Pronunciamientos de la PGR sobre Utilización de
Medios Tecnológicos en Sesiones de Órganos
Colegiados
Rama del Derecho: Derecho Administrativo. Descriptor: Administración Pública

Palabras Claves: Medios Tecnológicos, Sesiones, Junta Directiva, Órgano Colegiado, Toma de
Decisiones

Fuentes de Información: Pronunciamientos de la PGR. Fecha: 22/07/2019

Nombre del Investigador: Simons Salazar García


Contenido


1. La Utilización de Medios Tecnológicos en las Sesiones de la Comisión
2. Posibilidad de Toma de Decisiones y Sesiones Virtuales en la Autoridad
3. Sesiones de Junta Directiva con Miembros No Presentes en el Mismo


RESUMEN


El presente informe realiza una reseña sobre la Utilización de Medios
Tecnológicos en las Sesiones de Órganos Colegiados, considerando para ello el criterio
elaborado por la Procuraduría General de la República en dictámenes referentes a está
posibilidad

REPÚBLICA


1. La Utilización de Medios Tecnológicos en las Sesiones de la Comisión
Nacional del Consumidor


Señora
Iliana Cruz Alfaro
Presidenta
Comisión Nacional del Consumidor

Estimada señora

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su
oficio CNC-OF-001-13 del 28 de enero de 2013, mediante el cual nos solicita que se
emita criterio sobre las siguientes interrogantes

“1. Es legalmente factible que un órgano colegiado como la Comisión Nacional del
Consumidor –CNC- realice sesiones en las que los miembros del órgano no estén
ubicados en un mismo sitio?

2. En caso que la duda anteriormente planteada tenga sustento legal, permitiría esto
celebrar sesiones integrando dentro de ellas a miembros que se encuentran fuera del
país?

3. Podría considerarse para estas conferencias, el uso de sistemas telemáticos
simultáneos como Skype o similar, como instrumentos aceptables de comunicación
para el desarrollo de este tipo de sesiones?

4. Tendría derecho a recibir el pago de la dieta el miembro de la Comisión que participa
haciendo uso de los distintos instrumentos tecnológicos sin estar físicamente integrado
al órgano colegiado?

5. Cómo se dejaría constancia de la participación de los miembros en el registro de
asistencia y qué recomendaciones nos podría hacer para dejar constancia en el acta
respectiva (ver artículo 130 de la Ley 7472)?

6. Cuál será la periodicidad que permite esta modalidad?”

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría
General de la República, se acompaña la presente consulta del criterio jurídico emitido

por Kattia Chaves Matarrita, Jefe de la Unidad Técnica de Apoyo del Departamento de
Procedimientos Administrativos de la Comisión Nacional del Consumidor


Los temas que plantea el consultante, ya fueron evacuados por esta Procuraduría de
manera detallada y extensa en el dictamen C-298-2007 del 28 de agosto de 2007, y por
tal motivo recomendamos su lectura de manera integral

A pesar de ello, y con ocasión de esta consulta, consideramos necesario señalar que ha
sido criterio de esta Procuraduría que el uso de la tecnología por parte de la
Administración, constituye una herramienta necesaria para facilitar una gestión más
eficaz y ágil, y por tal motivo, es una posibilidad no sólo en sus procesos internos de
funcionamiento, sino también en sus relaciones con los administrados

Específicamente en cuanto a la posibilidad de los órganos colegiados de utilizar medios
tecnológicos para sesionar, hemos establecido una serie de requisitos necesarios para
garantizar la validez de las sesiones, en el entendido de que no debe existir una norma
legal expresa que prohíba su utilización. Por su importancia, pasaremos a señalar las
reglas que deben seguirse

a) Respeto al principio de simultaneidad, colegialidad y deliberación

Los órganos colegiados por su naturaleza, deben forjar su voluntad a través de la
reunión simultánea de los integrantes que los conforman, voluntad que se materializa
a través de la deliberación y el voto. Es precisamente por este motivo que resulta
indispensable que los integrantes del órgano colegiado tengan la posibilidad de realizar
un intercambio de opiniones dinámica que garantice el debate en pro y en contra de
una determinada decisión

Precisamente por lo anterior, hemos reconocido que la utilización de tecnología podría
suplir la presencia efectiva de un integrante del órgano colegiado, pero el medio
utilizado debe necesariamente respetar los principios de simultaneidad, colegialidad y
deliberación. Al respecto, en el dictamen señalado se indicó

“El órgano colegiado debe funcionar como colegio, con respeto al principio de
simultaneidad. Y funcionar como colegio implica la deliberación de los distintos asuntos
sobre los cuales debe formarse una voluntad colegiada. Deliberar implica un debate
que debe realizarse oralmente. Pues bien, algunas formas de teleconferencia no
permiten concretar ni la simultaneidad ni la deliberación en el término antes dicho. En
consecuencia, tampoco garantizan que el colegio actúe como colegio, sino que a lo
sumo propician la actuación como órgano complejo


Por demás, debe tomarse en cuenta que dado que el órgano colegiado requiere la
reunión para funcionar, es deber de todo miembro colegiado asistir a las sesiones. Y
ese deber de presencia no puede ser sustituido en forma general por la telepresencia,
porque ello implicaría vaciar de contenido las disposiciones legales que parten de esa
asistencia

Uno de los aspectos que plantea el uso de las nuevas tecnologías es el de la seguridad
El funcionamiento del órgano colegiado está reglado en aras de la formación de la
voluntad colegial. Si la Administración recurre a nuevas tecnologías, éstas deben
posibilitar no sólo dicha formación, sino la autenticidad e integridad de la voluntad que
así se forme. Lo que hace alusión a los requerimientos de la técnica.”

De lo indicado, se desprende que no cualquier medio tecnológico garantiza que una
sesión del órgano colegiado se realice con respeto a los principios comentados, por lo
que existe una obligación de la Administración de velar porque la técnica utilizada
garantice la deliberación simultánea para la toma de acuerdos

b) La videoconferencia como instrumento idóneo de deliberación

Ha sido criterio de este órgano asesor, que no todo mecanismo tecnológico permite el
contraste de las diversas opiniones durante la fase de deliberación del órgano, y por tal
motivo, resulta indispensable la utilización de técnicas que permitan la transmisión
simultánea de audio, video y datos. Al respecto, se indicó

“…El contacto directo que requiere la deliberación implica la simultaneidad. Carece de
sentido crear un órgano colegiado y regular su funcionamiento de tal formar que no se
fomente el debate para la formación de la voluntad colectiva. Y no puede hablarse de
deliberación si simplemente los miembros se limitan a remitir, por el medio que le sea
más fácil, su criterio individual respecto de uno o cada uno de los temas que deben ser
objeto de decisión

Consecuentemente, el uso de las telecomunicaciones para realizar las sesiones debe
asegurar el pleno respeto de esos principios. Resulta claro, empero, que no toda forma
de telepresencia garantiza los principios de simultaneidad y de deliberación, los cuales
solo se respetan cuando simultáneamente hay audio, video y transmisión de datos
La sesión virtual debe permitir a los miembros del órgano colegiado la presencia
virtual no solo a través de la transmisión de la voz, de datos sino también visual. Una
forma de teleconferencia que no permita a los miembros verse ofrece menos garantías
para el funcionamiento del órgano colegiado que aquélla que sí lo permite. Los
distintos miembros deben no solo intercambiar sus criterios e interactuar en tiempo
real sino que deben poder verse unos a otros. La sesión virtual debe garantizar una
integración total. Cabe recordar, al efecto, que la interacción entre los distintos
miembros del colegio implica tanto una comunicación verbal como no verbal. Esa doble

comunicación debe poder mantenerse en la sesión virtual, de manera de caracterizar
una interacción amplia y la extensa circulación de la información

Consecuentemente, reputamos como contrario al principio de simultaneidad la
pretensión de realizar sesiones virtuales por medio del correo electrónico, fax, telex, u
otras formas de teleconferencia que no contemplen lo visual

Nótese, además, que la actividad de un órgano colegiado consiste fundamentalmente
en deliberar para formar la voluntad del colegio. Deliberar implica debate y este
requiere una presencia continua: los miembros deliberantes deben permanecer
continuamente en la actividad, sin que puedan abstraerse de ella por circunstancias
tecnológicas. Un debate a través de teléfono o correo electrónico o fax no es
precisamente el concepto de debate presente en las normas legales vigentes. En efecto,
las regulaciones en orden al uso de la palabra, el fijar el orden de las intervenciones, la
prohibición de intervenciones extemporáneas o el dar como suficientemente debatidas
las cuestiones a efecto de pasar a votación, que derivan del artículo 49 de la Ley
General de la Administración Pública, no se conforman con una sesión por medio de
correo electrónico, fax , Chat, audioconferencia, etc.” (C-298-2007)

Es por lo indicado, que se ha considerado la videoconferencia como el medio idóneo
para garantizar la simultaneidad de la sesión, aunque ello sin perjuicio de que
aparezcan otros medios tecnológicos que garanticen la integración total de los
miembros del órgano colegiado, con la transmisión simultánea de audio, video y datos

c) La excepcionalidad de las sesiones virtuales

Otro aspecto fundamental que debe considerarse, es que las sesiones de los órganos
colegiados no pueden realizarse generalmente de forma virtual. Esta posibilidad se
establece de manera excepcional, pues la asistencia a las sesiones se constituye una de
las obligaciones principales de los miembros del colegio y por tal motivo, este
mecanismo no puede constituirse en la forma normal de reunión, de manera tal que
gran parte de las sesiones se realicen de esta manera

Esa excepcionalidad se traduce también en el hecho de que las sesiones virtuales
únicamente pueden realizarse por circunstancias especiales, atendiendo a supuestos
de urgencia, y en la medida que se pretenda dar continuidad y regularidad al
funcionamiento del órgano, lo cual aplica también en los casos de integración de un
miembro que se encuentra fuera del país

Al respecto, indicamos

… la sesión virtual debe ser excepcional y, adelantando lo que se dirá de seguido,
fundada en motivos especiales también extraordinarios. Por lo que cabría considerar


que dicha sesión puede realizarse con personas que se encuentran fuera del país
cuando concurran circunstancias extraordinarias y a condición de que los medios
empleados permitan una integración plena dentro de la sesión, a efecto de que se
mantenga la simultaneidad en la deliberación. Lo cual implicaría que la sesión virtual
tendría que programarse de tal forma que el miembro ausente pueda hacer acopio en
el extranjero de la tecnología necesaria para mantener una videoconferencia


La sesión podría ser virtual en caso de urgencia, supuesto en el cual es posible
atemperar las reglas de funcionamiento del órgano, precisamente para dar
continuidad y regularidad a ese funcionamiento. En igual forma, en tratándose de las
sesiones extraordinarias, que están diseñadas para conocer asuntos especiales o
urgentes que requieren de una atención inmediata, por lo que el colegio no puede
esperarse a que transcurra el tiempo necesario para celebrar la sesión ordinaria

Si no concurren circunstancias especiales y tampoco se encuentra en los supuestos del
artículo 53 de la Ley General de Administración Pública, las sesiones deberían ser
presenciales, puesto que este es el medio normal de funcionamiento del órgano
colegiado.”

Es claro entonces, que la posibilidad de sesionar mediante videoconferencia, se limita
únicamente para aquellos casos de urgencia, y para conocer asuntos especiales que no
permitan esperar la sesión presencial

d) Deben respetarse normas suficientes de seguridad

Aunado a lo indicado, ha sido criterio de este órgano asesor que debe existir una plena
compatibilidad entre los sistemas empleados por el emisor y el receptor, pues se debe
garantizar la autenticidad e integridad de la voluntad y la conservación de lo actuado

“La plena compatibilidad entre los sistemas empleados concierne tanto el emisor como
al receptor, interconexión que debe producirse con la fluidez necesaria para evitar la
alteración del normal desenvolvimiento de la sesión. Es preciso considerar elementos
de seguridad. No puede dejarse de lado que la relación virtual puede verse afectada
por el funcionamiento defectuoso del servicio por medio del cual se da la relación. Ello
significa que la Administración no puede recurrir a la videoconferencia si no cuenta con
dispositivos que aseguren el funcionamiento óptimo del sistema de comunicación
Simplemente de ese óptimo funcionamiento depende que se respete la simultaneidad
Ergo, que se alcance el correcto funcionamiento del órgano colegiado. Este no se logra
si el normal desenvolvimiento de las sesiones resulta alterado o interferido por
problemas de comunicación


Es de advertir que generalmente en los ordenamientos que han autorizado las sesiones
virtuales, es requerido contar con una sala de conferencias debidamente equipada para
la videoconferencia. Ese mismo tipo de sala debe existir en el sitio donde se encuentre
el miembro colegiado ausente del espacio físico. Los instrumentos utilizados en el
desarrollo de la comunicación deben ser compatibles entre sí. El uso de tecnología
compatible deviene una regla

En general, el sistema tecnológico debe garantizar la autenticidad e integridad de la
voluntad y la conservación de lo actuado. Por consiguiente, debe permitir la plena y
exacta identificación de la persona que está sesionando virtualmente. Por lo que deben
existir medidas de seguridad tendientes a evitar la alteración de la comunicación, la
identificación del miembro y garantizar el contenido mismo de la transmisión
telemática

e) No puede existir superposición horaria

La sesión virtual además, debe respetar lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley Contra
la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, la cual prohíbe el
desempeño simultáneo de cargos públicos, y por tanto la superposición horaria entra
la jornada laboral y la sesión del órgano colegiado. Tampoco podría existir una
superposición horaria entre la sesión del órgano colegiado y una actividad privada, tal
como consignamos en el criterio ya indicado

“Por las razones indicadas, la reforma legal operada respecto del numeral 17 de la Ley
N ° 8422, si bien vino a flexibilizar el régimen con respecto a la norma original, en tanto
permite al funcionario público recibir dietas adicionalmente al salario, sigue
manteniendo la condición relativa a la no superposición horaria en el desempeño de los
distintos cargos

Como puede advertirse, estamos en presencia de una regulación de carácter general en
orden a las limitaciones en el ejercicio de la función pública, toda vez que tiene la
vocación de imponer una regla de principio (la no percepción simultánea de dietas y
salario), que podrá dispensarse –salvo norma en contrario, como veremos adelante-
bajo condición de que no se produzca una superposición en los horarios que ha de
cumplir el servidor en los puestos que desempeña”

Es de advertir, no obstante, que la regla de no superposición horaria, en razón de sus
finalidades, se aplica también respecto del desempeño simultáneo de una función
pública y una actividad privada. La simultaneidad propia del órgano colegiado exige
que durante la celebración de la sesión el miembro se dedique íntegramente a dicha
sesión. Sencillamente, el miembro del colegio no puede simultáneamente deliberar en
el órgano colegiado y estar trabajando en su actividad privada. Baste recordar que, por
principio, es imposible materialmente que se presente un correcto cumplimiento de dos

cargos cuando se presentan condiciones de superposición horaria, por lo que esa
posibilidad debe entenderse como no permitida. Y esta prohibición debe mantenerse a
pesar de que la sesión se realice virtualmente. (La negrita no forma parte del original)

f) Sobre los requisitos del acta

El artículo 56 de la Ley General de la Administración Pública, establece la obligación de
levantar un acta de cada sesión que se realice, la cual deberá contener el nombre de
las personas asistentes, las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado,
los puntos principales de la deliberación, la forma y el resultado de la votación, y el
contenido de los acuerdos

Precisamente por su importancia, este órgano asesor ha establecido los requisitos que
el acta debe tener cuando se realice una sesión virtual. Específicamente indicamos

“De acuerdo con el numeral 56 antes transcrito, las actas deben expresar ” las
circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado”. Y una de esas condiciones es,
necesariamente, si la sesión se ha celebrado en forma virtual, máxime que esa
posibilidad es excepcional. Por consiguiente, tendrá que indicarse cuál de los miembros
del colegio ha estado “presente” en forma virtual, en su caso mediante qué mecanismo
tecnológico se produjo la presencia, identificación del lugar en que se encuentra el
ausente (puesto que estaría reunido en un lugar distinto al previsto normativamente o
el que es habitual para sesionar), la compatibilidad y las razones por las cuales la
sesión se realizó en la forma indicada. Deberá contener, obviamente, los otros
elementos a que se refiere la norma jurídica. Entre ellos, la identidad y el número de
miembros presentes en la reunión y el sentido del voto emitido por el miembro
presente virtualmente

En este mismo sentido de documentación, cabría señalar la necesidad de que la
convocatoria indique que la sesión se va a desarrollar virtualmente. Ello en el tanto en
que la convocatoria deba indicar el lugar en que habrá de celebrarse la sesión, si los
mismos datos no hubiesen sido ya fijados por ley o por acuerdos generales del colegio
Lo anterior tomando en cuenta que el respeto al lugar es condición de validez de la
sesión, en términos que es inválida la celebrada en momento o lugar distinto al
establecido o fijado en la convocatoria.”

g) Pago de las dietas cuando se cumpla los requisitos dispuestos

En cuanto al pago de las dietas por sesiones virtuales, también nos referimos en el
dictamen señalado indicando

“Solo tiene derecho a recibir dieta el directivo que asiste a sesiones. Asistencia a
sesiones que solo se considera cuando la sesión se ha celebrado efectivamente y el


miembro de que se trata ha estado presente en la totalidad de la reunión. La
Procuraduría General se ha referido en diversas oportunidades a esta circunstancia. Es
jurisprudencia administrativa que la inasistencia a las sesiones acarrea la pérdida de la
dieta, en cuanto esta depende necesariamente de la presencia del director en la sesión
del colegio y su efectiva participación en ella. Participación que se identifica con la
prestación del servicio (dictámenes N° C-194-99 del 5 de octubre de 1999) y C-162-
2001, del 31 de mayo del 2001)

La necesaria presencia para devengar la dieta lleva a denegar su procedencia cuando el
directivo no asiste a las sesiones por atender asuntos relacionados con el cargo, como
puede ser el integrar misiones oficiales o la representación oficial (dictámenes C-212-
2002, C-214-2002 y C-215-2002 de 21 y 22 de agosto del 2002, respectivamente). En el
dictamen C-214-2002 dirigido a la ARESEP se manifestó

“Es claro entonces que por disposición legal expresa, solo es posible reconocer dietas
cuando el receptor del emolumento haya asistido a la sesión respectiva. No otra cosa
puede interpretarse de la frase que indica que los miembros de las juntas directivas
devengarán dietas "por cada sesión a la que asistan"

Partiendo de lo anterior, debemos indicar que para tener derecho al pago de la dieta
hay que asistir y estar presente en la sesión completa que se remunera


Así las cosas, debemos de concluir entonces en que, por regla general, solamente es
posible pagar la dieta a aquellos miembros de órganos colegiados que hayan estado
presentes durante la sesión completa que se remunera. Lo anterior salvo que exista
alguna norma que establezca un plazo razonable de tolerancia”

Se remunera la asistencia a sesiones, la presencia en estas. Esa presencia puede ser
física o virtual. Empero, para que la participación en una sesión virtual sea
remunerada debe reunir los requisitos que antes se han indicado

En consecuencia, debe necesariamente ser realizada por medio de videoconferencia
Resulta evidente que estos requerimientos podrían ser burlados si la persona ausente
“participara” en las sesiones haciendo uso de medios como el correo electrónico, la
teleconferencia o chats. Por otra parte, la sesión tiene que haber tenido lugar, lo que
para los efectos que aquí nos interesa significa que debe haber producido
efectivamente en forma continúa (sic), sin interrupciones producto de situaciones
técnicas y, además, el miembro de que se trata debe haber estado presente
virtualmente en la totalidad de la reunión.”


De lo anterior, se desprende claramente que el pago de la dieta se justificaría
únicamente si el integrante participó de la totalidad de la reunión, y si además se
garantizaron los principios de colegialidad, simultaneidad y deliberación ya
comentados


Dejando establecido en el apartado anterior cuáles son los requisitos para dotar de
validez una sesión virtual de un órgano colegiado, procederemos a analizar el caso de
la Comisión Nacional del Consumidor a la luz de la Ley 7472 del 20 de diciembre de
1994, Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor

Al respecto, debemos señalar que la Comisión Nacional del Consumidor, es un órgano
de desconcentración máxima del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, que
además está integrada por tres miembros propietarios y tres suplentes, de
nombramiento del Ministro de dicha cartera (artículos 47 y 48)

Adicionalmente, se establece la obligación de que todos los miembros estén presentes
para poder sesionar (quorum estructural), y las resoluciones se adoptan con el voto de
dos de ellos (quorum funcional), tal como queda consignado en el artículo 49 de la ley

De lo anterior, podemos deducir que los tres miembros propietarios de la Comisión
Nacional del Consumidor deben acudir de manera obligatoria a las sesiones, para que
éstas puedan producirse. Sin embargo, en caso de que alguno de ellos no pueda
hacerlo por alguna razón válida a la luz de la propia ley, se establece un régimen de
suplencia, para reponer al miembro ausente

Lo anterior, resulta de relevancia para la consulta que se plantea, toda vez que como
ya indicamos, la potestad de realizar sesiones virtuales de los órganos colegiados es
siempre excepcional, y por tal motivo, en el caso de la Comisión Nacional del
Consumidor, únicamente podrían hacerse en el tanto no pueda asegurarse el quorum
estructural requerido (tres miembros), y en consecuencia la continuidad del órgano

En otras palabras, debe existir la imposibilidad de que los tres miembros suplentes
entren a sustituir a los propietarios para la integración del quorum mínimo para
sesionar, pues no podría burlarse el régimen de suplencia establecido por el legislador,
a través de la realización de sesiones virtuales con el propietario ausente

Si la ley que regula a la Comisión Nacional del Consumidor, estableció la posibilidad de
suplir a los propietarios en sus ausencias, no podría utilizarse el mecanismo de la
sesión virtual, sino es ante la excepcionalidad de que los suplentes no puedan sesionar
de manera habitual en sustitución del o los propietarios ausentes


III. CONCLUSIONES

De las consideraciones expuestas podemos llegar a las siguientes conclusiones

a) Si no existe disposición legal en contrario, los órganos colegiados pueden
sesionar de manera virtual, siempre que se respeten los principios de
colegialidad, simultaneidad y deliberación
b) Por lo anterior, el método tecnológico empleado debe ser la videoconferencia,
o aquella que garantice la trasmisión simultánea de audio, video y datos
c) La posibilidad de sesionar de manera virtual siempre es excepcional, y debe
responder a casos de urgencia, y para conocer asuntos especiales que no
permitan esperar la sesión presencial
d) Para que la sesión virtual sea válida, debe existir una plena compatibilidad
entre los sistemas empleados por el emisor y el receptor, pues se debe
garantizar la autenticidad e integridad de la voluntad y la conservación de lo
actuado. Asimismo, debe evitarse la superposición horaria entre cualquier
actividad pública o privada y la sesión del órgano colegiado
e) El acta que se levante, deberá indicar cuál de los miembros del colegio ha
estado “presente” en forma virtual, mediante qué mecanismo tecnológico se
produjo la presencia, identificación del lugar en que se encuentra el ausente, la
compatibilidad y las razones por las cuales la sesión se realizó en la forma
indicada. Deberá contener, además, la identidad y el número de miembros
presentes en la reunión y el sentido del voto emitido por el miembro presente
virtualmente
f) El pago de la dieta se justificaría únicamente si el integrante participó de la
totalidad de la reunión, y si además se garantizaron los principios de
colegialidad, simultaneidad y deliberación
g) En el caso específico de la Comisión Nacional del Consumidor, a partir de lo
dispuesto en los artículos 47 a 49 de la Ley 7472 del 20 de diciembre de 1994,
únicamente podrían realizarse sesiones virtuales, en el tanto no pueda
asegurarse el quorum estructural requerido (tres miembros), y por ello la
continuidad del órgano
h) Consecuentemente, debe existir la imposibilidad de que los tres miembros
suplentes entren a sustituir a los propietarios para la integración del quorum
mínimo para sesionar, pues no podría burlarse el régimen de suplencia
establecido por el legislador, a través de la realización de sesiones virtuales con
el o los propietarios ausentes

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz
Procuradora Adjunta

 2. Posibilidad de Toma de Decisiones y Sesiones Virtuales en la Autoridad
Reguladora de los Servicios Públicos


Licenciado
Luis Fernando Sequeira Solís
Auditor Interno
Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

Estimado señor

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N°
078-AI-2007 de 27 de junio último, por medio de cual consulta si

“Existiría facultad legal que permita a un Regulador General, estando fuera del país por
diversas razones (en funciones de representación, capacitación, pasantías u otros),
tomar decisiones de índole tarifaria propias de su función durante ese período de
ausencia física del país?”

La pregunta se plantea como complemento de lo consultado en el oficio N° 059-AI-
2007, que fue objeto del dictamen N° C-207-2007 de 25 de junio anterior, relativo a la
delegación de firma en la fijación de tarifas de los servicios públicos

Entiende la Procuraduría que el interés del consultante es conocer si es legalmente
válido que un funcionario en ejercicio tome decisiones, en este caso fijaciones
tarifarias, estando fuera del país. Sea, que a pesar de estar fuera del país en ejercicio
de funciones, pueda ejercer su competencia como si estuviera en el país

La consulta envuelve diversos aspectos, algunos de los cuales han sido objeto de
análisis en los dictámenes Ns. C-207-2007 de 25 de junio y C-298-2007 de 28 de
agosto, ambos de 2007. Consecuentemente, nos remitiremos a estos
pronunciamientos en los puntos correspondientes

En ejercicio de sus funciones, el Regulador General puede encontrarse fuera del país
Esta circunstancia, empero, no implica per se una pérdida de la competencia que le ha
sido asignada por el ordenamiento. En el tanto en que los medios materiales y
tecnológicos lo permitan, podría realizar actos de su competencia. No obstante, dicha
actuación debe estar revestida de los requisitos de seguridad que el ordenamiento
establece


En el oficio 059-AI-2007 esa Auditoría había consultado, entre otros aspectos, lo
siguiente

“Si sería potencialmente posible que el Regulador General tomará (sic) algún tipo de
decisión de carácter tarifario fuera de nuestras fronteras”

Ante lo cual, la Procuraduría manifestó en dictamen C-207-2007 antes citado

“La competencia de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y,
consecuentemente, de cada uno de los órganos que la integran, se ejerce dentro del
territorio nacional y respecto de todo servicio público regulado que se preste dentro
de dicho territorio nacional. En ese sentido, la competencia de la ARESEP es de orden
nacional. Lo que no es más que la consecuencia del hecho de que dicho Ente tiene
como objeto regular la prestación de determinados servicios públicos dentro del
territorio costarricense. Consecuentemente, este Ente ejerce la competencia, incluida
la fijación tarifaria en orden a servicios prestados en el país, dentro del territorio
nacional. Puede suceder que, en razón del origen de un determinado operador de
servicio público, el ejercicio de la competencia pueda llegar a tener consecuencias de
diversa naturaleza en otro país, lo que no podría ser entendido como un ejercicio de la
competencia fuera del territorio nacional. Y es que es lógico pensar que un servicio
público prestado fuera del territorio nacional puede estar sujeto a la regulación por la
autoridad reguladora del país de que se trate. En consecuencia, cualquier decisión que
el Regulador costarricense adopte sobre las tarifas que dicho servicio pueda cobrar
resultaría absolutamente nula

Puesto que la regulación se ejerce sobre los servicios públicos regulados según la ley y
esta no contempla ningún servicio fuera de nuestro territorio, se sigue como lógica
consecuencia que el Regulador General carece de competencia para adoptar
decisiones tarifarias de servicios públicos prestados fuera de nuestras fronteras

Por demás, revisadas las competencias que la Ley de la Autoridad Reguladora de los
Servicios Públicos atribuye al Regulador General, tenemos que la sola competencia que
podría ser ejercida por dicho órgano fuera de las fronteras nacionales es la
representación de la Institución. En ejercicio de esa representación, en efecto, el
Regulador General puede participar en diversos eventos en que se discutan o
expongan temas relativos a la regulación de servicios públicos u otros temas
directamente relacionados con el accionar de la Entidad. Uno de esos eventos
realizados en el exterior podría concernir la regulación de tarifas, pero esa posibilidad
no se confunde ni identifica con la fijación de las tarifas para los servicios regulados en
los términos de los artículos 29 a 37 y 57 de la Ley N° 7593 de cita


Dado que la ARESEP tiene su origen en el Servicio Nacional de Electricidad, cabe
recordar que la Ley de esta última disponía en su artículo 35 que el SNE tenía “su
domicilio en la ciudad de San José y su jurisdicción en lo que le corresponde se
extiende a todo el territorio de la República”. Si bien la Ley de la ARESEP derogó la Ley
del Servicio Nacional de Electricidad, N° 258 de 18 de agosto de 1941, cabe afirmar que
mantiene el principio de que la competencia se extiende a todo el territorio nacional,
sin que pueda extenderse fuera de ese territorio, salvo lo indicado en orden a la
representación en actividades internacionales”

Pronunciamiento que enfatiza que los efectos de la decisión tarifaria están
circunscritos al territorio nacional y, consecuentemente, una decisión de esa
naturaleza no puede surtir efectos en otro país. La consulta que ahora nos ocupa
coloca el énfasis no en los efectos sino en el proceso mismo de toma de la decisión. Es
decir, si para efectos de que el Regulador General adopte una decisión tarifaria,
apruebe un acto preparado por instancias inferiores en materia tarifaria debe
necesariamente estar en el país y, por ende, si le está prohibido adoptar decisiones
(con efecto interno) fuera del país

La pregunta está relacionada con la relativa al lugar dónde debe ejercer sus funciones
el Regulador General

La respuesta elemental y normal es que debe ejercer las funciones atribuidas por el
artículo 57 en el territorio nacional, en el sitio que haya sido definido por la Autoridad
Reguladora como sede para sus funciones. En consecuencia, en principio, no puede
ejercer sus funciones desde el exterior

Empero, el Regulador General tiene como una de sus atribuciones el representar a la
Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos en el exterior. Una representación que
podría darse en diversos actos oficiales de organismos de regulación, pero también en
conferencias, seminarios, etc. Para estos efectos sería necesario que se desplace al
exterior

Ante la posibilidad de salida del país se plantea si pierde la competencia que el
ordenamiento le atribuye y, por ende, si está imposibilitado para adoptar decisiones
en materia tarifaria; en general, el ejercicio de las otras facultades previstas en el
artículo 57 de mérito

La situación de ausencia, por salida del país u otra circunstancia, es normalmente
regulada por el ordenamiento. Para efectos de que no se afecte el debido
funcionamiento del organismo de que se trata, cuando un funcionario está ausente del
país o de su oficina, lo normal es que el ordenamiento prevea la suplencia


La suplencia está dirigida a resolver un problema transitorio de imposibilidad de
actuación del titular. Ante la ausencia del titular, el ordenamiento posibilita el continúo
funcionamiento del órgano y, por ende, su normal gestión, por medio de la suplencia
En ese sentido, la suplencia afecta el elemento subjetivo de la titularidad del órgano
Desde otra perspectiva, puede considerarse un caso de sustitución temporal y
personal en la titularidad del órgano. El suplente asume temporalmente las funciones
del ausente, ante la imposibilidad sobrevenida de este para ejercerlas

La regulación de la suplencia está contenida en los artículos 95 y 96 de la Ley General
de la Administración Pública, al disponer

“De la Suplencia y de la Subrogación

Artículo 95.-

1. Las ausencias temporales o definitivas del servidor podrán ser suplidas por el
superior jerárquico inmediato o por el suplente que se nombre

2. Si el superior jerárquico no quisiere hacer la suplencia o transcurridos dos meses de
iniciado su ejercicio por él, deberá nombrarse al suplente de conformidad con la ley

3. Si la plaza está cubierta por el régimen especial del Servicio Civil el suplente será
nombrado de conformidad con éste; si no lo está podrá ser nombrado libremente

Artículo 96.-

1. El suplente sustituirá al titular para todo efecto legal, sin subordinación ninguna, y
ejercerá las competencias del órgano con la plenitud de los poderes y deberes que las
mismas contienen

2. Toda suplencia requerirá el nombramiento del suplente, con la excepción prevista
en el artículo anterior, en cuanto al superior jerárquico inmediato

3. El nombramiento del suplente se hará siempre dejando a salvo la potestad de
nombrar un nuevo titular, sin responsabilidad ninguna para la Administración”

Así, el principio en caso de ausencias temporales (que es lo que nos ocupa) es que son
suplidas por el superior jerárquico inmediato o por un suplente que se nombra. Ese
suplente sustituye al titular para todo efecto legal, lo que le permite ejercer las
competencias correspondientes, con plenitud de poderes y deberes (artículo 95 de la
Ley General de la Administración Pública). Es, entonces, una sustitución plena, pero
limitada temporalmente en cuanto que cesará al momento en que termine la ausencia
temporal del titular


Con la suplencia la competencia propia del órgano es ejercida por quien no es el titular
en virtud del ordenamiento, lo que asegura, repetimos, la continuidad del órgano. Se
parte de que el titular se encuentra imposibilitado para ejercer la competencia. Y ante
ello si hay un suplente, este es el que actúa la competencia del órgano respectivo

Es de advertir que ante la designación del suplente no cabría considerar que este y el
titular pueden ejercer simultáneamente la competencia. Solo uno de los dos puede
hacerlo válidamente. Y si ante una ausencia temporal se ha designado al suplente, es a
este a quien corresponde tal ejercicio

Para resolver los problemas que plantea la ausencia del jerarca unipersonal de un
organismo, el ordenamiento puede prever la existencia de un funcionario adjunto o
subordinado, con competencia para sustituir al jerarca en sus ausencias temporales y
que asegure la continuidad institucional. A nivel constitucional, por ejemplo, se
dispone que en caso de ausencia temporal del Presidente de la República será
reemplazado por el Vicepresidente que el Presidente disponga (artículo 135 de la
Constitución). En igual forma, para los Ministros de Gobierno, el numeral 26 de la Ley
General de la Administración Pública agrega que podrán ser sustituidos en sus
ausencias por los viceministros. Asimismo, en la Ley Orgánica de la Procuraduría
General de la República, artículo 12 respecto del Procurador General Adjunto. El
Adjunto sustituye al titular en sus ausencias en el ejercicio pleno de la competencia
También es lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República: el Subcontralor reemplaza al Contralor “en sus ausencias, con sus
mismas atribuciones”. Estas disposiciones tienden a evitar que el puesto permanezca
acéfalo. Son una respuesta del ordenamiento frente a la vacancia

En estos casos en que expresamente la ley ha creado un puesto con funciones de
sustituir al jerarca unipersonal en sus ausencias, el organismo de que se trate no está
acéfalo y, por ende, se asegura su normal funcionamiento. Resulta obvio, además, que
si se dan los supuestos de ley, es el funcionario adjunto o subordinado directo el que
ejerce la competencia en el país y lo hace integralmente, salvo norma especial en
contrario

La consulta se plantea respecto del Regulador General que carece de un adjunto,
subregulador o intendente, facultado para sustituirlo en sus ausencias temporales
Ante esa ausencia de norma expresa en la Ley de la Autoridad Reguladora, cabría
considerar que las ausencias temporales del Regulador General pueden encontrar
respuesta en la aplicación supletoria de la Ley General de la Administración Pública. Lo
que implicaría que hay un superior jerárquico que puede actuar lo dispuesto por los
artículos 95 y 96 antes transcritos. En el dictamen N° C-241-99 de 14 de diciembre de
1999 nos referimos a la relación que corre entre el Regulador y la Junta Directiva de
ARESEP. Se indicó


“1-. El Regulador General forma parte del Consejo Directivo de la Autoridad
Reguladora de los Servicios Públicos, por lo que la relación con ese Consejo es de
integración y no de subordinación jerárquica

2. No obstante, el Regulador es también el órgano jerárquico unipersonal de la Entidad
Reguladora y es titular de una serie de competencias administrativas propias, que no
comparte con la Junta Directiva. En el ejercicio de esas funciones, tampoco existe
subordinación respecto de la Junta

3. Como la Junta Directiva es el superior jerárquico colectivo del Ente y como tal
jerarca máximo, la Ley le confía el conocer y resolver de recursos contra actos dictados
por otros órganos de la Entidad, incluyendo el Regulador General. Es de advertir que se
trata de un poder jerárquico en relación con los actos dictados por este funcionario,
sin que el reconocimiento de esa facultad prejuzgue sobre la titularidad de otras
potestades que generalmente se reconocen al jerarca

4. En concreto, la Junta Directiva carece de una potestad disciplinaria sobre el
Regulador General. Como el poder de nombrar al Regulador General corresponde al
Consejo de Gobierno, es a este órgano político a quien corresponde disciplinar al
Regulador General, lo que incluye la posibilidad de removerlo

5. Como consecuencia de lo anterior, corresponde al Consejo de Gobierno y no a la
Junta Directiva iniciar y llevar a cabo un procedimiento administrativo contra el
Regulador General”

La Junta Directiva de la ARESEP no podría ser considerada superior jerárquico
inmediato del Regulador General para efecto de lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley
General de la Administración Pública

Ante lo cual podría considerarse que esas ausencias temporales deben ser llenadas
mediante el nombramiento de un suplente por parte de quien tiene poder para
nombrar al Regulador General. La potestad de nombramiento del Regulador
corresponde al Consejo de Gobierno y está sujeta al trámite de ratificación legislativa,
artículo 47 de la Ley de la ARESEP. Se trata de un procedimiento agravado que tiende a
asegurar la independencia del Regulador General, por una parte, pero también a
permitir el ejercicio del control político por parte del Parlamento. Dada la necesidad de
ratificación legislativa, no pareciera procedente considerar que para sustituir al
Regulador en sus ausencias temporales normales deba proceder a nombrarse un
funcionario suplente, siguiendo el trámite establecido. La sujeción a ese procedimiento
podría entrabar aun más la gestión legislativa y la administrativa. Además, activar ese
procedimiento ante ausencias cortas chocaría con los principios de eficacia, eficiencia y
razonabilidad


Ahora bien, debe considerarse que el artículo 52 de la misma Ley dispone que el
Regulador General cesará en su cargo si se ausenta del país por un período mayor de
un mes, sin la autorización de la Junta Directiva o por una incapacidad sobreviviente
por más de seis meses. En estos supuestos de una incapacidad por varios meses o una
salida del país prolongada, cabría considerar la necesidad de que se nombre un
sustituto siguiendo los procedimientos legalmente establecidos, ya que de lo contrario
se afectaría sensiblemente el funcionamiento de la Entidad

Fuera de esos supuestos excepcionales, ante las ausencias temporales del Regulador
General, la regla de principio es que no hay suplencia. Lo que implica que en sus
ausencias temporales las competencias propias no podrían ser ejercitadas
Simplemente, el ordenamiento no ha previsto un funcionario que lo sustituya

Los problemas que esta situación puede generar para la prestación de los servicios
públicos regulados por la ARESEP obligan a cuestionarse la posibilidad de un trabajo a
distancia por parte del Regulador General y, concretamente ante una salida del país en
funciones de su cargo


De previo a referirnos a esa posibilidad, cabe recordar que el ordenamiento jurídico
está informado por las condiciones económicas, sociales, técnicas, políticas del
momento en que se forma. Circunstancia que puede determinar la inexistencia de
respuesta ante nuevas condiciones o su inadecuación absoluta. Es claro, en efecto, que
el cambio social y el desarrollo económico y tecnológico pueden plantear desfases en
la regulación jurídica de la realidad. Esta desborda las disposiciones normativas
dictadas para un momento histórico diferente

El desarrollo que han tenido las telecomunicaciones y, en general, el surgimiento de las
llamadas nuevas tecnologías de la información y la comunicación (TIC) no fue
vislumbrado por el legislador al regular la prestación del servicio y por ende, los
efectos que pueda tener en situaciones en que el funcionario tenga que desplazarse de
su sitio de trabajo. Por el contrario, se parte de que el servicio debe ser prestado en el
sitio de trabajo y que, por ende, necesariamente la persona debe estar en ese sitio
para ejercer las funciones. Se parte de que al estar la persona ausente del sitio de
trabajo (independientemente de la causa de esa ausencia), se ve impedida de ejercer
las funciones. No se previó un trabajo a distancia precisamente porque
tecnológicamente no era posible en el momento de dictarse la regulación

Una situación que ha cambiado sustancialmente en la última década


Las nuevas telecomunicaciones han transformado la forma de relacionarse las
personas entre sí, la sociedad entera y ese proceso se manifiesta también en la
relación Administración- ciudadanos

Hablamos de administración electrónica, de gobierno electrónico, e-gobierno,
gobierno digital o E- gobierno para referirnos a todas estas acciones públicas que
conllevan el empleo de tecnologías de la información y comunicación para construir
una nueva forma de organización social en redes. Organización que permite una
relación más directa y abierta con los ciudadanos y procura mejorar la eficacia y
eficiencia del funcionamiento administrativo. Las tecnologías de la información
permiten la planificación, establecimiento y supervisión de actividades, políticas,
proyectos, a efecto de la modernización y democratización de la Administración

Aparece el expediente electrónico y, por ende, la posibilidad de procedimientos
administrativos utilizando la electrónica. Asimismo, las nuevas técnicas de transmisión
de información empiezan a manifestarse en la notificación y publicación de los actos
administrativos. Con muestra de simplificación de los procedimientos, se enfatiza en la
realización de actividades o la prestación de servicios utilizando las nuevas tecnologías
(teleservicios). No obstante, dicho empleo impacta también la Administración en
orden a su organización interna para la toma de la decisión y, por ende, la formación
de la voluntad del órgano

La Administración recurre a sistemas que permiten una comunicación integral entre
varias personas, sin que estas tengan que desplazarse a un lugar de reunión. La
presencia ya no es sólo física sino que también puede ser virtual. En el dictamen N° C-
298-2007 de cita nos referimos a la videoconferencia, forma de telepresencia, como
medio para la realización de sesiones virtuales. Dado que estamos ante un supuesto de
trabajo desde el exterior, procede recordar que en la conclusión de dicho dictamen se
indicó

“10. Una sesión virtual por medio de videoconferencia puede ser realizada con
personas que se encuentran fuera del país cuando concurran circunstancias
extraordinarias o especiales que lo justifiquen y a condición de que los medios
empleados permitan una integración plena dentro de la sesión, a efecto de que se
mantenga la simultaneidad en la deliberación

11. La sesión virtual en los términos antes indicados implica el uso de tecnología
compatible y segura. El sistema tecnológico debe garantizar la identificación de la
persona cuya presencia es virtual, la autenticidad e integridad de la voluntad y la
conservación de lo actuado


12. La simultaneidad propia del órgano colegiado exige que durante la celebración de
la sesión el miembro se dedique íntegramente a dicha sesión, por lo que incluso en las
sesiones virtuales debe respetar la prohibición de superposición horaria

13. Es de advertir que si una norma legal prohíbe al órgano realizar las sesiones en un
sitio distinto a aquél en que se ha previsto que tengan lugar, deberá entenderse como
prohibida la realización de sesiones virtuales”

En relación con el trabajador individualmente considerado, el empleo de la tecnología
también cambia la forma tradicional de prestación de los servicios y rompe con el
requisito de presencia física

El término “teletrabajo” refiere a la posibilidad de que el trabajo se realice en un lugar
diferente del que se ocupa cuando la persona lo está realizando normalmente. Se
utilizan medios informáticos para comunicarse durante la realización de la actividad, lo
que permite el envío de insumos y resultados. Cabría decir que la ausencia física del
sitio de trabajo se suple con los medios informáticos y telemáticos. Situación que
permite que el trabajador permanezca en su casa, sin tener que desplazarse al sitio de
trabajo. En ese sentido se dice que el trabajador no se desplaza sino que es la
información la que lo hace y ese desplazamiento ocurre por medio de la tecnología. El
teletrabajo implica, entonces, que a través de las TIC la persona va a ejercer a distancia
un trabajo antes hecho a proximidad o in situ. En esa perspectiva, a distancia significa
fuera de los alrededores inmediatos del lugar donde el resultado del trabajo debe ser
rendido y fuera de toda posibilidad física del supervisor de supervisar la prestación del
trabajador

Ciertamente, la situación que ahora se consulta no es subsumible en una forma normal
de teletrabajo. En primer término, porque la consulta se refiere a un jerarca
unipersonal de un ente, la distancia significa exterior y se presenta no como una forma
normal o habitual de prestación de servicios (dado el numeral 52 de la Ley de la
ARESEP no se concibe que el Regulador General permanezca habitualmente fuera del
país), sino como algo excepcional derivado del hecho de que el funcionario está fuera
del país y cumpliendo funciones propias del cargo. Empero, hemos recurrido al
término “teletrabajo” para ejemplificar que una situación que anteriormente podría
considerarse imposible o inaceptable es hoy día posible y puede convertirse en normal
para cierto tipo de labores. Precisamente, aquellas que requieren el empleo de
tecnologías de la información y comunicación y que pueden ser desempeñadas con un
menor grado de supervisión. Estas tecnologías, los equipos de cómputo permiten,
entonces, el trabajo a distancia. Y esa distancia no conoce más límites que los propios
de las tecnologías y el sistema de cómputo que se utilicen. Ergo, esa distancia puede
ser el exterior


La posibilidad de que un funcionario adopte decisiones estando en el exterior plantea
una serie de problemas. Para los efectos que nos ocupan podemos retener tres

El primero es la regulación sobre ausencia temporal del funcionario. El supuesto de
base para el ejercicio de funciones desde el exterior es, precisamente, que el
funcionario se encuentre en ejercicio del cargo. Posibilidad que no existe cuando el
ordenamiento ha previsto que la ausencia temporal sea suplida por un suplente, por el
adjunto o un funcionario con competencia expresa para suplir las ausencias

Es evidente que, si de conformidad con el ordenamiento, en caso de ausencia
temporal el funcionario debe ser reemplazado por otro funcionario y ese reemplazo
implica ejercicio pleno de la competencia, el funcionario que se ausenta del país no
puede continuar ejerciendo sus competencias conforme nuestro ordenamiento. El
caso de excepción se presentaría cuando el sustituto no asume, por disposición
expresa, la totalidad de los deberes y derechos propios del cargo de que se trate

Por consiguiente, si la ausencia del funcionario es suplida conforme el ordenamiento,
las decisiones correspondientes deben ser adoptadas por la persona que llena la
ausencia

En el caso del Regulador General esa situación normalmente no puede presentarse
Como ya indicamos, la Ley de la Autoridad Reguladora no prevé la existencia de un
adjunto o un intendente, con facultad de reemplazar al Regulador General en sus
ausencias. En principio, cuando el Regulador sale del país en ejercicio de sus funciones,
ningún funcionario lo puede sustituir. En consecuencia, su competencia no se traslada
temporalmente a ningún sustituto, reemplazante o suplente

Cabría agregar, al efecto, que el Regulador General no deja de ser Regulador por el
hecho de que se encuentre en el exterior en ejercicio de su competencia. Se
comprende que determinadas funciones propias del jerarca unipersonal pueden ser
ejercidas aún cuando se encuentre en el exterior. Pensamos sobre todo en aquellas
funciones que llevan implícita la orientación de la gestión administrativa cotidiana de
la entidad, la coordinación, la potestad de mando propia de la jerarquía administrativa
(artículo 57, b de la Ley de la ARESEP)

La situación puede no ser tan clara respecto de aquellas funciones que deben adoptar
una forma jurídica expresa, en particular mediante la adopción de actos
administrativos. Se encuentra dentro de estos supuestos la fijación tarifaria

La adopción de una decisión a distancia está ligada a aspectos de autenticidad y
seguridad, particularidad que se plantea por el uso de los medios electrónicos. Cómo


determinar que la decisión que se ha adoptado en el exterior ha sido efectivamente
adoptada por el funcionario competente y su contenido corresponde a la voluntad del
mismo? El punto es si solventados estos otros problemas de autenticidad del acto,
inalterabilidad de la decisión, el Regulador puede adoptar una medida de las previstas
en el artículo 57 de la Ley de la ARESEP estando en el exterior

El ejercicio de la competencia implica la reunión de los elementos necesarios para el
ejercicio de la competencia, tal como se deriva del artículo 182 de la Ley General de la
Administración Pública. Lo que significa que debe realizarse el procedimiento
requerido para la toma de la decisión, la posibilidad de contar con elementos técnicos
para fundamentar la decisión que corresponda. Requisitos que deben ser cumplidos
siempre

El procedimiento se materializa en el expediente. Normalmente, por expediente
hemos hecho alusión al conjunto de documentos en soporte de papel que dan cuenta
de las distintas gestiones que se presentan en el procedimiento. Teniendo el
expediente ese soporte físico y siendo necesario para la toma de la decisión, el
funcionario requería el expediente material para resolver. Empero, las nuevas
tecnologías permiten la existencia de un expediente electrónico. El artículo 5 de la Ley
8454 de 30 de agosto de 2005, Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos
Electrónicos, en forma expresa, indica que la utilización de los documentos
electrónicos es válida para la tramitación, gestión y conservación de expedientes
administrativos, lo que incluye la recepción, práctica y conservación de prueba,
incluida la recibida por archivos y medios electrónicos. El uso del expediente
electrónico solo sería inválido si la ley impone la fijación física. En consecuencia, un
procedimiento puede ser tramitado electrónicamente

Y aún en el caso de que el expediente no sea tramitado electrónicamente,
determinados documentos pueden ser producidos o tramitados electrónicamente
Hacemos alusión a archivos y documentos electrónicos. Cotidianamente, tendemos a
identificar documento con papel, olvidando que este es solo el soporte de la idea,
concepto, prueba, actuación que se documenta por escrito. Sin embargo, el proceso de
desmaterialización que vivimos se manifiesta también en el documento: el documento
electrónico

Es documento electrónico aquel instrumento que permite la representación de alguna
manifestación del pensamiento, de una idea, de un objeto. Ese documento electrónico
tiene el valor de un documento en soporte en papel. El artículo 3 de la Ley 8454
reconoce esa equivalencia funcional entre documento electrónico y documento
otorgado por medios físicos. Importa el segundo párrafo de dicho artículo, en cuanto
establece que el empleo de un soporte electrónico para un documento determinado
no dispensa, en ningún caso, el cumplimiento de los requisitos y las formalidades que


la ley exija para cada acto o negocio jurídico en particular. En orden a esa
equiparación, cabe recordar que ya el artículo 6 bis de la Ley Orgánica del Poder
Judicial otorga validez y eficacia propia de un documento físico a todo documento
electrónico

“Artículo 6 bis.- Tendrán la validez y eficacia de un documento físico original, los
archivos de documentos, mensajes, imágenes, bancos de datos y toda aplicación
almacenada o transmitida por medios electrónicos, informáticos, magnéticos, ópticos,
telemáticos o producidos por nuevas tecnologías, destinados a la tramitación judicial,
ya sea que contengan actos o resoluciones judiciales. Lo anterior siempre que cumplan
con los procedimientos establecidos para garantizar su autenticidad, integridad y
seguridad

Las alteraciones que afecten la autenticidad o integridad de dichos soportes los harán
perder el valor jurídico que se les otorga en el párrafo anterior

Cuando un juez utilice los medios indicados en el primer párrafo de este artículo, para
consignar sus actos o resoluciones, los medios de protección del sistema resultan
suficientes para acreditar la autenticidad, aunque no se impriman en papel ni sean
firmados

Las autoridades judiciales podrán utilizar los medios referidos para comunicarse
oficialmente entre sí, remitiéndose informes, comisiones y cualquier otra
documentación. Las partes también podrán utilizar esos medios para presentar sus
solicitudes y recursos a los tribunales, siempre que remitan el documento original
dentro de los tres días siguientes, en cuyo caso la presentación de la petición o recurso
se tendrá como realizada en el momento de recibida la primera comunicación

La Corte Suprema de Justicia dictará los reglamentos necesarios para normar el envío,
recepción, trámite y almacenamiento de los citados medios; para garantizar su
seguridad y conservación; así como para determinar el acceso del público a la
información contenida en las bases de datos, conforme a la ley”

Uno de los cambios más significativos que aportan las nuevas tecnologías para efectos
de comunicación reside en el correo electrónico. La comunicación electrónica es la
forma de comunicación escrita privilegiada por la sociedad, lo que se justifica porque
los medios informáticos permiten una comunicación rápida y relativamente segura y
barata. De esa forma, se vuelve usual el mensaje electrónico de persona a persona,
como forma de establecer una comunicación. De allí su uso en el desempeño de las
distintas actividades que despliegan las personas físicas y jurídicas (cfr. dictamen N° C-
003-2003 de 14 de enero de 2003). Pero también entre los distintos órganos
administrativos y más recientemente, entre la Administración y los ciudadanos


El correo electrónico presenta como una de sus mayores ventajas el que puede ser
consultado desde casi cualquier punto del planeta. Por el contrario, una de sus
mayores desventajas es la posibilidad de vulneración a partir del conocimiento del
nombre del usuario y de la clave de acceso. Pero, además, se debe tener certeza de
que la persona que aparece como remitente es, en realidad, la que se indica y no un
tercero. En igual forma, tener la certeza de que el destinatario del mensaje lo ha
recibido y que no ha sido recibido por quien no es destinatario

Estos aspectos son importantes frente al imperativo de dar autenticidad y
confiabilidad a la información. En relación con el ejercicio de las competencias del
Regulador, la identificación y el ejercicio efectivo de la competencia por parte de ese
funcionario

Lo anterior cobra importancia porque los estudios técnicos que fundamentan la
fijación tarifaria pueden estar contenidos en un documento electrónico. De la misma
forma, los proyectos de resolución tarifaria y la propia resolución pueden constituir un
documento electrónico. Como tales, pueden ser generados o en su caso accesados “a
distancia”, desde distintos espacios físicos, sin necesidad de materialización. Estas
posibilidades determinan el conocimiento y aprobación de una decisión; ergo, de la
resolución en materia de tarifas, aún cuando el funcionario competente se encuentre
en el exterior. En efecto, en tanto los documentos sujetos a aprobación sean
electrónicos, tienen la característica de ser accesibles a través de diversos medios
informáticos y de que ese acceso ocurra en cualquier parte del mundo, por el
funcionario competente. La tecnología permite que el funcionario cuente con los
elementos para ejercer su competencia, de manera tal que la resolución que llegue a
emitir esté bien fundamentada y responda a los requerimientos técnicos y jurídicos

En esa condición, un proyecto de resolución podría ser aprobado (aprobación
electrónica) estando el funcionario competente en el exterior. Posibilidad que obliga a
regular el reconocimiento del contenido del documento, su autenticidad y,
particularmente, cómo hacer constar la aprobación

La autenticidad del documento implica que debe haber certeza de que proviene de la
persona que se indica, que fue expedido por quien aparece como su autor y a quien el
ordenamiento le atribuye la competencia para actuar. La autenticidad de un
documento electrónico puede derivar del uso de diversos instrumentos. Puede citarse
la utilización de códigos de usuarios y de palabras claves que actúan como
identificadores (password); la transmisión de textos encriptados o codificados a efecto
de que sean indescifrables para terceras personas, el identificador del operador a
través de características biométricas (por ejemplo la huella digital), fisiológicas (el
registro de la voz) o personales de otro tipo (reconocimiento automatizado de la firma)
(cfr. dictamen N° C-273-2005 de 29 de julio de 2005). El uso de esos instrumentos va a


estar determinado por el tipo de documento electrónico de que se trate, el desarrollo
de la tecnología pero también por la regulación del ordenamiento

Al respecto, cabe recordar que a partir de la Ley 8454 es factible en nuestro medio el
uso de la firma digital. Firma digital que va unida o asociada a un documento
electrónico y cuyo objeto es verificar su integridad, identificando jurídicamente al
autor del documento. Por su medio se establece un vínculo entre el documento y su
autor. Dispone la citada Ley

“Artículo 8. Alcance del concepto. Entiéndese por firma digital cualquier conjunto de
datos adjunto o lógicamente asociado a un documento electrónico, que permita
verificar su integridad, así como identificar en forma unívoca y vincular jurídicamente
al autor con el documento electrónico

Una firma digital se considerará certificada cuando sea emitida al amparo de un
certificado digital vigente, expedido por un certificador registrado”

Si ya la Ley había reconocido el carácter equivalente del documento electrónico con el
documento en papel, ahora hace lo propio con los efectos de la firma digital

Artículo 9. Valor equivalente. Los documentos y las comunicaciones suscritos
mediante firma digital, tendrán el mismo valor y la eficacia probatoria de su
equivalente firmado en manuscrito. En cualquier norma jurídica que se exija la
presencia de una firma, se reconocerá de igual manera tanto la digital como la
manuscrita

Los documentos públicos electrónicos deberán llevar la firma digital certificada”

En el dictamen N° C-006-2004 de 9 de enero de 2004 indicó la Procuraduría sobre la
firma electrónica

“La firma electrónica constituye la expresión de una manifestación de voluntad que se
da a conocer por un medio distinto del manuscrito, esto es, a través de una
herramienta tecnológica que es manipulada por el titular del derecho para declarar su
voluntad de una manera y en un sitio distinto del que físicamente podría encontrarse
ubicado aquél. Se trata sobre todo de un instrumento electrónico elaborado mediante
tecnología segura y no susceptible de manipulación externa cuya función es
primordialmente identificadora de la persona que utiliza un sistema de comunicación
remoto y desea certificar que es ella, y no otro individuo, quien está enviando un
mensaje o documentos ciertos, o bien, que desea manifestar su voluntad y obligarse
en cierta relación contractual. Tal es la analogía con la noción de “firma” manuscrita,
dado que ésta cumple precisamente la función de identificar a la persona que la
imprime en un documento que tendrá efectos legales relevantes. Es el único contexto


donde ambos conceptos tienen similitud. Por demás, los procedimientos para hacer
valer una u otra son diametralmente distintos


La utilización de la firma electrónica en los mensajes de correo sería una garantía,
tanto para el remitente como para el destinatario, de que la información que se esté
enviando o recibiendo por ese medio es confiable y ha sido efectivamente enviado por
el firmante del documento y no por un tercero interceptor del correo. No cabe duda
de que, con el estado actual de la tecnología, los programas y usuarios de correos
electrónicos serían los principales beneficiados con la implantación de un sistema de
firmas electrónicas debidamente acreditadas. En tal sentido, su aplicabilidad como
elemento probatorio quedaría plenamente garantizada en cualquier sede”

En orden a la autoría del documento electrónico dispone el artículo 10 de la citada Ley

“Artículo 10. Presunción de autoría y responsabilidad. Todo documento, mensaje
electrónico o archivo digital asociado a una firma digital certificada se presumirá, salvo
prueba en contrario, de la autoría y responsabilidad del titular del correspondiente
certificado digital, vigente en el momento de su emisión

No obstante, esta presunción no dispensa el cumplimiento de las formalidades
adicionales de autenticación, certificación o registro que, desde el punto de vista
jurídico, exija la ley para un acto o negocio determinado”

La función de la firma digital es identificar al remitente de un mensaje y de los
documentos electrónicos que se adjuntan. La firma permite la producción de los
efectos jurídicos propios de los actos que así se plasman

La regulación de la firma nos conduce a otro concepto que regula la citada Ley: la
certificación. Esta otorga seguridad al uso de los medios electrónicos e informáticos
De acuerdo con el artículo 11 de esa Ley, el certificado digital es el mecanismo
electrónico que garantiza, confirma o valida

“a) La vinculación jurídica entre un documento, una firma digital y una persona

b) La integridad, autenticidad y no alteración en general del documento, así como la
firma digital asociada

c) La autenticación o certificación del documento y la firma digital asociada,
únicamente en el supuesto del ejercicio de potestades públicas certificadoras

d) Las demás que establezca esta Ley y su Reglamento”


Mecanismos que pueden ser establecidos por el Estado, las instituciones públicas y las
empresas públicas y privadas y en general, por toda persona, en los términos del
artículo 12 de la ley e incluso para la tramitación, gestión y conservación de
expedientes judiciales y administrativos

La referida Ley autoriza al Estado y demás entes públicos a utilizar los certificados,
firmas digitales y documentos electrónicos en su funcionamiento (artículo 1). Lo que
reafirma la aplicación de la Ley a los actos administrativos. Esa utilización puede ser
reglada a través de reglamentos autónomos de organización y de servicio, según se
trate, artículo 2

Además, para efectos de seguridad la Administración debe establecer medidas que
restrinjan el acceso a la información (sobre todo, de los proyectos de resolución) solo a
personas autorizadas, la prevención de alteraciones o pérdida de la información, la
manipulación de los distintos procesos informáticos

En la medida en que la Administración utilice los medios electrónicos para efectos de
garantizar la autenticidad, integridad, la confidencialidad y, en general, la seguridad de
los documentos electrónicos, se amplían las posibilidades de gestión mediante las
nuevas tecnologías. Por consiguiente, la concreción de la Administración electrónica,
del llamado gobierno digital

En orden a la consulta que nos ocupa, la aplicación de las disposiciones de la Ley de
Firma Digital se convierte en medios de verificación de la autenticidad de decisiones
adoptadas desde el exterior por un funcionario en ejercicio de su competencia. Las
nuevas tecnologías posibilitan la adopción de decisiones desde el exterior para surtir
efectos en el país. Pero, además, esas tecnologías otorgan las seguridades requeridas
para tal toma de decisión. Para lo cual es necesario sujetarse al ordenamiento. Lo que
obliga a considerar que la decisión que se adopte en las condiciones que nos ocupa, y
en tanto constituya un documento electrónico, por imperativo de ley, tendrá que
llevar la firma digital, firma que conferirá valor y eficacia probatoria al documento
electrónico

La firma digital permitiría determinar con certitud que el acto ha sido adoptado por la
persona competente y que lo ha hecho en ejercicio de sus funciones. Por consiguiente,
que dicho acto es directamente imputable a la Entidad y la compromete. Su uso
permitiría verificar la autoría, la autenticidad e integridad del acto, lo que haría
innecesaria la una delegación de firma. La firma digital sobre el documento electrónico
permite descartar la existencia de una delegación indebida en el ejercicio de la
competencia. Ergo, el ejercicio de la competencia por el competente y la autenticidad
de la voluntad contenida en la resolución. Aspecto que cobra importancia en el ámbito
que nos ocupa, y en particular respecto de la fijación tarifaria. Una competencia que es


indelegable según lo dictaminado en el oficio N° C-207-2007 antes citado, en el cual se
indicó

“… Debe resultar claro, empero, que debe constar y ser clara la decisión del Regulador
en orden a la fijación de que se trate y, por ende, de su contenido. Claridad que es
tanto más necesaria cuanto que el Regulador es el único responsable por la emisión de
ese acto regulador”

A la base del dictamen en cuestión estaba la duda sobre un efectivo ejercicio de la
competencia de decisión en caso de delegación de firma. Ciertamente, esas dudas
pueden agravarse cuando la decisión se toma desde el exterior. El empleo de los
medios que nos ocupa permite descartar esas dudas y, antes bien, corroborar que el
acto emana de la autoridad con competencia para decidir. Por consiguiente, que no se
ha incurrido en una delegación de competencias indelegables

CONCLUSIÓN

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que

1. En principio, el funcionario público debe ejercer la competencia en el sitio que
haya sido definido por la organización como sede para sus funciones. Salvo los
funcionarios del servicio exterior y otros funcionarios, según lo autoriza el
ordenamiento, lo normal es que el funcionario deba ejercer su competencia en
el territorio nacional

2. En consecuencia, resulta excepcional que un funcionario público pueda ejercer
su competencia estando fuera del territorio nacional

3. El ordenamiento jurídico regula la ausencia del funcionario público. Los
artículos 95 y 96 de la Ley General de la Administración Pública determinan que
en caso de ausencia, las funciones pueden ser desempeñadas por el superior
jerárquico o por un suplente

4. Quien reemplaza al ausente ejerce, salvo disposición en contrario del
ordenamiento, la totalidad de los deberes y facultades que comporta el cargo

5. En igual forma, en tratándose de los jerarcas de las organizaciones públicas el
ordenamiento puede prever cómo serán reemplazados en sus ausencias
temporales, disponiendo la existencia de un funcionario inmediatamente
subalterno encargado de ese reemplazo. El reemplazante sustituye al titular en
sus ausencias en el ejercicio pleno de la competencia. En consecuencia, a pesar
de la ausencia, el organismo no queda acéfalo y puede proseguir funcionando
en forma regular y continúa


6. La Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos no regula el
reemplazo del Regulador General en sus ausencias temporales. Por
consiguiente, no crea un órgano con facultad de reemplazarlo en dichas
ausencias

7. El Regulador General tiene como una de sus atribuciones el representar a la
Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos en el exterior. Una
representación que podría darse en diversos actos oficiales de organismos de
regulación, pero también en conferencias, seminarios, etc. Esa representación
puede, lógicamente, originar una ausencia temporal en el país

8. Dados los efectos que esa ausencia temporal puede producir en la buena
marcha de la Autoridad Reguladora y tomando en cuenta que las funciones del
Regulador General son indelegables, cabe considerar la posibilidad de que
dicho funcionario tome decisiones estando en el exterior

9. Los medios informáticos y telemáticos permiten hoy día realizar funciones
fuera del sitio de trabajo, supliendo la ausencia física de dicho sitio
(“teletrabajo”). Estas tecnologías, los equipos de cómputo permiten, entonces,
el trabajo a distancia. Esa distancia puede ser desde el exterior. En
consecuencia, las nuevas tecnologías facilitan una actuación de la competencia
a distancia

10. Empero, esa actuación no sólo debe ser excepcional sino que debe sujetarse a
medidas técnicas y de organización interna que aseguren la autenticidad,
confidencialidad, integridad y conservación de la información, así como la
seguridad de los procesos tecnológicos

11. En ese sentido, sólo puede recurrirse a esas formas de actuación cuando la
Administración cuenta con medidas de seguridad que prevean la alteración o
pérdida de los documentos e información. Así, como restrinjan la utilización y el
acceso a la información en ellos contenida a las personas autorizadas. Por
ende, que se evite una manipulación por quien no esté autorizado

12. A efecto de garantizar la integridad, identidad del autor y la autenticidad de su
voluntad debe hacerse uso de la firma digital en los términos de la Ley N° 8454
de 30 de agosto de 2005, Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos
Electrónicos

13. Para la comunicación entre el organismo y el funcionario que se encuentra en
el exterior, se deben aplicar medidas de seguridad que eviten la interceptación
y alteración de las comunicaciones, así como los accesos no autorizados


 14. Estos requerimientos deberían ser seguidos en caso de que el Regulador
General tome resoluciones en materia tarifaria estando en el exterior en
ejercicio de funciones

De Ud. muy atentamente,


Dra. Magda Inés Rojas Chaves
Procuradora Asesora


3. Sesiones de Junta Directiva con Miembros No Presentes en el Mismo
Espacio Físico en Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos


Licenciado
Luis Fernando Sequeira Solís
Auditor Interno
Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

Estimado señor

Con la aprobación de la Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° 066-AI-
2007 de 13 de junio último, por medio de cual consulta respecto de la procedencia de
sesiones de junta directiva no presenciales en la ARESEP

La consulta tiene como objeto que se determine si

“1. ¿Se ajustaría al ordenamiento jurídico actual, vigente para el sector público, el
poder realizar sesiones de junta directiva en las que los miembros del órgano no estén
ubicados en un mismo sitio?

2. En caso que la duda anteriormente planteada tenga sustento legal, ¿permitiría esto
el poder efectuar sesiones de junta directiva integrando dentro de ellas a miembros
que se encuentran fuera del país?

3. ¿Podría considerarse el uso de teléfonos para conferencias, correos electrónicos y
chats instrumentos aceptables de comunicación con el órgano colegiado en el
desarrollo de este tipo de sesiones?

4. ¿Qué elementos habría que considerar para el levantamiento del acta?

5. ¿Tendría derecho a recibir el pago de la dieta el directivo que participa haciendo uso
de los distintos instrumentos tecnológicos sin estar físicamente integrado al órgano
colegiado?”

Con la consulta se ha remitido copia del oficio 750-SJD-2006/27191 de 31 de octubre
de 2006, mediante el cual el Regulador General transcribe el acuerdo 003-062-2006,
artículo 3 del acta de la Sesión Ordinaria 062-2006, celebrada por la Junta Directiva de
la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos el 23 de octubre anterior, ratificada
el 30 del mismo mes, relativa a la modificación del Reglamento de Sesiones de Junta
Directiva

Asimismo, se ha remitido copia del oficio N° 735-SJD-2006/26080 de 19 de octubre
anterior, en que se pone en conocimiento de los miembros de la Junta Directiva una
propuesta de modificación a varios artículos del Reglamento de Sesiones de la Junta
Directiva

Se ha adjuntado, además, copia del oficio N° 540-DJU-2005 de 10 de agosto de 2005,
mediante el cual la Dirección Jurídica evacua con carácter vinculante consulta del
Auditor Interno respecto de la legalidad de las sesiones no presenciales. Considera la
Asesoría Jurídica que la Junta Directiva de la ARESEP, en ejercicio de su potestad
reglamentaria emitió el Reglamento de sesiones de la Junta Directiva. El contenido del
artículo 2 no es contrario a lo dispuesto en los artículos 49 a 58 inclusive de la Ley
General de la Administración Pública. Si hubiera discrepancia entre lo que dispone el
Reglamento de Sesiones y lo que prescriba una norma de rango superior, ésta debe
prevalecer, en atención al principio de jerarquía de las fuentes del Derecho
Administrativo. Agrega que la sesión no presencial es aquella en la que no están
presentes físicamente todos los miembros del órgano colegiado, sino que se
encuentran en lugares distintos. Difieren de las sesiones presenciales en la llamada
unidad de lugar. Las sesiones no presenciales se rigen por lo dispuesto en la Ley
General de la Administración Público y en el Reglamento de sesiones para las sesiones
presenciales. Los debates y las deliberaciones de los miembros del colegio deben
realizarse sucesiva, alternativa e inmediatamente, de modo que todos y cada uno
pueda escuchar sendas manifestaciones cuando hagan uso de la palabra. Los acuerdos
que se adopten y las actas de las sesiones no presenciales se rigen por las normas y
principios atinentes a las sesiones presenciales. Concluye que si alguna norma del
Reglamento de Sesiones de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora se
contrapone a una de rango superior, aquélla carecerá de validez como dispone el
artículo 2 del Código Civil

Las juntas directivas de los entes autónomos son órganos colegiados. La determinación
de los elementos estructurales de esta forma de organización nos permite establecer
la conformidad de determinados sistemas de tecnología en la celebración de sesiones
con el ordenamiento jurídico


La Junta Directiva de la Autoridad Reguladora es un órgano colegiado que se integra
conforme lo dispuesto en el artículo 46 de su Ley de Creación

“Artículo 46.- Integración de la Junta Directiva

La Junta Directiva de la Autoridad Reguladora estará integrada por cinco miembros,
quienes durarán en sus cargos todo el período de la administración que los nombró y
podrán ser reelegidos. Uno de ellos será el Regulador General y presidirá la Junta”

La particularidad de un colegio u órgano colegial reside en que el titular del órgano es
un grupo o conjunto de personas físicas, que actúan en plano de igualdad unos
respecto de los otros. Así, el órgano colegiado se caracteriza porque es un órgano
pluripersonal, su titular es un conjunto de personas físicas, llamadas a deliberar
simultáneamente (de acuerdo con las normas de organización) a efecto de formar la
voluntad del órgano

Para el ejercicio de esa función, el ordenamiento establece un régimen de
funcionamiento particular, que lo diferencia del accionar de un órgano unipersonal y
de un órgano compuesto. Este régimen está marcado por los principios de
colegialidad, simultaneidad, principios que informan la formación de la voluntad
colegial a través de la deliberación

1. La colegialidad

El colegio es un órgano

“...que está integrado por varias personas físicas que se encuentran en un plano que
pudiéramos llamar horizontal, de forma que sea la manifestación ideológica (voluntad
o juicio) colectivamente expresada por todas esas personas la que se considere
manifestación del órgano”. R, ALESSI: Instituciones de Derecho Administrativo,
Barcelona, Editorial Bosch, Tomo I, 1970, p.110

El plano horizontal alude a la posición de igualdad recíproca en que se encuentran los
distintos miembros del Colegio “ para el ejercicio simultáneo de la misma función,
porque todos intentan producir un mismo acto jurídico ...”

Para que este objeto se realice, es condición sine qua nom que el órgano exista y esta
existencia deriva no sólo de la creación por la norma jurídica sino de la debida
integración, la cual es presupuesto indispensable para que pueda funcionar. En
consecuencia, en caso de que uno de los puestos de director esté vacante y la ley no
haya previsto el supuesto de suplencia, el órgano no está integrado, y por
consiguiente, no puede sesionar. Por ende, la integración del órgano colegiado es un

aspecto de organización que tiene consecuencias importantes para la validez de la
actuación administrativa. Para que una junta sesione válidamente, no es suficiente que
concurra el número de miembros necesario para integrar el quórum estructural, ya
que éste presupone la existencia de un colegio debidamente integrado o constituido
conforme la ley. La ausencia de integración completa del colegio entraña un vicio de
constitución del órgano, y trae aparejada la nulidad de sus actos, aún si el quórum
estructural está asegurado por los miembros presentes. Es decir, el problema de
integración del órgano tiene incidencia en la legalidad del acto, pudiendo provocar su
nulidad absoluta (dictamen N° C-195-90 de 20 de noviembre de 1990, desarrollado
luego en los Ns. C-015-97 de 27 de enero de 1997 y C-025-97 de 7 de febrero de 1997,
C-138-2001 de 18 de mayo de 2001)

Puesto que el colegio debe forjar una voluntad en su propio seno y a partir de la
reunión simultánea de los diversos individuos que lo conforman, cobra particular
importancia la regulación de la convocatoria anticipada de la sesión, los requisitos no
solo sobre constitución del órgano sino de la debida constitución para sesionar
(quórum estructural) y para la adopción de la decisión (quórum funcional), así, como la
deliberación de acuerdo a un orden del día. La correcta convocatoria, la información
relativa al orden del día, la regulación de la abstención son aspectos que posibilitan el
ejercicio del derecho de participación. Este derecho se ejerce a través de la
deliberación y el voto, los cuales se consideran no sólo un derecho sino también un
deber (R, PARADA: Régimen jurídico de las Administraciónes Públicas y
Procedimiento Administrativo común (Estudio, comentarios y texto de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, Marcial Pons, 1999, p. 131). Las distintas disposiciones
de la Ley General de la Administración Pública en relación con la convocatoria, el orden
del día, sesiones (artículos 49, incisos d), e) y 52) y las relativas al quórum estructural y
funcional (artículo 53) tienen como objeto la deliberación y voto, los cuales dependen
de la asistencia efectiva a las sesiones

No puede dejarse de lado que la actividad propia del órgano colegiado es deliberar y
votar las propuestas de acuerdo. Un miembro de un órgano directivo en su condición
de tal no tiene otra función distinta de esta. Incluso cuando ha sido designado como
representante de unos sectores o intereses, lo cierto es que frente al órgano al cual
pertenece su función consiste en participar en la formación de la voluntad del colegio,
a través de la deliberación y voto. El objeto último debe ser siempre la formación de
esa voluntad

Un colegio no es la simple concurrencia de voluntades individuales y autónomas, que
se suman unas a otras para obtener un criterio único. Lo que marca la diferencia entre
un colegio y esa suma de voluntades individuales es la sujeción al principio de
simultaneidad


 2. Principio de simultaneidad

Principio fundamental del régimen de funcionamiento del órgano colegiado es la
simultaneidad. Las personas físicas que integran el órgano colegiado deben concurrir
en forma simultánea a la formación de la voluntad imputable al órgano. La
simultaneidad es inherente a las deliberaciones y al procedimiento de formación de la
voluntad colegiada. Toda la regulación que se hace del procedimiento de formación de
la voluntad parte de esa simultaneidad que es la que permite la deliberación

Una simultaneidad que es in situ, precisamente porque se requiere que los diversos
miembros del órgano colegiado intercambien directamente las razones y argumentos
en pro y en contra de las distintas decisiones que deben ser adoptadas. Es de advertir
que todas las diversas regulaciones en orden a la convocatoria a sesiones,
desenvolvimiento de la sesión, quórum estructural y funcional están enmarcadas por
la necesidad de una presencia conjunta de la pluralidad de personas físicas que deben
integrar el colegio

La simultaneidad permite diferenciar el colegio de otros procedimientos que requieren
la participación de diversos órganos para la adopción de actos administrativos
Particularmente, faculta diferenciar entre el acto del colegio y el acto complejo. En
este último, la participación de los diversos órganos competentes no se da
necesariamente en forma simultánea y colegiada. Por el contrario, normalmente las
manifestaciones de voluntad son concatenadas o sucesivas, en todo caso no
simultáneas

Permítasenos al respecto la siguiente cita

“La nota de la simultaneidad merece una valoración distinta dada su relevancia
cualitativa en el proceso de formación de la voluntad colegiada, ya que la intervención
de varias personas en la adaptación de una decisión única puede articularse en
atención a diversos planteamientos. La existencia de una concurrencia simultánea de
los miembros del órgano colegiado permite distinguir los actos emanados del mismo
de aquéllos dictados por la intervención sucesiva de órganos diversos, ya desde la
dinámica órgano consultivo-órgano decisorio, ya mediante la participación en
momentos procedimentales concatenados a través del ejercicio de funciones activas
que darían lugar a lo que tradicionalmente se ha venido en denominar acto complejo
En efecto, en estos casos nos encontraríamos ante una pluralidad de voluntades
administrativas emanadas de órganos diversos y diferenciados, de manera que la
adopción del acto administrativo no se encontraría sujeta a las reglas de la colegialidad
dada la ausencia de la nota de unidad que caracteriza al órgano colegiado. Así, pues, la
peculiar configuración institucional de este último determina que sus acuerdos deban
adoptarse en el seno de una sesión convocada y celebrada según las previsiones


legales, reunión a la que deben asistir los diversos miembros que lo integran para
contribuir in situ a la formación de la voluntad colegiada

Partiendo de estas premisas es preciso constatar que con la creación de un órgano
colegiado se persigue poner en común las voluntades individuales diversas de sus
miembros mediante un proceso de intercambio directo de razones y argumentos para,
una vez perfilados los contornos de la problemática objeto de la discusión, adoptar una
decisión o emitir un juicio colectivo mediante un sistema de votación mayoritario – o
en su caso, a través del consenso o la unanimidad –que permita compaginar la
diversidad de los puntos de vista reflejados en el proceso decisional con los
requerimientos prácticos de una voluntad única….” Julián VALERO TORRIJOS: Los
órganos colegiados. Análisis histórico de la colegialidad en la organización pública
española y régimen jurídico-administrativo vigente, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales. Instituto Nacional de Administración Pública, 2002, p. 397

Es la simultaneidad, repetimos, lo que justifica las exigencias procedimentales en
orden a la convocatoria a sesiones y el desarrollo formal de la deliberación. En efecto,
la exigencia de que la sesión sea convocada formalmente y con suficiente antelación,
la necesidad de un quórum estructural, la deliberación conforme con el orden del día y
las reglas sobre votación formal para efectos de establecer la voluntad colegiada
tienen como fundamento mantener la simultaneidad del colegio. Simultaneidad que
determina, en principio, la imposibilidad de que los miembros ausentes puedan
participar en la formación de la voluntad del colegio. Este es algo más que la simple
concurrencia de una pluralidad de voluntades individuales y autónomas sumadas para
obtener un criterio único

Esta simultaneidad se conoce también como principio de unidad de tiempo y de lugar
Conforme lo cual el colegio ha de funcionar en el lugar y el tiempo que haya sido
determinado, sin que pueda dar margen a discusión. Aspecto que don Eduardo Ortiz
Ortiz justificaba en los siguientes términos

“El colegio ha de funcionar en un lugar y en un tiempo determinado en forma precisa,
por doble razón

Porque caso contrario sería imposible la adopción del acto colegial. En efecto: este
último supone discusión a viva voz (no son admisibles debates ni votos colegiales entre
ausentes) y votación continúa de una moción para obtener la mayoría necesaria
Ninguna de tales exigencias es posible sin presencia simultánea de todos los miembros
del colegio en un momento y en una sede determinados. Para lograr esa presencia es
necesario fijar ambos aspectos de la reunión, espacio y tiempo, sea mediante un solo
acto de previsión para todas las reuniones futuras, sea caso por caso


Porque la competencia del colegio debe estar limitada territorialmente, en bien de una
mayor eficiencia. La proximidad y arraigo del colegio en una determinada sede le
permite organizarse mejor como empresa, haciendo economía de administración y
coordinando mejor los diversos aspectos de su función….”, E, ORTIZ ORTIZ, Tesis de
Derecho Administrativo, II, Editorial Stradtmann, 2002, pp. 115-116

La simultaneidad permite la deliberación y esta es un proceso oral, no escrito. Oralidad
que permite a los distintos miembros del grupo conocer la opinión de uno y otro pero
también ir perfilando la voluntad del colegio

Agregaba el autor que

“La nulidad que resulta de violar el principio de unidad de tiempo y espacio en el
funcionamiento del colegio es siempre absoluta, excepto cuando se trata de sesión
hecha en lugar distinto a la sede del colegio fijada por deliberación de éste –y no por
ley- hipótesis en la cual es posible la convalidación por ratificación de todo lo actuado,
otorgada en cualquier otra sesión posterior debidamente celebrada”. Loc cit

El principio de simultaneidad comprende el sesionar en el lugar establecido, máxime si
ese lugar ha sido fijado por la ley. Si esta no lo hace, el colegio puede decidir cuál es el
lugar de sesiones, el cual debe ser respetado salvo que para determinada sesión se
decida sesionar en otro sitio, lo cual debe ser indicado en la convocatoria. De lo
contrario podría estarse impidiendo la asistencia y, por ende, participación de alguno
de los miembros

La simultaneidad es entonces un requisito esencial, sustancial que ha de concurrir para
que pueda hablarse de decisión colegiada

Pero, además, de esa simultaneidad se deriva otro aspecto que es la imposibilidad
jurídica y real de que una persona titular del órgano desempeñe simultáneamente dos
cargos con superposición horaria. La simultaneidad excluye, en efecto, que el miembro
del colegio pueda ocuparse en el mismo momento y espacio de dos funciones
diferentes. Para tales efectos, resulta irrelevante que esas actividades sean de
naturaleza pública o privada. Lo importante es la imposibilidad material de que dos
funciones sean realizadas simultáneamente. Ello significa que simultaneidad y
superposición de cargos son términos antagónicos. Por sí misma la superposición de
cargos atenta contra el correcto funcionamiento de un organismo público, puesto que
no es posible cumplir eficaz y eficientemente dos cargos a la vez. Pero esa
incompatibilidad es de principio en tratándose de un órgano colegiado en que se
requiere la asistencia simultánea de sesiones. Aspecto que retomaremos más
adelante


La simultaneidad permite, además, a los miembros del colegio y, eventualmente, a
terceros el controlar que solamente concurran a la formación de la voluntad colegiada
quienes están legitimados para ello, por haber previsto el ordenamiento la posibilidad
de que manifiesten su voz y voto

3. La simultaneidad permite la deliberación para formar la voluntad

La voluntad colectiva se forja con la participación de los distintos miembros del
colegio. Una voluntad que es diferente de la de cada uno de ellos y que se fragua en el
debate, en la fase de deliberación de los distintos puntos por los miembros del colegio
Es indispensable que exista deliberación y que el voto sea producto de esa
deliberación y no de acuerdos predeterminados. Se requiere que los diversos
argumentos expuestos dentro de la sesión sean los que determinen el acuerdo. Esto
significa que el acuerdo debe formarse en el seno mismo de la sesión, no fuera. La idea
es que la decisión se adopta no sólo por el criterio mayoritario de los presentes sino
particularmente que el criterio individual, personal se forma a partir de la
confrontación y el debate de las ideas y argumentos propios con las ideas del resto de
los integrantes del grupo. Lo que supone que los distintos miembros interactúan,
cambiando criterios, rebatiendo las distintas posiciones o concurriendo con algunas de
ellas. Se comprende que la deliberación, el debate como requisito para la formación de
la voluntad colegiada haya sido considerado por la Sala Constitucional como un
principio derivado del principio democrático

La sesión debe ser un foro de encuentro y de discusión de diversas posiciones, lo que
posibilita que la formación de la voluntad derive no sólo del propio estudio sobre el
tema que debe ser decidido, sino de la confrontación del criterio que el miembro se ha
formado con los criterios de los otros miembros. Para ese efecto es la deliberación. Lo
que presume, repetimos, la simultaneidad en la presencia temporal y in situ de los
miembros. Solo esa simultaneidad admite la recíproca influencia entre los distintos
miembros del colegio, susceptible de modificar los criterios personales originalmente
esbozados, a efecto de formar la voluntad colectiva. Permítasenos la siguiente cita

“la deliberación se nos revela como el prisma que permite transformar la inicial
diversidad de criterios individuales previos al acto formal de la votación en una sola
voluntad imputable al órgano, para lo cual resulta decisiva la simultaneidad de la
presencia de los miembros en la correspondiente sesión ya que, de otro modo, no
sería necesaria su celebración y bastaría que cada uno de ellos formara su parecer
individualmente en función de la documentación puesta a su disposición y la
comunicara al Presidente o al Secretario con el fin de que se realizara el cómputo de
los votos así emitidos, supuesto en que sí cabría considerar la decisión del órgano
colegiado como una mera suma de voluntades individuales. En definitiva, con la
creación de este tipo de órganos se pretende que sus integrantes confronten sus


propias opiniones a fin de enriquecer la decisión administrativa con una pluralidad de
puntos de vista, alteridad que precisa de un debate conjunto sobre los asuntos
competencia del órgano colegiado. Así pues, la deliberación simultánea constituye una
regla esencial para la formación colegiada de la voluntad por la propia naturaleza en
este tipo de órganos, de ahí que la votación directa de las cuestiones incluidas en el
orden del día supone una importante distorsión de su funcionamiento que solo cabría
admitir de manera excepcional cuando, en atención a las peculiares características que
presentaran aquéllas, estuviera suficientemente justificada la ausencia de
deliberación”. Julián VALERO TORRIJOS, Ibíd., pp. 604-605

Cabe resaltar, además, que el principio de colegialidad unido al de simultaneidad
impone que la fase deliberativa se produzca con la presencia simultánea de quienes
posteriormente deben contribuir con su voto en la formación de voluntad colectiva

La deliberación determina, además, otra de las características propias del acto
colegiado: el proceso de formación se caracteriza por la oralidad y es esa característica
la que va a imponer otro requisito sustancial: la necesidad de que se levante un acta
que dé fe de las decisiones del órgano y de los motivos que llevaron a su adopción

Tomando en cuenta esos elementos y en particular la importancia de la asistencia a
sesiones para deliberar y luego voto, corresponde cuestionarse la procedencia de una
asistencia virtual a las sesiones


Se consulta sobre el uso de las telecomunicaciones en la celebración de sesiones de un
órgano colegiado

INTERNET crea una red de comunicaciones de dimensión universal que permite
traspasar distintas barreras físicas y humanas. En ese sentido, amplía las posibilidades
de configuración de una realidad virtual

En efecto, la informática rompe la frontera del tiempo y espacio. El espacio físico
pierde importancia. Es posible hacer abstracción del espacio con las modernas técnicas
de comunicación, evitando el desplazamiento físico

Fenómenos como el teletrabajo, la telepresencia, la teleconferencia, los teleservicios
de que antes se habló, son posibles a través de estas nuevas formas de comunicación
Términos todos que designan modos de organización o de ejecución que permiten
realizar actividades por medio de las técnicas de información y comunicación
Ciertamente, no todas ellas producen el mismo efecto en orden de la creación de la
realidad virtual


 1. Una presencia virtual

El desarrollo de las telecomunicaciones y la informática permite la ampliación,
modificación, exteriorización de funciones humanas, incluida la comunicación y la
percepción. El surgimiento de la llamada “telepresencia” ejemplifica acertadamente
esas posibilidades de intercomunicación en tiempo real

Efectivamente, la falta de presencia efectiva se suple con la utilización de la tecnología
a efecto de intercambiar mensajes, ideas, con posibilidades de comunicación en
tiempo real. En ese sentido, la distancia física deja de ser un problema gracias a las
nuevas tecnologías que ofrecen un mundo virtual que involucra la telepresencia

Telepresencia alude a la ilusión perceptual de ausencia de mediación, a partir de un
medio de comunicación. Lo que comporta distintos tipos de “presencia”. Presencia
personal: es la sensación de estar en el mundo virtual. A pesar de la presencia física, la
persona siente que no está presente en el entorno físico que lo circunda. Social, la
constatación de que en ese mundo virtual existen otras personas y otros objetos
Presencia ambiental que se produce cuando el entorno virtual reconoce al usuario y
reacciona ante su comportamiento

Esa presencia está determinada por la tecnología. Así, diversos factores la condicionan,
en orden a la dimensión y fidelidad de la información sensorial, volumen y calidad de
los datos transmitidos, relación entre los sensores y lo que se muestra, acción del
usuario y efecto que observa, el contenido, características de los elementos
presentados. Elementos sociales, como son los otros usuarios reales o virtuales e
incluso las características del usuario: su capacidad cognoscitiva, motora, las
condiciones en que está inmerso. Estos elementos van a determinar la capacidad de la
persona para estar sumida en la actividad virtual y poderse abstraerse del ambiente
físico

Las tecnologías de telepresencia posibilitan la interacción masiva de diversas personas,
aumentando las posibilidades de comunicación simultánea, permitiendo incluso “estar
juntos”, ya que como se dijo, alteran la percepción del espacio y el tiempo. Esa
percepción es producto de distintos sistemas de comunicación, englobados bajo el
término de teleconferencia

En ese sentido, la teleconferencia es el conjunto de sistemas de comunicación que
permiten un diálogo en tiempo real entre más de dos personas, sin que estas tengan
que desplazarse a un lugar único de reunión. Estos sistemas de comunicación
determinan el desarrollo de diferentes servicios, como son la telereunión,
audioconferencia, videoconferencia, conferencia asistida por computadora


La telereunión o conferencia telefónica faculta una comunicación telefónica entre un
grupo de personas, sobre una misma línea compartida, de manera que la intervención
de cada una de las personas puede ser escuchada por las otras. Los distintos
integrantes del grupo pueden plantear su posición y escuchar otras posiciones sobre la
misma línea. Es una forma de telepresencia en el tanto no requiere el desplazamiento
físico para comunicarse. Suponemos que es a este sistema al que se refiere la consulta,
en cuanto pregunta sobre el uso de teléfonos para conferencias

La audioconferencia o teleconferencia audiográfica comunica varios grupos situados
en diversos sitios mediante un ligamen sonoro. Requiere estudios o lugares que
presenten un dispositivo de transmisión y restitución del sonido

La visioconferencia es una tecnología que permite, a través del computador, hablar
con un interlocutor distinto y verlo en tiempo real en una ventana virtual. Además,
faculta trabajar en común sobre documentos. En ese sentido, asocia a la
audioconferencia la transmisión de la imagen animada. Requiere cámaras vidéo,
pantallas de control y recepción

La videoconferencia es un medio de comunicación simultánea que permite transportar
voz, imagen por líneas telefónicas entre sitios dotados de equipos destinados para tal
fin y que están conectados a las redes de transmisión de datos Se identifica de la
anterior por la calidad de las imágenes transmitidas y la utilización de medios de alta
definición. Por otra parte, un solo sitio emite y los otros son centros de recepción

Es de advertir que no toda forma de teleconferencia permite la comunicación integral
En efecto, en el estado actual la comunicación integral se logra a través de la
videoconferencia. Esta posibilita la comunicación simultánea entre dos o más puntos
habilitados y conectados a las redes de transmisión de datos, uniendo, en tiempo real,
lo que sucede en dos lugares físicamente separados en el espacio, percibiéndose en
ambos, de igual manera, de forma interactiva. La transmisión es en directo y de video y
audio. La ventaja de esa forma de telepresencia radica en que es integral, ya que
permite el envío de la imagen, del sonido y datos. De ese modo se puede ver la
persona, oír su voz con alta calidad y se trasmite los datos

Pero no solo la integralidad caracteriza a la videoconferencia. Este mecanismo es
interactivo, permitiendo una comunicación bidireccional y sincrónica, sea en tiempo
real. En consecuencia, se transmite en vivo y en directo, desde un punto a otro o entre
varios puntos a la vez. En resumen

La comunicación es integral, porque permite el envío de imagen (personas, video,
multimedia, etc), sonido (voz de alta calidad, música, etc) y datos (ficheros
automáticos, bases de datos; etc)


La comunicación es interactiva, en tanto es bidireccional en todo momento

Es sincrónica, en tiempo real porque se transmite en vivo y en directo, desde un punto
a otro o entre varios puntos a la vez

Son estas características las que han determinado el empleo de la videoconferencia en
diversos procesos jurídicos. En particular, en los procesos orales para la recepción de
prueba testimonial o pericial. Así, en Italia, la Ley No 11 de 7 de enero de 1998 sobre “
partecipazione al procedimento penale a distanza” permite su empleo en el tanto se
asegure la contextualidad efectiva, la recíproca visibilidad y audibilidad de las personas
presentes en ambos lugares. El lugar donde se encuentra la persona conectada
mediante videoconferencia se equipara a la sala de audiencia

El “Convenio relativo a asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros
de la Unión Europea”, de 29 de mayo de 2000, en su artículo 10 autoriza el
interrogatorio de peritos y testigos entre los países a través de videoconferencia. Así, si
la persona que debe ser oída como testigo o perito por las autoridades judiciales de
otro Estado miembro se encuentra fuera del lugar de audiencia y no es oportuno o
posible que la persona comparezca personalmente, el Estado interesado podrá
solicitar que la audición se realice por videoconferencia. Es de advertir, sin embargo,
que se trata de un proceder excepcional que sólo procede si no resulta “oportuno y
posible” que la persona comparezca personalmente, ya sea por las condiciones
personales de ésta, ya porque pueda correr un grave riesgo si comparece ante el
Estado requirente. No obstante, el artículo 11 del Convenio permite la teleconferencia
en los casos en que esta es regulada por el Derecho interno y ello requiere que se
mantenga el principio de contradictorio (Convenio de Asistencia Judicial en Materia
Penal entre los Estados miembros de la Unión Europea
http://europa.eu/scadplus/leg/es/lvb/l33108.htm)

En Chile, el artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial autoriza que el tribunal,
de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público o
si la comparecencia del imputado o testigo o perito resulte gravosa o perjudicial,
acuerde que la actuación se realice a través de videoconferencia o un sistema similar
que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y sonido

La justificación del empleo de la videoconferencia en el derecho penal se encuentra en
la necesidad de conciliar seguridad, mantenimiento del orden público, con inmediatez
de la prueba. El contacto personal y directo de los jueces con las partes y la prueba
como medio de conocimiento de los hechos debatidos puede ser alcanzado en un
clima de seguridad que podría no disfrutarse de exigirse la presencia física. Ese
contacto personal y directo no sería exclusivo de la proximidad física sino que podría
alcanzarse a través de la videoconferencia


Es de advertir que ya no se trata sólo del ordenamiento español, canadiense,
estadounidense o italiano. Por el contrario, aunque en forma incipiente, nuestro
propio país comienza a hacer uso de este medio de comunicación, como una forma de
solventar diversos problemas que se presentan en los procesos judiciales. Interesa
resaltar que ese uso abarca un ámbito sensible, como lo es el derecho penal. En
efecto, desde el 2004, el sistema de videoconferencia del Poder Judicial permite la
realización de interrogatorios a peritos desde el Complejo de Ciencias Forenses a
distintos circuitos judiciales (cfr. Poder Judicial-BID informa, Boletín Informativo del
Programa de Modernización de la Administración de Justicia, Costa Rica, año 1, N. 2
noviembre 2004, p. 2). Una reciente sentencia de la Sala Tercera se pronuncia sobre la
legalidad del uso de la videoconferencia para recepción de testimonios. Dado que la
resolución pone de manifiesto las características técnicas de esta forma de
telepresencia y las ventajas que presenta en orden a los principios que aquí nos
interesan se impone su cita

“….Ahora bien, en lo que respecta al problema de si es admisible en el Derecho
costarricense la recepción de un testimonio por medio de una videoconferencia,
estima esta Sala que la actuación se ajusta a Derecho. Esto por cuanto en este caso no
cabe duda alguna de que quien declaró ante el Tribunal de mérito fue la ofendida,
cuya identidad fue verificada por el Cónsul de Costa Rica en Denver, autoridad
diplomática que para los efectos tiene fé pública. Además, la declaración, si bien fue
emitida desde los Estados Unidos de América, fue recibida en “tiempo real” en Costa
Rica, en cuyo territorio se constituyó el Tribunal, lo mismo que las partes. En ese
sentido, no se está ante una actuación extraterritorial del órgano jurisdiccional
costarricense, por lo que no se da la incompetencia alegada por los recurrentes
Asimismo, debe hacerse notar que las videoconferencias se realizan con herramientas
tecnológicas que permiten a los intervinientes verse y dialogar en tiempo real, es decir,
en directo, de manera que les es posible interactuar. Esta es la principal característica
de este medio de comunicación y resulta que ella garantiza la inmediación, puesto que
los jueces y las partes tienen contacto ininterrumpido y sin intermediarios con el
testigo, de manera que ve satisfecha la exigencia contemplada en el artículo 328 del
Código Procesal Penal. Igualmente posible resultó a las partes interrogar a la testigo, lo
que reafirma la tesis de que el principio de inmediación se respetó en este caso. De
conformidad con lo dicho y considerando una vez más que no cabe duda de que la
deponente fue M. B. J., resulta evidente que la videoconferencia es un método que
salvaguarda el principio de inmediación, que permite el adecuado ejercicio del derecho
de defensa y garantiza la vigencia del contradictorio, e igualmente resulta compatible
con el principio de oralidad. Por todas esas razones estima esta Sala que su utilización
no implica menoscabo alguno para las garantías procesales que protegen al imputado
y, en ese sentido, se trata de una herramienta cuyo uso no le causa agravio. En
consecuencia, la videoconferencia es una forma lícita para recibir declaraciones en


juicio y, por ello, su implementación en los casos en que resulte oportuno (como el
presente, en que la testigo residía en los Estados Unidos de América) se ve amparada
por el principio de libertad probatoria. Cabe agregar que el artículo 234 del Código
Procesal Penal permite la videoconferencia como herramienta para recibir una
declaración, pues, como ya se indicó, su uso no conlleva la eliminación de garantías o
facultades de las partes, ni mucho menos afectan el sistema institucional. Igualmente,
el artículo 6 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial permite la utilización de estas
herramientas tecnológicas para la transmisión de actos judiciales, de manera que la
recepción de un testimonio puede perfectamente realizarse a través de medios como
el que aquí interesa. En virtud de todo lo señalado, el respectivo reproche de los
recurrentes debe ser rechazado. Por último, en lo que atañe al tema de si se requería
un anticipo jurisdiccional de prueba como único medio para considerar lo narrado por
la ofendida, debe decirse que el reclamo carece de asidero, esto porque el anticipo
jurisdiccional de prueba (ver artículo 293 del Código Procesal Penal) es un acto que
puede ser requerido por el Ministerio Público, en los supuestos previstos en el numeral
indicado. No se trata de un acto que deba obligatoriamente solicitar la Fiscalía, sino
que esta valorará si concurren las causales y, en caso de concurrir, determinará si es
necesario solicitar a la autoridad jurisdiccional la diligencia anticipada. En el presente
asunto, se solicitó (ver folio 1 del respectivo legajo) que se recibiera anticipadamente
la declaración de Jaffee, pues ella avisó que se iría del país. Lo que sucede es que no
consta en el legajo que la solicitud haya sido resuelta, pero ello no ha implicado
agravio alguno para el encartado, pues la declaración de la perjudicada, si bien fue
transmitida desde fuera del territorio nacional, se recibió en suelo costarricense, esto
durante el juicio, fase en que se respetaron plenamente los principios de inmediación,
continuidad, oralidad y contradictorio, por lo que se garantizó al justiciable su ejercicio
del derecho de defensa. En estas condiciones, se cumplieron precisamente las
garantías que se tratan de preservar a través del anticipo jurisdiccional de prueba, por
lo que la recepción de la declaración de la ofendida en debate y no anticipadamente,
en nada ha afectado a…, lo que evidencia la improcedencia de su reclamo. Resulta
oportuno advertir que la declaración por teleconferencia presenta diversas ventajas
respecto del anticipo jurisdiccional de prueba. Esto porque la videoconferencia
permite observar “en vivo” a quien declara y permite la interacción de las partes con
esa persona, siendo entonces posible realizar un verdadero interrogatorio, a la luz de
los demás elementos debatidos en juicio. En cambio, el anticipo jurisdiccional de
prueba constituye una excepción a la oralidad, que sólo permite la inclusión en debate
de una pieza documental, la cual, si bien es cierto se levanta en una diligencia regida
por el principio de oralidad, no permite una óptima relación con quien rinde la
declaración. Además, el anticipo jurisdiccional está previsto para supuestos en que el
declarante no va a estar presente en juicio, que olvidará aspectos esenciales o que
mediará algún obstáculo difícil de superar (como por ejemplo la coacción o amenaza a
un testigo) que incidirían sobre la declaración. En cambio, la teleconferencia hace

posible la recepción directa en juicio de la declaración, independientemente de dónde
se halle el declarante. En ese sentido, la videoconferencia resulta más beneficiosa que
el anticipo jurisdiccional de prueba para el amplio ejercicio del derecho de defensa
Por todo lo expuesto, procede declarar sin lugar el reclamo”

Se remarca así, la posibilidad de identificación plena de quien depone, el
mantenimiento de la oralidad, la comunicación bidireccional, el hecho de que los
distintos intervinientes puedan verse e interrogarse y todo en tiempo real

A pesar de las limitaciones que puedan presentar las distintas técnicas de
teleconferencia, lo cierto es que todas ellas aluden a la posibilidad de una
comunicación oral. El punto es si esa comunicación puede ser creada a través de
correos electrónicos, chats u otros instrumentos de comunicación

2. Uso de correo electrónico

Tradicionalmente, la comunicación ha tenido lugar por medio de carta, teléfono, fax o
telex. Más recientemente, la forma de comunicación escrita privilegiada por la
sociedad es la comunicación por vía electrónica, lo que se justifica porque los medios
informáticos permiten una comunicación rápida y relativamente segura. De esa forma,
se vuelve usual el mensaje electrónico de persona a persona, como forma de
establecer una correspondencia. De allí su uso en el desempeño de las distintas
actividades que despliegan las personas físicas y jurídicas (cfr. dictamen N° C-003-2003
de 14 de enero de 2003)

En el dictamen N° C-006-2004 de 9 de enero de 2004, la Procuraduría se refirió a ese
medio de comunicación, indicando

“En otro orden de cosas, existe un tipo de documento electrónico que no se menciona
en la legislación, pero que es de los más utilizados por la ciudadanía. En efecto, dentro
de los documentos y formas de comunicación con que cuenta el ciudadano, requiere
particular mención el correo electrónico, el cual constituye en la actualidad una de las
principales formas de comunicación privada. Su costo ínfimo, la facilidad de uso y
aprendizaje para enviar y recibir mensajes, la existencia de servicios de correo
electrónico gratuitos, la enorme extensión territorial que abarca (pues puede ser
consultado desde casi cualquier punto del planeta donde exista una línea telefónica),
así como el abanico de posibilidades presentes y futuras, hacen de este servicio de
comunicación un elemento probatorio de importancia, a pesar de su fragilidad
intrínseca, según se verá. Su existencia y naturaleza puede ser la base fáctica de la
necesidad de incorporar un sistema de firma electrónica que le garantice protección
real a su contenido y documentos anejos


Ahora bien, como todo correo electrónico utiliza, en principio, cables de cobre o
coaxiales (de fácil intercepción) y su protección lógica suele ser simplemente un
nombre de usuario y una palabra de acceso, la posibilidad de vulnerar este servicio de
comunicación puede ser sumamente alta. Igualmente, se ha utilizado exitosamente
para difundir “virus” informáticos que han ocasionado cuantiosos daños a muchas
microcomputadoras y servidores alrededor del mundo

No se requiere de grandes conocimientos técnicos para lograr un resultado exitoso,
sino tan sólo conseguir el nombre de usuario y palabra clave de la víctima. Más aún, la
interceptación de los mensajes de correo electrónico no necesariamente debe darse
en el transcurso de la comunicación, sino directamente en su fuente (el servidor de
correo), pues los programas utilizados dan la posibilidad de extraer directamente la
información, dejando una copia del correo en el servidor, con lo que el ofendido jamás
se enteraría de que sus mensajes o documentos anejos a éste están siendo captados o
difundidos sin su consentimiento. (Véase, en este sentido, la Opinión Jurídica No.154-
2001 de 22 de octubre de 2001, referente al proyecto de ley sobre delitos
informáticos.)

La utilización de la firma electrónica en los mensajes de correo sería una garantía,
tanto para el remitente como para el destinatario, de que la información que se esté
enviando o recibiendo por ese medio es confiable y ha sido efectivamente enviado por
el firmante del documento y no por un tercero interceptor del correo. No cabe duda
de que, con el estado actual de la tecnología, los programas y usuarios de correos
electrónicos serían los principales beneficiados con la implantación de un sistema de
firmas electrónicas debidamente acreditadas. En tal sentido, su aplicabilidad como
elemento probatorio quedaría plenamente garantizada en cualquier sede”. La cursiva
no es del original

Además, de los problemas que presenta la comunicación por correo electrónico en
orden a la seguridad, habría que agregar que no permite conocer en qué momento
exacto la persona conoce, se da por enterada de la comunicación. Si a lo anterior se
une el hecho de que no permite una comunicación visual y de palabra, se sigue como
lógica consecuencia que no es un medio de comunicación válido para lograr la
presencia virtual que nos ocupa

igual criterio, por iguales razones debe señalarse en relación con la conversación en
línea, el Chat. Este se define como un protocolo de comunicación real basado en texto,
que permite debates en grupo o entre dos personas. Se trata de un mecanismo de
mensajería instantánea que permite conectarse a personas en todo el mundo. Empero,
no puede considerarse una forma de comunicación integral y simultánea en la forma
que impone la simultaneidad a un órgano colegiado


Se consulta si en el estado actual del ordenamiento jurídico es posible el realizar
sesiones de junta directiva integrando dentro de ellas a miembros no ubicados en el
mismo sitio, usando para tal efecto las telecomunicaciones. En su caso, condiciones
que deben reunir en orden a las actas y el pago de dietas

La innovación tecnológica es un proceso que afecta necesariamente a la
Administración Pública. Cuando la Administración recurre a nuevas tecnologías debe
asegurar el cumplimiento de sus fines y la sujeción al orden jurídico. Es por ello que
resulta lícito plantearse si el funcionamiento administrativo es compatible con el
concepto de telepresencia y, en particular, si las tecnologías que la hacen posible
pueden ser utilizadas para el funcionamiento de un órgano colegiado, sin violentar los
principios que lo rigen

1. El empleo de nuevas tecnologías por la Administración

Las nuevas tecnologías de la informática y la comunicación son hoy día parte esencial
de la Administración. Su empleo se propicia como una forma de modernización
administrativa. Se habla, al efecto, de una Administración electrónica o digital. Los
administrados deben beneficiarse de las tecnologías de la información y de las
comunicaciones en sus intercambios con los servicios públicos, de forma que se acceda
rápidamente a todas las informaciones, pero también que obtenga una ayuda
personalizada por ese mecanismo y pueda realizar en línea sus diferentes gestiones o
trámites, a fin de que no sea obligado a desplazarse. La idea es que se relacione con la
Administración empleando los mismos medios con que normalmente lo hace con el
resto de la sociedad. Así, se acercaría a la Administración por medios informáticos no
solo para obtener información, sino también para obtener prestaciones sustanciales

El uso de esta tecnología innova, entonces, los medios de gestión de la Administración
Pública; así, aparece el expediente electrónico y, por ende, la posibilidad de
procedimientos administrativos utilizando la electrónica. Asimismo, las nuevas técnicas
de transmisión de información empiezan a manifestarse en la notificación y
publicación de los actos administrativos. Pero más importante que esta manifestación
de la Administración electrónica es el hecho de que la tecnología permite una relación
más cercana y estrecha con el público. Importa que el fenómeno administrativo sea
apreciado por el ciudadano como algo propio, accesible e incluso posible bajo formas
“normales” de relación con el resto de los agentes económicos y sociales. El avance
tecnológico permite también que la población pueda percibir en forma más clara e
inmediata los avances en la calidad, eficacia y eficiencia en la prestación de los
servicios


Planteándose la eficacia y la calidad no solo como principios sino como paradigma, la
Administración debe velar porque su accionar incorpore nuevas tecnologías a efecto
de facilitar una gestión más eficaz y ágil. En ese sentido, las tecnologías de la
información y conocimiento se conciben como un instrumento de gestión pública
eficaz y de un gobierno accesible para el ciudadano. Objetivos que, por demás, son
inseparables del concepto de modernización de la Administración y reforma del
Estado

Y es en esa medida en que se plantea que la Administración recurra a las nuevas
tecnologías no sólo en los procesos internos de funcionamiento y en su relación con el
ciudadano, sino también para la toma de decisiones y, por ende, en procesos de
formación de su voluntad

Como se ha indicado, las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación no
son extrañas a la Administración y no pueden serlo, en el tanto en que esas tecnologías
están cambiando la sociedad sobre la cual actúa el poder público. Resultaría
contradictorio que el Estado devenga obligado a desarrollar o impulsar
infraestructuras de redes de información y comunicación de amplia cobertura, que
sean accesibles y asequibles y que utilicen la mejor tecnología disponible en cada
momento como base para el desarrollo económico y social y, por ende, para mejorar el
bienestar de la sociedad y de los individuos, debiendo establecer un marco jurídico
favorable a la competencia, pero simultáneamente el Estado se encuentre limitado
para hacer uso de esa tecnología y de las redes que se constituyan. Es decir, que no
pueda favorecerse ni del régimen que se crea ni de las posibilidades que genera el
desarrollo con él propiciado porque no hay una norma expresa que le autorice a hacer
uso de las nuevas tecnologías

Ciertamente, el desarrollo tecnológico no se acompaña necesariamente de una
evolución en el mundo jurídico, o al menos, no siempre este último alcanza el nivel
vertiginoso propio del tecnológico, en constante modificación y adaptación. El cambio
tecnológico puede sufrir la existencia y persistencia de normas jurídicas dictadas en
consideración a circunstancias totalmente alejadas a las que se debe hacer frente en la
actualidad. Lo que pone en evidencia la necesidad de actualización del ámbito jurídico
mediante la adopción de nuevas disposiciones que den cuenta de la realidad, pero
permitan al mismo tiempo mantener la sujeción a los principios que informan el orden
jurídico. En ese sentido, el empleo de las nuevas tecnologías no puede hacerse en
contra del ordenamiento, sus principios y valores

No en todos los casos, empero, el uso de determinadas tecnologías puede demandar la
existencia de una norma legal expresa que habilite al Estado y demás entes públicos a
su utilización. Esa exigencia tendría que valorarse caso por caso. Por ello, ante una
tecnología específica lo que procede es preguntarse si su uso es conforme con el


ordenamiento, si no violenta las disposiciones legales existentes. Lo que nos permitiría
establecer si el uso de las telecomunicaciones en un funcionamiento administrativo y,
en particular, de un colegio, es jurídicamente procedente

Lo anterior cobra particular importancia dado el sometimiento del órgano colegiado a
determinados principios que rigen su constitución, integración y funcionamiento. El
apego a dichos principios es esencial para la validez de sus sesiones y de los acuerdos
que en ellas se adopten. Y es en relación con esos principios que debe plantearse la
posibilidad de las sesiones virtuales

2. Sesiones virtuales por los órganos colegiados

Si analizamos las disposiciones legales en torno a los órganos colegiados, resulta
evidente que no contienen una regulación para la celebración de sesiones virtuales
Sencillamente, el legislador no vislumbró la posibilidad de una presencia virtual y de
que ésta pudiera ser considerada para efectos de una sesión de órgano colegiado. Se
partió de la obligación de asistencia pero de una asistencia física, presencial y
participativa, jamás virtual

El ambiente en el que se desenvuelven o pueden desenvolverse los órganos colegiados
ha cambiado- Y una muestra de ese cambio lo proporciona la telepresencia, puesto
que determinados sistemas de comunicación permiten la presencia virtual, lo que da
margen para considerar la sesión virtual. Sesiones que se constituyen en el medio de
reunión dentro de determinados conglomerados, particularmente de carácter privado
Esa posibilidad no puede ser ignorada por el ordenamiento administrativo. Puesto que
las sesiones de los órganos colegiados son hoy día regulados por normas de rango
legal, deberían ser normas de este rango las que regulen la celebración de sesiones
virtuales

El punto es si dada la falta de regulación en la ley, la Administración debe privarse en
forma absoluta del empleo de estas tecnologías. En caso contrario si es factible
establecer mecanismos virtuales que permitan obtener los fines queridos por el
legislador sin violentar el marco legal existente. Estima la Procuraduría que el uso de
esas tecnologías por la Administración no debería resultar prohibido en el tanto en que
los principios que determinan la necesidad de la presencia de los miembros directivos
del colegio sean respetados por la regulación que permita la sesión virtual. Es evidente
que no toda tecnología permite ese respeto, por consiguiente, la regulación no puede
amparar cualquier uso de tecnologías para efectos de las sesiones virtuales. En
consecuencia, se hace necesario encuadrar el empleo de la tecnología para la
celebración de reuniones virtuales. Permítasenos, al efecto, la siguiente cita

“Desde esta perspectiva –incluso desde el prisma de la mayor eficacia de la actividad –
es preciso reconocer la conveniencia de una habilitación expresa a favor de a

Administración Pública para la utilización de las nuevas tecnologías de la información,
evitando de esta manera cualquier duda, problema u obstáculo que pudiera dificultar
su aplicación práctica como consecuencia de una interpretación excesivamente
restrictiva del principio de legalidad de la actuación administrativa. Asimismo, la
seguridad jurídica que debe presidir las relaciones de los ciudadanos con la
Administración Pública reclama una regulación específica para hacer frente a
cuestiones novedosas surgidas como consecuencia de la evolución tecnológica, pues
de otra manera sería preciso forzar hasta límites irrazonables la interpretación de las
normas jurídicas. Resulta aconsejable, por tanto, no dejar en manos de la
Administración el empleo de las herramientas informáticas y telemáticas sin que exista
una regulación previa que garantice suficientemente la adecuación de su uso a las
exigencias más elementales: que se asegure la autenticidad de la voluntad del titular
de órgano que debe ejercer las competencias a fin de que no existan dudas en cuanto
a la responsabilidad, que se proteja la integridad del contenido de las decisiones
administrativas frente a posibles vulneraciones, que se detallen las condiciones
técnicas del ejercicio de las competencias a través de las nuevas tecnologías y, en caso
de que se requiera la notificación o comunicación al interesado, que se permita la
correcta recepción”. J, VALERO TORRIJOS:”Administración pública, ciudadanos y
nuevas tecnologías”, El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI, Homenaje
al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 2951-

El órgano colegiado debe funcionar como colegio, con respeto al principio de
simultaneidad. Y funcionar como colegio implica la deliberación de los distintos
asuntos sobre los cuales debe formarse una voluntad colegiada. Deliberar implica un
debate que debe realizarse oralmente. Pues bien, algunas formas de teleconferencia
no permiten concretar ni la simultaneidad ni la deliberación en el término antes dicho
En consecuencia, tampoco garantizan que el colegio actúe como colegio, sino que a lo
sumo propician la actuación como órgano complejo

Por demás, debe tomarse en cuenta que dado que el órgano colegiado requiere la
reunión para funcionar, es deber de todo miembro colegiado asistir a las sesiones. Y
ese deber de presencia no puede ser sustituido en forma general por la telepresencia,
porque ello implicaría vaciar de contenido las disposiciones legales que parten de esa
asistencia

Uno de los aspectos que plantea el uso de las nuevas tecnologías es el de la seguridad
El funcionamiento del órgano colegiado está reglado en aras de la formación de la
voluntad colegial. Si la Administración recurre a nuevas tecnologías, éstas deben
posibilitar no sólo dicha formación, sino la autenticidad e integridad de la voluntad que
así se forme. Lo que hace alusión a los requerimientos de la técnica


Empero, si una norma legal prohíbe al órgano realizar las sesiones en un sitio distinto a
aquél en que se ha previsto que tengan lugar, deberá entenderse como prohibida la
realización de sesiones virtuales

En razón de lo anterior, la Procuraduría considera que es factible la realización de
sesiones virtuales bajo las condiciones que de seguido se indica

a) La tecnología utilizada debe ser la videoconferencia

El órgano colegiado se rige por el principio de simultaneidad y requiere la deliberación
como procedimiento de formación de la voluntad colegial

La decisión colectiva debe producirse, reiteramos mediante el contraste entre diversas
opiniones externadas por los miembros respecto de los asuntos sobre los que se
delibera. El contacto directo que requiere la deliberación implica la simultaneidad
Carece de sentido crear un órgano colegiado y regular su funcionamiento de tal formar
que no se fomente el debate para la formación de la voluntad colectiva. Y no puede
hablarse de deliberación si simplemente los miembros se limitan a remitir, por el
medio que le sea más fácil, su criterio individual respecto de uno o cada uno de los
temas que deben ser objeto de decisión

Consecuentemente, el uso de las telecomunicaciones para realizar las sesiones debe
asegurar el pleno respeto de esos principios. Resulta claro, empero, que no toda forma
de telepresencia garantiza los principios de simultaneidad y de deliberación, los cuales
solo se respetan cuando simultáneamente hay audio, video y transmisión de datos. La
sesión virtual debe permitir a los miembros del órgano colegiado la presencia virtual
no solo a través de la transmisión de la voz, de datos sino también visual. Una forma
de teleconferencia que no permita a los miembros verse ofrece menos garantías para
el funcionamiento del órgano colegiado que aquélla que sí lo permite. Los distintos
miembros deben no solo intercambiar sus criterios e interactuar en tiempo real sino
que deben poder verse unos a otros. La sesión virtual debe garantizar una integración
total. Cabe recordar, al efecto, que la interacción entre los distintos miembros del
colegio implica tanto una comunicación verbal como no verbal. Esa doble
comunicación debe poder mantenerse en la sesión virtual, de manera de caracterizar
una interacción amplia y la extensa circulación de la información

Consecuentemente, reputamos como contrario al principio de simultaneidad la
pretensión de realizar sesiones virtuales por medio del correo electrónico, fax, telex, u
otras formas de teleconferencia que no contemplen lo visual

Nótese, además, que la actividad de un órgano colegiado consiste fundamentalmente
en deliberar para formar la voluntad del colegio. Deliberar implica debate y este
requiere una presencia continua: los miembros deliberantes deben permanecer

continuamente en la actividad, sin que puedan abstraerse de ella por circunstancias
tecnológicas. Un debate a través de teléfono o correo electrónico o fax no es
precisamente el concepto de debate presente en las normas legales vigentes. En
efecto, las regulaciones en orden al uso de la palabra, el fijar el orden de las
intervenciones, la prohibición de intervenciones extemporáneas o el dar como
suficientemente debatidas las cuestiones a efecto de pasar a votación, que derivan del
artículo 49 de la Ley General de la Administración Pública, no se conforman con una
sesión por medio de correo electrónico, fax , Chat, audioconferencia, etc

Podría argumentarse que al ligar la sesión virtual a la videoconferencia se arriesga la
presentación de desfases entre los requerimientos jurídicos y las posibilidades que
ofrece la tecnología. Ello es, evidentemente, posible dada la vertiginosidad del cambio
tecnológico. Es de advertir, sin embargo, que la videoconferencia como tecnología está
sujeta en sí misma a una evolución. Un progreso que conduce al « hiperrealismo » (el
término es de Le Monde, 10 juillet 2007), en la celebración de reuniones a distancia
Sistemas de telepresencia creados por empresas como Cisco (système 3000) y HP
(sistema Halo) crean la ilusión de la presencia in situ, al punto de que pareciera que
todos los participantes están reunidos en el mismo sitio y en el mismo momento; lo
cual es posible por medio de unasala especialmente equipada con pantallas y cámaras
y equipos de sonido sofisticado y un software de alta performancia, todo construido
para generar esa ilusión. Sistemas a los que hoy día solo tienenacceso las más grandes
empresas del mundo (al sistema 3000 de Cisco solo tienen acceso las mil empresas
más grandes del mundo en razón de su costo), pero que con el devenir de los años
podrían sermás accesible a otros sectores

Asimismo, si aparecieran otros sistemas de teleconferencia que permitan la
integración total, la modificación de las normas jurídicas podría conducir a regular su
utilización

b) La sesión virtual debe ser excepcional

El colegio supone la asistencia a las sesiones. Para los miembros del colegio, la
asistencia a sesiones no es sólo un derecho, es también el primero de los deberes que
derivan del cargo. En razón de ese derecho-deber, se presume la asistencia a las
sesiones

Parafraseando criterios externados en el Senado canadiense, con motivo de la
discusión sobre el empleo o no de la teleconferencia para sesionar, cabría decir que
cuando una persona es nombrada como miembro de un colegio, la primera obligación
consiste en estar presente en todas las reuniones (Délibérations du Comité du
Règlement, de la procédure et des droits du Parlement,Fascicule 2 - Témoignages du
20 novembre 2002, http://www.parl.gc.ca/37/2/parlbus/commbus/senate/com-f/rul2-
f/02evb-f.htm?Language=F&Parl=37&Ses=2&comm_id=89 )

La asistencia permite el normal y efectivo funcionamiento del colegio. Esa asistencia
tiene efectos respecto del quórum estructural y funcional

Precisamente porque la asistencia es necesaria para el funcionamiento normal del
órgano, se hace inevitable regular la ausencia y en su caso la sustitución del miembro
ausente. El artículo 51 de la Ley General de la Administración Pública establece, como
regla de principio, que en caso de ausencia o enfermedad o cuando concurra alguna
causa justa, el presidente y el secretario de los órganos colegiados serán sustituidos
por el Vicepresidente, o un Presidente ad hoc y un secretario suplente,
respectivamente. Esta disposición refleja el criterio doctrinario, referido a que el
colegio debe contar necesariamente con un órgano que lo presida y con otro que
levante las actas. En caso de que se presente la ausencia, se requiere que alguien
asegure el funcionamiento normal del colegio, para lo cual se recurre a la suplencia

El hecho de que sólo respecto de los cargos de presidente y secretario se haya
expresamente remitido a la suplencia no puede llevar a considerar que los otros
miembros pueden faltar cuando así lo quisieren. Si a una persona se le nombra para
que integre un órgano colegiado y este por definición sesiona, la ausencia debe ser
excepcional. Cabe recordar, al efecto, que el artículo 52 de la Ley de la Autoridad
Reguladora de los Servicios Públicos consagra como una causal de cese de funciones
del Regulador General y demás miembros de la Junta Directiva, el hecho de ausentarse
del país por un período mayor de un mes, sin la autorización de la Junta Directiva
Ausencia del país que, en los términos de la Ley, implica imposibilidad de asistir a
sesiones. Pero, también porque es un elemento que provoca ausencia y afecta el
funcionamiento del órgano, se prevé ese cese por incapacidad sobreviniente por más
de seis meses. En consecuencia, se parte de la necesidad de la asistencia y de que una
ausencia debe ser excepcional y no puede ser prolongada

La asistencia está a la base del régimen de dietas. Esta es, en efecto, la
contraprestación de la asistencia a sesiones. La regla de principio es que quien no
asista a la sesión no puede devengar dietas, como veremos más adelante. Esta es la
sanción inmediata de la no asistencia a sesiones

Más allá de esa sanción pecuniaria, determinadas leyes disponen otro tipo de
sanciones para la falta de asistencia, particularmente no justificada. Así, el artículo 10
del Decreto-Ley N° 449 de 8 de abril de 1949, en relación con el Instituto Costarricense
de Electricidad dispone que dejará de ser miembro del Consejo el que se ausentare del
país por más de tres meses sin autorización del Consejo, o con ésta si la ausencia fuere
mayor de un año; o bien el que faltare a seis sesiones ordinarias consecutivas sin
autorización previa

En orden a ese concepto de ausencia injustificada o no autorizada, cabe recordar que
la Procuraduría ha sido del criterio que la ausencia del titular supone la existencia de

un impedimento para asistir. Y ese concepto de ausencia aplica respecto del órgano
colegiado, según se deriva del dictamen C-016- 2000 de28 de enero de 2000

“Otro aspecto importante de recalcar, es lo que debe entenderse por el término
"ausencia". De conformidad con lo previsto en el numeral 95 de la Ley General de la
Administración Pública, la ausencia supone que el titular tiene un impedimento para
asistir, en este caso, a la sesión del órgano colegiado, independientemente de la causa
que lo provoque, sea jurídica o de hecho”

Todo lo anterior permite afirmar que el miembro director tiene la obligación de asistir
a las sesiones. Dado ese deber de asistencia, la celebración de sesiones virtuales debe
ser excepcional. No puede constituirse en el mecanismo normal de reunión del colegio,
de manera tal que la totalidad o una parte importante de las reuniones del colegio se
realice de esa forma

c) Integración de un miembro que se encuentra en el exterior

Se consulta si la sesión virtual es posible integrando a un miembro que se encuentra
fuera del país. Como ya se indicó, la sesión virtual debe ser excepcional y, adelantando
lo que se dirá de seguido, fundada en motivos especiales también extraordinarios. Por
lo que cabría considerar que dicha sesión puede realizarse con personas que se
encuentran fuera del país cuando concurran circunstancias extraordinarias y a
condición de que los medios empleados permitan una integración plena dentro de la
sesión, a efecto de que se mantenga la simultaneidad en la deliberación. Lo cual
implicaría que la sesión virtual tendría que programarse de tal forma que el miembro
ausente pueda hacer acopio en el extranjero de la tecnología necesaria para mantener
una videoconferencia

Por otra parte, como la sesión virtual debe ser excepcional, no puede constituirse en
un medio para burlar lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley de la ARESEP. De lo
contrario devendría en un fraude a la ley, en tanto se estaría realizando al amparo de
la norma, pero para obtener un resultado contrario al ordenamiento (artículo 5 de la
Ley 8422 de 6 de octubre de 2004, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito
en la Función Pública), en relación con los numerales 6 y 58 que sancionan tal
proceder., que lo configura como un delito

del 06/0/2004

d) Las sesiones virtuales deben estar justificadas en circunstancias especiales

El punto objeto de la consulta es la posibilidad de emplear las telecomunicaciones para
la celebración de las sesiones de los órganos colegiados, a partir de las disposiciones
de nuestro ordenamiento. Al efecto, estima la Procuraduría que en razón de los


principios que rigen la colegialidad en nuestro país y a los cuales se ha hecho
referencia en parágrafos anteriores, el órgano colegiado no puede emplear las
telecomunicaciones y aplicaciones informáticas si con ello se altera el sentido de la
colegialidad y se vulneran las obligaciones que pesan sobre el miembro director

Si en todo momento y bajo cualquier supuesto los miembros del colegio pueden hacer
abstracción de su deber de asistencia física, permutándolo por la asistencia virtual, se
vaciarían de sentido las distintas disposiciones referidas a la sesión, a su carácter
sustancial y formal que la diferencian de otros modos de funcionamiento de la
organización administrativa. La participación de los miembros ausentes en la
formación de la voluntad colectiva debe ser interpretada en forma restrictiva a efecto
de que la colegialidad no sea reducida a una “simple concurrencia de una pluralidad de
voluntades individuales y autónomas sumadas matemáticamente para obtener un
criterio único imputable al conjunto de sus autores”. J, VALERO, op. cit, p.398

En consecuencia, debe haber un motivo o circunstancia especial que justifique la
sesión virtual. Esta exigencia está presente en diversas disposiciones de Derecho
comparado. Así, por ejemplo, elartículo 4 del Reglamento del Banco Central Europeo
señala que el directorio puede tomar decisiones por teleconferencia si “circunstancias
particulares” lo justifican. Esas circunstancias son determinadas por el presidente. El
acta de la sesión debe especificar cuáles han sido las circunstancias particulares y las
decisiones adoptadas por el directorio durante la teleconferencia. La valoración del
carácter particular de las circunstancias puede ser impugnado tanto por los directores
como por terceros. (Cfr. Décision de la Banque Centrale Européenne concernant le
“Règlement Intérieur du Directoire de la Banque centrale européenne” du 12 octobre
1999 (BCE/1999/7) www.ecb.eu/ecb/legal/pdf/fr_dec_1999_7_)

En Colombia se ha autorizado el funcionamiento de los concejos municipales en forma
virtual en situaciones de conmoción interna. Durante una declaratoria de « Estado de
Conmoción Interior » en todo el territorio nacional, el Gobierno Nacional emitió un
decreto (Decreto 2255 de 8 de octubre de 2002), por medio del cual se autoriza la
celebración de reuniones no presenciales cuando razones de orden público,
intimidación o amenazas no permitan a sus miembros concurrir a la sede habitual de la
corporación. En tales circunstancias, los concejales podrán deliberar y tomar
válidamente decisiones sin estar físicamente presentes en la sede institucional de la
corporación, para lo cual podrán utilizar diferentes servicios de telecomunicaciones, de
comunicación simultánea o sucesiva, tales como fax, teléfono, teleconferencia,
videoconferencia, internet, conferencia virtual u otros medios

En Canadá, el Senado ha estimado que la videoconferencia puede ser utilizada
excepcionalmente para las sesiones extraordinarias de sus comités, pero no para las


sesiones del Senado. Una posibilidad que debe justificarse en exigencias particulares
(cfr. supra)

La sesión podría ser virtual en caso de urgencia, supuesto en el cual es posible
atemperar las reglas de funcionamiento del órgano, precisamente para dar
continuidad y regularidad a ese funcionamiento. En igual forma, en tratándose de las
sesiones extraordinarias, que están diseñadas para conocer asuntos especiales o
urgentes que requieren de una atención inmediata, por lo que el colegio no puede
esperarse a que transcurra el tiempo necesario para celebrar la sesión ordinaria

Si no concurren circunstancias especiales y tampoco se encuentra en los supuestos del
artículo 53 de la Ley General de Administración Pública, las sesiones deberían ser
presenciales, puesto que este es el medio normal de funcionamiento del órgano
colegiado

e) requerimientos de seguridad

La sesión virtual en los términos antes indicados implica el uso de tecnología
compatible. No se trata sólo de un mecanismo de transmisión de la voz o de datos. Se
requieren dispositivos que permitan esa transmisión de la voz pero también de la
imagen, para lo cual se ordenará que las cámaras, los mecanismos de control y de
recepción sean compatibles entre sí, permitiendo la plena interacción entre los
distintos miembros. Ergo, debe asegurarse la efectiva y recíproca visibilidad y
audibilidad de las personas presentes en ambos lugares

La plena compatibilidad entre los sistemas empleados concierne tanto el emisor como
al receptor, interconexión que debe producirse con la fluidez necesaria para evitar la
alteración del normal desenvolvimiento de la sesión. Es preciso considerar elementos
de seguridad. No puede dejarse de lado que la relación virtual puede verse afectada
por el funcionamiento defectuoso del servicio por medio del cual se da la relación. Ello
significa que la Administración no puede recurrir a la videoconferencia si no cuenta
con dispositivos que aseguren el funcionamiento óptimo del sistema de comunicación
Simplemente de ese óptimo funcionamiento depende que se respete la simultaneidad
Ergo, que se alcance el correcto funcionamiento del órgano colegiado. Este no se logra
si el normal desenvolvimiento de las sesiones resulta alterado o interferido por
problemas de comunicación

Es de advertir que generalmente en los ordenamientos que han autorizado las
sesiones virtuales, es requerido contar con una sala de conferencias debidamente
equipada para la videoconferencia. Ese mismo tipo de sala debe existir en el sitio
donde se encuentre el miembro colegiado ausente del espacio físico. Los instrumentos
utilizados en el desarrollo de la comunicación deben ser compatibles entre sí. El uso de
tecnología compatible deviene una regla

En general, el sistema tecnológico debe garantizar la autenticidad e integridad de la
voluntad y la conservación de lo actuado. Por consiguiente, debe permitir la plena y
exacta identificación de la persona que está sesionando virtualmente. Por lo que
deben existir medidas de seguridad tendientes a evitar la alteración de la
comunicación, la identificación del miembro y garantizar el contenido mismo de la
transmisión telemática

f) La presencia virtual debe respetar la prohibición de superposición horaria

La Junta Directiva de la Autoridad Reguladora es, obviamente, un órgano colegiado y
como tal le resultan aplicables las disposiciones propias de este tipo de órganos. Sus
integrantes son funcionarios públicos, sujetos al régimen jurídico correspondiente

Lo anterior es importante en virtud de lo dispuesto por la Ley de Enriquecimiento
Ilícito de los Funcionarios Públicos. El artículo 17 de dicha Ley prohíbe el desempeño
simultáneo de cargos públicos. Asimismo, el artículo 18 establece un régimen de
incompatibilidades, que se aplica a los directores de la ARESEP

De conformidad con el primero de los artículos mencionados, los miembros de la Junta
Directiva de la ARESEP no pueden desempeñar simultáneamente en los órganos y
entidades de la Administración Pública más de un cargo remunerado salarialmente,
con las excepciones expresamente establecidas por la ley. El fin de la norma es lograr
la dedicación del funcionario al puesto o cargo que desempeña. Este aspecto queda
evidenciado en el artículo que prohíbe implícitamente la superposición horaria entre la
jornada laboral y las sesiones de órganos colegiados. Objetivo que está también
presente en el párrafo que limita la integración a órganos colegiados, estableciéndose
como máximo la integración hasta en tres órganos colegiados, aún cuando no se sea
funcionario. Nótese que se permite integrar hasta tres órganos colegiados a condición
de que no haya superposición horaria

Conforme el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la
Función Pública, N° 8422 de 6 de octubre de 2004- el Regulador general tiene
prohibición de ejercer profesiones liberales. Prohibición que no se aplica a los
directores. Dada esa ausencia de prohibición, pueden dedicarse a sus actividades
privadas, incluida la profesión. Lo que hace necesario normar este punto para efectos
de la presencia virtual. La presencia virtual en una sesión requiere exclusividad y
continuidad de actividad en el momento, sea no debe haber superposición horaria con
ningún otra actividad. Dispone el artículo 17 de la referida Ley

“Artículo 17. Desempeño simultáneo de cargos públicos. Ninguna persona podrá
desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración
Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a
salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta

Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así
como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención
de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así
declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis
meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de
verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa
autorización de la Contraloría General de la República


Asimismo, quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública, no podrán
devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos
colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública,
salvo si no existe superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de tales
órganos.(Así reformado el párrafo anterior por e inciso a) del artículo 1° de la Ley N°
8445 del 10 de mayo del 2005)

Quienes, sin ser funcionarios públicos integren, simultáneamente, hasta tres juntas
directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la
Administración Pública, podrán recibir las dietas correspondientes a cada cargo,
siempre y cuando no exista superposición horaria. Cuando, por razones de interés
público, se requiera que la persona integre más de tres juntas directivas u otros
órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública,
deberá recabarse la autorización de la Contraloría General de la República

(…)”. La cursiva no es del original

De allí también la limitación del uso de tecnologías en la realización de las sesiones del
órgano colegiado. En ese sentido, es evidente que no toda forma de telepresencia
garantiza plenamente el respeto a dicha prohibición. Una participación por medio
telefónico, fax o correo electrónico, por ejemplo, no asegura que la persona que hace
uso de estos medios para comunicarse esté dedicada y no desempeñe
simultáneamente otra actividad. Por consiguiente, esos medios de telepresencia no
aseguran un respeto a la referida prohibición

En el dictamen N° C-015-2007 de 29 de enero de 2007 indicamos sobre la prohibición
de superposición horaria del artículo 17 de mérito

“Como se advierte, la restricción original fue modificada, de tal suerte que en la
actualidad sí resulta legalmente procedente que un funcionario pueda percibir
simultáneamente su salario y también el pago de dietas por su asistencia a juntas
directivas u otros órganos colegiados, pero bajo la estricta condición de que no exista
superposición horaria entre su jornada laboral y las sesiones de tales órganos

Tal condición tiende a evitar que las labores y responsabilidades públicas se descuiden
o sean atendidas en una forma indebida o ineficiente, lo cual cobra importancia al
tomar en cuenta que justamente la eficiencia es uno de los principios que inspiran la
prestación de los servicios públicos, de conformidad con el artículo 4º de la Ley
General de la Administración Pública

Reviste importancia resaltar la exigencia de que no exista superposición horaria, pues
se trata de una regla de principio que debe respetarse incluso si no estuviera recogida
de modo expreso como lo hace la norma de cita, toda vez que se deriva directamente
de las obligaciones que impone el régimen de empleo público

Lo anterior, por cuanto el salario con el cual se retribuye la relación de servicio con el
Estado apareja una serie de obligaciones, siendo una de las más importantes el
efectivo cumplimiento de las labores del cargo, obligación que no puede atenderse
apropiadamente si dentro de la jornada el funcionario se distrae en actividades o
funciones ajenas a su puesto, aún cuando se trate de labores para otra institución
pública

Debe tenerse presente que la superposición horaria en el desempeño de dos cargos
públicos conllevaría además un enriquecimiento sin causa, pues para uno de los
puestos el funcionario estaría laborando un tiempo menor al que se le ha remunerado
efectivamente

Por las razones indicadas, la reforma legal operada respecto del numeral 17 de la Ley
N° 8422, si bien vino a flexibilizar el régimen con respecto a la norma original, en tanto
permite al funcionario público recibir dietas adicionalmente al salario, sigue
manteniendo la condición relativa a la no superposición horaria en el desempeño de
los distintos cargos

Como puede advertirse, estamos en presencia de una regulación de carácter general
en orden a las limitaciones en el ejercicio de la función pública, toda vez que tiene la
vocación de imponer una regla de principio (la no percepción simultánea de dietas y
salario), que podrá dispensarse –salvo norma en contrario, como veremos adelante-
bajo condición de que no se produzca una superposición en los horarios que ha de
cumplir el servidor en los puestos que desempeña”

Es de advertir, no obstante, que la regla de no superposición horaria, en razón de sus
finalidades, se aplica también respecto del desempeño simultáneo de una función
pública y una actividad privada. La simultaneidad propia del órgano colegiado exige
que durante la celebración de la sesión el miembro se dedique íntegramente a dicha
sesión. Sencillamente, el miembro del colegio no puede simultáneamente deliberar en
el órgano colegiado y estar trabajando en su actividad privada. Baste recordar que, por
principio, es imposible materialmente que se presente un correcto cumplimiento de

dos cargos cuando se presentan condiciones de superposición horaria, por lo que esa
posibilidad debe entenderse como no permitida. Y esta prohibición debe mantenerse a
pesar de que la sesión se realice virtualmente

2) condiciones particulares en caso de sesión virtual

Se consulta qué elementos deben ser considerados para el levantamiento del acta y si
el miembro que asista virtualmente tiene derecho al pago de dieta

a) El levantamiento del acta

De cada sesión que celebra un órgano colegiado debe producirse un acta, documento
que contendrá los elementos esenciales de lo acontecido en la sesión. Dispone nuestra
Ley General de la Administración Pública, en lo conducente

"Artículo 56.-

1. De cada sesión se levantará una acta, que contendrá la indicación de las personas
asistentes, así como las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado, los
puntos principales de la deliberación, la forma y resultado de la votación y el contenido
de los acuerdos

2. Las actas se aprobarán en la siguiente sesión ordinaria. Antes de esa aprobación
carecerán de firmeza los acuerdos tomados en la respectiva sesión, a menos que los
miembros presentes acuerden su firmeza por votación de dos tercios de la totalidad de
los miembros del Colegio

3. Las actas serán firmadas por el Presidente y por aquellos miembros que hubieren
hecho constar su voto disidente"

"Artículo 57.-

1. Los miembros del órgano colegiado podrán hacer constar en el acta su voto
contrario al acuerdo adoptado y los motivos que lo justifiquen, quedando en tal caso
exentos de las responsabilidades que, en su caso, pudiera derivarse de los acuerdos"

El acta es el documento que contiene los acuerdos a que ha llegado el órgano
colegiado en sus sesiones, así como los motivos que llevaron a su adopción y cómo se
llegó a ese acuerdo (puntos principales de la deliberación, forma y resultado de la
votación)

El acta es una formalidad substancial y un documento íntegro cuya redacción es el
término de un proceso de elaboración de actos administrativos de los cuales da
cuenta. Puede reseñar uno o varios, dependiendo de los acuerdos que fueron
aprobados en la sesión que documenta

Ese documento debe ser levantado por el secretario del órgano colegiado, artículo 50
de la Ley General de la Administración Pública. Además, el acta está sujeta a
aprobación. Cabe recordar que la aprobación del acta tiene como objeto permitir a los
miembros que participaron en la deliberación del órgano dar certitud de lo conocido,
deliberado y decidido en una sesión. El acta prueba que se realizó la sesión y el debate
que en ella se produjo (Sala Constitucional, N° 3220-2000 de 10:30 hrs. del 18 de abril
de 2000). Y esa certeza se da respecto de un documento que puede contener diversos
acuerdos administrativos

De acuerdo con el numeral 56 antes transcrito, las actas deben expresar ”las
circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado”. Y una de esas condiciones
es, necesariamente, si la sesión se ha celebrado en forma virtual, máxime que esa
posibilidad es excepcional. Por consiguiente, tendrá que indicarse cuál de los
miembros del colegio ha estado “presente” en forma virtual, en su caso mediante qué
mecanismo tecnológico se produjo la presencia, identificación del lugar en que se
encuentra el ausente (puesto que estaría reunido en un lugar distinto al previsto
normativamente o el que es habitual para sesionar), la compatibilidad y las razones
por las cuales la sesión se realizó en la forma indicada. Deberá contener, obviamente,
los otros elementos a que se refiere la norma jurídica. Entre ellos, la identidad y el
número de miembros presentes en la reunión y el sentido del voto emitido por el
miembro presente virtualmente

En este mismo sentido de documentación, cabría señalar la necesidad de que la
convocatoria indique que la sesión se va a desarrollar virtualmente. Ello en el tanto en
que la convocatoria deba indicar el lugar en que habrá de celebrarse la sesión, si los
mismos datos no hubiesen sido ya fijados por ley o por acuerdos generales del colegio
Lo anterior tomando en cuenta que el respeto al lugar es condición de validez de la
sesión, en términos que es inválida la celebrada en momento o lugar distinto al
establecido o fijado en la convocatoria

b) El pago de dietas solo es posible si se mantienen los principios de la
colegialidad

Se consulta si tendría derecho a recibir el pago de la dieta el directivo “que participa
haciendo uso de los distintos instrumentos tecnológicos sin estar físicamente
integrado al órgano colegiado”

El mecanismo de remuneración de los miembros de un órgano colegiado es el de la
dieta, lo que se comprende porque éste y no el salario o sueldo es el sistema
remunerativo de las relaciones donde no media una relación de subordinación. La
dieta se cancela normalmente por la asistencia efectiva a las sesiones, de modo que no
remunera una prestación permanente y continúa de servicios


Solo tiene derecho a recibir dieta el directivo que asiste a sesiones. Asistencia a
sesiones que solo se considera cuando la sesión se ha celebrado efectivamente y el
miembro de que se trata ha estado presente en la totalidad de la reunión. La
Procuraduría General se ha referido en diversas oportunidades a esta circunstancia. Es
jurisprudencia administrativa que la inasistencia a las sesiones acarrea la pérdida de la
dieta, en cuanto esta depende necesariamente de la presencia del director en la sesión
del colegio y su efectiva participación en ella. Participación que se identifica con la
prestación del servicio (dictámenes N° C-194-99 del 5 de octubre de 1999) y C-162-
2001, del 31 de mayo del 2001)

La necesaria presencia para devengar la dieta lleva a denegar su procedencia cuando el
directivo no asiste a las sesiones por atender asuntos relacionados con el cargo, como
puede ser el integrar misiones oficiales o la representación oficial (dictámenes C-212-
2002, C-214-2002 y C-215-2002 de 21 y 22 de agosto del 2002, respectivamente). En el
dictamen C-214-2002 dirigido a la ARESEP se manifestó

“Es claro entonces que por disposición legal expresa, solo es posible reconocer dietas
cuando el receptor del emolumento haya asistido a la sesión respectiva. No otra cosa
puede interpretarse de la frase que indica que los miembros de las juntas directivas
devengarán dietas "por cada sesión a la que asistan"

Luego, en el dictamen N° C-228-2003 de 29 de julio del 2003 se afirmó la
improcedencia de la dieta si la asistencia es sólo parcial

“Si bien los pronunciamientos que hemos reseñado se relacionan con la improcedencia
del pago de la dieta en los casos en los cuales el interesado está ausente en toda la
sesión, o en los que esta última no se realiza por cualquier causa, consideramos que
los argumentos empleados en ellos aplican también para los supuestos en los cuales la
ausencia a la sesión es parcial

No puede admitirse la tesis de que con sólo hacerse presente a una sesión
remunerable se adquiere el derecho al pago de la dieta respectiva. Esa tesis podría
propiciar abusos como el descrito en la consulta, en el que una persona que estuvo
presente sólo una o dos horas en sesiones de tres o cuatro horas, pretende el pago de
la dieta


Como se desprende de la lectura de las transcripciones anteriores, la ley prevé el pago
de dietas para los directores de instituciones autónomas y semiautónomas "por cada
sesión a la que asistan". Asistir, en este caso, significa no sólo hacerse presente a la
sesión, sino estar presente durante ella. El Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Española acepta que asistir puede significar tanto "Concurrir a una casa o

reunión, tertulia, curso, acto público, etc."; como "Estar o hallarse presente."
(Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Madrid, 22 edición, 2001,
consultado en la dirección electrónica http://www.rae.es/). Es claro que, en el asunto
que nos ocupa, la acepción correcta del término asistir es la de estar presente durante
la sesión

Partiendo de lo anterior, debemos indicar que para tener derecho al pago de la dieta
hay que asistir y estar presente en la sesión completa que se remunera


Así las cosas, debemos de concluir entonces en que, por regla general, solamente es
posible pagar la dieta a aquellos miembros de órganos colegiados que hayan estado
presentes durante la sesión completa que se remunera. Lo anterior salvo que exista
alguna norma que establezca un plazo razonable de tolerancia”

Se remunera la asistencia a sesiones, la presencia en estas. Esa presencia puede ser
física o virtual. Empero, para que la participación en una sesión virtual sea remunerada
debe reunir los requisitos que antes se han indicado

En consecuencia, debe necesariamente ser realizada por medio de videoconferencia
Resulta evidente que estos requerimientos podrían ser burlados si la persona ausente
“participara” en las sesiones haciendo uso de medios como el correo electrónico, la
teleconferencia o chats. Por otra parte, la sesión tiene que haber tenido lugar, lo que
para los efectos que aquí nos interesa significa que debe haber producido
efectivamente en forma continúa, sin interrupciones producto de situaciones técnicas
y, además, el miembro de que se trata debe haber estado presente virtualmente en la
totalidad de la reunión

CONCLUSION

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que

1. El régimen de funcionamiento de los órganos colegiados está determinados por
los principios de colegialidad, simultaneidad y de deliberación, principios que
deben ser respetados para la debida formación de la voluntad colegial

2. El órgano colegiado debe forjar una voluntad en su propio seno a partir de la
reunión simultánea de los diversos individuos que lo conforman. Las personas
físicas que integran el órgano colegiado deben concurrir en forma simultánea a
la formación de la voluntad imputable al órgano. La simultaneidad es un
requisito sustancial del funcionamiento del órgano


3. Por consiguiente, la simultaneidad es inherente a las deliberaciones y al
procedimiento de formación de la voluntad colegiada. Y no puede dejarse de
lado que la actividad propia del órgano colegiado consiste en deliberar y votar
las propuestas de acuerdo. Es indispensable que exista deliberación y que el
voto sea producto de esa deliberación y no de acuerdos predeterminados

4. Es por ello que la participación en la deliberación constituye para el miembro
del derecho no sólo un derecho sino también un deber. A través de la
deliberación debe contribuir in situ a la formación de la voluntad colegiada, la
cual es producto del intercambio directo de diversos criterios o puntos de vista
individuales, la contraposición de ideas sobre el asunto. Lo que justifica que,
por principio, los miembros ausentes no puedan participar en la formación de
la voluntad colectiva. Esta es algo más que la simple concurrencia de una
pluralidad de voluntades individuales y autónomas sumadas para obtener un
criterio único

5. Por medio de la discusión oral, los distintos miembros del colegio conocen de
viva voz, la opinión de los otros miembros, lo que contribuye a perfilar la
voluntad del colegio

6. Dados los principios antes indicados y en ausencia de una norma legal que
autorice y regule las sesiones virtuales, el uso de las telecomunicaciones para la
celebración de sesiones virtuales o no presenciales debe ser restrictivo. Al
efecto, debe considerarse que no toda forma de teleconferencia es compatible
con las disposiciones y principios que regulan los órganos colegiados

7. Consecuentemente, este uso solo es posible si la telecomunicación permite una
comunicación integral, simultánea que comprenda video, audio y datos. Este es
el caso de la videoconferencia, que permite una interacción amplia y
circulación de la información con posibilidad de que los miembros se
comuniquen verbal y visualmente

8. Resulta contrario a los principios de simultaneidad y colegialidad, “sesiones
virtuales” realizadas a través del correo electrónico, fax, telex, u otras formas
de teleconferencia que no posibiliten una comunicación integral y simultánea

9. Puesto que al miembro del colegio le vincula un deber de asistencia, la
celebración de sesiones virtuales debe ser excepcional. No puede constituirse
en el mecanismo normal de reunión del colegio

10. Una sesión virtual por medio de videoconferencia puede ser realizada con
personas que se encuentran fuera del país cuando concurran circunstancias
extraordinarias o especiales que lo justifiquen y a condición de que los medios

 empleados permitan una integración plena dentro de la sesión, a efecto de que
se mantenga la simultaneidad en la deliberación

11. La sesión virtual en los términos antes indicados implica el uso de tecnología
compatible y segura. El sistema tecnológico debe garantizar la identificación de
la persona cuya presencia es virtual, la autenticidad e integridad de la voluntad
y la conservación de lo actuado

12. La simultaneidad propia del órgano colegiado exige que durante la celebración
de la sesión el miembro se dedique íntegramente a dicha sesión, por lo que
incluso en las sesiones virtuales debe respetar la prohibición de superposición
horaria

13. Es de advertir que si una norma legal prohíbe al órgano realizar las sesiones en
un sitio distinto a aquél en que se ha previsto que tengan lugar, deberá
entenderse como prohibida la realización de sesiones virtuales

14. Puesto que las actas deben expresar ”las circunstancias de lugar y tiempo en
que se ha celebrado”, artículo 56 de la Ley General de la Administración
Pública, en caso de sesión virtual así deberá indicarse, anotando cuál de los
miembros del colegio ha estado “presente” en forma virtual, en su caso
mediante qué mecanismo tecnológico se produjo la presencia, identificación
del lugar en que se encuentra el ausente, la compatibilidad de sistemas y las
razones por las cuales la sesión se realizó en la forma indicada; así como los
demás elementos que impone la Ley

15. Estima la Procuraduría que de reunirse las condiciones antes indicadas, la
presencia virtual del miembro por medio de videoconferencia podrá ser
remunerada mediante la dieta correspondiente. Al igual que en caso de
sesiones presenciales, es indispensable que la sesión se haya celebrado sin
interrupciones técnicas y que el miembro haya estado presente virtualmente
en la totalidad de la reunión

De Ud. muy atentamente,


Dra. Magda Inés Rojas Chaves
Procuradora Asesora


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PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dictamen 241 del cuatro de noviembre de dos
mil trece

PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dictamen 358 del tres de octubre de dos mil
siete

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mil siete