable e inmanejable para el correcto desempeño de las funciones de la Asesoría Legal de RECOPE, toda vez que ello debe ser correctamente entendido en el sentido de que se trata de procesos en los que esa institución es llamada a participar como parte, es decir, de asuntos de índole indiscutiblemente institucional Ahora bien, partiendo de que las funciones descritas en el Manual de Puestos, en términos generales, se refieren a la prestación de servicios a la Empresa, tenemos que, en los casos en los que algún tipo de servicio jurídico deba ser prestado a los funcionarios de RECOPE, la norma debe indicarlo de forma explícita y clara, de conformidad con el principio de legalidad.” (El resaltado no es del original) Tal y como se observa, lo indicado en el dictamen de cita, en términos generales, resulta de aplicación a la consulta de marras, en cuanto a que la posibilidad de que los Asesores de la Dirección Jurídica del Registro Nacional representen en juicio a funcionarios de dicha Institución, que sean demandados por alguna actuación u omisión en el ejercicio de sus funciones, por principio de legalidad, está sujeta a que el ordenamiento jurídico así lo establezca Al respecto debemos indicar que las condiciones del ejercicio del cargo de los citados Asesores se encuentran determinadas en el Estatuto del Servicio Civil y su Reglamento, el cual en su artículo 50 establece que los servidores públicos cumplirán los deberes generales que expresamente les señalan el artículo 39 del Estatuto y el artículo 71 del Código de Trabajo, así como todos los que fueren propios del cargo que desempeñan, de conformidad con el Manual Descriptivo de Puestos y los reglamentos interiores de trabajo En ese sentido, a partir de la emisión de la Resolución DG-280-2007, dictada por la Dirección General del Servicio Civil (DGSC) el 29 de noviembre de 2007, dicha Dirección, en ejercicio de sus competencias legales creó el actual Manual de Clases Anchas, en el que se planteó una nueva estructura de clases para caracterizar las labores propias de los diferentes estratos profesionales, en la que se modificó la Resolución DG-173-2001, correspondiente al último Manual de Clases de la Dirección General de Registro Nacional aprobado por la DGSC, suprimiendo la clase de Asesor Jurídico y en su lugar estableciendo la de Profesional de Servicio Civil 2, especialidad Derecho De conformidad con lo dispuesto en el Manual de Clases Anchas los Profesionales de Servicio Civil 2, realizan las siguientes funciones “Diseñar y ejecutar investigaciones, proyectos, estudios, análisis y otras actividades propias del área de actividad del puesto, con el fin de implantar mejoras en los procesos de trabajo, atender requerimientos de los usuarios o resolver problemas diversos, en procura del logro de los objetivos y la misión organizacionales Tramitar gestiones variadas presentadas por los usuarios, en relación con el quehacer institucional y, particularmente, con el de la Unidad en la que labora Asistir a reuniones, talleres y sesiones diversas de trabajo con superiores, compañeros y otros, con el fin de coordinar actividades, mejorar métodos y procedimientos de trabajo, analizar y resolver problemas que se presentan en el desarrollo de las labores, evaluar programas, actualizar conocimientos, definir situaciones y proponer cambios, ajustes y soluciones diversas Atender y resolver consultas que, por diversos medios, le presentan sus superiores, compañeros y público en general, con el fin de orientarlos sobre los trámites, servicios y otros aspectos de interés para la institución y Unidad para la cual labora Coordinar las actividades que realiza con compañeros de trabajo y funcionarios de otras Dependencias, con el fin de lograr la integración de esfuerzos, consensuar intereses y trabajar en equipo para la consecución de objetivos organizacionales comunes Impartir actividades de capacitación a otros funcionarios sobre aspectos propios de su formación o área de actividad, con el fin de transmitir conocimientos, técnicas y metodologías que permitan mejorar el desempeño laboral y el desarrollo personal Colaborar en la implementación de sistemas de control interno en la Unidad donde labora, con el fin de disminuir el riesgo de que se cometan errores o deficiencias que atenten contra los objetivos organizacionales y el servicio a los usuarios Participar en comisiones institucionales o equipos de trabajo establecidos para resolver problemas o desarrollar proyectos, emitiendo criterios y ejecutando acciones concretas que coadyuven al logro de los objetivos trazados Comprobar la correcta aplicación de normas, disposiciones, leyes y reglamentos que regulan su campo de actividad Redactar, revisar y firmar informes técnicos, memorandos, proyectos, normas, procedimientos, notas y otros documentos que surgen como consecuencia de las actividades que realiza, presentando las recomendaciones pertinentes Revisar, corregir y firmar documentos variados, producto de la labor que realiza y vela por su correcto trámite Dar seguimiento a los diferentes trabajos bajo su responsabilidad y vela porque éstos se cumplan de acuerdo con los programas, fechas y plazos establecidos Analizar sistemas, instrumentos, métodos, procedimientos y registros, y propone los ajustes o cambios pertinentes Asistir, por indicación de sus superiores jerárquicos a diversas actividades de capacitación, orientadas a perfeccionar destrezas, adquirir conocimientos, adecuar conductas y favorecer su desempeño y desarrollo profesional Participar en la elaboración, desarrollo y seguimiento del Plan Anual Operativo de la Institución y de la Unidad en la que labora, sugiriendo prioridades y velando por que las actividades y proyectos planeados, se ajusten a las necesidades y objetivos institucionales, así como a los requerimientos de los usuarios Ejecutar otras tareas relacionadas con su formación o el área de actividad del puesto que ocupa.” (El resaltado no es del original) Para efectos de entender adecuadamente las funciones enunciadas resulta necesario acudir al Manual de Especialidades emitido por la DGSC, específicamente en el apartado denominado “Derecho” que es el que resulta aplicable al puesto de Asesor de la Dirección Jurídica del Registro, en el cual se indica lo siguiente 1. DEFINICIÓN Conceptúa aquella actividad relativa a puestos con deberes y responsabilidades que se enmarcan dentro de un contexto en donde es imperativo el cumplimiento del conjunto de leyes, principios, preceptos, reglas y normativas que atañen a la relación entre las personas físicas y jurídicas en forma genérica o específica Implica la creación de procedimientos, métodos y sistemas normativos de aplicación y acatamiento obligatorio que regulen la relación en los distintos campos del quehacer y marcar pautas o lineamientos de interpretación y aplicación que sean congruentes con el marco jurídico. Incluye además, labores de asesoría destinadas a garantizar la legitimidad de la actuación, tanto de la administración como de los administrados y las relaciones que se generan 2. CARACTERISTICAS El objetivo que persigue la actividad es servir de ente regulador entre las relaciones que se establecen entre la organización y los usuarios del servicio, con el fin de asegurar la legalidad de la actuación y la aplicación del conjunto de leyes. Para cumplir con estos aspectos, las tareas que por lo general son inherentes a los puestos se enmarcan dentro del contexto de la aplicación, interpretación, análisis de los reglamentos, disposiciones, leyes, normativas, principios y otros, que se dan en las relaciones entre las personas físicas y jurídicas fundamentalmente y, su relación en los servicios que brinda la organización Los ocupantes de estos puestos, pueden actuar como asistentes o en su defecto, como profesionales o como miembros de un equipo multi e interdisciplinario (por lo general, trabajadores sociales, psicólogos, sociólogos, administradores, criminólogos, ingenieros y otros); fungiendo como asesores en lo referente a interpretación de la normativa legal vigente en una determinada actividad de la Administración Pública, en actividades inmersas en los campos del Derecho Laboral, Administrativo, Aduanero, Constitucional, Penal u otro Usualmente, están revestidos de autoridad técnica en los pronunciamientos que se derivan de su gestión y los mismos, dada su cobertura e impacto, son de acatamiento general. En el caso de los asistentes, se desenvuelven bajo procedimientos que vienen de su superior y la responsabilidad final está reservada para el profesional.” (El resaltado no es del original) Ahora bien, del estudio y análisis tanto del Manual de Clases Anchas como del Manual de Especialidades, se observa que todas las funciones asignadas al puesto que ocupan los Asesores de la Dirección Jurídica del Registro, refieren a actividades que se realizan para la Institución, en aras de colaborar con el quehacer de la misma y cumplir así con las competencias que se le han asignado por nuestro ordenamiento jurídico, buscando la satisfacción del interés público, por lo que toda función asignada a dicho puesto debe ser entendida dentro de dicho marco de acción Así las cosas, aun tomando en consideración lo dispuesto expresamente por el numeral 103 del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil en cuanto a que la descripción y especificación de clase no es restrictiva ni limitativa de las tareas y características del puesto y que el propio Manual abre la posibilidad de que se le asignen al profesional la realización de otras tareas relacionadas con su formación o el área de actividad del puesto que ocupa, considera esta Procuraduría que toda función que se le asigne a dichos funcionarios debe entenderse dirigida a la prestación de un servicio a la Institución, por lo que no resultaría plausible derivar de la normativa citada que los Asesores del Dirección Jurídica del Registro puedan ejercer la defensa de otros funcionarios en su carácter personal En este sentido, obsérvese que en la descripción de las características de la especialidad derecho se indica que el objetivo de la actividad es el de servir de ente regulador de las relaciones entre la organización –entiéndase entidad pública- y los usuarios del servicio, asegurando así la legalidad de la actuación, circunscribiendo las funciones realizadas por estos profesionales dentro del marco de las relaciones que se dan entre las personas físicas y jurídicas y su relación en los servicios que brinda la organización, por lo que podemos afirmar que cada una de las funciones desarrolladas por los Asesores Jurídicos del Registro deben perseguir la satisfacción y el resguardo del interés público institucional, quedando vedada la posibilidad de que éstos defiendan en juicio cualquier otro interés de naturaleza privada, tales como los intereses personales de otros funcionarios, aunque éstos hayan sido demandados por actuaciones en el ejercicio de sus funciones, ya que dicha labor excedería el contenido de las normas existentes referidas a sus funciones B. Respecto a la posibilidad de contratar abogados externos para la defensa de un funcionario del Registro Nacional que ha sido demandado en un proceso judicial por actuaciones realizadas en el ejercicio de su función Este segundo tema corresponde a materia de contratación administrativa y manejo de fondos públicos, sobre los cuales la Contraloría General de la República (CGR) ostenta competencias específicas y excluyentes de raigambre constitucional. Al respecto hemos señalado CONSULTADO En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece “La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original) A mayor abundamiento, en la sentencia número 2398-91, de las quince horas veinte minutos del trece de noviembre de mil novecientos noventa y uno, el Tribunal Constitucional definió la competencia de la Contraloría General de la República en la materia así “En primer término, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la Ley de la Administración Financiera de la República y el Reglamento de la Contratación Administrativa, corresponde a la Contraloría General, ejercer las funciones de fiscalización y control en todo lo que concierne a los procedimientos de contratación administrativa”. (Nº C-339-2005 del 30 de setiembre del 2005) Ahora bien, en un afán de colaboración, a continuación se transcribe el oficio DJ-2170- 2010, emitido por la División Jurídica de la Contraloría General de la República, en el que se analizan una serie de aspectos atinentes al tema consultado En este sentido, el valor fundamental que se debe analizar es la mejor satisfacción del interés público para poder aplicar la habilitación que da la norma reglamentaria para que la Administración contrate directamente esos bienes o servicios ahí mencionados Lo que quiere decir que aplicando el principio de eficiencia, no se debe tratar de realizar un procedimiento ordinario de concurso, donde el ordenamiento jurídico estableció que resulta inoperante, ya que el fin público puede verse afectado si no se atiende en tiempo la necesidad pública que lo ha generado El numeral 131 inciso f) ya citado, configura uno de estos supuestos donde la Administración puede contratar directamente los bienes o servicios que la norma delimita, sin que sea necesario siquiera que la Contraloría General de ningún tipo de autorización. Esta excepción obedece a la necesidad de “atención urgente de gestiones judiciales”. Así pues, la ratio legis la encontramos en la especial defensa de los intereses públicos en los estrados judiciales Llamamos “especial defensa” porque no se trata aquí de los procesos ordinarios que tramita una administración, sino casos excepcionales que pueden afectar su hacienda Y el otro elemento fundamental es que se trate de “intereses públicos” excluyendo por supuesto todo interés particular o personal de quienes dirijan o representen a la persona pública En este sentido, debe tenerse presente que los casos a los que hace referencia el numeral 131 inciso f) son principalmente, para el caso de la consulta, aquellos de defensa del interés del municipio y solamente procederá el contrato de abogados para la defensa de su dirección o representación cuando estemos en presencia de intereses públicos en donde defendiendo a la persona de derecho público, concomitantemente se defiende la persona física que lo representa o dirige Sobre lo dicho, aportamos copia del oficio 14885 del 14 de diciembre de 2007, en donde se estableció una delimitación clara de los alcances del numeral 131 inciso f) ya citado, estableciendo lo siguiente 1. “La contratación debe darse para atender de manera pronta e impostergable una gestión judicial: efectivamente los asuntos que deben ser atendidos deben referirse a casos eminentemente judiciales, con lo cual no es válido aplicar este supuesto extensivamente a aquellos asuntos jurídicos que se tramiten a nivel administrativo, aun cuando puedan éstos derivar eventualmente en un proceso judicial. Véase que la norma reglamentaria señala explícitamente que se refiere a gestiones judiciales, no jurídicas, con lo cual su ámbito de aplicación se encuentra circunscrito a los asuntos relativos a un juicio, a la administración de justicia o a la judicatura (según lo expresa la Real Academia Española de la Lengua) 2. La tramitación del asunto judicial deben ser pronta e impostergable. En ese sentido, se aclara que estamos frente a situaciones excepcionales en donde se recibe una notificación judicial que obliga a la entidad a involucrarse de manera inmediata — en cualquier condición procesal— al asunto que se ventila en los Tribunales de Justicia No contempla esta causal, situaciones ordinarias, propias o derivadas del giro o de la función pública que desempeña la respectiva institución, como lo sería el caso de la contratación de servicios de abogados o notarios externos en un banco o cualquier dependencia, para atender diligencias de cobro judicial, escrituras por trámites crediticios, entre otros 3. La contratación procede, en la medida en que no hay ningún funcionario en capacidad de tramitar el asunto: esto puede darse por un impedimento o por casos de inopia, por mencionar algunos ejemplos, pero debe acreditarse razonadamente esta imposibilidad material para atender el caso con recursos humanos propios 4. El asunto debe requerir una atención inmediata, caso contrario debe acudirse al procedimiento ordinario respectivo. Reiteramos, debe ser una gestión judicial que no puede dejar de ser atendida en un plazo cercano, lo que amerita que ante la falta de recurso humano propio, se deba acudir a la contratación directa, para garantizar la participación procesal oportuna de la entidad involucrada 5. De tratarse de la atención ordinaria de cualquier tipo de proceso judicial que se derive de las actuaciones administrativas con ocasión del giro institucional, debe planificarse su diligenciamiento a través del recurso humano que labora internamente en la entidad o en su caso, contratar los servicios por las vías ordinarias del concurso que proceda por el monto.” Recientemente esta División resolvió una consulta sobre el mismo tema y determinó lo siguiente “Por otra parte, es menester aclararle al gestionante que esta Contraloría General ha mantenido el criterio de que, para casos excepcionales, las municipalidades puedan contratar abogados para la defensa penal de sus funcionarios públicos, bajo las siguientes condiciones, y siguiendo los procedimientos de contratación respectivos 1.- Que el funcionario o funcionarios demandados penalmente hayan actuado en estricto cumplimiento o ejercicio de las funciones o deberes que resultan de su competencia 2.- Que al asumir la defensa penal de los funcionarios públicos por cuenta de la Entidad, se haya corroborado que tal medida contribuirá a que en el futuro no se causen mayores perjuicios económicos para ésta, o que con una profesional y pronta defensa penal de los funcionarios representantes de la institución, se evite una condenatoria mayor en perjuicio de los intereses de la entidad 3.- En el evento de que el funcionario público defendido penalmente con fondos públicos, no obstante la previsión de la Administración del resultado positivo de su gestión, resulte condenado por actuaciones que –al final del juicio, una vez establecida la verdad real de los hechos- evidencien que su proceder se apartó del estricto cumplimiento de sus funciones o deberes de la función y ello sea la consecuencia de su condenatoria, deberá restituirle a la institución los gastos en que ésta incurrió en su defensa. A tal efecto, al facilitarle esa defensa la Administración deberá asegurarse ese resarcimiento, en caso de una condenatoria en contra del funcionario.” Ver oficio 4904 del 27 de mayo de 2010 Dicho lo anterior, estimamos que es posible contratar abogados externos para que representen a los miembros del Concejo Municipal o al Alcalde en procesos judiciales, en virtud del artículo 131 inciso f) del Reglamento a la ley de Contratación Administrativa, cuando no se cuente con el personal idóneo para tal efecto.” Para finalizar, consideramos importante resaltar que la Contraloría General de la República ha señalado que dicha posibilidad se encuentra limitada, únicamente, a situaciones relacionadas de modo indisoluble con el ejercicio de las funciones administrativas y que la misma resulte indispensable para la adecuada defensa de los intereses institucionales, de manera tal que exista un riesgo claro de que una eventual condenatoria del funcionario pueda implicar una responsabilidad concomitante para la Administración y que resulta necesario que, en cada caso concreto, se valore el costo de oportunidad, de manera tal que el gasto en pago de honorarios resulte razonable en relación con el eventual perjuicio que podría sufrir la Administración, en caso de que se dicte una resolución contraria al funcionario, así como otras condiciones que indica la CGR y que igualmente deben tomarse en cuenta III. CONCLUSIONES 1. Los Asesores de la Dirección Jurídica del Registro Nacional, únicamente, están autorizados por nuestro ordenamiento jurídico para realizar funciones al servicio de la Institución que busquen la satisfacción y el resguardo del interés público 2. Por principio de legalidad no es viable que los Asesores de la Dirección Jurídica del Registro Nacional defiendan a otros funcionarios, aunque estos hayan sido demandados por actuaciones en el ejercicio de su función, dado que no existe una norma jurídica que así lo habilite 3. La Contraloría General de la República ostenta una competencia exclusiva y excluyente en materia de contratación administrativa, por lo que esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para emitir un criterio respecto a la posibilidad de contratar abogados externos para la defensa de los funcionarios del Registro Nacional cuando sean demandados en su carácter personal por actuaciones realizadas en el ejercicio de sus funciones De usted con toda consideración, suscribe atentamente, Xochilt López Vargas Procuradora 2. Funcionarios del Consejo Nacional de la Producción Ingeniero José Miguel Carrillo Villareal Gerente General Consejo Nacional de Producción Estimado señor Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° GG-1374-2008 de fecha 23 de octubre del 2008, mediante el cual nos consulta si en caso de que un servidor se enfrente a una demanda judicial por acciones relacionadas con el ejercicio de sus funciones, puede contar con la asesoría y eventual representación de los abogados de la Dirección de Asuntos Jurídicos Asimismo, se nos consulta si existe fundamento legal para que se puedan contratar abogados externos, a fin de que representen judicial o extrajudicialmente a los funcionarios del CNP que se vean expuestos a una acción de esta naturaleza bajo esas mismas condiciones, es decir, por acciones relacionadas con el ejercicio de su cargo En relación con los temas objeto de consulta, resulta necesario señalar que mediante nuestro dictamen N° C-417-2008 de fecha 24 de noviembre del 2008 evacuamos una consulta en términos similares a la que aquí nos ocupa, oportunidad en la cual desarrollamos las siguientes consideraciones “I. Sobre la posibilidad de que las instituciones públicas provean defensa penal a sus funcionarios a través de los abogados de la institución Cabe mencionar, en primer término, que esta Procuraduría General ya se ha referido en ocasiones anteriores a este tema, señalando que, en virtud del principio de legalidad al que se encuentra sometida la Administración Pública, no resulta procedente que los abogados de una institución o empresa pública, como parte del ejercicio de sus funciones, defiendan a los funcionarios de esa institución en causas penales, si no existe una norma jurídica que los habilite para tales efectos En ese sentido, nos permitimos traer a colación nuestro dictamen N° C-242-98 del 13 de noviembre de 1998, que si bien estaba puntualmente referido al supuesto de la defensa de ex funcionarios de la Administración, arroja varias consideraciones que resultan aplicables de modo general, y por ende, al supuesto específico que aquí se analiza, cual es la posible defensa de los funcionarios activos de la institución. Señala el citado dictamen lo siguiente “3. Posibilidad de asunción de la defensa solicitada por parte de los abogados de planta de la Institución consultante El último aspecto a evacuar de la consulta formulada por ese Instituto, se refiere a la posibilidad de que los abogados de planta de la misma asuman la defensa de los exintegrantes de Junta Directiva, circunstancia que, a criterio de esta Procuraduría General, no es factible en virtud de los siguientes fundamentos de derecho Es de sobra conocido que la Administración Pública se encuentra necesariamente sometida al bloque de legalidad, según lo prescribe el artículo 11, tanto de nuestra Constitución Política como de la Ley General de la Administración Pública, lo cual implica que aquélla únicamente puede realizar las funciones que expresamente le autorice el ordenamiento jurídico, de tal forma que, todo lo que no le está autorizado por ley a la Administración le está vedado "El principio de legalidad que se consagra en el artículo 11 de nuestra Constitución Política y se desarrolla en el 11 de la Ley General de Administración Pública, significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa, desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las otras normas del ordenamiento - reglamentos ejecutivos y autónomos, especialmente-; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el "principio de juridicidad de la Administración"." Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto Nº 4310-92 de las catorce horas cinco minutos del diez de noviembre de mil novecientos noventa y dos. En ese sentido, revisadas las tareas que el Manual Descriptivo de Puestos de esa Institución establece para los profesionales en derecho al servicio del Departamento Legal, no encontramos dentro de sus obligaciones la defensa de servidores de ese Instituto, pues la asesoría legal brindada por estos profesionales se delimita a la atención de las consultas que le presenten cualesquiera clase de funcionarios de la Institución, según lo indicado en el mencionado Manual para cada uno de los puestos que componen el Departamento Legal "Atender y resolver consultas verbales y escritas que le presenten sus superiores, compañeros y público en general y brindar asesoría en materia de su especialidad." De esta manera, la atención de consultas que describe el Manual Descriptivo para los puestos de abogado existentes en el Departamento Legal, claramente se enmarca dentro de lo que se conoce como asesoría legal, actividad que se restringe a la atención y resolución de consultas formuladas por diferentes instancias. Sobre el particular, este Organo Consultivo ha definido al asesor legal de la siguiente manera "...aquella persona que aconseja a otra mediante su dictamen." C-012-84, de fecha 6 de enero de 1984 De lo anterior se extrae que, la labor de consulta prevista en el Manual, tiene una naturaleza muy distinta a la exigida para la defensa penal, en la cual se requiere una labor de patrocinio o representación de un sujeto en particular, acusado de la comisión de un delito o contravención; por lo tanto, aún partiendo de la premisa de que la enumeración de funciones que contempla el Manual Descriptivo de Puestos no sea taxativa, es decir, que no agota las labores propias de cada puesto, la labor de defensa de un servidor no resultaría acorde con la naturaleza del cargo que ocupan los abogados del Departamento Legal De esta manera, si los abogados de planta de ese Instituto asumieran la defensa penal de los antiguos integrantes de la Junta Directiva, se estaría violentando el principio de legalidad que rige para toda la Administración Pública -central y descentralizada-, pues se estarían utilizando fondos públicos en fines no previstos por ley En ese orden de ideas el acuerdo tomado por la Junta Directiva actual (Acuerdo ANº 97.103, de la sesión Nº 97.016 de fecha 7 de abril de 1997, artículo 6º), en cuanto ordenaba a la Institución brindar la asesoría legal necesaria a aquellos servidores que en cumplimiento de sus funciones y deberes fueran denunciados ante los tribunales de justicia,para lo cual -si las circunstancias así lo ameritaban- se permitía incluso la contratación de abogados externos transgredía gravemente el bloque de legalidad al cual está circunscrita la Administración; razón por la cual, la Contraloría General de la República ordenó la derogatoria del acuerdo supracitado, derogatoria que se realizó mediante Acuerdo de Junta Directiva ANº 98.178, tomado en sesión ordinaria Nº 98.047 de fecha 25 de setiembre del año en curso Lo anterior evidencia, a todas luces, que la defensa de los funcionarios arriba citados no puede ser asumida de manera alguna por la Institución a la cual Usted representa.” (énfasis agregado) En el caso concreto de RECOPE, tenemos que del análisis de la normativa aplicable no se desprende la existencia de ninguna norma jurídica que habilite a los abogados de esa Empresa para que defiendan en sede penal a sus funcionarios en ninguna circunstancia, por lo que, de conformidad con el principio de legalidad, dicha posibilidad se encontraría vedada, aunque se trate de denuncias penales interpuestas contra los servidores por actuaciones realizadas en el ejercicio de sus funciones En este sentido, es importante señalar que, en criterio de esta Procuraduría, las funciones establecidas en el Manual Descriptivo de Puestos de RECOPE, tales como “tramitar procesos legales”, “asistir a los debates de los procesos”, “revisar los expedientes de procesos”, se refieren a cualquier clase de proceso legal o judicial en el que RECOPE sea parte, ya que dichos funcionarios están al servicio de la Empresa y no de los funcionarios cuando éstos deben responder en su carácter personal, como ocurre justamente con la responsabilidad de naturaleza penal, que es personalísima En este punto, es necesario recordar que la interpretación de las normas está sujeta una serie de reglas, establecidas en el artículo 10 del Código Civil y en el artículo 10 de la Ley General de Administración Pública. Dentro de estas reglas, cabe destacar aquella que dispone que las normas deben ser interpretadas según el sentido propio de sus palabras y según la lógica, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas Asimismo, que la interpretación debe atender fundamentalmente a su espíritu y finalidad, en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, y que deben interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas, la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere Así las cosas, considera este Despacho que interpretar que los abogados de una institución o empresa pública se encuentran no solo al servicio de la entidad pública, sino también al servicio de sus funcionarios en procesos de carácter personalísimo – como lo son los procesos penales– resulta improcedente, en razón de que excede el contenido de las normas referidas a sus funciones. Además, si se optara por una amplísima interpretación de la concepción normativa, podría interpretarse que los abogados de RECOPE tienen dentro de sus funciones la defensa de los funcionarios de esa Empresa en cualquier proceso legal, lo cual resulta irrazonable e inmanejable para el correcto desempeño de las funciones de la Asesoría Legal de RECOPE, toda vez que ello debe ser correctamente entendido en el sentido de que se trata de procesos en los que esa institución es llamada a participar como parte, es decir, de asuntos de índole indiscutiblemente institucional Ahora bien, partiendo de que las funciones descritas en el Manual de Puestos, en términos generales, se refieren a la prestación de servicios a la Empresa, tenemos que, en los casos en los que algún tipo de servicio jurídico deba ser prestado a los funcionarios de RECOPE, la norma debe indicarlo de forma explícita y clara, de conformidad con el principio de legalidad Como ejemplo de lo anterior, tenemos el caso del artículo 44 del Reglamento de Administración de Transporte y Equipo Especial de RECOPE, que es la única norma existente en relación a la defensa legal de funcionarios de RECOPE por parte de los abogados de la Empresa. Tal hipótesis, referida específicamente a casos en materia de tránsito en los que el funcionario conductor involucrado recibirá asesoría legal y será defendido por un abogado de RECOPE, constituye un supuesto que es entendible y razonable, tomando en cuenta las consecuencias de orden civil que conllevaría para la Administración una condenatoria en materia de tránsito, en tanto se ha producido una colisión en que está involucrado un vehículo institucional Al respecto, vemos que dentro del Manual Descriptivo de Puestos de RECOPE, la única función que se establece, en relación con la atención de asuntos relativos a funcionarios de la Empresa por parte de los abogados de RECOPE, es brindar asesoría jurídica personal o telefónica, pero en ningún momento se indica que los citados profesionales deban defender en sede penal a otros funcionarios, lo cual es una actividad completamente diferente a la de asesorar, tal y como se indicó en el dictamen transcrito líneas atrás. Por tanto –reiteramos– el defender en sede penal a dichos funcionarios por parte de los abogados de RECOPE, como parte del ejercicio de sus funciones públicas, resulta contrario al principio de legalidad II. Sobre la posibilidad de contratar abogados externos para la defensa de un funcionario de RECOPE que ha sido denunciado penalmente por actuaciones realizadas en el ejercicio de sus funciones Para efectos de este segundo punto, es necesario señalar que el tema se ubica en materia de contratación administrativa -manejo de fondos públicos- y que la Contraloría General de la República (CGR) ya ha fijado una línea de criterio al respecto En razón de lo anterior y de las competencias específicas de raigambre constitucional que ostenta dicha Institución, consideramos que su criterio debe prevalecer y procedemos a reseñar algunos de los oficios que ha emitido sobre el tema El aspecto relativo a la competencia prevalente de la Contraloría en esta materia ya ha sido abordado por esta Procuraduría General en anteriores ocasiones. Así, nuestro dictamen N° C-339-2005 del 30 del setiembre del 2005 explica claramente al respecto “En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece “La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original) A mayor abundamiento, en la sentencia número 2398–91, de las quince horas veinte minutos del trece de noviembre de mil novecientos noventa y uno, el Tribunal Constitucional definió la competencia de la Contraloría General de la República en la materia así “En primer término, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la Ley de la Administración Financiera de la República y el Reglamento de la Contratación Administrativa, corresponde a la Contraloría General, ejercer las funciones de fiscalización y control en todo lo que concierne a los procedimientos de contratación administrativa”. (Las negritas no corresponden al original).” Tomando en cuenta lo anterior, debemos señalar que en el oficio N° DGCA 415-99 del 12 de abril de 1999, la Dirección General de Contratación Administrativa de la Contraloría General señaló “En relación con la posibilidad de contratar la defensa penal de servidores públicos hemos señalado que ello es factible cuando se presenten situaciones muy calificadas, siempre y cuando el servidor haya actuado en cumplimiento del ejercicio de sus funciones, que la defensa contribuya a que en el futuro no se causen mayores perjuicios a la entidad y en el evento que el funcionario resulte condenado por razones que evidencien un incorrecto proceder de su parte, se le restituya a la institución los gastos en que haya podido incurrir por la defensa (ver oficio 2491/96). Asimismo, consideramos como una condición de principio, que el delito no haya sido cometido en contra de la propia institución (ver oficio 1269/98).” En ese mismo sentido, la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la CGR, mediante oficio N° DAGJ-2030-2002 del 9 de diciembre de 2002, dispuso “Por otra parte, en lo que interesa, se manifestó en el oficio DGCA 1311-98 del 4 de noviembre de 1998 “(…) la contratación de abogados especialistas en el área de Derecho Penal, sufragada con recursos públicos no es regla general, pero sí es posible, bajo ciertas condiciones, por ejemplo, que el servidor haya actuado en el ejercicio de sus funciones y que el presunto delito no se haya cometido en contra de la propia institución” De la jurisprudencia administrativa citada, podemos concluir claramente 2) Que excepcionalmente, cuando un funcionario ha actuado en defensa de sus funciones, y es acusado penalmente, se puede contratar un abogado penalista para su defensa, valorando que esto resulte menos oneroso para la institución que afrontar una condenatoria 3) En caso de que el funcionario fuera declarado culpable, deberá asumir los costos de la defensa y de cualquier erogación pecuniaria a que fuera condenado, condición que debe ser previamente pactada Examinando el elenco de condiciones bajo las cuales se ha admitido este especial tipo de contratación, resulta plenamente entendible que se trata de una situación relacionada de modo indisoluble con el ejercicio de las funciones, toda vez que es obvio que los recursos públicos no podrían desviarse para atender un caso que se ubica en la esfera personal y privada del funcionario, por causa de una actuación fuera del ejercicio de su puesto y que no tiene que ver nada con actuaciones administrativas Asimismo, particularmente relevante resulta el hecho de que esa contratación por cuenta de la institución no podría estar en conflicto con los intereses institucionales, colocando prácticamente al abogado en una situación de patrocinio infiel frente a RECOPE, pues resulta obvio que si el delito atribuido se supone cometido en contra de la propia institución, ésta no podría sufragar los gastos de una representación legal que habría de ser ejercida en perjuicio de los propios intereses institucionales Bajo esa misma línea de pensamiento, resulta también atendible la exigencia de que exista un claro y palpable riesgo de que dentro del propio juicio penal –mediante una acción civil resarcitoria– o con posterioridad –mediante una acción civil independiente fundada en la sentencia penal– pueda recaer una eventual condenatoria patrimonial en contra de la institución, pues bajo esa óptica el costear una buena defensa penal del funcionario se supone que vendría a contribuir a proteger los intereses de la institución, al evitar, o al menos aminorar considerablemente, una posible condenatoria de orden civil para la Administración, derivada del proceso penal en el que se ha visto involucrado el funcionario Una vez expuesto lo anterior, tomando en cuenta que la responsabilidad penal es de carácter personalísimo y también que, en caso de que el funcionario denunciado no tuviese recursos para pagar su defensa, dentro del Poder Judicial existe la Defensa Pública (ver al respecto el capítulo IV de la Ley Orgánica del Poder Judicial) –que mediante sus abogados penalistas podría asumir su causa–, esta Procuraduría considera que es necesario reiterar la obligación y responsabilidad de la Administración de aplicar un criterio restrictivo en la determinación de los casos en los que se pueda contratar abogados externos para la defensa penal de sus funcionarios Lo anterior, siguiendo una línea en el sentido de que únicamente se autorice cuando exista una apropiada justificación y se compruebe que es indispensable para la adecuada defensa de los intereses institucionales, de manera tal que se vislumbre un peligro real de que, en el caso de que el funcionario sea declarado culpable, pueda surgir una responsabilidad patrimonial concomitante para Estado Aunado a lo anterior, es importante señalar que la decisión de contratar al profesional en derecho y el pago de los respectivos honorarios debe resultar razonable a la luz del caso concreto, en relación con la eventual condenatoria civil que podría recaer sobre la Administración a raíz de la responsabilidad penal que sea impuesta al funcionario. A tales efectos, habrán de seguirse las regulaciones contenidas en la Ley de Contratación Administrativa y su reglamento en orden a este tipo de contratación y las especiales circunstancias en que pueda llegar a formalizarse.” Como se advierte, los razonamientos desarrollados en el transcrito dictamen resultan aplicables a la presente consulta, restando por hacer algunas observaciones adicionales Según quedó visto, la posibilidad de que los abogados de planta -en este caso, los funcionarios de la Dirección de Asuntos Jurídicos- tengan entre sus funciones ordinarias asumir la representación judicial o extrajudicial de algún empleado del CNP que se vea enfrentado a una acción legal de este tipo, debe estar sujeta a que el ordenamiento así lo disponga, en respeto del Principio de Legalidad En este caso, la consulta se nos plantea en relación con lo dispuesto en el artículo 65 de la Convención Colectiva, cuyo texto, según se nos indica, dispone lo siguiente “La institución por medio de la Dirección de Asuntos Jurídicos brindará la asesoría en casos excepcionales a aquellos empleados que por razones especiales lo requieran” Para efectos de valorar esa disposición como sustento normativo de frente a la posibilidad consultada, debe tenerse presente que el artículo 62 de la Constitución Política regula la celebración de convenciones colectivas de trabajo, otorgándoles a éstas “fuerza de ley”. En efecto, dicha norma constitucional dispone a la letra lo siguiente “ARTÍCULO 62. Tendrán fuerza de ley las convenciones colectivas de trabajo que, con arreglo a la ley, se concierten entre patronos o sindicatos de patronos y sindicatos de trabajadores legalmente organizados.” A su vez, dicho precepto constitucional se desarrolla en los artículos 54 y siguientes del Código de Trabajo. El citado artículo 54 dispone “Artículo 54. Convención colectiva es la que se celebra entre uno o varios sindicatos de trabajadores y uno o varios patronos, o uno o varios sindicatos de patronos, con el objeto de reglamentar las condiciones en que el trabajo deba prestarse y las demás materias relativas a éste La convención colectiva tiene carácter de ley profesional y a sus normas deben adaptarse todos los contratos individuales o colectivos existentes o que luego se realicen en las empresas, industrias o regiones que afecte En toda convención colectiva deben entenderse incluidas, por lo menos, todas las normas relativas a las garantías sindicales establecidas en los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificados por nuestro país. “ Así, vemos que, con raigambre constitucional, las convenciones colectivas, por su carácter de leyes profesionales, constituyen fuentes normativas dentro del ámbito de su aplicación, y cubren a los trabajadores presentes y futuros del centro de trabajo en el que se suscriben, de conformidad con lo establecido en el artículo 55 del Código de Trabajo En consecuencia, para efectos del tema que aquí nos interesa, puede afirmarse que ciertamente el artículo 65 de la Convención Colectiva del Consejo Nacional de Producción al que hicimos referencia, puede considerarse una norma válida y habilitante a efectos de que los abogados de la Dirección de Asuntos Jurídicos eventualmente puedan asesorar a algún empleado que, en casos especiales, así lo requiera Ahora bien, aunque no constituye un aspecto consultado expresamente en esta oportunidad, resulta prudente recordar que el tema de las convenciones colectivas en el sector público ha sido objeto de discusión y múltiples pronunciamientos, tanto de esta Procuraduría como en la jurisprudencia de la Sala Constitucional y la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Así, sobre este punto valga retomar lo que señalamos en nuestro dictamen N° C-072-2008 del 10 de marzo del 2008, en el cual expresamos lo siguiente (NOTA DE SINALEVI: El texto cita dictamen C-072-2008 del 10 de marzo del 2008. El número correcto es C-073-2008) “A partir del reconocimiento que realiza la Sala Constitucional de un régimen de empleo público que rige a los servidores públicos - resolución 1696-1992 de las 15:00 horas del 23 de agosto de 1992-, la jurisprudencia de ese Tribunal Constitucional ha sido reiterativa en cuanto a las condiciones bajo las cuales es posible aplicar el artículo 62 a los trabajadores del Estado. Así, mediante resolución número 4453-2000 de las catorce horas con cincuenta y seis minutos del veinticuatro de mayo del dos mil, la Sala indicó “ La Sala estima que es jurídicamente compatible con el Derecho de la Constitución, la posición que en el desarrollo histórico de la institución de las convenciones colectivas, ha venido sosteniendo la Procuraduría General de la República en su informe a esta Sala, en especial, a partir de la sentencia número 3053-94 de las 9:45 horas del 24 de junio de 1994, en la que se expresó en el considerando segundo, antes transcrito, que "esta Sala resolvió que los obreros, trabajadores o empleados que no participan de la gestión pública de la administración pueden ocurrir a los procedimientos de resolución de los conflictos colectivos de carácter económico y social previstos en los artículos 497 y siguientes del Código de Trabajo. Así las cosas, el régimen es administrativo, estatutario, para los "servidores públicos", o sea, para quienes prestan servicios a la administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura; sin embargo, la propia Ley General de la Administración Pública establece que " las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la administración, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos". Consecuentemente, y a partir de esta interpretación constitucional y de los textos contenidos en la Ley General de la Administración Pública, en el sector público solo pueden celebrar convenciones colectivas de trabajo los servidores que no participan en la gestión pública, de tal forma que entes con un régimen de empleo de naturaleza laboral (no pública), como por ejemplo, las empresas del Estado, de las que se ha dicho la doctrina nacional que son "aquellas que funcionan como si fueran empresas privadas, porque venden y hacen lo mismo que los particulares; por ejemplo el mismo INS cuando vende pólizas hace lo mismo que una compañía aseguradora cualquiera, la banca cuando hace préstamos, hace lo mismo que una entidad financiera común, la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, que vende energía eléctrica la vende en iguales condiciones en que podría venderla una compañía privada", entre otros, sí pueden negociar colectivamente de conformidad con las disposiciones que informan el Derecho Colectivo del Trabajo. Sexta: No obstante lo ya expresado, es importante aclarar que aún en el sector público en el que resulta constitucionalmente posible la aplicación de la institución de las convenciones colectivas, valga decir, en las llamadas empresas o servicios económicos del Estado y en aquellos núcleos de personal de instituciones y entes públicos en los que la naturaleza de los servicios que se prestan no participan de la gestión pública, en los términos del inciso 2 del artículo 112 de la Ley General de la Administración Pública, la Sala repite y confirma su jurisprudencia en el sentido de que la autorización para negociar no puede ser irrestricta, o sea, equiparable a la situación en que se encontraría cualquier patrono particular, puesto que por esa vía, no pueden dispensarse o excepcionarse leyes, reglamentos o directrices gubernamentales vigentes, ni modificar o derogar leyes que otorgan o regulan competencias de los entes públicos, atribuidas en razón de la jerarquía normativa o de las especiales condiciones de la Administración Pública con relación a sus trabajadores, conclusión que se infiere del artículo 112 inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública y del considerando XI de la sentencia No. 1696-92 de esta Sala.” (el subrayado no es del original) [1] Posteriormente, al resolver una gestión de adición y aclaración sobre la sentencia transcrita, el Tribunal Constitucional indicó respecto de las Municipalidades, lo siguiente “… la Sala no ha declarado inconstitucionales las convenciones colectivas de algún conjunto definido de instituciones del Estado; esto es, por ejemplo, no ha dicho que no se puedan celebrar convenciones colectivas en las municipalidades o en las universidades. Por el contrario, la sentencia es sumamente clara y no requiere de profundizar en sus conceptos para comprender su tenor, de que hay servidores públicos a los que les está vedada la vía del derecho colectivo de trabajo y que determinar quiénes son esos servidores, es labor que le corresponde a cada uno de los entes públicos en el ejercicio de sus competencias y en última instancia, a los jueces encargados de juzgar las controversias que sobre esta materia surjan. De manera que es más que evidente que esta gestión específica resulta improcedente. “ (Sala Constitucional, resolución número 2000-9690 de las quince horas con un minuto del primero de noviembre del dos mil, el subrayado no es del original) Tal y como lo explica el Tribunal Constitucional, no existe una prohibición exclusiva hacia un tipo de institución para que negocie convenciones colectivas, sino que dependerá de la naturaleza de la labor que realicen los empleados de determinado ente, lo que definirá si se encuentran excluidos de la aplicación de la convención colectiva Así, como regla de principio, los servidores públicos que participan de la gestión pública, se encuentran imposibilitados para suscribir convenciones colectivas, de ahí que los servidores municipales que participen en esa gestión pública no se encuentran cubiertos por el instrumento convencional Con respecto a los empleados que no estarían cubiertos por la prohibición anterior, corresponderá a la municipalidad respectiva definir, en cada caso, si las labores realizadas constituyen gestión pública. El tema ha sido abordado por esta Procuraduría en varias oportunidades, no obstante, el análisis siempre se ha efectuado para excluir funcionarios de la aplicación de este tipo de instrumentos. En este sentido, conviene reseñar el criterio número C-029-2004 del 29 de enero del 2004, en el cual se indicó “En síntesis, en el ámbito municipal deben considerarse excluidos de la aplicación de la convención colectiva las siguientes categorías de funcionarios: 1) los que se cataloguen así en el propio instrumento; 2) los que estén afectos a alguna incompatibilidad para quedar protegidos por la convención, entre ellos: a) quienes representen directa o indirectamente al patrono, b) quienes influyan de manera determinante en las decisiones que adopte la Administración (asesores legales y funcionarios de confianza) y, c) quienes tengan a su cargo labores de fiscalización superior” Sobre este tema, también es posible consultar los pronunciamientos Como se desprende de lo indicado, las corporaciones municipales sí están autorizadas a suscribir convenciones colectivas con aquellos trabajadores que no participen de la gestión pública, lo que implica que deberá analizarse caso por caso para determinar a quiénes se les podrá aplicar dicha convención.” Asimismo, para una completa ilustración acerca del ámbito subjetivo de aplicación de las convenciones colectivas, le remitimos al estudio de nuestro dictamen N° C-371- 2008 de fecha 13 de octubre del 2008, en el cual se hace un análisis muy completo de este aspecto Una vez abordado ese punto, retomamos nuevamente el alcance e interpretación que cabe atribuirle al ya citado artículo 65 de la Convención Colectiva del CNP, el cual señala que la Dirección de Asuntos Jurídicos brindará la asesoría en casos excepcionales a aquellos empleados que por razones especiales lo requieran El vocablo asesorar se define como “1. tr. Dar consejo o dictamen.//2. prnl. Tomar consejo del letrado asesor, o consultar su dictamen.//3. prnl. Dicho de una persona Tomar consejo de otra, o ilustrarse con su parecer.” (Diccionario de la Real Academia Española: www.rae.es) Como se advierte con toda claridad, tal definición está referida estrictamente a la función de asesoría, por ende, restringida a la labor de brindar consejo u orientación en materia técnico- jurídica, ante alguna consulta legal que le sea planteada al abogado No obstante, tal como quedó visto líneas atrás, la labor consultiva o de asesoría ostenta muy distinta naturaleza a la exigida para la defensa en juicio (o en sede administrativa), en la cual se requiere una labor de patrocinio o representación de la persona que enfrenta un litigio en sede judicial, o bien un procedimiento en vía administrativa Por lo anterior, si bien la norma de la Convención Colectiva arriba citada otorgó un beneficio a los trabajadores, en el sentido de brindarles la oportunidad de que puedan hacer alguna consulta a la Dirección Jurídica en algún caso que por circunstancias especiales así lo requiera, no impuso para los abogados de planta la función ni la obligación de apersonarse a ejercer la representación o defensa de algún empleado en sede judicial o administrativa, función que, como quedó dicho, tiene un alcance profesional muy distinto al de brindar algún tipo de asesoría Así las cosas, si bien eventualmente una norma puede prever la función de defensa de algún funcionario por parte de los abogados de planta de la institución, ello habría de tener un fundamento en el principio de razonabilidad y en estricto apego al interés público e institucional, sobre todo cuando ello se autoriza tomando en cuenta las consecuencias de orden civil que conllevaría para la Administración una condenatoria del funcionario. No obstante, en este caso, según vemos, la norma que existe para la institución no estableció tal función Por otra parte, en cuanto a la posibilidad de contratar abogados externos para la defensa de un funcionario que haya de enfrentar algún tipo de responsabilidad en sede judicial o administrativa, debemos reiterar lo señalado en nuestro dictamen N° C- 417-2008 arriba transcrito, en el sentido de que esa posibilidad estaría restringida a la hipótesis de una situación relacionada de modo indisoluble con el ejercicio de las funciones, toda vez que es obvio que los recursos públicos no podrían desviarse para atender un caso que se ubica en la esfera personal y privada del funcionario, por causa de una actuación fuera del ejercicio de su puesto y que no tiene que ver nada con actuaciones administrativas Asimismo, debe tenerse presente que una contratación de esta naturaleza no puede estar en conflicto con los intereses institucionales. Antes bien, debe existir el riesgo claro de que una eventual condenatoria del funcionario implique un perjuicio para los intereses institucionales, fundamentalmente de carácter patrimonial Así las cosas, si bien puede admitirse esa posibilidad, ésta debe estar circunscrita al supuesto de que exista justificación suficiente y se compruebe que es indispensable para la adecuada defensa de los intereses institucionales, de manera tal que se vislumbre un peligro real de que, en caso de que el funcionario sea declarado culpable, pueda surgir una responsabilidad concomitante para el CNP Por último, igualmente habrá de tenerse en cuenta el costo de oportunidad en caso de disponerse una contratación de un profesional externo para tales efectos, en el sentido de que el gasto en pago de honorarios debe resultar razonable a la luz del caso concreto, en relación con el eventual perjuicio que podría sufrir la institución ante una resolución o sentencia desfavorable dictada en contra del funcionario Conclusiones 1. Si bien con fundamento en el artículo 65 de la Convención Colectiva del CNP los abogados de la Dirección de Asuntos Jurídicos del Consejo Nacional de Producción, como parte de sus funciones pueden –en casos excepcionales y que tengan relación con los intereses institucionales- brindar asesoría a algún empleado, no pueden asumir la representación judicial o extrajudicial en causas o procedimientos que, a título personal, deban enfrentar los empleados 2. Lo anterior, por cuanto dicha norma está referida estrictamente a la función de asesoría, por ende, restringida a la labor de brindar consejo u orientación en materia técnico- jurídica ante alguna consulta legal que le sea planteada al abogado, la cual ostenta muy distinta naturaleza a la exigida para la defensa en juicio (o en sede administrativa), en la que se requiere una labor de patrocinio o representación de la persona que enfrenta un litigio en sede judicial, o bien un procedimiento en vía administrativa 3. Con apego al criterio que sobre el particular ha seguido la Contraloría General de la República, cabe la posibilidad, en casos excepcionales, de que se contraten los servicios de abogados externos para la defensa de funcionarios públicos, cuando se cumpla con las siguientes condiciones: a) que el servidor público haya actuado en el ejercicio de sus funciones, b) que se vislumbre la existencia de un peligro real para los intereses institucionales y resulte menos oneroso costear la defensa que enfrentar una eventual responsabilidad patrimonial del Estado por la actuación del funcionario, c) que el presunto delito o irregularidad no se haya cometido en contra de la Administración y d) que la entidad se asegure de que, en caso de el funcionario sea condenado, éste asuma los costos de la defensa 4. Es obligación y responsabilidad de la Administración utilizar dicho mecanismo de forma restrictiva, de tal suerte que una contratación de esta naturaleza se autorice únicamente cuando exista una apropiada justificación y se compruebe que es indispensable para la adecuada defensa de los intereses institucionales, fundamentalmente de frente a una eventual condenatoria civil a raíz de la responsabilidad que pudiera imponerse al funcionario Atentamente, Andrea Calderón Gassmann Procuradora Adjunta 1. Artículo 26 de la Ley de Control Interno y los Auditores Internos de la Municipalidad Señor Geiner Calderón Umaña Auditor Interno Municipal MUNICIPALIDAD DE PARRITA E-mail: www.muniparrita.go.cr Estimado señor Asunto: Consulta sobre la utilización de recursos en apego al artículo 26 de la Ley General de Control Interno, Ley No. 8292 Damos respuesta a su oficio No. DAMP-Nº 087-2018 del 15 de junio de 2018, mediante el cual plantea una serie de consultas sobre la aplicación del artículo 26 de la Ley General de Control Interno, Ley No. 8292, especialmente en cuanto a la utilización de recursos para los efectos que indica dicha normativa I.- Motivo y objeto de la consulta El Auditor Interno de la Municipalidad de Parrita, señor Geiner Calderón Umaña, expone un tema que según indica requiere claramente de la colaboración en asesoría legal, a fin de poder resolver algunos problemas presentados en dicho municipio Agrega que dicha Auditoría Interna y la propia Municipalidad de Parrita, no cuentan con una Asesoría Jurídica de planta que pueda brindar la colaboración requerida, por cuanto se acude a este órgano asesor a fin de aclarar lo que se expone Que con fundamento en lo estipulado en el artículo 8, inciso 7 del Reglamento sobre la recepción y atención de consultas dirigidas a la Contraloría General de la República, solicita un criterio vinculante en relación con la procedencia de utilizar recursos de la auditoría para pagar un abogado para la defensa del auditor o el personal de dicho departamento en una demanda Agrega además, la posición de la Auditoría Interna de la Municipalidad de Parrita en relación al tema consultado indicando: “De conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley General de Control Interno No. 8292, es criterio de esta auditoría interna, que si procede la utilización de recursos para la defensa de todo el personal de auditoría, cuando se vea involucrado en su (sic) proceso legal” Debido a lo expuesto, solicita criterio en los aspectos que de seguido se detallan 1. ¿Es procedente que la administrativa (sic) activa niegue la autorización para que el auditor interno solicite el inicio de una contratación de un profesional en derecho que lo represente en un proceso legal? 2. En caso de que se emita una respuesta positiva con forma (sic) a la consulta anterior. ¿Es procedente que el auditor interno solicite una contratación de un profesional en derecho para atender una causa producto de su labor, con sustento en el inciso f), artículo 139 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa? II. Criterio de la División En primer término, es pertinente señalar que en el ejercicio de la potestad consultiva de la Contraloría General, regulada en el artículo 29 de la Ley Orgánica (Ley No. 7428 del 4 de setiembre de 1994) y en el Reglamento R-DC-197-2011 de las 8:00 horas del 13 de diciembre del 2011, se establecen los requerimientos para la presentación de las gestiones de consulta, de donde cabe destacar que no compete a esta Contraloría General resolver por vía consultiva los casos concretos que tiene bajo análisis la Administración respectiva. De tal suerte que la función consultiva se circunscribe a la emisión de criterios de carácter general sobre aspectos técnico-jurídicos y no sobre las gestiones específicas Este proceder, se funda en el interés de no sustituir a las entidades consultantes en la solución o respuesta de asuntos propios del ámbito de competencia de la administración activa o en su caso, de la auditoría interna en el ejercicio de sus funciones de control y además evitar, el riesgo que genera emitir un pronunciamiento en punto a situaciones o casos específicos cuyas particularidades y detalles se desconocen, lo cual imposibilita rendir un criterio completo y suficientemente informado Ahora bien, centrándose en su consulta y para efectos de dar respuesta a las inquietudes formuladas, es imperioso indicar que este órgano contralor, en el ejercicio de la función consultiva, se circunscribe a la emisión de criterios de carácter general sobre aspectos técnico-jurídicos Así las cosas, será responsabilidad de esa Auditoría Interna valorar la posición que a continuación se desarrolla y resolver de la forma más ajustada a derecho los asuntos que le sean sometidos para su conocimiento De seguido procedemos a referirnos a los temas consultados en el orden que fueron planteados 1. ¿Es procedente que la administración activa niegue la autorización para que el auditor interno solicite el inicio de una contratación de un profesional en derecho que lo represente en un proceso legal? Como primer punto, es importante señalar que esta Contraloría General en diversas oportunidades se ha referido a los supuestos en los cuales una administración pública puede recurrir a la disposición contenida en el numeral 26, cuyo texto señala “Artículo 26. Protección al personal de la auditoría. Cuando el personal de la auditoría interna, en el cumplimiento de sus funciones, se involucre en un conflicto legal o una demanda, la institución dará todo su respaldo tanto jurídico como técnico y cubrirá los costos para atender ese proceso hasta su resolución final.” Al respecto, resulta oportuno transcribir lo dispuesto por dicho Órgano Contralor en oficio No. 9428 (DI-CR-360) del 29 de agosto de 2003, que a la letra indicó “(...) De la lectura de dicho artículo se desprende que el “respaldo” que debe brindar la administración, al personal de la auditoría interna, es en el evento de un conflicto legal en que pudiese verse involucrado éstos en el ejercicio de sus funciones, es decir, son aquellos conflictos legales en que los auditores se vean envueltos al realizar estudios de auditoría, al brindar asesorías al jerarca, o bien al advertir a los órganos sujetos a su fiscalización, entre otros” En similares términos, en el oficio No. 5069 (DI-CR-226) del 14 de mayo de 2004, se dispuso que el respaldo procede cuando se cumplan las siguientes condiciones “(...) 1. El apoyo de la Institución es para el funcionario que ha sido demandado y no demandante, ya que la norma tiene como finalidad brindar un apoyo a aquellos funcionarios que en el ejercicio de sus funciones se les ha seguido alguna acción legal en su contra. 2. El conflicto legal en que pudiesen verse involucrado (sic) éstos, debe estar directamente relacionado con el ejercicio de sus funciones o deberes que resultan de su competencia, de conformidad con las competencias establecidas en el artículo 22 de la misma ley. Es decir, son aquellos conflictos legales en que los auditores se vean envueltos al realizar estudios de auditoría, al verificar el cumplimiento, la validez y suficiencia del sistema del control interno, al brindar asesorías al jerarca, o bien al advertir a los órganos sujetos a su fiscalización, entre otros. 3. Además, consideramos aplicable aquí lo establecido por este Órgano Contralor para los casos de la defensa penal de los funcionarios públicos en general, sea que en el evento de que el funcionario defendido con recursos públicos resulte condenado por actuaciones que –al final del juicio y una vez establecida la verdad real de los hechos- evidencien que su proceder se apartó del estricto cumplimiento de sus funciones o deberes de la función y ello sea la consecuencia de su condenatoria, deberá restituirle a la Institución los gastos en que ésta incurrió para atender el proceso. A tal efecto, la Administración debe asegurarse ese resarcimiento, en caso de una condenatoria en contra del funcionario (al respecto véase Oficio No. DJ-0983- 2011). 4. Finalmente, tratándose de conflictos de carácter penal en los que el funcionario de auditoría se vea involucrado, resulta procedente incorporar aquí otro requisito que este Órgano Contralor ha establecido, cual es que el presunto delito no se haya cometido en contra de la propia Institución (al respecto véase oficio No DGCA1311-98).” En el mismo sentido, es igualmente atinente indicar lo dicho por esta Contraloría General, mediante oficio No. 10636 (DI-CR-412) del 25 de setiembre de 2003 “(...) es dable indicarle que la protección que indica el artículo 26 de la Ley General de Control Interno, es en razón del desempeño de sus funciones, principalmente para procesos judiciales y no procedimientos administrativos (…)” De acuerdo con lo transcrito, se debe concluir que efectivamente el artículo 26 de la Ley General de Control Interno confiere protección al personal de la auditoría, debiendo la institución brindar el respaldo tanto jurídico como técnico y cubrir los costos para atender ese proceso hasta su resolución final, siempre que -como se indicó- el conflicto legal en que pudiese verse involucrado el funcionario esté directamente relacionado con el ejercicio de sus funciones o deberes que resultan de su competencia, de conformidad con las competencias establecidas en el artículo 22 de la Ley General de Control Interno, Ley No. 8292. Es decir, son aquellos conflictos legales en que los auditores se vean envueltos al realizar estudios de auditoría, al verificar el cumplimiento, la validez y suficiencia del sistema del control interno, al brindar asesorías al jerarca, o bien al advertir a los órganos sujetos a su fiscalización, entre otros En igual sentido, el respaldo de la Administración es para el funcionario -en procesos judiciales y no procedimientos administrativos- que ha sido demandado y no demandante, ya que la norma tiene como finalidad brindar un apoyo a aquellos funcionarios que presentan algún conflicto legal o demanda en su contra, directamente relacionado con el ejercicio de sus funciones o deberes dentro de su competencia Asimismo, dentro de la delimitación pertinente sobre dicha protección, consideramos aplicable lo establecido por este Órgano Contralor para los casos de la defensa penal de los funcionarios públicos en general, sea que en el evento de que el funcionario defendido con recursos públicos resulte condenado por actuaciones que –al final del juicio y una vez establecida la verdad real de los hechos- evidencian que su proceder se apartó del estricto cumplimiento de sus funciones o deberes de la función y ello sea la consecuencia de su condenatoria, deberá restituir a la Institución los gastos en que ésta incurrió para atender el proceso. A tal efecto, la Administración debe asegurarse ese resarcimiento, en caso de una condenatoria en contra del funcionario (al respecto véase también el Oficio No. DJ-0983-2011) En el mismo sentido, tratándose de conflictos de carácter penal en los que el funcionario de auditoría se vea involucrado, resulta fundamental determinar que el presunto delito no se haya cometido en contra de la propia Institución De acuerdo con lo anterior, en referencia a su primera interrogante, lo que debe quedar claro es que -en tanto proceda- la institución deberá brindar la protección que la norma especial dispone en favor del personal de la auditoría interna (art. 26, LGCI), para lo cual es necesario valorar en cada caso tanto los aspectos antes indicados como la forma en que la Administración dispondrá los recursos pertinentes para ofrecer esa protección especial que el legislador ha definido, siendo que esto último debe igualmente ajustarse al marco de legalidad que rige toda la función administrativa 2.- En caso de que se emita una respuesta positiva con forma (sic) a la consulta anterior. ¿Es procedente que el auditor interno solicite una contratación de un profesional en derecho para atender una causa producto de su labor, con sustento en el inciso f), artículo 139 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa? De acuerdo con lo indicado en el aparte primero y bajo los términos consignados, corresponde a la Administración valorar si la protección del personal de auditoría es procedente bajo los supuestos establecidos en la normativa citada y de acuerdo con los términos expuestos, así como establecer si dicha representación (de ser procedente) puede ser brindada con abogados de planta o mediante la contratación de un abogado externo, para lo cual se deberá considerar la capacidad instalada del Municipio, la especialidad de la materia, la complejidad del caso y el costo del servicio, entre otros aspectos, de manera tal que se garantice una defensa adecuada y oportuna de los servidores cubiertos por esa protección legal, siempre dentro del marco de legalidad y de acuerdo con parámetros de eficiencia y razonabilidad en el uso de los fondos públicos Desde ese plano, sólo en el tanto se agoten previamente las posibilidades anteriores y como alternativa de último recurso, podría excepcionalmente la Administración valorar la contratación de servicios externos para la defensa respectiva, pero como se indicó líneas atrás, tratándose de procesos en la vía judicial únicamente. En dicho caso, podrá disponer de la partida o rubro correspondiente dentro del presupuesto institucional, para sufragar los gastos que conlleve dicha contratación, acorde con la adecuada técnica y legalidad que impera en el manejo de los recursos públicos A este respecto, es pertinente citar lo señalado por esta Contraloría General en el oficio No. 10636 (DI-CR-412) del 25 de setiembre de 2003. Al respecto se indicó “(…) Por último la designación del representante legal que indica el mencionado numeral, es un aspecto de resorte de la propia Administración en coordinación con el funcionario afectado, respetando como se indicó líneas atrás; y en caso de pretenderse contratar a un profesional externo, lo estipulado en la Ley y Reglamento de Contratación Administrativa.” Como queda claro, en el supuesto de contratación de servicios externos, de ser necesario porque la Administración carece de dichos recursos para brindar la respectiva protección legal al personal de la auditoría que así lo requiere y procede, debe seguir los procedimientos que corresponda para la contratación y gestionar lo pertinente -si fuera el caso para contar -presupuestaria y materialmente- con recursos suficientes que le permitan asumir esa erogación. Para todo ello resulta indispensable, la observancia del bloque de legalidad y particularmente los procedimientos estipulados en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento Por lo tanto, si procede el trámite de contratación, debe la Administración definir el procedimiento correspondiente de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente y efectuar todos los trámites pertinentes para tal efecto. En cuanto a este último extremo, a manera de orientación, cabe apuntar lo dicho por este Órgano Contralor al indicar “(…) partiendo de que la Ley de Contratación Administrativa (LCA) y su Reglamento (RLCA) establecen los procedimientos ordinarios de contratación, sin embargo, esa misma normativa instituye una serie de supuestos que permiten apartarse de ellos, ya sea en virtud de la naturaleza del objeto a contratar o bien de situaciones específicas que producen la inconveniencia de efectuar un concurso” Dentro de las diversas posibilidades que el ordenamiento de contratación administrativa contempla, en efecto -vinculado con su consulta- hay algunas situaciones que resultan incompatibles con el concurso, por ejemplo, el supuesto que contempla el artículo 139 inciso f) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, en el cual se indica “Artículo 139.- Objetos de naturaleza o circunstancia concurrente incompatibles con el concurso. La Administración, podrá contratar de forma directa los siguientes bienes o servicios que, por su naturaleza o circunstancias concurrentes, no puede o no conviene adquirirse por medio de un concurso, así como los que habilite la Contraloría General de la República: (…) f) Atención urgente de gestiones judiciales: La contratación de servicios de abogacía, cuando corresponda atender de manera pronta e impostergable una gestión judicial, siempre y cuando no se cuente con funcionarios idóneos para la tramitación del asunto. Si no se requiere de la atención profesional inmediata deberá acudirse al procedimiento ordinario correspondiente.” Ahora bien, cabe precisar que el numeral antes indicado, se enmarca en los objetos que, por su naturaleza o circunstancia, el ordenamiento jurídico estima que son incompatibles con los procesos licitatorios, situación que únicamente aplica cuando se configura uno de los supuestos que la propia normativa establece, en cuyo caso la Administración puede contratar directamente los bienes o servicios que la norma delimita, sin que sea necesario acudir a los procedimientos ordinarios u otro tipo de autorizaciones de carácter excepcional La habilitación que contempla la norma reglamentaria para que la Administración contrate directamente esos bienes o servicios ahí mencionados, se da en virtud de que están de por medio situaciones en donde la práctica ha demostrado que resulta inoperante llevar a cabo un concurso, principalmente porque el concurso lejos de propiciar una adecuada satisfacción del interés público, en esas circunstancias particulares, lo desfavorece Sin embargo, son casos calificados de manera muy excepcional, los cuales se supeditan a esas condiciones específicas y demás límites que la propia redacción reglamentaria ha establecido. En ese tanto, a partir del texto del artículo 139 inciso f) del RLCA, se puede concluir 1. La contratación debe darse para atender de manera pronta e impostergable una gestión judicial: efectivamente los asuntos que deben ser atendidos deben referirse a casos eminentemente judiciales, con lo cual no es válido aplicar este supuesto extensivamente a aquellos asuntos jurídicos que se tramiten a nivel administrativo, aun cuando puedan éstos derivar eventualmente en un proceso judicial. Véase que la norma reglamentaria señala explícitamente que se refiere a gestiones judiciales, no jurídicas, con lo cual su ámbito de aplicación se encuentra circunscrito a los asuntos relativos a un juicio, a la administración de justicia o a la judicatura. (Al respecto véase, entre otros, el oficio emitido por la Contraloría General de la República, División de Contratación Administrativa, No. 14885 (DCA-4238-2007) del 14 de diciembre de 2007) 2. La tramitación del asunto judicial debe ser pronta e impostergable. En ese sentido, se aclara que estamos frente a situaciones excepcionales en donde se recibe una notificación judicial que obliga a la entidad a involucrarse de manera inmediata —en cualquier condición procesal— al asunto que se ventila en los Tribunales de Justicia No contempla esta causal, situaciones ordinarias, propias o derivadas del giro o de la función pública que desempeña la respectiva institución, como lo sería el caso de la contratación de servicios de abogados o notarios externos en un banco o cualquier dependencia, para atender diligencias de cobro judicial, escrituras por trámites crediticios y en general cualquier otra que se pueda atender por los causes normales, aspectos que deberán ponderarse en cada situación particular 3. La contratación procede, en la medida en que no haya ningún funcionario en capacidad de tramitar el asunto: esto puede darse por un impedimento o por casos de inopia, por mencionar algunos ejemplos, pero debe acreditarse razonadamente esta imposibilidad material para atender el caso con recursos humanos propios 4. El asunto debe requerir una atención inmediata, caso contrario debe acudirse al procedimiento ordinario respectivo. Reiteramos, debe ser una gestión judicial que no puede dejar de ser atendida en un plazo cercano, lo que amerita que, ante la falta de recurso humano propio, se deba acudir a la contratación directa, para garantizar la participación procesal oportuna de la entidad involucrada 5. De tratarse de la atención ordinaria de cualquier tipo de proceso judicial que se derive de las actuaciones administrativas con ocasión del giro institucional, debe planificarse su diligenciamiento a través del recurso humano que labora internamente en la entidad o en su caso, contratar los servicios por las vías ordinarias del concurso que proceda por el monto Más aún, sobre este tema, conviene citar lo dicho por este Órgano Contralor en el oficio No. 09663 (DAGJ-1028-2007) del 21 de agosto de 2007 “Con relación al otorgamiento de este tipo de autorizaciones, debe advertirse en primer término, que la Contraloría General ha mantenido en esta materia, una línea de criterio si se quiere restrictiva, rechazando por regla general solicitudes tendentes a la contratación de asesoría legal para estos efectos, postura que únicamente ha encontrado variación, en casos muy calificados en los que la ponderación de situaciones fácticas particulares, ha motivado rendir una respuesta en otros términos (…) Ahora bien, un aspecto que no puede ser obviado, es el carácter puntual que tiene cada solicitud, y con ella la situación fáctica subyacente, característica que hace única a cada gestión, y que de manera consecuente obliga a realizar un examen casuístico de sus particularidades, lo anterior tomando como base las razones y elementos de juicio que el solicitante logre acreditar al efecto.” Todo lo anteriormente expuesto debe ser considerado de frente a lo que señala en su segunda interrogante, por lo que no debe estimarse que la sola condición de la aplicación de la norma (art. 26, LGCI) habilite para acudir a un determinado supuesto excepcional de contratación, sino que dicha actividad contractual -cuando corresponda- debe ajustarse a la normativa pertinente, incluyendo los supuestos de excepción cuando las circunstancias del caso lo amerite y se ajuste a las condiciones regladas que el ordenamiento jurídico ha diseñado. Asimismo, la fuente de recursos a utilizar para esos efectos debe ser la que resulte idónea y adecuada conforme a la normativa pertinente y en estricta observancia de todos los requisitos presupuestarios y financieros para la utilización de fondos públicos Resta mencionar que es responsabilidad de la Administración activa velar por la correcta aplicación del artículo 26 de la Ley General de Control Interno, atendiendo no sólo las observaciones formuladas en este memorial, sino también el bloque de legalidad aplicable en su conjunto III.- Conclusiones Es así como analizando el tema consultado podemos llegar a las siguientes conclusiones 1. El artículo 26 de la Ley General de Control Interno confiere protección al personal de la auditoría, lo cual implica que la institución debe brindar el respaldo tanto jurídico como técnico y cubrir los costos para atender ese proceso hasta su resolución final, cuando el personal de la auditoría interna, en el cumplimiento de sus funciones, se involucre en un conflicto legal o una demanda 2. El conflicto legal en que pudiesen verse involucrados éstos, debe estar directamente relacionado con el ejercicio de sus funciones o deberes que resultan de su competencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la misma ley. Es decir, son aquellos conflictos legales en que los auditores se vean envueltos al realizar estudios de auditoría, al verificar el cumplimiento, la validez y suficiencia del sistema del control interno, al brindar asesorías al jerarca, o bien al advertir a los órganos sujetos a su fiscalización, entre otros 3. El respaldo de la Administración es para el funcionario -en procesos judiciales y no procedimientos administrativos- que ha sido demandado y no demandante, ya que la norma tiene como finalidad brindar apoyo a aquellos funcionarios que se les ha seguido algún conflicto legal o demanda en su contra, directamente relacionado con el ejercicio de sus funciones o deberes que resultan de su competencia 4. Resulta aplicable también, lo establecido por este Órgano Contralor para los casos de la defensa penal de los funcionarios públicos en general, sea que en el evento de que el funcionario defendido con recursos públicos resulte condenado por actuaciones que -al final del juicio y una vez establecida la verdad real de los hechos evidencian que su proceder se apartó del estricto cumplimiento de sus funciones o deberes de la función y ello sea la consecuencia de su condenatoria, deberá restituir a la Institución los gastos en que ésta incurrió para atender el proceso. A tal efecto, la Administración debe asegurarse ese resarcimiento, en caso de una condenatoria en contra del funcionario 5. Tratándose de conflictos de carácter penal en los que el funcionario de auditoría se vea involucrado, resulta procedente incorporar aquí otro requisito que este Órgano Contralor ha establecido, cual es que el presunto delito no se haya cometido en contra de la propia Institución 6. El respaldo incluye la representación legal del personal de auditoría por medio de los abogados de planta de la institución o mediante la contratación de profesionales externos, lo cual corresponde valorar a la Administración en los términos expuestos en este oficio. Para estos efectos, corresponde a la Administración valorar si la representación legal del personal de auditoría es procedente bajo los supuestos indicados, entre ellos considerar la capacidad instalada del Municipio, la especialidad de la materia, la complejidad del caso y el costo del servicio, de manera tal que se garantice una defensa adecuada y oportuna de los servidores dentro de parámetros de razonabilidad en el uso de los fondos públicos 7. Sólo en el tanto se agoten previamente las posibilidades anteriores y como alternativa de último recurso, podrá la Administración valorar la contratación de servicios externos para la defensa respectiva. En dicho caso, la contratación y el manejo de recursos económicos para ese fin, deberá adecuarse a la normativa pertinente, observando con rigurosidad el marco de legalidad vigente 8. Consecuentemente, en caso de que se opte por ejercer la representación legal con profesionales externos, la adquisición de los servicios se debe tramitar de conformidad con lo que establece la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, teniendo en cuenta la selección del procedimiento adecuado, que deberá responder a las circunstancias del caso y las previsiones que el propio ordenamiento contempla 9. Es responsabilidad de la Administración activa velar por la correcta aplicación del artículo 26 de la Ley General de Control Interno, atendiendo no sólo las observaciones formuladas en este memorial, sino también el bloque de legalidad aplicable en su conjunto De esta forma dejamos evacuada su gestión Lic. Hansel Arias Ramírez Lic. Christian Zamora Pérez Gerente Asociado Fiscalizador Contraloría General de la República Contraloría General de la República 2. Funcionarios del Ministerio de Obras Públicas y Trasportes Señor Francisco Jiménez Ministro Estimado señor Asunto: Consulta el criterio jurídico de esta División de Asesoría Jurídica respecto a los alcances de las disposiciones contenidas en el artículo 26 de la Ley No. 8292, Ley de Control Interno, relativas a la protección al personal de la auditoria Damos respuesta a su oficio sin numero de 26 de abril de 2009, mediante el cual plantea una serie de consultas respecto a los alcances de las disposiciones contenidas en el artículo 26 de la Ley General de Control Interno I.- Motivo de la consulta Indica que la Auditoría General de ese Ministerio realizó algunas consultas a la Dirección Jurídica de ese Ministerio, vinculadas con los alcances de las disposiciones contenidas en el artículo 26 de la Ley Nº 8292 -Ley General de Control interno-, relativas a la protección al personal de la Auditoría Agrega que, visto el contenido de dichas interrogantes, ese Despacho ha considerado de especial interés que las mismas sean evacuadas por esta Contraloría General, a fin de tener certeza en cuanto a la debida aplicación por parte de ese Ministerio de lo dispuesto en dicha norma Acompaña con su gestión las consultas de referencia, a fin de contar con un análisis integral de dicho asunto Las interrogantes que se plantean son las siguientes 1. A la luz del numeral 26 de la Ley Nº. 8292, ¿cómo la institución debe brindar el respaldo, tanto jurídico como técnico, cuando el personal de auditoría, en el cumplimiento de sus funciones, se involucre en un conflicto legal o una demanda? 2. ¿En qué consiste ese respaldo, es sólo una asesoría o incluye la representación en sede judicial? ¿En caso de que incluya la representación en sede judicial puede esta realizarse a través de los abogados de planta de la institución? Dentro de ese contexto, sería viable que tal representación se ejerza a través de los Profesionales en derecho que tiene la Auditoría asignados; ¿o bien puede efectuarla cualquier otro abogado de la institución? 3. ¿Es factible contratar servicios profesionales con base en las disposiciones de la Ley de Contratación Administrativa, para que ejerzan la representación de los funcionarios de la Auditoría en sede judicial, con base en lo dispuesto en dicha norma? II.- Antecedentes de la consulta Se aportan como antecedentes de la consulta los siguientes 1. Copia del oficio AG-3747-2008 de 24 de noviembre de 2008, emitido por la Licda Irma Gómez Vargas, en su condición de Auditora General de la Auditoría General, en el cual le formula a la Licda. Susana López Rivera, Directora Jurídica de esa institución, las inquietudes expuestas en la presente gestión 2. El criterio emitido por la Dirección de Asesoría Jurídica de ese Ministerio, a través del oficio Nº 20090976 del 23 de febrero de 2009, en el cual, en términos generales, concluye lo siguiente • El artículo 26 de la Ley 8292 no establece la forma en que deberá ejecutar la Administración lo dispuesto en esa norma, sino que en sentido muy amplio señala un deber de dar todo su respaldo; es decir, implicaría que la Administración queda facultada para acudir a todos los medios que le sean viables para tales propósitos Desde esa perspectiva en su criterio implicaría que podría apoyarse en los funcionarios que integran las dependencias de su estructura organizativa, en orden a su especialidad y apoyarse en los aspectos de orden técnico; o bien a los diferentes asesores legales o incluso apoyándose en profesionales de otras especialidades o requiriéndose por parte del jerarca la designación de funcionarios de otras dependencias para que brinden la asesoría requerida, observando las condiciones que la misma norma establece para que sea viable • Interpretan que el respaldo no solo consiste en brindar asesoría, sino que puede incluir también la representación en sede judicial, pues según su criterio la norma está direccionada a situaciones en las cuales el funcionario se involucre en un conflicto legal o una demanda. Sobre ese punto indican que el punto a dilucidar es si los abogados de esa misma institución podrían ejercer tal representación judicial. En su criterio eso no es posible, toda vez que no está incorporado en las funciones ordinarias que tienen asignadas. También les surge la inquietud respecto a aquellos asuntos que requieran de un profesional con una especialidad determinada, como por ejemplo en la rama de derecho penal, en situaciones con cierta complejidad; por cuanto a lo interno de esa institución los profesionales en derecho no ejercen funciones de esa naturaleza • En cuanto a la disposición contenida en el artículo de referencia, respecto a que la institución deberá cubrir los costos del proceso hasta su resolución final, su punto de vista es que en supuestos como en el señalado en el párrafo anterior, se podrían contratar servicios profesionales con tales fines. Sin embargo, a fin de lograr la aplicación e interpretación más adecuada de la norma, resulta necesario efectuar la consulta a la Contraloría General • Sobre la instancia a la que le corresponde brindar ese respaldo al personal de la auditoría, en su criterio la señora Ministra, como superior jerarca, podría acudir a cualquier dependencia o funcionario que en orden a sus competencias, especialidad, profesión y perfil pueda brindar el respaldo a esa Auditoría III. Criterio de la División Como punto previo y de primer orden, se debe tener presente que para el ejercicio de la función consultiva, se han emitido una serie de lineamientos y criterios, según los cuales no compete a esta Contraloría General resolver por vía consultiva los casos concretos que tiene bajo análisis la Administración respectiva. De tal suerte que la función consultiva se circunscribe a la emisión de criterios de carácter general sobre aspectos técnico-jurídicos y no sobre las gestiones específicas Así las cosas, será responsabilidad de esa Administración valorar la posición que a continuación se desarrolla y resolver de la forma más ajustada a Derecho los asuntos que le sean sometidos para su conocimiento De seguido procedemos a referirnos a los temas consultados en el orden que fueron planteados 1. A la luz del numeral 26 de la Ley Nº. 8292, ¿cómo la institución debe brindar el respaldo, tanto jurídico como técnico, cuando el personal de auditoría, en el cumplimiento de sus funciones, se involucre en un conflicto legal o una demanda? Con respecto a la consulta que nos ocupa, es importante analizarla desde dos ámbitos, la primera respecto al alcance o delimitación de las disposiciones contenidas en el numeral 26 de la Ley General de Control Interno, Ley Nº 82921 y, la segunda, sobre la forma en que las Administraciónes deberán ejecutar el contenido a esa norma En relación al primer tema es importante señalar que esta Contraloría General en diversas oportunidades se ha referido a los supuestos en los cuales una administración pública puede recurrir a la disposición contenida en el numeral 26, cuyo texto señala “Protección al personal de la auditoría. Cuando el personal de la auditoría interna, en el cumplimiento de sus funciones, se involucre en un conflicto legal o una demanda, la institución dará todo su respaldo tanto jurídico como técnico y cubrirá los costos para atender ese proceso hasta su resolución final.” En ese sentido, resulta oportuno transcribir lo dispuesto por la Contraloría General en el oficio Nº 9428 (DI-CR-360) del 29 de agosto de 2003, que a la letra indicó: “(…) De la lectura de dicho artículo se desprende que el “respaldo” que debe brindar la administración, al personal de la auditoría interna, es en el evento de un conflicto legal en que pudiese verse involucrado éstos en el ejercicio de sus funciones, es decir, son aquellos conflictos legales en que los auditores se vean envueltos al realizar estudios de auditoría, al brindar asesorías al jerarca, o bien al advertir a los órganos sujetos a su fiscalización, entre otros”. En similares términos, en el oficio Nº 5069 (DI-CR-226) de 14 de mayo de 2004, se dispuso que el respaldo procede cuando se cumplan las siguientes condiciones “(…) 1. El apoyo de la Institución es para el funcionario que ha sido demandado y no demandante, ya que la norma tiene como finalidad brindar un apoyo a aquellos funcionarios que en el ejercicio de sus funciones se les ha seguido alguna acción legal en su contra. 2. El conflicto legal en que pudiesen verse involucrado éstos, debe estar directamente relacionado con el ejercicio de sus funciones o deberes que resultan de su competencia, de conformidad con las competencias establecidas en el artículo 22 de la misma ley. Es decir, son aquellos conflictos legales en que los auditores se vean envueltos al realizar estudios de auditoría, al verificar el cumplimiento, la validez y suficiencia del sistema del control interno, al brindar asesorías al jerarca, o bien al advertir a los órganos sujetos a su fiscalización, entre otros. 3. Además, consideramos aplicable aquí lo establecido por este Órgano Contralor para los casos de la defensa penal de los funcionarios públicos en general, sea que en el evento de que el funcionario defendido con recursos públicos resulte condenado por actuaciones que – al final del juicio y una vez establecida la verdad real de los hechos evidencien que su proceder se apartó del estricto cumplimiento de sus funciones o deberes de la función y ello sea la consecuencia de su condenatoria, deberá restituirle a la Institución los gastos en que ésta incurrió para atender el proceso. A tal efecto, la Administración debe asegurarse ese resarcimiento, en caso de una condenatoria en contra del funcionario. (al respecto véase Oficio No. 2491-1996) 4. Finalmente, tratándose de conflictos de carácter penal en los que el funcionario de auditoría se vea involucrado, resulta procedente incorporar aquí otro requisito que este Órgano Contralor ha establecido, cual es que el presunto delito no se haya cometido en contra de la propia Institución (al respecto véase oficio No. DGCA-1311-98).” También, resulta oportuno aclarar que la Contraloría General ha interpretado que “… es dable indicarle que la protección que indica el artículo 26 de la Ley General de Control Interno, es en razón del desempeño de sus funciones, principalmente para procesos judiciales y no procedimientos administrativos. Por último la designación del representante legal que indica el mencionado numeral, es un aspecto de resorte de la propia Administración en coordinación con el funcionario afectado, respetando como se indicó líneas atrás; y en caso pretenderse contratar a un profesional externo, lo estipulado en la Ley y Reglamento de Contratación Administrativa.” De acuerdo con el texto transcrito, corresponde a la Administración valorar si la representación legal del personal de auditoría se realiza con abogados de planta o mediante la contratación de un abogado externo, para lo cual se deberá considerar la capacidad instalada del Ministerio, la especialidad de la materia, la complejidad del caso y el costo del servicio, de manera tal que se garantice una defensa oportuna de los servidores dentro de parámetros de razonabilidad en el uso de los fondos públicos Cabe indicar que en el caso del Gobierno Central, el inciso g) del artículo 3 de la Ley Nº 6815, Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de 27 de setiembre de 1982 dispone dentro de sus atribuciones la defensa de los servidores del Estado cuando se siga causa penal contra ellos por actos o hechos en que participen en el cumplimiento de sus funciones, salvo que se trate de delitos cometidos contra los intereses de la Administración Pública o hayan violado los derechos humanos, o cuando se trate de ilícitos cuyo conocimiento corresponda a la Jurisdicción Penal de Hacienda y de la Función Pública En resumen, podría concluirse que en el caso del Gobierno Central no es posible contratar abogados externos para la defensa del personal de auditoría ante una causa penal, toda vez que dicha representación corresponde realizarla a la Procuraduría General de la República, de conformidad con la norma antes citada IV.- Conclusión 1.- El artículo 26 de la Ley General de Control Interno obliga a la administración a dar su respaldo tanto jurídico como técnico y cubrir los costos para atender ese proceso hasta su resolución final, cuando el personal de la auditoría interna, en el cumplimiento de sus funciones, se involucre en un conflicto legal o una demanda 2.- El apoyo de la Institución es para el funcionario que ha sido demandado y no demandante, ya que la norma tiene como finalidad brindar un apoyo a aquellos funcionarios que en el ejercicio de sus funciones se les ha seguido alguna acción legal en su contra 3.- El conflicto legal en que pudiesen verse involucrado éstos, debe estar directamente relacionado con el ejercicio de sus funciones o deberes que resultan de su competencia, de conformidad con las competencias establecidas en el artículo 22 de la misma ley. Es decir, son aquellos conflictos legales en que los auditores se vean envueltos al realizar estudios de auditoría, al verificar el cumplimiento, la validez y suficiencia del sistema del control interno, al brindar asesorías al jerarca, o bien al advertir a los órganos sujetos a su fiscalización, entre otros 4.- Además, consideramos aplicable aquí lo establecido por este Órgano Contralor para los casos de la defensa penal de los funcionarios públicos en general, sea que en el evento de que el funcionario defendido con recursos públicos resulte condenado por actuaciones que –al final del juicio y una vez establecida la verdad real de los hechos- evidencien que su proceder se apartó del estricto cumplimiento de sus funciones o deberes de la función y ello sea la consecuencia de su condenatoria, deberá restituirle a la Institución los gastos en que ésta incurrió para atender el proceso. A tal efecto, la Administración debe asegurarse ese resarcimiento, en caso de una condenatoria en contra del funcionario. (al respecto véase Oficio No. 2491-1996) 5.- Tratándose de conflictos de carácter penal en los que el funcionario de auditoría se vea involucrado, resulta procedente incorporar aquí otro requisito que este Órgano Contralor ha establecido, cual es que el presunto delito no se haya cometido en contra de la propia Institución 6.- El respaldo legal es para procesos judiciales y no para procedimientos administrativos disciplinarios contra el personal de la auditoría 7.- El respaldo incluye la representación legal del personal de auditoría por medio de los abogados de planta de la institución o mediante la contratación de profesionales externos, lo cual corresponde valorar a la administración en los términos expuestos en este oficio 8.- En caso de que se opte por ejercer la representación legal con profesionales externos, la adquisición de los servicios se debe tramitar de conformidad con la Ley de Contratación Administrativa De esta forma dejamos evacuada su gestión Suscriben atentamente Lic. Roberto Rodríguez Araica Gerente Asociado ADVERTENCIA: El Centro de Información Jurídica en Línea (CIJUL en Línea) está inscrito en la Universidad de Costa Rica como un proyecto de acción social, cuya actividad es de extensión docente y en esta línea de trabajo responde a las consultas que hacen sus usuarios elaborando informes de investigación que son recopilaciones de información jurisprudencial, normativa y doctrinal, cuyas citas bibliográficas se encuentran al final de cada documento. Los textos transcritos son responsabilidad de sus autores y no necesariamente reflejan el pensamiento del Centro. CIJUL en Línea, dentro del marco normativo de los usos según el artículo 9 inciso 2 del Convenio de Berna, realiza citas de obras jurídicas de acuerdo con el artículo 70 de la Ley N° 6683 (Ley de Derechos de Autor y Conexos); reproduce libremente las constituciones, leyes, decretos y demás actos públicos de conformidad con el artículo 75 de la Ley N° 6683. 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