Deberes, potestades y prohibiciones de los
funcionarios de auditoría interna

Rama del Derecho: Derecho Administrativo. Descriptor: Administración Pública

Palabras Clave: Ley General de Control Interno, Beneficios a Auditor y Subauditor, Abstención de
conocer cosas previamente vistas, Proceso de Lesividad

Fuentes de Información: Normativa y Jurisprudencia. Fecha: 23/08/2019

Investigador: Luis Daniel Morux Vargas


CONTENIDO
1. Imposibilidad de aplicar beneficios a auditor y subauditor de la Junta de Protección
3. Auditores deben abstenerse de labores las cuales hayan sido previamente
4. Proceso de lesividad: Anulación del acto de reconocimiento del pago por prohibición y


RESUMEN

La presente reseña recopila información de los deberes, potestades y prohibiciones de los
funcionarios de auditoría, se citan los artículos 32, 33 y 34 de la Ley General de Control
Interno, número 8292 del mes de Julio de 2002. Se citan cuatro sentencias judiciales y
extractos la Sala Segunda de la Corte, el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VII, la
Sala Constitucional y el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección II en su respectivo orden


 NORMATIVA


Ley General de Control Internoi

Deberes, potestades y prohibiciones de los funcionarios de auditoría


ARTÍCULO 32.-DEBERES. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de
la auditoría interna, tendrán las siguientes obligaciones

a) Cumplir las competencias asignadas por ley

b) Cumplir el ordenamiento jurídico y técnico aplicable

c) Colaborar en los estudios que la Contraloría General de la República y otras instituciones
realicen en el ejercicio de competencias de control o fiscalización legalmente atribuidas

d) Administrar, de manera eficaz, eficiente y económica, los recursos del proceso del que sea
responsable

e) No revelar a terceros que no tengan relación directa con los asuntos tratados en sus
informes, información sobre las auditorías o los estudios especiales de auditoría que se estén
realizando ni información sobre aquello que determine una posible responsabilidad civil,
administrativa o eventualmente penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta

f) Guardar la confidencialidad del caso sobre la información a la que tengan acceso

g) Acatar las disposiciones y recomendaciones emanadas de la Contraloría General de la
República. En caso de oposición por parte de la auditoría interna referente a tales
disposiciones y recomendaciones, se aplicará el artículo 26 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República

h) Facilitar y entregar la información que les solicite la Asamblea Legislativa en el ejercicio de
las atribuciones que dispone el inciso 23) del artículo 121 de la Constitución Política, y
colaborar con dicha información

i) Cumplir los otros deberes atinentes a su competencia


ARTÍCULO 33.-POTESTADES. El auditor interno, el subauditor interno y los demás
funcionarios de la auditoría interna tendrán, las siguientes potestades

a) Libre acceso, en cualquier momento, a todos los libros, los archivos, los valores, las cuentas
bancarias y los documentos de los entes y órganos de su competencia institucional, así como
de los sujetos privados, únicamente en cuanto administren o custodien fondos o bienes
públicos de los entes y órganos de su competencia institucional; también tendrán libre acceso a
otras fuentes de información relacionadas con su actividad. El auditor interno podrá acceder,
para sus fines, en cualquier momento, a las transacciones electrónicas que consten en los
archivos y sistemas electrónicos de las transacciones que realicen los entes con los bancos u
otras instituciones, para lo cual la administración deberá facilitarle los recursos que se
requieran


b) Solicitar, a cualquier funcionario y sujeto privado que administre o custodie fondos públicos
de los entes y órganos de su competencia institucional, en la forma, las condiciones y el plazo
razonables, los informes, datos y documentos para el cabal cumplimiento de su competencia
En el caso de sujetos privados, la solicitud será en lo que respecta a la administración o
custodia de fondos públicos de los entes y órganos de su competencia institucional

c) Solicitar, a funcionarios de cualquier nivel jerárquico, la colaboración, el asesoramiento y las
facilidades que demande el ejercicio de la auditoría interna

d) Cualesquiera otras potestades necesarias para el cumplimiento de su competencia, de
acuerdo con el ordenamiento jurídico y técnico aplicable


ARTÍCULO 34.-PROHIBICIONES. El auditor interno, el subauditor interno y los demás
funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes prohibiciones

a) Realizar funciones y actuaciones de administración activa, salvo las necesarias para cumplir
su competencia

b) Formar parte de un órgano director de un procedimiento administrativo

c) Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, salvo en asuntos estrictamente personales, en
los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y colaterales por consanguinidad y
afinidad hasta tercer grado, o bien, cuando la jornada no sea de tiempo completo, excepto que
exista impedimento por la existencia de un interés directo o indirecto del propio ente u órgano
De esta prohibición se exceptúa la docencia, siempre que sea fuera de la jornada laboral

d) Participar en actividades político-electorales, salvo la emisión del voto en las elecciones
nacionales y municipales

e) Revelar información sobre las auditorías o los estudios especiales de auditoría que se estén
realizando y sobre aquello que determine una posible responsabilidad civil, administrativa o
eventualmente penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta Ley

Por las prohibiciones contempladas en esta Ley se les pagará un sesenta y cinco por ciento
(65%) sobre el salario base

(NOTA DE SINALEVI: Véanse los porcentajes por prohibición indicados en la Ley de Salarios de la
Administración Pública N° 2166 del 09/10/1957, según fueron adicionados por el artículo 3° del título III de
la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018)


 JURISPRUDENCIA

1. Imposibilidad de aplicar beneficios a auditor y subauditor de la Junta de
Protección Social


Voto de mayoría

"IV. ANÁLISIS DEL CASO. En el presente asunto se discute la posibilidad de que los
actores sean cubiertos por los beneficios establecidos por el convenio colectivo que
rige en la Junta, para con ello, proceder con un estudio anual de clasificación y
valoración de puestos. Sobre este tema, la Sala Constitucional estableció la
inconstitucionalidad de las convenciones colectivas suscritas en el sector público
cuando intervenga personal regido por una relación de empleo de naturaleza pública
En forma conjunta, se dijo que esa veda no se extendía cuando las relaciones de
trabajo estuviesen reguladas por el derecho común. También, se dispuso que
correspondería tanto a la Administración como a los jueces, determinar en cada caso
concreto el cuerpo normativo aplicable a la persona trabajadora con el objeto de definir
en última instancia, si podía ser destinatarios de la normativa autónoma o no. Así, a
partir de estas consideraciones como criterio de definición se ha empleado el concepto
de “gestión pública” para determinar la aplicación de los cánones provenientes de la
autonomía colectiva en el sector público. Sobre este punto la Sala mencionada se
sirvió decir: “No obstante lo ya expresado, es importante aclarar que aún en el sector
público en el que resulta constitucionalmente posible la aplicación de la institución de
las convenciones colectivas, valga decir, en las llamadas empresas o servicios
económicos del Estado y en aquellos núcleos de personal de instituciones y entes
públicos en los que la naturaleza de los servicios que se prestan no participan de la
gestión pública, en los términos del inciso 2 del artículo 112 de la Ley General de la
Administración Pública, la Sala repite y confirma su jurisprudencia en el sentido de que
la autorización para negociar no puede ser irrestricta, o sea, equiparable a la situación
en que se encontraría cualquier patrono particular, puesto que por esa vía, no pueden
dispensarse o excepcionarse leyes, reglamentos o directrices gubernamentales
vigentes, ni modificar o derogar leyes que otorgan o regulan competencias de los
entes públicos, atribuidas en razón de la jerarquía normativa o de las especiales
condiciones de la Administración Pública con relación a sus trabajadores, conclusión
que se infiere del artículo 112 inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública
y del considerando XI de la sentencia No. 1696-92 de esta Sala” (la negrita no es del
original) (voto 2000-4453 de las 14:56 horas del 24 de mayo de 2000). Del estudio del
caso concreto queda claro que las funciones realizadas por los accionantes Doris
María Chen Cheang y Rodrigo Carvajal Mora, respetivamente Auditora Interna y Sub-
auditor de la JPS deben quedar excluidas de cualquier beneficio que se haya pactado
en el seno de una convención colectiva, aún y cuando se les haya aplicado en algún
momento. Considera esta Sala que los cargos de auditor y sub auditor, se encuentran
excluidos de su aplicación, por lo que los demandantes no pueden alegar la existencia
de un derecho a su favor. Nótese que los actores, realizan funciones de control y

fiscalización de la actividad pública que ejerce la Junta, de ahí que deba concluirse
que el ejercicio de esas labores estén vinculadas íntimamente al desempeño de una
función básica para garantizar la continuidad de un servicio a favor del colectivo; lo
que acarrea consustancialmente que estos funcionarios no puedan sacar provecho de
lo pactado entre empleador y sindicato. Es la Ley de Control Interno (ley n.°8292), en
su numeral 20, la que establece la obligatoriedad de contar con una auditoría interna y,
el canon 21 ídem estipula que "[...] la auditoría interna es la actividad independiente,
objetiva y asesora, que proporciona seguridad al ente u órgano, pues que se crea para
validar y mejorar sus operaciones. Contribuye a que se alcancen los objetivos
institucionales, mediante la práctica de un enfoque sistémico y profesional para
evaluar y mejorar la efectividad de la administración del riesgo, del control y de los
procesos de dirección en las entidades y los órganos sujetos a esta Ley. Dentro de
una organización, la auditoría interna proporciona a la ciudadanía una garantía
razonable de que la actuación del jerarca y la del resto, de la administración se ejecuta
conforme al marco legal y técnico y a las prácticas sanas". Además, el canon 29
ibídem establece los requisitos del auditor y subauditor internos al disponer: "...Los
entes y órganos sujetos a esta Ley definirán, en sus respectivos manuales de cargos y
clases, la descripción de las funciones y los requisitos correspondientes para cada uno
de los cargos, de conformidad con los lineamientos que emita al respecto la
Contraloría General de la República" y el canon 31 expresa que "...el jerarca nombrará
por indefinido al auditor y al subauditor internos. Tales nombramientos se realizarán
por concurso público promovido por cada ente y órgano de la Administración Pública
se asegurará de la selección de los candidatos idóneos para ocupar los puestos; todo
lo cual deberá constar en el expediente respectivo [...] la conclusión de la relación de
servicio, por justa causa, del auditor y el subauditor internos, deberá ser conforme al
artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República" (en igual
sentido pueden verse los numerales 32 y 33 de la Ley n.°8292). Se trata entonces de
una particular y distinta situación en relación con la generalidad de empleados de una
organización por el poder de disposición e influencia que tienen en el acontecer de la
institución y su capacidad para comprometerla. Paralelamente, esta Sala razonó en la
sentencia 2007-0548 de las 9:45 horas del 15 de agosto de 2007 lo siguiente
“¿Cuáles servidores públicos están excluidos de la negociación colectiva, es decir,
cuáles son los que tienen clausurada la vía del derecho colectivo del trabajo, para
establecer las condiciones de su empleo? La doctrina de la sentencia de comentario,
Nº 4453-2000, sigue una orientación clasificatoria o taxonómica de derechos; según lo
cual existirían grupos de servidores que estarían excluidos de las convenciones
colectivas que se celebren. La mayoría de esta Sala entiende que esos servidores son
los que participan de la gestión pública, es decir, quienes conducen y dirigen los
poderes del Estado, los jerarcas de instituciones autónomas, presidencias ejecutivas,
así como los jerarcas (grupo gerencial) de las empresas del Estado, etc., lo que
obedece a la necesidad de asegurar la continuidad del funcionamiento de la
Administración Pública, constituida por el Estado, y los demás entes públicos (artículos
1º y 4º de la Ley General de Administración Pública), así como para evitar conflictos de
intereses por la doble condición de trabajadores y jerarcas de la Administración
También estarían excluidos los servidores que por su participación en las
negociaciones colectivas puedan verse directamente beneficiados de esas
negociaciones, cuestión que desde luego no es conveniente. (Cfr. Sala Constitucional,
sentencia Nº 2531-94 de 15:42 horas de 31 de mayo de 1994). El Decreto Ejecutivo Nº

29576 de 31 de mayo de 2001, denominado Reglamento para la Negociación de
Convenciones Colectivas en el Sector Público, dispone en su artículo 6º, párrafo 2º
“No podrá formar parte de esa delegación (representación patronal) ninguna persona
que fuere a recibir actual o potencialmente algún beneficio de la convención colectiva
que se firme.” La Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función
Pública, Nº 8422 de 6 de octubre de 2004, recoge esta doctrina en los siguientes
términos: “Artículo 48.- Legislación o administración en provecho propio. … Igual se
aplicará a quien favorezca a su cónyuge, su compañero, compañera o conviviente o a
sus parientes, incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, o se
favorezcan a sí mismo, con beneficios patrimoniales contenidos en convenciones
colectivas, en cuya negociación haya participado como representante de la parte
patronal”. La actividad de auditoría resulta básica y esencial para el cumplimiento del
conjunto de objetivos y metas encomendadas a los órganos o entes públicos. No cabe
duda de que deben intervenir como contrapeso natural de las decisiones de los
órganos de la Administración en resguardo de los bienes sometidos al disfrute de la
colectividad, razón por la cual, resultaría contraproducente que este se beneficiara de
la negociación colectiva de los trabajadores concertada en dicho ente. Así las cosas,
dado que los efectos de la convención colectiva vigente en la Junta de Protección
Social no son aplicables a los actores, lo procedente es confirmar la sentencia
impugnada."


2. Evidencias de las investigaciones que efectúan las auditorías internas


Actor: Agencia de Vapores del Pacífico S.R.L
Demandado: Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico

Voto No. 30-2009-SVII


SÉPTIMA, Segundo Circuito Judicial de San José, a las catorce horas cincuenta
minutos del veintisiete de febrero de dos mil nueve


Conoce este Tribunal del Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora, dentro
del Proceso Ordinario establecido por AGENCIA DE VAPORES DEL PACÍFICO
S.R.L., con cédula de persona jurídica número 3-102-103671, representada por su
Gerente General señor Eladio Céspedes Cuza, cédula de identidad número 7-013-


206, quien es mayor de edad, viudo, empresario, vecino de Puntarenas, contra el
INSTITUTO COSTARRICENSE DE PUERTOS DEL PACÍFICO, cédula de persona
jurídica 4-00042140 representado por su Gerente General, en la persona del señor
Urias Ugalde Varela, cédula de identidad número 1-367-750, quien es mayor de edad,
casado, Ingeniero, vecino de Santa Ana.-


RESULTANDO


1.- Que establecida la cuantía de este asunto en la suma de cien millones de colones
(folio 116), la demanda es para que en sentencia: “se anulen los actos administrativos
número CDC-063; del 31 de marzo de 2003, CDC-366 de fecha 23 de mayo de 2003,
CDC-537 y CDC-538, ambos de fecha 20 de agosto de 2003 del departamento de
contabilidad del INCOP.- Los actos contenidos en las resoluciones de las 9:30 horas
del 16 de julio de 2003 y de las 9:30 horas del 13 de agosto de 2003, ambas de la
Gerencia General de INCOP, suscritas por el ingeniero Urias Ugalde Varela. El acto
contenido en el acuerdo número 8 de la Junta Directiva tomado en la sesión número
3187 celebrada el 14 de agosto de 2003, por ser manifiestamente arbitrarios, ilegales,
y nulos por contener vicios de arbitrariedad, abusos de poder, desviación de poder,
falta de motivación y falta de derecho, amén de estar prescritos los cobros que se
ejecutan con base en esos actos. Pido se condene al INCOP POR EL PAGO DE
DAÑOS Y PERJUICIOS, pues es evidente la lesión moral producida dado que somos
agentes navierosn (sic) que otorgamos un servicio que se basa en al (sic) confianza
además del daño producido se condene también al INCOP al pago de ambas costas
de la presente litis y al pago de los honorarios del abogado.” (folio 59)


2- Que la representación del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico contestó
negativamente la demanda y opuso las excepciones de falta de agotamiento de la vía
administrativa, falta de legitimación ad procesum activa, caducidad y prescripción, falta
de derecho, falta de causa, falta de interés actual y la genérica sine actione agit (folios
64 a 67).-


3- Que mediante voto 79-2008 de las 10 horas 10 minutos del 31 de enero de 2008,
fueron conocidas interlocutoriamente las defensas previas de Falta de Agotamiento de
la Vía Administrativa, Falta de Legitimación Ad procesum Activa, Caducidad de la
Acción, y la Prescripción. En la parte dispositiva de la referida resolución se indicó: “Se
rechazan las defensas previas de: falta de agotamiento de la vía administrativa, y falta
de legitimación ad procesum activa entendida como la falta de capacidad o defectuosa

representación. Se reservan las defensas de caducidad y prescripción para ser
conocidas en sentencia definitiva. Sin especial condenatoria en costas”. (folios 105 y
106 del expediente principal).-


4- El Juzgador de instancia Lic. Felipe Córdoba Ramírez, mediante sentencia Nº 1509-
2006 de las 10 horas del 22 de diciembre de 2006, al resolver la acción dispuso: “En
relación con la excepción de caducidad interpuesta por la demandada se acoge la
misma. En consecuencia se declara inadmisible la acción. Por innecesario se omite
pronunciamiento respecto a las demás defensas previas. Se condena al actor al pago
de las costas procesales y personales de este proceso.-Notifíquese.” (folios 138 a 164
del expediente principal)


5- En los procedimientos se han observado las prescripciones de rigor y no se notan
causales de nulidad capaces de invalidar lo actuado. Esta sentencia se dicta previo las
deliberaciones de ley


Redacta el Juez Leiva Poveda; y,
CONSIDERANDO


I.- Hechos Probados: Por ser fiel reflejo de los autos, este Tribunal prohíja el cuadro
fáctico tenido por acreditado por parte del A-quo, empero, se ha estimado necesario
hacer las siguientes modificaciones al elenco de hechos probados: En el hecho
probado número 8) debe modificarse la fecha del acuerdo allí mencionado para que en
lo que a este respecto se refiere se indique “14 de agosto de 2003”. Por otra parte, es
importante agregar a las referencias a los elementos de juicio que dan sustento a los
hechos 1), 2) y 10), que éstos son hechos no controvertidos. Adicionalmente se ha
estimado necesario incluir el siguiente hecho probado: 12) Que la parte actora
interpuso la presente acción contenciosa-administrativa el día 26 de marzo de 2004
(folio 2 del expediente principal)
II.- Del agravio relativo a la violación del debido proceso en la tramitación del
cobro administrativo por parte del INCOP: En su deducción de la demanda, la parte
actora señaló una serie de presuntas violaciones al debido procedimiento, de las que
supuestamente fue objeto el trámite de cobro administrativo. Sobre este particular en
la sentencia recurrida el A-quo indicó en el considerando IV: “a) En relación con la
observancia debido proceso y derecho de defensa, desviación y abuso de
poder: En lo que se relaciona con los informes de las auditorías internas, no lleva
razón la actora en cuanto a que debió contarse con audiencia en su favor y

participación de conformidad con el principio del debido proceso, pues los mismos no
requieren de su participación como lo es este caso, particularmente si los mismos
involucran investigaciones internas relacionadas con posibles irregularidades que
eventualmente generen responsabilidad de los servidores, por lo que no es de recibo
La Sala Constitucional se ha referido, en el siguiente sentido: "(...) En este sentido, los
párrafos segundo y tercero del artículo 6 de la Ley General de Control Interno número
8292 del 31 de julio de 2002, establecen que “la información, documentación y otras
evidencias de las investigaciones que efectúan las auditorías internas, la
administración y la Contraloría General, cuyos resultados puedan originar la apertura
de un procedimiento administrativo, serán confidenciales durante la formulación del
informe respectivo. Una vez notificado el informe correspondiente y hasta la resolución
final del procedimiento administrativo, la información contenida en el expediente será
calificada como información confidencial, excepto para las partes involucradas, las
cuales tendrán libre acceso a todos los documentos y las pruebas que obren en el
expediente administrativo. Para todos los casos, la Asamblea Legislativa, en el
ejercicio de las facultades contenidas en el inciso 23) del artículo 121 de la
Constitución Política, podrá acceder a los informes, la documentación y las pruebas
que obren en poder de las auditorías internas, la administración o la Contraloría
General de la República”. Tal deber de confidencialidad está también dispuesto en el
artículo 32 inciso f) de la Ley General de Control Interno, que estatuye la obligación de
los funcionarios de la Auditoría Interna de guardar la confidencialidad del caso sobre la
información a la que tengan acceso, y en el numeral 34 inciso e), que le impide a tales
servidores revelar información sobre las auditorías o los estudios especiales de
auditoría que se estén realizando y sobre aquello que determine una posible
responsabilidad civil, administrativa o eventualmente penal de los funcionarios de los
entes y órganos sujetos al citado cuerpo normativo. Asimismo, el artículo 8 de la Ley
contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, ley número
8422 del 6 de octubre de 2004, estatuye que la “Contraloría General de la República,
la Administración y las auditorías internas de las instituciones y empresas públicas,
guardarán confidencialidad respecto de la identidad de los ciudadanos que, de buena
fe, presenten ante sus oficinas denuncias por actos de corrupción. La información, la
documentación y otras evidencias de las investigaciones que efectúen las auditorías
internas, la Administración y la Contraloría General de la República, cuyos resultados
puedan originar la apertura de un procedimiento administrativo, serán confidenciales
durante la formulación del informe respectivo. (...)" (Voto 2007-015540 de la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia). Por otro lado, en tratándose de
materia cobratoria ya ha sido tratado el punto en oportunidades anteriores, por la

misma Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en su voto Nº 2003-
03899, de las 15:29hrs. del 13 de mayo del 2003, justamente en conocimiento de
recurso de amparo en contra del INCOP por el cobro de servicios indicó: “(…) el
recurrente también alega la violación al derecho de la amparada a un debido proceso,
pues para efectuar el cobro en cuestión considera que se debía seguir un
procedimiento ordinario pues se trata de una medida que suprime derechos subjetivos
Al respecto, difiere esta Sala del criterio del recurrente pues es claro que estamos
frente a un supuesto de mera constatación donde no es necesario la realización del
procedimiento ordinario regulado en la Ley de la Administración Pública. Lo anterior,
por cuanto en realidad no se trata de un proceso sancionador, sino que la
Administración se está asegurando el cobro por servicio prestado como lo es la
utilización del muelle por parte de una embarcación. Así las cosas, basta la
constatación de los días en muelle por la embarcación para que la autoridad recurrida
cobre el monto correspondiente, quedando la posibilidad de discutir en la vía ordinaria
cualquier discrepancia existente en cuanto al monto o la forma de cobro, tal como se
indicó en el considerando anterior. (…)” En nuestro criterio lo externado por la Sala
Constitucional resulta aplicable a este caso, debe observar la actora, que
efectivamente las gestiones o actuaciones dirigidas al cobro de servicios como lo es
este caso, no son de naturaleza sancionatoria ni se pueden enmarcar dentro de los
supuestos bajo los que la verificación previa del procedimiento administrativo resulta
de obligado al amparo de la ley y la Constitución, consecuencia de lo cual no es de
recibo su argumento en cuanto a la violación del debido proceso. Ahora bien, en lo
tocante a este mismo tema, obsérvese que el INCOP, particularmente mediante el
oficio CDC-218, le indicó a la actora su derecho de hacer uso de los instrumentos y
recursos procesales disponibles para una efectiva defensa, instrumentos que en el
caso concreto fueron utilizados y resueltos por parte de la Administración, hasta
agotarlos, y en ejercicio de los mismos contó con la oportunidad para realizar
manifestaciones y los alegatos pertinentes, tanto como para aportar la prueba si fuese
del caso respecto de la procedencia o no del cobro. Téngase en cuenta además, que
los informes de auditoria solamente tienen efectos a lo interno de la institución, no son
susceptibles de recurso alguno por los administrados y este tipo de investigaciones
internas, máxime si no retrata de temas sancionatorios correctivos, no requieren ni
deben observar la participación de terceros en su proceso de formulación y
conocimiento por parte de la Administración. Consecuencia de todo lo anterior, no
observa este despacho violación alguna ni a las reglas del debido proceso ni a las del
derecho de defensa, como tampoco desviación o abuso de poder. b) En relación con
el cobro propiamente dicho: Es criterio de este juzgador, que sobre el cobro que

realiza el INCOP, tal actuación responde, -por no haberse acreditado lo contrario-, al
resultado de un estudio de auditoria y al control y verificación de las bitácoras y
registros llevado en puerto, en los que se consignan los servicios que son prestados a
los barcos a los que se les dirigen, así como el Agente Naviero que hace
requerimiento de los mismos, acciones de control y autotutela sobre las actuaciones
de la administración, así como sobre los recursos públicos, dados en administración al
INCOP, que resultan de de mera constatación. Así las cosas, establecida la legitimidad
del INCOP, para proceder con las acciones procedentes, para hacer cumplir estas
obligaciones dinerarias, sea, en contra del naviero, armador o su agente naviero, si se
aduce la no correspondencia de tales cobros con servicios que efectivamente se
habrían prestado, lo correcto, lo habría sido dar prueba de ello, en contraposición con
los registros en bitácora por defectos en las mismas, aspecto éste que es dejado de
lado en la presente acción, no existiendo elementos probatorios en el expediente que
permitan inferir la no correspondencia o falta de ella, entre los servicios que en la
realidad hayan sido o no prestados, y los registros en que se fundamenta al cobro, en
orden a lo cual lo que resulta procedente es el rechazo de este alegato. Así las cosas,
estima este despacho que una vez realizado el análisis de los aspectos supra
indicados, no se encuentra en las actuaciones realizadas por el INCOP, los vicios de
nulidad absoluta que refieren su demanda la actora, por lo que, tal y como referimos
en el punto 1, de este apartado sobre el fondo del asunto, se debe proceder a la
determinación de si ha operado la caducidad o prescripción de la acción en el presente
caso o no lo cual se referirá adelante.” Sobre este particular, en su escrito de
apelación la parte actora argumenta: “En el caso que nos ocupa se persigue el
restablecimiento de la legalidad violentada por una actuación material arbitraria de la
Administración Pública, pues es evidente que no se observó la norma o procedimiento
señalado por la ley, pues al emitir las facturas hechizas posteriormente a que la
administración, dentro de su competencia, y bajo su entera responsabilidad le otorgó
el zarpe a los vapores, y se dio por satisfecha con el pago por esos usuarios del
muelle, viene varios años después a emitir unas facturas hechizas, sin seguir el
procedimiento de ley para demostrar que el servicio se había otorgado, sin dar
oportunidad de desvirtuar el informe de la auditoría, a mi representada, sino que de
manera manifiesta efectúa el cobro, sin otorgarnos audiencia en cuanto al monto, sin
permitirnos demostrar si ese servicio se otorgó o no. (...) que además del vicio
anteriormente expuesto conllevan el vicio de falta al debido proceso, pues no se
siguieron los procedimientos administrativos existentes para con mi representada por
parte de la administración, negándole así su derecho a defensa. Don Eduardo Ortiz
dice: “la falta o el defecto de las formalidades sustanciales produce la nulidad absoluta

del acto cuando estas son decisivas para asegurar el cumplimiento del fin o de los
derechos del particular.” (Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II Editorial
Strademan S. A. San José, 2000 pág 442). En el asunto en examen, conforme a la
reiterada jurisprudencia no se siguió el procedimiento estipulado al efecto para este
tipo de cobros. Nótese que estamos ante un servicio público, conforme a lo estipulado
en el artículo 5 de la ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos número
7593, inciso G, por ende era menester seguir el procedimiento estipulado en el libro II
de la Ley General de la Administración Pública, en especial el artículo 308 y
siguientes, pues se trataba de establecer la responsabilidad de Agencia de Vapores
del Pacífico SRL, en hechos investigados por la auditoría años después de que se
había otorgado el servicio, y que al vapor se le había concedido el zarpe, por la
autoridad portuaria, en lo que se supone debió establecerse la responsabilidad de
quienes fueran responsables de que ese servicio presuntamente dado no se facturara,
deberán establecerse la responsabilidad penal y administrativa de los funcionarios
presuntamente involucrados y de otros entes, 2) eso no se ha probado, pues no se
siguió el debido proceso, imposibilitando el derecho de defensa garantizado en el
artículo 39 de la CONSTITUCIÓN POLÍTICA y por consiguiente el del debido proceso
contenido en el artículo 41 de nuestra Carta Magna, es el derecho de contradicción
que consiste en A) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; B )
Derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y
ofrecer las pruebas que sean pertinentes; C) Oportunidad para el administrado de
preparar su alegación; lo que incluye necesariamente el derecho a la información y de
los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; D)
Derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y
otras personas calificadas; E) Notificación adecuada de la decisión final que dicta la
administración y los motivos en que ella se funde y; E) derecho del interesado de
recurrir la decisión dictada. Este procedimiento rige para cualquier procedimiento
administrativo que lleve a cabo la administración pública. En el caso que nos ocupa,
ello no ocurrió, sino que sin previa investigación de responsabilidades se sanciona a
mi representada, inclusive suspendiéndole su actividad en los puertos administrados
por el INCOP, y pretendiendo que pague una suma millonaria por presuntos servicios
en los cuales no se ha comprobado su responsabilidad (...). Este Tribunal considera
que: A partir de lo anterior, es claro para esta Sección que respecto de los alegatos
atinentes a presuntas violaciones al debido procedimiento por parte del ente
demandado, la parte recurrente no efectúa ningún reparo o cuestionamiento al análisis
jurídico ni a la relación de normas hechas por el Juzgador de instancia, tampoco acusa
la inaplicabilidad de los precedentes jurisprudenciales citados por el A-quo y aplicados

al caso concreto. En razón de lo anterior, analizados que fueran los autos, esta
Sección entiende necesario destacar que se comparten plenamente la ratio decidendi
utilizada por el juzgador de instancia para resolver este extremo de la demanda. A lo
anterior, es menester indicar que dado que en el escrito de apelación, según se indicó
supra, únicamente se ofrece una reiteración de los argumentos ya analizados en la
resolución recurrida, misma en la que se expone un amplio análisis respecto a la
inexistencia de las violaciones al debido proceso señaladas por la parte actora, entre
las que se pueden indicar: la comunicación de los actos preparatorios en el
procedimiento efectuado por la Auditoria del ente demandado y, la improcedencia de
aplicación a su caso de los preceptos 308 y siguientes de la Ley General de la
Administración Pública, los cuales regulan el Procedimiento Ordinario, el agravio que
es objeto de estudio en el presente considerando, no puede ser de recibo pues, como
bien lo expuso el A-quo, las conductas administrativas desarrolladas por el Instituto
Costarricense de Puertos del Pacífico, sí se ajustaron al Bloque de Legalidad, el cual
es comprensivo no sólo de las normas escritas, sino también de las normas no
escritas. Dicha aclaración reviste especial importancia en el presente asunto pues, el
A-quo utiliza como uno de los pilares de la resolución recurrida, un precedente
jurisprudencial de la Sala Constitucional en los que se analiza específicamente los
alcances y contenido del debido procedimiento de cobro de la demandada, que no
producen la indefensión acusada por el actor y no se logró acreditar en el presente
caso. Por las razones expuestas debe indefectiblemente rechazarse este extremo del
recurso de apelación
III.- Del agravio relativo a la presunta nulidad absoluta de las conductas
administrativos del INCOP, dirigidas a efectuar el cobro administrativo a la
empresa actora: Respecto de este extremo del recurso la parte actora indicó en su
escrito de apelación: “En la administración portuaria, en el presente caso INCOP, la
autoridad administrativa que debía comprobar y facturar antes de autorizar el zarpe de
los buques, los servicios que hubiera otorgado, los cuales escapan de la función de
agente naviero, quien es la persona física o jurídica que actúa como intermediario
independiente en nombre y por cuenta del naviero o armador que lo ha contratado,
mientras el buque se encuentra en la terminal; (...) lo que pretende el señor Juez A –
quo es trasladar esa responsabilidad al agente naviero que lo único que hace es
solicitar servicios por cuenta y riesgo del Naviero o armador, pues estos son los
usuarios dentro del puerto y los llamados a pagar los servicios, es por ello que la
autoridad portuaria es la que otorga el zarpe (...), en el caso del INCOP, como entidad
portuaria, debe comprobar el T. R. B (tonelaje de Registro Bruto) que viene en los
documentos que tiene el capitán del Barco, a fin de definir cuales son los servicios que

requiere el buque, principalmente el remolque. Esa no es responsabilidad del agente
naviero como pretende el señor Juez Contencioso administrativo. La responsabilidad
es desde que atraca hasta que se marcha el buque por orden de la autoridad
portuaria, esta misma realiza la operación, controla los servicios portuarios y con base
en ello emite la factura por servicios portuarios que son aquellas actividades de
prestación que tienden a la consecución de los fines para la que está establecida la
autoridad. Las actividades y responsabilidades de un agente naviero son: 1- Prestar
servicio y atención al buque y a la tripulación. 2 - Realizar por cuenta del armador o
naviero las gestiones de carácter administrativo y técnico relacionadas con la estancia
del buque, pero no implica ejercicio de autoridad. Cabe aclarar que con antelación a la
llegada del buque el agente naviero elabora la factura proforma con base en la
información concreta que el armador o naviero le remite y la presenta a la autoridad
portuaria. El capitán del barco es el que lleva consigo la documentación que
posteriormente entrega a la autoridad portuaria en la visita oficial a fin de que esta
corrobore la información. No debe confundirse el agente naviero (mandatario del
armador o el naviero) con el consignatario de la mercadería (aquel a quien la
mercadería va dirigida). La autoridad portuaria, en este caso es el INCOP, que es un
ente autónomo de derecho público, por ende con personería jurídica, goza de plena
capacidad de obrar y le corresponde el control de toda la operación durante la estadía
del buque y emite la factura final con los servicios que le otorgan a la nave y una vez
comprobados los servicios y emitida la factura final da el zarpe para que el barco
continué el viaje, el naviero responde por los gastos portuarios y el costo del manejo
de las mercaderías, por ende es responsable por todos los problemas resultantes de la
operación del buque y de la operación portuaria. La empresa naviera que pareciera no
tiene claro el señor Juez, es la persona física o jurídica que utilizando buques
mercantes propios o ajenos se dedica a la explotación de los mismos. El agente
naviero, como es el caso de mi representada, da asistencia al buque durante su
estadía en el puerto, y recibe los pagos del naviero conforme de la factura final que
emite la autoridad portuaria. Es menester señalar que en el momento que ocurrieron
los presuntos hechos los servicios de manifestación de la carga, estiba, remolque eran
proporcionados por Incop, ente que tenía que controlar que se dieran, pues además es
quien lo cobraba. El capitán es el representante del naviero. El naviero es el
comerciante marítimo. El agente naviero actúa por cuenta y riesgo del naviero. (...) Se
da además el vicio de desviación de poder pues además de que el otro tiene un fin
antijurídico y no previsto por el ordenamiento jurídico, pues se pretende cobrar a mi
representada AGENCIA DE VAPORES DEL PACÍFICO S.R.L. un supuesto adeudo
que no debe, pues no se demostró que sea su responsabilidad sino más bien de ser

cierto, obedece a deficiencias administrativas de la misma autoridad portuaria, que
encuentra muy fácil trasladar a un tercero, que lo único que hizo, conforme a la ley, fue
representar durante la estancia de un vapor de un naviero, por cuenta y riesgo de ese
naviero. Es evidente la falta de legitimación pasiva pues mi representada no adeuda
absolutamente nada, si existiera algún adeudo el cobro debe dirigirse al naviero o al
funcionario negligente que permitió esto, otorgando una factura final y autorizando el
zarpe del buque. (...) Amén de ello es evidente que el pago de marras no procede
contra mi representada, por cuanto actuó como agente Naviero, órgano que
representa al naviero en los trámites y operaciones de desembarque y despacho de
mercaderías, mientras el buque está en las instalaciones portuarias, una vez que el
buque zarpa, por cuanto la administración portuaria lo autoriza porque se da por
satisfecha del pago que se ha efectuado por el Naviero, cesa toda representación, es
por esta circunstancia que la administración portuaria es la que decide el zarpe. (ver
artículo 375 del Código de Comercio. Debe entender el Tribunal Contencioso que el
mandato que ostenta el Agente Naviero se limita al ejercicio de su gestión como
agente únicamente para cumplir el encargo, que son las actividades para que se le
contrata, zarpado el barco ya no existe responsabilidad alguna del agente naviero,
pretender lo contrario es arbitrario, ilegítimo, ilógico, con evidente desvío de poder y
conlleva vías de hecho, por lo cual es evidente la falta de legitimación pasiva para este
cobro en cuanto al agente Naviero. (...) Tome nota el ad quen (sic) que la
administración portuaria procedió muchos años después a confeccionar las facturas
presuntamente por servicios que otorgaron otrora y que no se cobraron y endereza el
cobro contra el agente Naviero cuando ya ha cesado su gestión. Los actos jurídicos
que como agente Naviero le correspondieron han cesado, por ende, ya no puede
responder por la actuación del naviero, toda vez que lo representa únicamente en lo
relacionado con la atención del buque y mientras el mismo se encuentra en las
instalaciones portuarias”. De lo anterior, es claro que la parte actora pretende la
declaratoria de la nulidad absoluta de conductas administrativas del INCOP,
fundamentada en su carácter de mandatario por ser un agente naviero que no está
actuando a nombre y por cuenta propia. Sobre este particular, el Juzgador de instancia
señaló en la resolución recurrida: “Se tiene de lo anterior que una cosa es ser naviero
o armador, y otra muy distinta es ser agente naviero de buques. Las funciones son
distintas y también lo son los servicios que se prestan así como las remuneraciones
que se reciben. El naviero se dedica a efectuar transportes, tiene el control del
transporte y de la mercancía desde que la recibe en el puerto de carga hasta que la
entrega en el lugar pactado, y durante todo el transporte. El agente, en atención a su
relación con el naviero, se limita a una serie de gestiones de tipo administrativo en el

puerto donde se encuentran sus oficinas, no interviene para nada en la ejecución del
transporte, no tiene el control de las mercancías durante el mismo ni directamente ni a
través de empleados, no tiene poder de decisión alguno en cuanto a la ruta a efectuar,
el tipo de mercancía a transportar, tripulación a emplear, los buques que consigna no
son suyos ni están fletados por él. Por último no cobra por realizar transporte alguno
puesto que no lo realiza, sino que simplemente cobra una suma por sus servicios
Aunado a lo anterior téngase claro que efectivamente se trata de un mandato, y en
principio no existe responsabilidad departe del agente naviero respecto a terceros que
no sean su cliente directo, pese a lo cual, en punto a la responsabilidad del Agente
Naviero, nuestro ordenamiento jurídico existe norma que contempla este tipo de
relaciones comerciales, contenida en el artículo 233 del Código de Comercio, sobre la
representación de empresas y sociedades extranjeras, de aplicación al presente caso
por lo que se dirá. Reza el artículo de cita: “Artículo 233.- El que en nombre de una
persona o sociedad extranjera anuncie o haga negocios como agente o representante,
sin estar provisto de los documentos que lo acrediten como apoderado, incurrirá
en responsabilidad solidaria respecto de las obligaciones contraídas y que
deban cumplirse en el país, sin perjuicio de la responsabilidad penal que le tocare si
hubiere mediado dolo.” El artículo en mención cubre las actividades que entre otras
razones, por la costumbre o la naturaleza dinámica de la actividad comercial, -en
donde en materia de servicios portuarios como aeroportuarios en general involucrados
con el transporte de mercancías, la facilitación es un componente crítico-, se realizan
por representación de manera informal, pero de buena fe, sin mediar acreditación de
instrumento documental jurídico válido y eficaz de mandato o poder, que como en el
caso del agente naviero no es de uso, o no es necesario, bastando el dicho del agente
autorizado para que la Administración tenga como existente o presuma la relación
entre éste, y el buque a ser servido, sea el naviero o armador. El numeral de cita
presenta una solución a la necesidad de que para alguna serie de actividades
comerciales se tenga como condición insalvable, el deber de acreditar la
representación, mediante la formalización y presentación de los instrumentos jurídicos
que de conformidad con la ley sean procedentes y se estilen, a efecto de dar fe de la
existencia de tal representación, lo cual puede representar un obstáculo al flujo
comercial, eximiendo de tal requerimiento, en pro, o con el objeto de agilizar el
comercio y no producir trabas al mismo, con la simple expresión de tal circunstancia,
ofreciendo como solución eso sí, que la responsabilidad de cualquier obligación
asumida en el país, sea atrubuible en forma solidaria al mandatario o representante,
que aduce actuar en nombre de un tercero. Se provee así, de un marco de protección
a terceros que se relacionan con este agente, de forma que la no exigencia de tal

acreditación no genere un obstáculo a la actividad comercial, de tal suerte que la
responsabilidad de los propietarios de los buques, naviero o armador, al ser
representados por el decir de su mandatario, extiende su responsabilidad a éste, con
lo que se evita la formalización de trámites adicionales. Obviamente una cosa es ser
naviero y otra muy distinta ser agente o consignatario de buques. El naviero se dedica
a efectuar transportes, tiene el control del transporte y de la mercancía desde que la
recibe en el puerto de carga hasta que la entrega en el lugar pactado y durante todo el
transporte, el consignatario de buques por el contrario, se limita a una serie de
gestiones de tipo administrativo en el puerto donde se encuentran sus oficinas y no
interviene para nada en la ejecución del transporte, los buques que representa no son
suyos ni están fletados por él y desde luego no puede venderlos o abandonarlos. Por
último no cobra por realizar transporte alguno puesto que no lo realiza sino que
simplemente cobra una suma en concepto de pago por los servicios de representación
y gestión que presta. Más por otro lado, en cuanto a su responsabilidad ante la
Administración, la disposición del artículo 233 del Código de Comercio como se
observó, dispone la responsabilidad de este tipo de agentes que sustituyen por
completo al naviero o armador en el puerto. De esta manera y bajo las circunstancias
en las que se desarrollan este tipo de actividades portuarias, Agencia de Vapores del
Pacífico S.R.L., es responsable solidario con sus representados, en su condición de
agente ante la Administración, por las obligaciones que deban cumplirse en el país,
entre otras, las generadas por las obligaciones derivadas de la prestación de los
servicios que en representación de sus clientes requieren como consecuencia de las
operaciones navieras en el sitio, no siendo de recibo la tesis esgrimida por la actora en
el sentido de que sus actividades, por tratarse de un mandato de representación, -lo
cual se tiene por demostrado-, no generan responsabilidad de su parte ante el INCOP
por estos conceptos, sino que la misma corresponde exclusivamente a las empresas
navieras, o armadores. Quedan por demás, las fórmulas contractuales bajo las que el
agente naviero y sus representados establezcan las condiciones bajo las que operan
sus relaciones comerciales, a fin de prever este tipo de circunstancias, asunto que no
es objeto de este instrumento por lo que el vicio de nulidad absoluta en cuanto a este
punto no se presenta.” A partir de todo lo anterior, estima este Tribunal que no es de
recibo este extremo del recurso de apelación por cuanto, no obstante está fuera de
toda discusión la condición jurídica del actor y la naturaleza de sus actuaciones,
mismas que intrínsecamente son típicas de una relación de mandato, es lo cierto que
lleva razón el A-quo, en cuanto a la aplicación en el sublite del canon 233 del Código
de Comercio, precepto que por disposición expresa del legislador, consagra
expresamente una responsabilidad solidaria de los agentes, que es el caso de la

empresa actora. Por su parte, el cuestionamiento puntual hecho también en el libelo
de apelación, en cuanto a que en el proceso de marras debió aplicarse en canon 375
del Código de Comercio, no es de recibo por dos circunstancias, en primer término
dicho ordinal fue derogado mediante Ley General de Aduanas, Ley N° 7557 de fecha
20 de octubre de 1995, y en consecuencia no estaba vigente al momento en que
ocurrieron los hechos. En segundo lugar, tampoco resultaría aplicable dicho
argumento, pues aún si este estuviese vigente, la referida norma hacía referencia a
agentes o corredores de aduana, función que no se ajusta a las realizadas por la
empresa actora. Por último, en lo relativo al señalamiento hecho por la parte actora,
respecto de la presunta existencia de una Desviación de Poder por el INCOP, dado
que dicho ente procedió a perseguir un fin antijurídico al efectuar en su perjuicio el
cobro supra indicado, es menester indicar que el inciso 3 del artículo 131 de la Ley
General de la Administración Pública, al referirse a dicho instituto estipula: "La
persecución de un fin distinto del principal, con detrimento de éste, será desviación de
poder". Sobre este particular, esta Sección considera que tal reparo deviene en
improcedente pues, a partir de lo expuesto respecto de las particularidades de la
situación jurídica de la empresa actora, todos los elementos atinentes a la validez de
las conductas administrativas, incluso el elemento "fin" desplegadas por el INCOP,
están plenamente ajustadas al Bloque de Legalidad.En razón de lo anterior, y por
ajustarse al Bloque de Legalidad lo resuelto en primera instancia, debe rechazarse
este extremo del recurso de apelación
IV.- Del agravio relativo al acogimiento de la excepción de la caducidad de la
acción. En relación con este extremo del recurso la parte actora indicó en su libelo de
apelación que: “No lleva razón el Juzgado en cuanto a la caducidad (Considerando IV
sobre el fondo del asunto) toda vez que en el caso concreto mi representada alegó la
nulidad de pleno derecho de los actos impugnados (ver escritos de Agencia de
Vapores del Pacífico) por ende corre el plazo de caducidad de cuatro años. El
pronunciamiento que el juez debe emitir versa sobre el fondo, sea la eventual nulidad
de un acto administrativo, que es lo que perseguía mi representada en la presente litis
Además conforme al artículo 984 del Código de Comercio, aplicable a la especie, el
plazo de prescripción es de cuatro años. Ahora bien, la caducidad es una sanción a la
inactividad de las partes, hecho que no ocurrió en el presente caso. Pues mi
representada estaba atenta al asunto.” En esta misma dirección la parte actora
argumentó en su escrito de expresión de agravios, lo siguiente: “En el caso concreto,
como repito, como se infiere de los escritos de interposición como en el de
formalización de la demanda, se alega, la nulidad absoluta. Sea estamos ante la
impugnación de actos calificados por Agencia de Vapores del Pacífico como nulos de

pleno derecho, tanto por la forma, por cuanto NO se le dio audiencia sobre el Informe
de la auditoría, a mi representada, que dio pie al cobro mediante facturas hechizas y
ante fechadas, lo cual le causo indefensión, violando el derecho de defensa, así como
también por cuanto el cobro se hizo “manumilitari”, sea sin que existiera un acto
fundado y muchos años después de otorgado el servicio y sin que se hubiera advertido
oportunamente que no se recibía el pago a satisfacción, habiendo otorgado,
precisamente el zarpe, por cuanto se dio por satisfecha la administración portuaria con
el pago.” Revisados los autos se tiene que en la tramitación del proceso en instancia
se conocieron y se resolvieron algunas defensas previas, reservándose la de
caducidad de la acción para sentencia, momento procesal en el que una vez
determinada la regularidad jurídica de las conductas administrativas cuya anulación se
pretendía, se acogió la excepción de caducidad de la acción. Sobre este particular,
estima esta Sección que, dado que en el tanto en un proceso se estén conociendo
pretensiones relativas a la declaración de nulidades absolutas, debe darse curso al
proceso para que éste sea conocido y resuelto por el fondo pues, será únicamente
hasta dicho análisis por parte del juzgador, que se pueden determinar la existencia o
no de vicios de tal gravedad que impliquen la nulidad absoluta de los actos
impugnados, lo que conllevará a la ruptura del plazo de caducidad de la acción
ordinario de dos meses y sean por tanto posible la anulación del o los actos atacados
En cuanto a la determinación preliminar del apuntado término de caducidad, ya la Sala
Primera de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que: “XVII.- Sobre lo referido, es
menester apuntar lo siguiente. Esta Sala, desde épocas pretéritas, ha reconocido la
posibilidad de que el administrado, además de pretender la declaratoria de nulidad
absoluta de un acto administrativo, reclame el pago de los daños y perjuicios irrogados
por su aplicación dentro del plazo cuatrienal previsto en el artículo 175 de la Ley
General de la Administración Pública. Ello por cuanto, dicho numeral, respecto de la
Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, amén de ser posterior,
resulta ser norma especial, tocante a la impugnación de los actos absolutamente
nulos, en particular, respecto al plazo de caducidad para formular los recursos
administrativos y la acción contencioso administrativa. Por ende, los plazos normales
señalados en este cuerpo normativo y, en otras disposiciones de la propia Ley General
de la Administración Pública, no resultan de aplicación cuando lo alegado es la
nulidad absoluta del acto.” (El original no está destacado en negrita) Sala Primera de
la Corte Suprema de Justicia, Sentencia Nº 810-2003 de las 9 horas 45 minutos del 3
de diciembre de 2003. No obstante lo referido, en aquellos casos en que ha sido
alegada la excepción de caducidad de la acción, una vez que el juzgador ha efectuado
el análisis respecto de la concurrencia o no de la nulidad absoluta de los actos

presuntamente nulos, y se ha determinado su conformidad con el Bloque de
Legalidad, o incluso, únicamente han sido acreditados vicios atinentes a una nulidad
relativa, es menester pronunciarse respecto de la caducidad de la acción, pudiendo en
tal caso decretarse ésta incluso en sentencia. En esta dirección la Sala Primera de la
Corte Suprema de Justicia ha indicado que: “XIV.- Análisis sobre la existencia y
tipo de nulidad. Caducidad de la acción. En su sexto cargo, la casacionista
recrimina la lesión del precepto 175 de la Ley General de la Administración Pública , al
haberse aplicado el plazo de caducidad de dos meses que estatuye el canon 37 de la
Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para declarar la
caducidad de la acción. En relación cabe indicar que según lo dispuesto por el artículo
175 invocado, la potestaddel administrado para impugnar el acto administrativo que
padezca de nulidad absoluta, será de cuatro años. Cuando la nulidad sea relativa o
bien se discuta el acto en esa jurisdicción por otros aspectos no asociados a la nulidad
absoluta, el plazo para formular la acción será de dos meses contados a partir del
agotamiento de la vía administrativa en el caso de actos expresos, según se
desprende del numeral 37 de la ley de cita. El juez contencioso puede declarar la
inadmisibilidad de la acción o de la demanda en tres momentos procesales, primero
en la fase de interposición conforme a lo dispuesto por el numeral 41 de la Ley
Reguladora, segundo; ante la interposición de las defensas previas en los términos de
los ordinales 50 y 60 ibidem, y tercero; en la sentencia final, acorde a lo indicado por el
numeral 60 de la ley en cuestión. En este último supuesto, una de las causas que da
cabida a esta declaratoria es la presentación extemporánea de la acción. En la
especie ha quedado acreditado que sobre los actos impugnados no pesaban vicios de
nulidad severa (absoluta), y que más bien, del todo no existía irregularidad alguna ni
en su trámite ni en su contenido. Desde este plano, al socaire del precepto aludido
(canon 37), el plazo para formular la demanda era de dos meses, que al momento en
que la actora ejercitó la acción, se encontraban en demasía vencidos, ergo, la
caducidad de su acción era inminente. Por ende, no existe desafuero alguno al
haberse acogido la excepción de caducidad formulada por la representación del
Estado, pues en virtud de lo expuesto, era esto lo procedente dentro del cuadro fáctico
particular de este litigio. De este modo, no se observa infracción a las normas citadas,
lo que conlleva al rechazo del cargo.” Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia,
sentencia 907-2006 de las 9 horas 50 minutos del 17 de noviembre de 2006. En razón
de lo anterior, y siendo que a partir de lo referido en los considerandos anteriores, este
Tribunal no cuenta con elementos de juicio suficientes que le permitan estimar que
alguno de los actos recurridos es sustancialmente disconforme con el Bloque de
Legalidad, al punto de configurarse una nulidad absoluta, debe indefectiblemente

rechazarse este extremo del recurso de apelación, pues la declaratoria de caducidad
está plenamente ajustada a derecho
V.- De los demás aspectos contenidos en el recurso de apelación. De la lectura de
los escritos de apelación y de expresión de agravios, se ha determinado que la parte
actora ofrece una serie de argumentos no discutidos en instancia relativos a: la falta de
requisitos formales de las facturas utilizadas por título ejecutivo por el ente
demandado, la inadecuación de las conductas administrativas del INCOP a los
Principios Constitucionales de la razonabilidad y de la proporcionalidad, el relativo a la
imposición de sanciones vía reglamento, la existencia de vías de hecho por parte del
INCOP y por último la lesión a sus intereses por cuanto se aplicó de forma retroactiva
el reglamento que utilizó la institución demandada para hacer el cobro del adeudo. No
siendo este el momento procesal oportuno para el planteamiento de nuevos alegatos
no discutidos en instancia, éstos deben rechazarse de plano por improcedentes
Respecto de este punto hay que aclarar que, de conformidad con el inciso 1 del
artículo 24 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este
Tribunal tiene limitado su conocimiento a las pretensiones y a las alegaciones
deducidas para fundamentar la acción y la oposición de la demanda, por lo que los
argumentos reción citados contenidos en los libelos de apelación y de expresión de
agravios, no formaron parte de lo debatido en instancia. En igual sentido el artículo
313 del Código Procesal Civil que es de aplicación supletoria en el proceso
contencioso según lo dispone el artículo 103 de la misma Ley Reguladora de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece que únicamente se admite la
ampliación de pretensiones hasta antes de la contestación de la demanda. En
consecuencia, no podría la actora pretender en esta fase procesal, esgrimir los
motivos reción indicados para dar nuevo sustento a sus pretensiones, y de hechos
antes del dictado de la sentencia de primera instancia. Por las razones expuestas el
recurso de apelación debe indefectiblemente rechazarse, como en efecto se hace


Se declara sin lugar el recurso de apelación en todos sus extremos. En consecuencia
se confirma la sentencia impugnada. Notifíquese.-

JORGE LEIVA POVEDA
JUDITH REYES CASTILLO


 3. Auditores deben abstenerse de labores las cuales hayan sido
previamente responsables


nueve horas treinta minutos del ocho de marzo de dos mil diecinueve

Recurso de amparo que se tramita en expediente No. 18- 018457-0007-CO,
interpuesto por [Nombre 001], cédula de identidad [Valor 001], contra la INSTITUTO

Resultando

1.- Por escrito incorporado al expediente digital de la Sala a las 9:39 horas de 20 de
noviembre de 2018, la recurrente interpone recurso de amparo contra INCOP. Indica
que labora para esa institución desde agosto de 2006. Menciona que actualmente se
desempeña en propiedad en el puesto de Profesional de Servicio Civil 2 como
asistente de contabilidad. Explica que en setiembre de 2018, la Auditoría Interna
Institucional solicitó a la Gerencia General que hiciera una valoración de posibles
candidatos internos para la plaza de Profesional de Servicio Civil 3, asistente de
auditoría. Refiere que el 13 de setiembre de 2018 envió un correo electrónico a la
gerencia recurrida solicitándole que la tomara en cuenta dentro del proceso de
selección y que se le notificara del mismo. Alega que sin ser notificada de ningún acto
fue excluida de toda participación, pese a ser la única persona dentro de la institución
que cumple los requisitos para el puesto. Reclama que los recurridos la descartaron
sin darle la posibilidad de presentar sus atestados, según se desprende de los oficios
de 11 de octubre de 2018 y CRINCOP-AI-2018-214 de 9 de octubre de 2018,
mediante los cuales se inicio el proceso de selección externa. Reclama que la acción
del instituto recurrido violenta sus derechos constitucionales, entre ellos el debido
proceso, pues el procedimiento de selección debe agotar necesariamente las
instancias de INCOP y si no hay personal calificado se recurre al proceso externo
Solicita que se declare con lugar el recurso, que se ordene retrotraer el proceso de
selección interno para que así se le notifique la decisión de excluirla y se le dé
audiencia; asimismo, que de forma cautelar se suspenda el concurso externo de la
plaza de Profesional de Servicio Civil 3, la cual es objeto de nombramiento interino

2.- Mediante resolución de las 13:41 horas de 21 de noviembre de 2018, se solicitó a
la recurrente comparecer en la Secretaría de la Sala para firmar el escrito de
interposición, o bien, aportar el memorial debidamente firmado

3.- Por escrito incorporado al expediente digital de la sala a la 14:05 horas de 26 de
noviembre de 2018, la recurrente remitió el escrito de interposición firmado


4.- Mediante resolución de las 16:42 horas de 3 de diciembre de 2018, se dio curso al
proceso y se solicitó informe al Gerente General y al Jefe de la Unidad Funcional de
Capital Humano, ambos del INCOP

5.- Mediante resolución de las 15:39 horas de 19 de diciembre de 2018, se resolvió
“Visto que no se realizaron las notificaciones del curso de este proceso al Gerente
General y al Jefe de la Unidad Funcional de Capital Humano, ambos del Instituto
Costarricense de Puertos del Pacífico, (INCOP) , toda vez que en las actas
respectivas se consignó que ambos se encontraban en las instalaciones ubicadas en
PÚBLICA , para que notifiquen la resolución de las 16:42 horas de 3 de diciembre de
2018”

6.- Por escrito incorporado al expediente digital a las 15:11 horas de 4 de febrero de
2019, rinde informe bajo juramento Mario Antonio González Amador, en su condición
de Gerente General del INCOP. Admite que en agosto de 2006, la recurrente ingresó
al INCOP y, actualmente, labora en propiedad en la plaza “ Profesional de Servicio
Civil 2- Asistente de Contabilidad”. Señala que el 29 de agosto de 2018, la tutelada
remitió por correo electrónico al Gerente General, al Presidente Ejecutivo y la Directora
Administrativa Financiera una solicitud de traslado de su plaza en contabilidad a una
plaza en auditoría que había ocupado anteriormente. Acota que el 31 de agosto de
2018, la Directora Administrativa Financiera, con copia al Gerente General y al
Presidente Ejecutivo, le contestó por correo electrónico a la recurrente que la carga de
trabajo en contabilidad era mucha, por lo que se generaría una afectación. Refiere que
la Auditoría Interna, mediante oficio CR-INCOP-AL-2018-0183 de 13 de setiembre de
2018, recomendó a la Gerencia General tomar en cuenta para el nombramiento en la
plaza de marras: “el artículo 28 de la Ley de Control Interno, el Artículo 37 y 38 del
Reglamento Autónomo de Servicio, las Normas internacionales para el Ejercicio
Profesional de la Auditoria interna, que establecen limitaciones a los candidatos para
los puestos en las Auditorías. Así como las normas Generales de Auditoria para el
Sector Público y Normas Internacionales de Información Financiera”. Acota que el 13
de setiembre de 2018, la recurrente envió un correo electrónico a la Gerencia General,
Dirección Administrativa, Unidad de Capital Humano y Unidad de Auditoría, en el que
indicó que se encontraba a la espera del concurso para la plaza de “Profesional 3 de
Auditoría ”; además, que era de su conocimiento que se deseaba cambiar la
especialidad de la plaza para que no se contratara a un contador público; y que, de
conformidad con el apartado 30 de las Normas Internacionales para el Ejercicio
Profesional de la Auditoría Interna y el Código de Ética, no puede auditar la unidad de
contabilidad por haber ocupado su jefatura, pero que sí puede hacerlo en otras
unidades en las que ella no haya sido la responsable. Expone que la Auditoría Interna
de INCOP, en el oficio CR-INCOP-AL-2018-0183 consignó el numeral 1130.A1 de las
Normas internacionales para el Ejercicio Profesional de la Auditoría Interna: “Los
auditores internos deben abstenerse de evaluar operaciones específicas de las cuales
hayan sido previamente responsables. Se presume que hay impedimento de
objetividad si un auditor interno proporciona servicios de aseguramiento para una
actividad de la cual el mismo haya tenido responsabilidades en el año inmediato
anterior". Afirma que a la recurrente la cubre la prohibición antes referida. Relata que
la Unidad de Capital Humano, por oficio CR-INCOP-UCH-0376-2018 de 2 de octubre

de 2018, le indicó a la Gerencia General las razones por las cuales la recurrente no
puede ocupar el cargo de auditoría, en resumen: “que la servidora Pública tuvo un
ascenso interino en el puesto profesional Jefe de Servicio Civil, en la Unidad de
Contabilidad desde el 01 noviembre 2016 hasta el 10 de junio del 2018, por lo que, no
cumple con el tiempo de los seis meses establecido en el Artículo 38 del Reglamento
Autónomo de Servicio del INCOP, ya que Solo han trascurrido tres meses y veintidós
días”. Cita los artículos 37 y 38 del Reglamento Autónomo: “ARTÍCULO 37.- Los
ascensos de un grado, al superior inmediato en la misma línea de actividad o serie,
podrán ser acordados por los jefes, tomando en cuenta en primer término la eficiencia
de sus empleados evidenciadas por las calificaciones periódicas y en segundo término
la antigüedad y cualesquiera otros factores, siempre que los candidatos al ascenso
tengan una indiscutible idoneidad y cumplan con los requisitos académicos y legales
para el puesto a que van a ser ascendidos a juicio de la Gerencia General o
Presidencia Ejecutiva según corresponda, para lo que deberán tomar en cuenta los
informes suministrados por el Área de Administración del Capital Humano. ARTÍCULO
38.- Se establecen las siguientes limitaciones: a) No podrá acordarse ningún ascenso
para el servidor que no haya cumplido el periodo de prueba. b) Sólo podrá acordarse
un nuevo ascenso para el mismo servidor después de transcurrido un plazo mínimo de
seis meses, a partir de la fecha del anterior ascenso. c) Queda a salvo el derecho del
servidor para ser nombrado en un puesto de grado superior en cualquiera de los dos
casos citados mediante concurso por oposición". Menciona que la Gerencia General,
por oficio CR-INCOP-GG-2018-1110 dirigido a la Dirección Administrativa y a la
Unidad de Capital Humano, dispuso continuar con el proceso externo de la plaza de
auditoría. Comenta que el 10 de diciembre de 2018, la Unidad de Capital Humano
solicitó colaboración al Colegio de Contadores de Costa Rica con la finalidad de llenar
la vacante interina en la Auditoría Interna, con cierre de recepción de ofertas el 14 de
diciembre de 2018. Expresa que el 21 de enero de 2019 se nombró a la persona en el
puesto, luego de recibidas las ofertas. Acota que la recurrente siempre ha sabido el
impedimento que le asiste por haber ocupado el ascenso interino en la jefatura de la
Unidad de Contabilidad, por lo que su nombramiento quebrantaría la normativa
correspondiente. Explica que lo anterior se confirma con el correo electrónico de 21 de
noviembre de 2018 que envió la recurrente a la Unidad Administrativa, la Unidad de
Capital Humano y la Unidad de Auditoría en el que solicitó la reconsideración del oficio
UHC-376-2018 y la rectificación del tiempo que le faltaba para cumplir los 6 meses
Solicita que se declare sin lugar el recurso

7.- Por escrito incorporado al expediente digital de la Sala a las 16:09 horas de 4 de
febrero de 2018, rinde informe bajo juramento Luisa Vanessa Kayen Rojas en su
condición de Jefe a.i, de la Unidad Funcional de Capital Humano del Instituto
Costarricense de Puertos del Pacífico. Admite que la recurrente labora para el INCOP
desde agosto de 2006. Acepta que la recurrente actualmente se desempeña en
propiedad en el puesto “Profesional Servicio Civil 2, Asistente de Contabilidad”. Refiere
que en junio de 2018, Franklin Stevanovich Castro (anterior Auditor Interno) se acogió
a su pensión, por lo que en su lugar la Junta Directiva del INCOP nombró a William
Peraza Contreras como Auditor Interno a.i.. Explica que, en vista de ese
nombramiento, decidieron suplir el puesto de William Peraza Contreras
correspondiente a la plaza de “Profesional Servicio Civil 3 ” con un nombramiento
interino, hasta tanto se nombre en propiedad al nuevo auditor. Refiere que en

setiembre de 2018, la Auditoría Interna, por oficio CR-INCOP-A.I.-2018-0183, solicitó a
la Gerencia General que hiciera una valoración de los posibles candidatos internos
para la plaza “Profesional de Servicio Civil 3, asistente de Auditoría Interna ”
Menciona que, con ocasión de lo anterior, la Unidad de Capital Humano revisó los
expedientes de los funcionarios y determinó que únicamente dos funcionarios
cumplían dichos requisitos (Marvin Calero Álvarez y [Nombre 002] ). Acota que el
primero contestó que no tenía interés en ocupar ese puesto ya la recurrente no se le
consultó porque el 13 de setiembre de 2018 había enviado un correo en el que
manifestó interés en ocupar el puesto “Profesional de Servicio Civil 3” en la Auditoría
Interna. Sostiene que analizaron el perfil de la tutelada; sin embargo, ella tiene una
prohibición según los artículos 37 y 38 del Reglamento Autónomo de Servicios del
INCOP, los cuales cita. Expone que la amparada tuvo un ascenso interino en el puesto
de “Profesional Jefe Servicio Civil 1” como Encargada de la Unidad de Contabilidad,
desde el 1º de noviembre de 2016 hasta el 28 de febrero de 2018, por lo que en el
momento que se estaba haciendo el estudio interno, ella no cumplía con los 6 meses
referidos en el inciso b) del artículo 38 del Reglamento Autónomo de Servicio. Remite
al contendido del oficio CR-INCOP-Al-2018-0183 del Auditor Interno a.i.. Sostiene que,
de acuerdo con las Normas Internacionales para el Ejercicio Profesional de la
Auditoría Interna y a las Normas Generales de Auditoria para el Sector Público
emitidas por la Contraloría General de la República, ante la necesidad de la Auditoría
Interna de contar con un profesional para que examine el proceso contable-financiero,
el ascenso de la recurrente sería una limitación, ya que la plaza requerida debe
ejecutar una auditoría Contable-Financiera. Asevera que el impedimento fue aceptado
por la recurrente, tal y como consta en el correo electrónico que ella envió el 13 de
setiembre 2018: “... así mismo se argumenta que no puedo auditar por haber estado
en la Jefatura de Contabilidad, sin embargo, es correcto que no puedo auditar por un
período a la unidad de Contabilidad de conformidad con las II A apartado 1130 y el
Código de Ética, pero sí puedo auditar otras unidades donde yo no haya sido
responsable…". Afirma que, ante la imposibilidad de nombrar interinamente a la
recurrente, se promovió el proceso de reclutamiento y selección externo para cubrir de
manera interina plaza. Agrega que, con ocasión de lo anterior, se nombró de forma
interina a Kembly González Mora mientras William Pereza Contreras continúa como
Auditor Interno a.i

8.-En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales

Redacta la Magistrada Garro Vargas; y,

Considerando

I.- Objeto del recurso. La recurrente, quien labora en propiedad en el puesto de
“Profesional de Servicio Civil 2, asistente de contabilidad” en el INCOP, acusa que,
pese a ser la única persona que cumple los requisitos en la institución, fue excluida sin
que le notificaran ningún acto de un procedimiento para suplir el puesto de
“Profesional de Servicio Civil 3, asistente de auditoría”. Reclama que, según los oficios
11 de octubre de 2018 y CRINCOP-AI-2018-214 de 9 de octubre de 2018, la autoridad
recurrida la descartó sin darle la posibilidad de exponer sus atestados, toda vez en


ellos inició el proceso de selección externa. Considera que la actuación del INCOP
violentó el debido proceso, pues el procedimiento de selección debe agotar
necesariamente las instancias de INCOP. Solicita que se ordene retrotraer el proceso
de selección interno para que así se le notifique la decisión de excluirla y se le dé
audiencia

II.- Hechos probados. De importancia para la resolución del presente recurso se
estima como demostrado los siguiente hechos de relevancia

a. En agosto de 2006, la recurrente ingresó al INCOP y, actualmente, labora en
propiedad en la plaza “Profesional de Servicio Civil 2- Asistente de
Contabilidad”. (Informe de autoridades recurridas)

b. En junio de 2018, Franklin Stevanovich Castro (anterior Auditor Interno) se
acogió a la pensión, por lo que en su lugar la Junta Directiva del INCOP
nombró a William Peraza Contreras como Auditor Interno a.i.. En razón de lo
anterior, la plaza de este último (“Profesional Servicio Civil 3 ”) debía ser
suplida de forma interina. (Informe de la Jefa de la Unidad Funcional de
Capital Humano del INCOP)

c. El Auditor Interno a.i. del INCOP, por oficio CR-INCOP-AL-2018-0183 de 13 de
setiembre de 2018 dirigido al Gerente General, manifestó

“Asunto: Nombramiento Interino Profesional 3 Auditoría Interna


Por lo cual, se solicita de la manera más atenta a esta Gerencia General, que se
efectué de la manera más diligente el proceso de selección y se comunique a esta
Auditoría los posibles candidatos que eventualmente podrían por medio de un ascenso
interino o traslado, cubrir la plaza Profesional del Servicio Civil 3 vacante en esta
Auditoría Interna

Se recomienda para su valoración a esa Gerencia, la aplicación del Reglamento
Autónomo de Servicio del INCOP, en su capítulo VI De los Ascensos y Traslado


En aras de promover la carrera administrativa, se solicita un nombramiento vía
ascenso interino o traslado, considerando a los profesionales de la institución que
cuenten con los requisitos establecidos para el puesto y además no les alcance las
limitaciones expuestas en el artículo Nº 38 del reglamento antes mencionado

Además, considerando que el puesto según el Manual de cargos actual no cuenta con
una especialidad y fundamentado por el Artículo N° 23 de la Ley General de Control
Interno, esta Auditoría Interna requiere de un profesional con la especialidad de
Auditoría, para ello se valore las (sic) Atinencia Académica de acuerdo con el Manual
de Clases Anchas del Servicio Civil


Además de lo indicado en los artículos No. 37 y No. 38 del Reglamento Autónomo de
Servicio del INCOP, dada la necesidad de Auditoría Interna de contar un profesional
para que examine el proceso contable- financiero con el de cumplir con actividades
programadas en el Plan Anual de Trabajo, se debe tener presente para la selección de
los posibles candidatos, las limitaciones para el puesto, lo señalado por las Normas
Internacionales para el Ejercicio Profesional de la Auditoría Interna


Lo anterior, dado que se requiere que la persona que llegue a ocupar la plaza vacante,
no cuente con algún impedimento o limitación según la norma supra citada, para
efectuar estudios financieros, advertencias v asesorías en el ámbito financiero
contables

Otro elemento requerido por la Auditoría Interna para ocupar la plaza vacante, a
considerar por parte de la Administración en la selección de los eventuales candidatos,
es que los mismos tengan conocimiento debidamente acreditado sobre las Normas
Internacionales de Información Financiera (NIIF)”. (Prueba aportada por la autoridad
recurrida)

d. A las 11:16 horas de 13 de setiembre de 2018, la recurrente envió un correo
electrónico a la Gerencia General, a la Dirección Administrativa, a la
Unidad de Capital Humano y a la Unidad de Auditoría del INCOP, en el que
indicó

“Asunto: Solicitud de notificación de plaza


Deseo solicitarles que me encuentro a la espera del concurso de la plaza profesional 3
de Auditoría, por tener interés en un ascenso, como es de su conocimiento yo fui
trasladada hace 9 años de esa Auditoría por solicitud mía ante problemas de salud a
raíz de un acoso laboral que denuncié, pese a que solicite que se me trasladara la
plaza nuevamente a la Auditoría tras la partida del antiguo Auditor, por razones
expuestas de la Directora seme negó

Lamentablemente en espera de esta posibilidad, es de mi conocimiento que se desea
cambiar la especialidad de la Plaza para que no se contrate un CPA, así mismo se
argumenta que no puedo auditar por haber estado en la Jefatura de Contabilidad, sin
embargo es correcto que no puedo auditar por un periodo la Unidad de Contabilidad
de conformidad con las IIA apartado 1130 y el Código de Ética, pero si puedo auditar
otras unidades donde yo no haya sido responsable, pues si bien la Auditoría Interna
tiene muchos años que no audita estados financieros casi que desde que me fui y
porque venir ahora que puedo tener la oportunidad a ponerlo corno un pretexto para
no darme el ascenso, esto lo estoy sintiendo discriminatorio hacia mi persona de parte
de esa Auditoría, espero no sea así

Por lo anterior, solicito a los funcionarios de la Administración, que por este medio se
me informe sobre cualquier gestión que se efectúe para ese cambio, porque estoy


interesada en apelar esa decisión que me afecta como funcionaria, así mismo en aras
de verificar, les solicito me proporcionen el acuerdo que se remitió a la Auditoría
Presupuestaria, así como el STAP donde esta Institución aprobó la plaza. Quedo a la
espera de la documentación”. (Prueba aportada por la autoridad recurrida)

e. La Jefa de la Unidad de Capital Humano de INCOP, mediante oficio CR-
INCOP-UCH-0376-2018 de 2 de octubre de 2018 dirigido al Gerente General,
dispuso


Segundo: Para este puesto siempre ha quedado establecido que el perfil para ocupar
el puesto es de un Contador Público; así se evidencia en el STAP-1305-07 de fecha
10 de agosto de 2007, emitido por la Secretaria Técnica de la Autoridad
Presupuestaria; y el cartel del concurso interino y externo para ocupar el puesto en el
año 2017, por lo que se revisaron a los funcionarios de la Institución que cumplieran
no solo con los requisitos del puesto, sino con el perfil requerido, de lo cual, solamente
se evidencia dos funcionarios que cumplen con el 100% de los requisitos del puesto y
el perfil, estos dos funcionarios Son: Marvin Calero Álvarez y [Nombre 002]

Tercero: se le consultó por correo electrónico al señor Marvin Calero Álvarez, si tenía
interés de ser considerado para ocupar el puesto de Profesional de Servicio Civil 3
ubicado en la Auditoría; sin embargo, respondió que no tenía interés de ocupar
interinamente ese puesto

En el caso de la señora [Nombre 002] , no se le consultó porque en correo de fecha 13
de setiembre 2018, la señora Brenes, externo su interés de ocupar el puesto de
Profesional de Servicio Civil 3, ubicado en la Auditoría Interna

Cuarto: Se analiza a la única funcionaria que tiene el interés de ocupar el puesto de
Técnico de Servicio Civil 3 ubicado en la Auditoría y que cumpla con los requisitos del
puesto, así como el perfil de Contador Público, se analiza lo establecido en el Capítulo
VI del Reglamento Autónomo de Servicio de INCOP, referente a los Ascensos y
Traslado (…)

De lo anterior, le indico que la señora [Nombre 002] , tuvo un ascenso interino en el
puesto de Profesional Jefe de Servicio Civil 1 ubicado en la Unidad de Contabilidad,
desde el 01 de noviembre de 2016 hasta el 10 de junio de 2018; por lo que no cumple
con el tiempo de los seis meses establecido en el Art. 38 del Reglamento Autónomo
de Servicios de la Institución; ya que solo ha transcurrido tres meses y veintidós días
En este punto, la señora [Nombre 003], remitió un correo de fecha 24 de agosto,
suscrito por el señor César Alvarado Alvarado, de la Dirección General del Servicio
Civil, en donde indica que el Artículo 20 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil
regula lo referente a ascenso en propiedad, no obstante, en el Artículo No. 38 punto b)
del Reglamento Autónomo de Servicios de la Institución no hace diferencia entre
ascenso en propiedad o ascenso interino; por lo que de acuerdo a nuestra normativa
interna, existiría una limitación para que la señora [Nombre 002] pueda ser ascendida
al puesto de Profesional de Servicio Civil 3, ubicada en la Auditoría Interna, sin
embargo, podría analizarse el alcance del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil,

referente a los ascensos interinos o en propiedad que se llevan a cabo por nuestra
Institución, aunque el INCOP no se encuentra dentro del Régimen del Estatuto del
Servicio Civil, la Institución se rige por las Directrices y Procedimientos emitidos por la
Autoridad Presupuestaria, no obstante, cuando se hace consultas a la Autoridad
Presupuestaria sobre algún punto en específico, estos no refieren a la Dirección
General del Servicio Civil, por lo que para no dejar en indefensión a la señora Brenes
sobre todo ante la respuesta que le dio el señor de la Dirección General del Servicio
Civil, considero importante hacer consulta formal a la Autoridad Presupuestaria para
conocer su criterio sobre el tema de los Ascensos Interinos y Ascensos en Propiedad


De lo anterior, le indico que como se dijo en el punto anterior, la señora [Nombre 002],
estuvo en el puesto de Profesional Jefe de Servicio Civil 1 (Jefe Unidad) ubicada en la
Unidad de Contabilidad, como lo indica el Auditor Interno, referente a los lineamientos
Normas Internacionales para el Ejercicio Profesional de la Auditoría Interna y a las
Normas Generales de Auditoría para el Sector Público, emitidas por la Contraloría
General de la República, y según lo indicado por el Auditor Interno referente la
necesidad de la Auditoría Interna de contar con un profesional para que examine el
proceso Contable-financiero, sería una limitación para la señora [Nombre 003], el ser
ascendida al puesto de Profesional de Servicio Civil 3 ubicada en la Auditoría, dado
que la plaza que se requiere llenar deba realizar una auditoría Contable-Financiera,
aunque desconozco el alcance de la auditoría y si el hecho de que la señora Brenes
estuvo ubicada en el puesto de Jefatura de la Unidad de Contabilidad pueda ser una
limitación para ocupar este puesto


Por lo tanto: Según los puntos antes indicados, pareciera que existe limitación para
que la señora [Nombre 002] pueda ser ascendida en el puesto de Profesional de
Servicio Civil 3 ubicado en la Auditoría interna, no obstante, considero importante
atender, los correos que la señora Brenes remitió ante consultas realizadas a la
Dirección General del Servicio Civil, referente a los ascensos, y con respecto a la
limitación por haber ocupado el puesto de la Jefatura de la Unidad de Contabilidad, el
cual debe ser analizada por el Lic. William Peraza Contreras, Auditor Interno a.i., y que
la señora Brenes es consciente de la limitación que existe, no obstante, la señora
Brenes indica que puede auditar otras áreas en la cual ella no haya sido responsable
(…)”. (Prueba aportada por la autoridad recurrida)

f. El Gerente General del INCOP, por oficio CR-INCOP-GG-2018-1110 de 11 de
octubre de 2018 dirigido a la Directora Administrativa Financiera y a la Jefa de
Capital Humano, refirió

“Para la atención de cada una de ustedes y en acatamiento a los (sic) dispuesto en los
Artículos No. 24 y No. 28 de la Ley General de Control Interno, y según lo señalado en
el Oficio CR-INCOP-UCH-0376-2018 de la Unidad de Capital Humano, adjunto Oficio
CR-INCOP-Al-2018-2 14 de fecha 09 de octubre, 2018, firmado por el Lic. William
Peraza Contreras, Auditor interno a.i., mismo que solicita continuar con el proceso
externo de conformidad con lo establecido en la normativa Interna, a fin de realizar el

ascenso interino en el puesto de Profesional de Servicio Civil 3, ubicado en la
Auditoría Interna”. (Prueba aportada por la autoridad recurrida)

g. A las 11:43 horas de 21 de noviembre de 2018, la Directora Administrativa
Financiera de INCOP remitió un correo electrónico a la Directora de la Unidad
de Capital Humano y a la recurrente, en la que indicó

“Me refiero a los diferentes correos y solicitud de información cursados en torno al
nombramiento de un profesional de Servicio Civil 3 de la Auditoría interna

En primer lugar, le reitero a la señora Gabriela en atención a los correos cursados
sobre este tema, y la consulta verbal del día de ayer, le reitero que este tema ha sido
tratado directamente por el Sr. William Peraza Auditor Interno a.i. con la Sra. Luisa
Kayen en su condición de Jefe a.i. de la Unidad de Capital Humano y en algunos
aspectos según corresponde con la Gerencia General, por lo que me es imposible
referirme a todas sus consultas

Doña Luisa. Como jefe a.i. de la Unidad de Recursos Humanos le agradezco atender
este tema. En este mismo sentido, conforme a todos los aspectos técnicos y legales
aplicables, es su despacho el responsable de garantizar en todos los sentidos el
cumplimiento de la normativa externa e interna aplicable, así como de garantizar la
tutela de los derechos de los trabajadores, por lo que le agradezco revisar y atender
conforme corresponde, garantizando en este caso a la Gerencia General que todos los
aspectos que deben ser considerados y cumplidos están conforme a derecho ”
(Prueba aportada por la autoridad recurrida)

h. A las 12:49 horas de 21 de noviembre de 2018, la recurrente envió un correo
electrónico a la Gerencia General, a la Dirección Administrativa, a la Unidad de
Capital Humano y a la Unidad de Auditoría, en el que expuso

“Solicito a la señora Luisa Kayen en vista de que no se ha hecho el nombramiento, se
reconsidere de su parte lo mencionado en su oficio UCH-376-2018 y se rectifique el
tiempo que me falta para cumplir el tiempo de los 6 meses que es de 9 días (1 de
diciembre) por cuanto el reglamento de servicio no indica que es desde la conclusión
del nombramiento, así mismo lo considerado en el oficio de la Contraloría DFOE-dl-
1047-2016 donde claramente indica que la normativa no prohíbe el nombramiento de
un Contador como Auditor, por ende menos el de un Asistente de Auditoria, por lo que
me parece que en un ascenso sería incorrecto aplicarlo, porque esa norma no puede
cortar el derecho a acensos (sic) a los funcionarios, sino como (sic) van hacer (sic)
para el concurso del puesto de Auditor Interno, para el caso de Calero y mi persona
que eventualmente estaríamos participando en el concurso público, cacrian (sic) en
discriminación, que también me gustaría saber porque (sic) se obvió del proceso a
doña Daxia (…) es la Jefe de Capital Humano”. (Prueba aportada por la autoridad
recurrida)

i. El 21 de enero de 2019 se nombró de forma interina a Kembly González Mora
en el puesto de “Profesional de Servicio Civil 3, asistente de auditoría” en
el tanto William Pereza Contreras continúe como Auditor Interno a.i
(Informe de autoridad recurrida)

V.- Sobre el caso concreto. En el sub lite, la recurrente, quien labora en propiedad en
el puesto de “Profesional de Servicio Civil 2, asistente de contabilidad” en el INCOP,
acusa que, pese a ser la única persona que cumple los requisitos en la institución, fue
excluida sin que le notificaran ningún acto de un procedimiento para suplir el puesto de
“Profesional de Servicio Civil 3, asistente de auditoría”. Reclama que, según los oficios
11 de octubre de 2018 y CRINCOP-AI-2018-214 de 9 de octubre de 2018, la autoridad
recurrida la descartó sin darle la posibilidad de exponer sus atestados, toda vez en
ellos inició el proceso de selección externa. Considera que la actuación del INCOP
violentó el debido proceso, pues el procedimiento de selección debe agotar
necesariamente las instancias de INCOP. Solicita que se ordene retrotraer el proceso
de selección interno para que así se le notifique la decisión de excluirla y se le dé
audiencia

Del estudio de los autos se tiene por demostrado, que en agosto de 2006, la
recurrente ingresó al INCOP y, actualmente, labora en propiedad en la plaza
“Profesional de Servicio Civil 2- Asistente de Contabilidad”. En junio de 2018, Franklin
Stevanovich Castro (anterior Auditor Interno) se acogió a la pensión, por lo que en su
lugar la Junta Directiva del INCOP nombró a William Peraza Contreras como Auditor
Interno interino; en razón de lo anterior, la plaza de este último (“Profesional Servicio
Civil 3 ”) debía ser suplida de forma interina. El Auditor Interno a.i. del INCOP, por
oficio CR-INCOP-AL-2018-0183 de 13 de setiembre de 2018 dirigido al Gerente
General, expuso una serie de consideraciones para suplir de forma interina el puesto
de “Profesional 3 Auditoría Interna”. A las 11:16 horas de ese mismo día, la recurrente
envió un correo electrónico a la Gerencia General, a la Dirección Administrativa, a la
Unidad de Capital Humano y a la Unidad de Auditoría del INCOP, en el que mostró
interés en optar por dicha plaza por medio de un ascenso; además, manifestó que
tenía conocimiento que se quería cambiar la especialidad de la plaza para que no se
contratara a un CPA; asimismo, reconoció que no podía auditar la unidad de
contabilidad por haber ejercido la jefatura, pero que sí se encontraba facultada para
hacerlo sobre otras unidades; y finalmente, entre otras cosas, solicitó que se le
informara de cualquier gestión relacionada con el cambio pues quería apelar la
decisión. La Jefa de la Unidad de Capital Humano de INCOP, mediante oficio CR-
INCOP-UCH-0376-2018 de 2 de octubre de 2018 dirigido al Gerente General, expuso
que existía una limitación para que la recurrente pudiera ser ascendida en el puesto de
Profesional de Servicio Civil 3 ubicado en la Auditoría interna. El Gerente General del
INCOP, por oficio CR-INCOP-GG-2018-1110 de 11 de octubre de 2018 dirigido a la
Directora Administrativa Financiera y a la Jefa de Capital Humano, refirió: “Para la
atención de cada una de ustedes y en acatamiento a los (sic) dispuesto en los
Artículos No. 24 y No. 28 de la Ley General de Control Interno, y según lo señalado en
el Oficio CR-INCOP-UCH-0376-2018 de la Unidad de Capital Humano, adjunto Oficio
CR-INCOP-Al-2018-2 14 de fecha 09 de octubre, 2018, firmado por el Lic. William
Peraza Contreras, Auditor interno a.i., mismo que solicita continuar con el proceso
externo de conformidad con lo establecido en la normativa Interna, a fin de realizar el
ascenso interino en el puesto de Profesional de Servicio Civil 3, ubicado en la
Auditoría Interna”. A las 11:43 horas de 21 de noviembre de 2018, la Directora
Administrativa Financiera de INCOP remitió un correo electrónico a la Directora de la
Unidad de Capital Humano y a la recurrente, en la que indicó: “ En primer lugar, le

reitero a la señora Gabriela en atención a los correos cursados sobre este tema, y la
consulta verbal del día de ayer, le reitero que este tema ha sido tratado directamente
por el Sr. William Peraza Auditor Interno a.i. con la Sra. Luisa Kayen en su condición
de Jefe a.i. de la Unidad de Capital Humano y en algunos aspectos según
corresponde con la Gerencia General, por lo que me es imposible referirme a todas
sus consultas. Doña Luisa. Como jefe a.i. de la Unidad de Recursos Humanos le
agradezco atender este tema. En este mismo sentido, conforme a todos los aspectos
técnicos y legales aplicables, es su despacho el responsable de garantizar en todos
los sentidos el cumplimiento de la normativa externa e interna aplicable, así como de
garantizar la tutela de los derechos de los trabajadores, por lo que le agradezco revisar
y atender conforme corresponde, garantizando en este caso a la Gerencia General
que todos los aspectos que deben ser considerados y cumplidos están conforme a
derecho”. A las 12:49 horas de 21 de noviembre de 2018, la recurrente envió un
correo electrónico a la Gerencia General, a la Dirección Administrativa, a la Unidad de
Capital Humano y a la Unidad de Auditoría, en el que expuso:“Solicito a la señora
Luisa Kayen en vista de que no se ha hecho el nombramiento, se reconsidere de su
parte lo mencionado en su oficio UCH-376-2018 y se rectifique el tiempo que me falta
para cumplir el tiempo de los 6 meses que es de 9 días (1 de diciembre) por cuanto el
reglamento de servicio no indica que es desde la conclusión del nombramiento, así
mismo lo considerado en el oficio de la Contraloría DFOE-dl-1047-2016 donde
claramente indica que la normativa no prohíbe el nombramiento de un Contador como
Auditor, por ende menos el de un Asistente de Auditoria, por lo que me parece que en
un ascenso sería incorrecto aplicarlo, porque esa norma no puede cortar el derecho a
acensos (sic) a los funcionarios, sino como (sic) van hacer (sic) para el concurso del
puesto de Auditor Interno, para el caso de Calero y mi persona que eventualmente
estaríamos participando en el concurso público, cacrian (sic) en discriminación, que
también me gustaría saber porque (sic) se obvió del proceso a doña Daxia (…) es la
Jefe de Capital Humano”. Finalmente, el 21 de enero de 2019 se nombró de forma
interina a Kembly González Mora en el puesto de “Profesional de Servicio Civil 3,
asistente de auditoría” en el tanto William Pereza Contreras continúe como Auditor
Interno a.i

Desde este panorama, se descarta alguna transgresión a los derechos de la
recurrente susceptible de ser declarada en esta vía

En primer orden, determinar si la recurrente cumple o no con los requisitos para ser
nombrada en el puesto de marras, si le asiste algún impedimento, o bien, si se tienen
agotar primero las opciones internas antes de abrir un concurso externo, en principio,
constituyen aspectos propios de ser resueltos ante la misma institución o en la
víajurisdiccional ordinaria, ya que la posición de las partes debe ser sometida a un
amplio contradictorio

Además, aun cuando la tutelada acusó que, con base en los oficios CR-INCOP-UCH-
otorgarle la posibilidad de exponer sus atestados y sin que se le haya comunicado
algún acto, no menos cierto es que ella en dos correos electrónicos (de 13 de
setiembre de 2018 y 21 de noviembre de 2018) enviados a la Gerencia General, a la
Dirección Administrativa, a la Unidad de Capital Humano y a la Unidad de Auditoría,


expuso su posición en relación con las prohibiciones e impedimentos para optar por el
puesto; incluso, en el último correo solicitó expresamente la reconsideración del
criterio vertido en el oficio UCH-376-2018. En razón de lo anterior, no se observa que a
la recurrente se le haya puesto en un estado de absoluta indefensión, por lo que
cualquier otro vicio que estime que ocurrió en el procedimiento podrá alegarlo ante esa
misma institución, o bien, en la vía jurisdiccional ordinaria. En ese sentido, si la
amparada considera que se le debía comunicar formalmente su exclusión antes de la
apertura de un procedimiento externo, deberá reclamarlo en la vía de la legalidad

Por las consideraciones expuestas, se declara sin lugar el recurso en todos sus
extremos

VI.-Documentación aportada al expediente. Se previene a las partes que de haber
aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún
dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático
o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho en un
plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia
De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este
plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el
Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del
2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del
2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en
la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI


Por tanto

Se declara sin lugar el recurso


Fernando Castillo V
Presidente

Nancy Hernández L. Luis Fdo. Salazar A
Jorge Araya G. Marta Eugenia Esquivel R
Anamari Garro V. Mauricio Chacón J


 4. Proceso de lesividad: Anulación del acto de reconocimiento del pago por
prohibición y consideraciones sobre el reintegro de las sumas pagadas


Voto de mayoría

“V.- En cuanto a los presupuestos temporales de admisibilidad: El objeto del
presente proceso de lesividad estriba en determinar si en este caso se puede
determinar la existencia de las condiciones necesarias establecidas en el
ordenamiento jurídico nacional, para anular el acto administrativo que otorgo el pago
por concepto de prohibición a la ingeniera Bolaños Garro, y disponer que reintegre
todos los dineros recibidos de más por ese concepto desde el mes de junio del 2009
con ocasión de los antecedentes y fundamentos jurídicos debatidos. No obstante,
previo a ello resulta necesario determinar: 1) Si el acto que declara la lesividad de ese
acto, cuya nulidad se pretende, se hizo o no en forma oportuna, de conformidad con
el inciso a) del artículo 34 del CPCA; y 2) Si el presente proceso de lesividad se incoó
o no en forma oportuna, de conformidad con el inciso 1), punto e) del artículo 39 del
CPCA. De cuyo resultado depende entrar o no en el fondo. El CPCA establece, en lo
de interés: " ARTÍCULO 34.- 1) Cuando la propia Administración, autora de algún acto
declarativo de derechos, pretenda demandar su anulación ante la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, previamente el superior jerárquico supremo deberá
declararlo lesivo a los intereses públicos, económicos o de cualquier otra naturaleza
El plazo máximo para ello será de un año, contado a partir del día siguiente a aquel en
que haya sido dictado, salvo si el acto contiene vicios de nulidad absoluta, en cuyo
caso, dicha declaratoria podrá hacerse mientras perduren sus efectos. En este último
supuesto, el plazo de un año correrá a partir de que cesen sus efectos y la sentencia
que declare la nulidad lo hará, únicamente, para fines de su anulación e inaplicabilidad
futura. 2) La lesividad referente a la tutela de bienes del dominio público no estará
sujeta a plazo. (...)" (cauce procedimental, declaratoria de lesividad, oportunidad
temporal, casos: regla general: efectos hacia el pasado, excepción, efectos hacia el
futuro). ARTÍCULO 39.- 1) El plazo máximo para incoar el proceso será de un año, el
cual se contará: a), b), c), d) e) En el supuesto del proceso de lesividad, a partir del
día siguiente a la firmeza del acto que la declara. 2) La nulidad declarada en el
proceso incoado, dentro del plazo establecido en el presente artículo, tendrá efectos
retroactivos. La misma regla se aplicará para el caso del proceso de lesividad
interpuesto dentro del año previsto en el artículo 34 de este Código (punto de partida
del cómputo, efectos hacia el pasado, lesividad, caso de la regla general, efectos hacia
el pasado). ARTÍCULO 40.- 1) Serán impugnables los actos administrativos
absolutamente nulos, para efectos de su anulación e inaplicabilidad futura, (...)". 2) En
estos casos, el plazo máximo para interponer el proceso será de un año a partir del día
siguiente al cese de sus efectos (casos, oportunidad temporal, efectos hacia el futuro)
En cuanto al inciso 1 del artículo 34 y 40 del CPCA, recientemente la Sala
Constitucional, consideró: "El inciso 1) del artículo 34 del Código Procesal Contencioso
Administrativo hace referencia a dicha declaratoria de lesividad y cuándo puede la
misma realizarse en los supuestos de nulidad absoluta, definiendo que en esos casos
el plazo máximo para su ejercicio sería mientras perduren los efectos del acto, pero

únicamente para fines de anulación e inaplicabilidad futura –en similares términos a
los que en su momento contemplada la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa-; igual criterio sigue el artículo 40 del mismo Código, al disponer que
son impugnables los actos administrativamente nulos para efectos de su anulación e
inaplicabilidad futuras. (...) el acto absolutamente nulo es impugnable judicialmente
mientras se mantengan sus efectos, pero únicamente para anulación e inaplicabilidad
futura.." (Res. Nº 2017-015945, de las 11:40 horas del 4 de octubre de 2017). La
demandada opone la defensa de prescripción y caducidad, para lo cual alega, en
esencia: Que la Administración dejó de pagarle el plus arbitrariamente desde marzo
del 2012. Se tramitaron 3 procedimientos administrativos, de anulación de oficio, de
ese plus, en sede administrativa, viciados y sin éxito, en vez de plantear el proceso de
lesividad, que era el procedente, pero este se presenta 6 años después de dictado el
acto, y 3 años después de que dejo de tener efectos, sobre la base -según su criterio-
de que el derecho subjetivo se le eliminó en sede administrativa sin que se hubiera
decretado su nulidad. Aduce, el acto que ahora se pretende anular fue dictado en
junio del 2009, por lo que la Administración tenía hasta junio del 2010 para declarar su
lesividad en sede administrativa, y en caso de estar frente a una nulidad absoluta, al
dejar de surtir efectos en marzo del 2012, tenía hasta marzo del 2013 para declarar la
lesividad y poder presentar la demanda. Sin embargo -arguye-, se dictó el 17 de junio
del 2017, tres años y tres meses después de vencido el plazo para ello. Añade, en el
supuesto que el acto este viciado de nulidad absoluta, y siga surtiendo efectos el año
empezaría a correr a partir de la cesación de sus efectos y en este caso los efectos
cesaron desde marzo de 2012, cuando la Administración deja de pagar y elimina el
rubro del presupuesto, sin una declaratoria de nulidad. Rechaza que estemos frente a
una medida cautelar -que no puede ser permanente, ni infundada- ya que el cese del
pago se mantuvo aun con la anulación de los proceso administrativos. Reitera, la
declaratoria de lesividad del 2015es extemporánea ya que el acto que se pretende
anular es del 2009, y dejo de tener efectos en el 2012. Por ende el plazo del año de
caducidad y prescripción ya había operado . En síntesis, alega: Pasaron 3 años y 3
meses desde que el acto dejo de surtir efectos hasta la declaratoria de lesividad - caso
de una nulidad absoluta-, y 6 años desde que se dictó - caso de una nulidad relativa-,
por ende la acción estaba prescrita (art. 34.1) CPCA. El derecho de pedir la anulación
de sus propios actos caduco al dejar pasar el plazo anual del artículo 39 del CPCA
desde que se dictó o dejo de surtir efectos. Criterio del Tribunal: Los reparos de
prescripción o caducidad no son de recibo, por las siguientes razones, básicas: Como
ha señalado la Sala Primera de Casación: "El acto de efectos continuados es propio
de aquellas relaciones jurídicas 'de duración, · opera cuando el acto incide
reiteradamente en la esfera jurídica del particular, ya sea creando, modificando o
extinguiendo durante ese período las relaciones o situaciones jurídicas que integran
dicha esfera jurídica. En los actos de efecto instantáneo, su incidencia o efecto se
agota en un solo momento, precisamente en el que varía, en forma positiva o negativa,
el conjunto de derechos, potestades, obligaciones, deberes, y cargas de las
personas....". En el presente caso se trata del acto de reconocimiento del plus salarial
por concepto de "prohibición", de efectos continuados dentro de la relación de empleo
entre la Municipalidad y la señora Bolaños Garro. El cual - como consta en autos-, se
estuvo ejecutando, esto es, pagando, desde su reconocimiento en el mes de junio de
2009 hasta el mes de marzo del 2012 inclusive. Siendo que a partir del mes de abril
del 1012 - por haberlo aceptado así expresamente la ing. Bolaños, en razón de la

medida cautelar de suspensión del pago de plus por prohibición-, se le estuvo
pagando el plus del 20 % por dedicación exclusiva, hasta, al menos, el mes de abril
del 2014, con motivo de la renuncia expresa de la señora Bolaños, a este régimen. La
doctrina de los artículos 130, 134, 136, 137 y 139 de la Ley General de la
Administración Pública, en lo de interés, establece: El acto deberá aparecer
objetivamente como una manifestación de voluntad libre y consciente, dirigida a
producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento. El acto
administrativo deberá expresarse por escrito, salvo que su naturaleza o las
circunstancias exijan forma diversa. Los comportamientos y actividades materiales de
la Administración que tengan un sentido unívoco y que sean incompatibles con una
voluntad diversa, servirán para expresar el acto, salvo que la naturaleza o
circunstancia de éste exijan manifestación expresa. El silencio de la administración no
podrá expresar su voluntad salvo ley que disponga lo contrario. En consonancia con lo
cual los actos que impongan obligaciones o que limiten, supriman o denieguen
derechos subjetivos, serán motivados con mención, sucinta al menos, de sus
fundamentos. En consecuencia, la revocación o anulación y supresión de un derecho
subjetivo requiere, por su naturaleza, de manifestación expresa, motivada y por escrito
de la Administración en ese sentido. En el presente caso no encontramos - como se
aduce-, un acto administrativo municipal - expreso, motivado y por escrito-, que
hubiese revocado, anulado, suprimido y dejado sin efecto jurídico el acto
administrativo de pago de la compensación por concepto de prohibición desde el año
2012, antes de sustanciar el primer procedimiento administrativo; o bien, desde marzo
del 2012, de previo al dictado de la medida cautelar, en abril del 2002; como tampoco,
que las medidas cautelares de suspensión - de la ejecución- de ese acto, se hubiesen
dictado desde antes de que ni siquiera se hubiera abierto el procedimiento
administrativo, o bien, que las medidas cautelares de suspensión - de la ejecución de
ese acto-, se hubiesen dictado y mantenido sin procedimientos administrativos, esto
es, de forma autónoma, separada e independiente de los mismos. Luego, tampoco se
demuestra, que aún dictando la medida cautelar tuviera que haberse mantenido
reflejado- necesariamente-, en el presupuesto municipal. Antes bien, por el contrario,
de los autos se desprende que: 1) El primer procedimiento administrativo se inició por
acuerdo del Concejo del 11 de enero de 2012, con ocasión del cual se propuso y dictó
como medida cautelar la suspensión del pago por prohibición, a la Ing. Bolaños, con
fecha 2 de abril del 2012, siendo aceptada tácitamente por la Ing. Bolaños, al aceptar,
expresamente, en su lugar, el pago de la dedicación exclusiva por un 20 %. Tal y
como consta se le estuvo pagando, entonces, desde abril del 2012 hasta el mes abril
del 2014, inclusive; a partir del cual se le dejo de pagar en vista de su renuncia
expresa a este régimen, para poder ejercer, libremente, por separado, su profesión. 2)
El segundo procedimiento administrativo se inició por acuerdo del Concejo del 11 de
febrero de 2014, con ocasión del cual se propuso y dictó como medida cautelar, la
suspensión del pago por prohibición, a la Ing. Bolaños, con fecha 18 de junio de 2014
3) El tercer procedimiento administrativo se inició por acuerdo del Concejo del 18 de
febrero de 2015, con ocasión del cual se propuso y dictó, como medida cautelar, con
fecha de ese mismo día, la suspensión del pago por prohibición, a la Ing. Bolaños,
desde el mes de marzo del año 2012 y hasta que concluyera con el dictado del acto
final por parte del Órgano Decisor. Finalmente, como consecuencia de la conclusión -
sin éxito-, del tercer procedimiento, tenemos que, con fecha 17 de junio de 2015 se
anuló todo lo actuado en ese procedimiento, se levantó la medida cautelar de

suspensión del 18 de febrero del 2015, se declaró la lesividad del acto y
simultáneamente se dictó, como medida cautelar, la suspensión del pago por
prohibición, a la Ing. Bolaños, desde marzo del año 2012 y hasta que concluya el
proceso de lesividad. Comportamientos formales del Concejo Municipal mediante los
cuales se manifestó, de forma expresa, motivada y por escrito la voluntad jurídica de
suspensión de la ejecución del pago por prohibición a la Ing. Bolaños, incompatibles
con una voluntad jurídica de revocación o anulación y supresión del acto administrativo
que le otorgo el derecho subjetivo al pago por concepto de prohibición. Por lo tanto,
se trata de un acto administrativo cuyos efectos jurídicos se mantienen -perduran,
permanecen-, a la fecha, por no haber sido nuncarevocado, anulado, o suprimido -
finalizado o extinguido-, sino tan solo suspendida su ejecución, por la Administración
Lo cual es distinto. Por consiguiente, la declaratoria de lesividad - del 17 de junio de
2015-, se hizo en tiempo, esto es, dentro del supuesto de la regla general del artículo
34 del CPCA, por tratarse, jurídicamente, de un acto vigente y eficaz, a la fecha
Susceptible, por ende, de ser anulado, con efectos retroactivos, en caso de nulidad
absoluta - como veremos, es el caso presente-, en virtud de su actual vigencia y
eficacia, jurídicas. Razón por la cual se rechaza el alegato de prescripción o
caducidad del plazo anual para la declaratoria de lesividad, del artículo 34 del CPCA
Por otra parte tenemos que la demanda se presentó a estrados judiciales el 17 de
agosto del 2015. Ergo, es evidente que entre el 17 de junio de 2015 - fecha de la
declaratoria de lesividad-, y el 17 de agosto del 2015 - fecha de incoación del presente
proceso de lesividad- , transcurrieron tan solo dos meses. Por lo que tampoco hay
duda que el presente proceso de lesividad -para la anulación del acto de
reconocimiento del pago del plus de sobresueldo por concepto de prohibición-, se
interpuso en tiempo, esto es, dentro del plazo anual del artículo 39 inciso 1) e) del
CPCA. En razón de lo cual se rechazan, por su improcedencia procesal, las
denominadas defensas y/o excepciones de "prescripción y caducidad" opuestas por la
demandada como una sola cosa; y pasamos al análisis del fondo del asunto

VI.- En cuanto a la validez o invalidez: Vistos los argumentos de las partes y el
contenido probatorio de los autos, el Tribunal determina que la demanda de lesividad
para la anulación del acto administrativo que otorgo el pago por concepto de
prohibición a la ingeniera Bolaños Garro, y disponer que reintegre todos los dineros
recibidos de más por ese concepto desde el mes de junio del 2009, tiene asidero legal
y debe ser acogida, por las siguientes razones: Los artículos 14 y 15 de la Ley No
8422 del 06/10/2004, contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función
Pública, con vigencia desde el 29 de octubre de 2004, misma fecha de publicación en
La Gaceta 212, establecen: "Artículo 14.— Prohibición para ejercer profesiones
liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los
vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de
Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el
defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador
general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general
de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los
gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones
autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades
financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los
alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los

contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de
la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y
los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente artículo quedan
comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan
requisito para ocupar el respectivo cargo público. De la prohibición anterior se
exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria
y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge,
compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad
hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño
normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan
en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora. (...) Artículo 15.—
Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales. Salvo
que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, la
compensación económica por la aplicación del Artículo anterior será equivalente a un
sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del
puesto respectivo." (negrita y subrayado suplidos). Como desarrollo a estas
disposiciones legales, el artículo 27 del Decreto Ejecutivo No. 32333 del 12/04/2005,
Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función
Pública, con vigencia desde el 29 de abril de 2005, misma fecha de publicación en el
Alcance No. 11 de La Gaceta No. 82 en lo de interés establece: "Del régimen
preventivo. SECCIÓN PRIMERA. De las prohibiciones y su compensación
económica. Artículo 27.—Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán
ejercer profesiones liberales, el Presidente de la República, los vicepresidentes, los
magistrados propietarios tanto del Poder Judicial como del Tribunal Supremo de
Elecciones (incluidos en este último caso los que asuman tal condición con arreglo a lo
que establece el artículo 100 de la Constitución Política), los ministros y viceministros
de gobierno, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el
Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador general y el Procurador General
adjunto de la República, el Regulador General de la República, el Fiscal General de la
República, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y
los gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de éstos, así como los
directores y subdirectores generales de los órganos desconcentrados, y también los
directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o
dependencias -según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas
de la Administración Pública, los superintendentes de entidades financieras, de valores
y de pensiones y sus respectivos intendentes, los alcaldes municipales, los auditores y
los subauditores internos –sin importar la nomenclatura que éstos reciban siempre que
realicen funciones y tareas como tales– de la Administración Pública. También
quedarán cubiertos por esta prohibición los jefes o encargados de las áreas,
unidades o dependencias de proveeduría del sector público. Para tal efecto, la
mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y
subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la
persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del
sector público. Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras
profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el
respectivo cargo público." (subrayado y negrita suplidas. Por su parte, el artículo 13
del Reglamento sobre el manejo, normalización y responsabilidad para la inversión
pública en la red vial cantonal Decreto Ejecutivo No. 34624 vigente desde el 17 de

julio de 2008 y reformado por el Decreto No. 37908 de Reforma Reglamento sobre el
manejo, normalización y responsabilidad para la inversión pública en la red vial
cantonal y el Plan Nacional de Seguridad Vial, con vigencia desde el 25 de setiembre
de 2013, en lo de interés, establece: "Artículo 13.—Unidad Técnica de Gestión Vial
Municipal. Se constituirá una Unidad Técnica de Gestión Vial Municipal en cada
cantón, la cual fungirá como Secretaría Técnica de la Junta Vial Cantonal . Deberá
contar, al menos, con un profesional en ingeniería civil o ingeniería en construcción,
habilitado legalmente para el ejercicio de la profesión, quien fungirá como responsable
de la unidad siendo el encargado, jefe, coordinador o titular de la misma, según la
organización de cada Municipalidad; así como un asistente técnico, ambos con
experiencia en materia vial; y un promotor social, profesional en ciencias sociales,
habilitado legalmente para el ejercicio de la profesión. Los puestos señalados
anteriormente serán nombrados por cargos fijos, a tiempo completo y,
dependiendo de su condición profesional, preferentemente compensados bajo el
régimen de dedicación exclusiva. (...) (Así reformado por el artículo 1° del decreto
ejecutivo N° 37908 del 19 de agosto del 2013). (subrayado y negrita suplidos
Fuente: Sistema Costarricense de Información Jurídica). La ingeniera Bolaños
solicitó criterio técnico legal de si podía optar por el reconocimiento de la prohibición,
en su condición de Directora del Departamento de Gestión Vial de la
Municipalidad según artículos 14 y 15 de la Ley 8422. En relación con lo cual, por
Oficio ALMT-33-2009 del 28 de mayo de 2009, la Asesoría Legal señala que la señora
Bolaños no puede ejercer su profesión en forma liberal. Para lo cual consideró
"Analizando ambas normativas debemos indicar que el artículo 14 concretamente
establece la prohibición del ejercicio profesional en forma liberal, a los directores de
departamento, esta prohibición tal y como esta redactada la norma no es de carácter
convencional, sino imperativo, con lo cual se establece la obligación de no ejercer las
profesiones que posea un funcionario que ocupe un cargo público, como lo (sic)
indicados en dicha norma. Consecuentemente el director de la Unidad Técnica de la
Gestión Vial Municipal esta obligado a no ejercer la profesión de ingeniero civil en
forma liberal. Por esa condición de director se le debe aplicar el régimen de
prohibición, tal y como se ha expuesto, además debemos de tomar en cuenta que la
ley 8422 es de rango superior al reglamento a la ley 8114, lo que constituye una razón
más para aplicar la norma del artículo 14 indicado.". El criterio externado en este Oficio
fue el fundamento jurídico que motivó que por Oficio AM-111-2009 del Alcalde
Municipal, del 3 de junio de 2009, se le pidiera al Departamento de Contabilidad
municipal que procediera a calcular y a aplicar la prohibición, a favor de la Ing
Bolaños, a partir del 28 de mayo del 2009. Oficio ambos con los cuales se formalizó -
e individualizó-, el acto en concreto que ahora se pretende anular. En virtud del cual
se le estuvo pagando –como encargada de la Unidad Técnica de Gestión Vial -, el plus
de prohibición 65 % desde el mes de junio del año 2009 y hasta el mes de marzo
del año 2012, inclusive. Siendo que desde abril del 2012 y hasta abril del 2014
inclusive, se le estuvo pagando el plus 20 % por concepto de Dedicación
exclusiva. Sin embargo, la Dirección - jefatura o encargo-, de la Unidad Técnica de
Gestión Vial Municipal no corresponde a una dirección de área, unidad, departamento
o dependencia administrativa, como establece el artículo 14 de la Ley 8114, y 27 de
su Reglamento. Tampoco corresponde a una dirección de área, unidad, departamento
o dependencia de proveeduría, como también establece el artículo 14 de la Ley 8114,
y 27 de su Reglamento. Siendo evidente, en razón de lo expuesto que para ninguna

otra actividad, distinta a la administrativa y de proveeduría, se establece la prohibición
Corolario: La Ingeniera Bolaños fue contratada como directora de la Unidad Técnica
de la Gestión Vial Municipal. Sin embargo, por esa sola condición de directora no se le
podía ni debía aplicar el régimen de prohibición, pues no supuso la ocupación de un
puesto de dirección o jefatura de una unidad administrativa o de proveeduría, como
establecen el artículo14 de la Ley 8422, y 27 de su Reglamento, sino de índole
técnico, esto es, de dirección de una Unidad Técnica de Gestión Vial Municipal, con
funciones de Secretaría Técnica de la Junta Vial Cantonal. Así las cosas, este
Tribunal considera, tal y como lo aduce la Municipalidad actora que el acto
administrativo que otorgo el pago por concepto de prohibición a la ingeniera Bolaños
Garro, impugnado en esta sede, ciertamente presenta un vicio en su elemento motivo,
concretamente, en el fundamento jurídico aplicado para su reconocimiento, en razón
de la inexistencia de una norma que le prohibiera el ejercicio liberal de su profesión -
en el desempeño de su cargo-, y otra que autorizara el pago. Siendo evidente, en
virtud del artículo 13 del Reglamento sobre el manejo, normalización y responsabilidad
para la inversión pública en la red vial cantonal y el Plan Nacional de Seguridad Vial,
que como directora del Departamento de la Unidad Técnica de Gestión Vial le
correspondería el pago de dedicación exclusiva, dependiendo de su condición
profesional, lo cual, desde luego, es totalmente incompatible con el pago que se le
estuvo realizando por prohibición. Y así se ha de declarar. Téngase en cuenta, a
mayor abundamiento y sin perjuicio de lo expuesto, que sobre el punto ya existen
sentencias, entre ellas, las números 2432-2009 y 3063-2010, ambas de la Sección
Sexta de este Tribunal Contencioso Administrativo, sobre casos similares, en que se
aprecia identidad de razón y causa, las cuales avalamos y hacemos nuestras, para el
presente caso, por no existir motivos para cambiar de criterio. Veamos: En la primera,
en lo de interés, se señala: “III.- (...) En concordancia con lo desarrollado por la
jurisprudencia judicial en el sentido que el reconocimiento de prohibición está
reservado a la Ley, la Contraloría General de la República ha señalado que la
enumeración de puestos o cargos que establece el artículo 14 de la Ley No. 8422 así
como el ordinal 27 de su reglamento, es de carácter taxativa, siendo que no puede ser
adicionada ni ampliada vía interpretación. (Ver entre otros el oficio DAGJ.2555-2005,
de 25 de agosto de 2005, emitido por el órgano contralor) Ahora bien, como bien ha
sido interpretado y aclarado por la jurisprudencia administrativa el órgano encargado
de fiscalizar el manejo de la Hacienda y los fondos públicos, de los antecedentes
legislativos puede concluirse con facilidad que cuando los numerales 14 y 27 ibídem
indican que dentro de los cargos a los que debe reconocérsele el incentivo económico
de la prohibición están “…los directores y subdirectores de departamento y los titulares
de proveeduría del Sector Público…”, debe entenderse que se refiere, exclusivamente,
a las personas encargadas o que ocupen puestos de jefatura en las proveedurías del
sector público , ya sea que su cargo se denomine director, jefe, titular o subdirector
Finalmente, debe señalarse que esa misma línea de interpretación es la que
expresamente dispone el artículo 27 del Reglamento a la citada Ley No. 8422. Lo
anterior implica la imposibilidad de extender ese beneficio económico a cualquier
director o subdirector de departamento de cualquier órgano u ente de la
Administración Pública. (Ver entre otros oficios, el DAGJ-1471-2005, DAGJ-1606-2005
Y DGAJ-0829-2005, todos de División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría
General de la República) Aclarado lo anterior, es menester también indicar que
también se han delimitado los alcances del término “directores administrativos y

subdirectores administrativos” que también enlista el canon 14 ya citado. En ese
sentido, debe tenerse presente que el numeral 27 del Reglamento a la citada Ley No
8422 aclara que los sujetos vinculados al pago de prohibición son los “…directores y
subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias-según la
nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración
Pública…”. Esta norma reglamentaria hace referencia a las diferentes nomenclaturas
que podrían recibir los directores y subdirectores administrativos en la Sector Público ,
pero deja claro también que los únicos puestos de jefatura cubiertos por el régimen de
prohibición que señala el numeral 14 citado, son los directores y subdirectores
administrativos; razón por la cual tampoco es viable extender el pago del citado
incentivo económico a las personas que ocupen un puesto de jefatura (distintas del
que se menciona) en otras áreas, unidades, departamentos o dependencias que no
sean administrativas." Ese mismo criterio fue externado por este órgano colegiado en
el fallo 2168-2009 de las 7 horas 45 minutos del 6 de octubre del 2009. El análisis que
se expone en dichos precedentes de esta Sección Sexta es plenamente atinente al
caso bajo examen y exponen de manera clara la posición de este colegio respecto de
la diferencia entre las figuras objeto de disputa. No se han aportado en la especie,
alegaciones que justifiquen una variación de criterio sobre el particular, por lo cual, se
parte de esa base para el examen de este litigio.” (Expediente: 09-001069-1027-CA
Sentencia 02432, de las 9:45 horas del 3 de noviembre de 2009, de la Sección VI
del Tribunal Contencioso Administrativo) En la segunda, que reproduce la anterior,
en lo de interés, se señala: "... Expuestos, los argumentos de las partes, en cuanto a
esta primera pretensión anulatoria, considera este Tribunal que tiene razón la
representación Estatal, por los siguientes motivos: 1) Este órgano jurisdiccional,
efectivamente ya ha emitido varias sentencias mediante las cuales se resuelven casos
idénticos al presente (por ejemplo la sentencia número 1554-2009, dictada a las diez
horas quince minutos del diez de agosto de dos mil nueve y la número 2168-2009
dictada a las siete horas con cuarenta y cinco minutos del seis de octubre del dos mil
nueve, entre otras emitidas por esta Sección Sexta de este Tribunal). Justamente, en
estas resoluciones este órgano jurisdiccional llegó a la conclusión que el régimen de
prohibición que se regula en el artículo 14 de la Ley contra el Enriquecimiento Ilícito en
la Función Pública, abarca a los directores y subdirectores administrativos, y no se
incluyen dentro de este régimen a las personas que ocupen un puesto de jefatura en
otras áreas, unidades, departamentos o dependencias que no sean
administrativas.(...) Precisamente, lo resuelto por este mismo Tribunal, tiene plena
aplicación al caso que nos ocupa y no existen motivos que justifiquen un cambio del
criterio, (...) ..." (Expediente: 09-000940-1027-CA. Sentencia No. 03063 de las 8:00
horas del 18 de agosto del 2010, de la Sección VI de este Tribunal Contencioso
Administrativo). En razón de lo cual se ha de acoger la primera pretensión tendente a
declarar absolutamente nulo el acto administrativo que otorgo el pago por concepto de
prohibición a la ingeniera Lizbeth Bolaños Garro, por ser contrario al ordenamiento
jurídico, lesivo a la Hacienda Municipal y el interés público

VII.- Sobre el reintegro de las sumas pagadas por concepto de prohibición. En la
demanda se pretende se declare - disponga-, que la señora Bolaños reintegre a las
arcas Municipales todos los dineros recibidos de más por concepto del pago de
prohibición desde el mes de junio del 2009. La determinación de nulidad de la
conducta cuestionada en este proceso lleva al examen de la pertinencia o no de

imponer a la señora Bolaños el deber de devolución de las sumas recibidas por el
pago del rubro de prohibición. En este orden, salvo los alegatos de prescripción y
caducidad, la accionada no hizo mayores reparos de fondo, en su escrito de
contestación, señalando, por un lado, que en la demanda no se señala o individualiza
el acto en concreto que se pretende anular - lo cual se rechaza, por improcedente,
siendo evidente que se trata - como se admite-, del acto dictado en junio del 2009,
momento en que la funcionaria empezó a recibir dicho pago-, y, por otro, que la
demanda carece de fundamento por que al momento en que se otorgo el pago se
contó con un criterio jurídico, del Departamento competente, y la anuencia de las
autoridades municipales. Lo analizado en los apartes previos en lo que atinente a la
invalidez absoluta de la conducta objeto de examen en este proceso, llevan a concluir
que las sumas erogadas a favor de la demandada no pueden tenerse como bien
recibidas, sin que sea óbice que para ello se contara inicialmente con el criterio jurídico
del Departamento de Asesoría Legal municipal y la anuencia de la Alcaldía Municipal
siendo que el proceso de lesividad procede, justamente, contra actos dictados y
autorizados por la propia Administración. La existencia de vicios que determinan la
nulidad absoluta de la conducta municipal cuestionada, de conformidad con los
ordinales 169 y 171 de la Ley General de la Administración Pública, suponen la
supresión de sus efectos de manera retroactiva a la fecha de emisión de esa
conducta. La presunción de validez del acto administrativo (in favor acti) que dimana
del numeral 176 del cuerpo legal aludido y que tiene como efecto colateral la
protección de los efectos generados por el acto en el curso de su eficacia, solo es
aplicable para la nulidad relativa (en la cual, a tono con el precepto 167 ibídem, no se
da la ausencia, sino la imperfección de uno de los elementos constitutivos del acto), no
así en la nulidad absoluta, en la que, la acción es declarativa, por tanto, retroactiva a la
fecha de emisión del acto. En el sub-examine, se insiste, la invalidez es de grado
absoluto, razón por la cual, no puede considerarse que la actuación objeto de
controversia pueda tener como válidamente incorporada a la esfera jurídica de la
señora Bolaños el pago de la prohibición en el período que va desde el mes de junio
del año 2009 y hasta el mes de marzo del año 2012, inclusive. Para lo anterior -
repetimos-, no es óbice que la asignación del citado beneficio fuese consecuencia del
Oficio AM-111-2009 del 3 de junio de 2009, de la Alcaldía Municipal, fundado, a su
vez, en el OficioALMT-33-2009 del 28 de mayo de 2009, de la Asesoría Legal
municipal . Si bien podría decirse que la recepción del plus salarial estuvo amparado a
la buena fe, tal y como condiciona el artículo 171 de la citada Ley General, para
efectos de un posible dimensionamiento de los efectos del acto absolutamente nulo,
pese a lo cual se estima - como señalamos-, no se configuró un derecho adquirido,
propiamente tal, por lo que no resulta viable dispensar a la accionada del deber de
devolución de los dineros recibidos por concepto de un adicional en su salario que no
encontraba sustento legal ni jurídico. Sobre lo cual -insistimos-, no se abunda, en
alegatos, por parte de la demandada. En autos consta que se le estuvo pagando
pagando el plus de prohibición 65 % desde el mes de junio del año 2009 y hasta el
mes de marzo del año 2012, inclusive. Siendo que desde abril del 2012 y hasta abril
del 2014 inclusive, se le estuvo pagando el plus 20 % por concepto de Dedicación
exclusiva. Ergo, el parámetro temporal para imponer el deber de devolución va desde
el mes de junio del año 2009 y hasta el mes de marzo del año 2012, inclusive. Ahora
bien, por no contar con elementos de prueba - de cálculo-, suficientes en autos,
el monto de las sumas a devolver se determinará en fase de ejecución de

sentencia, tomando en cuenta como base la diferencia porcentual por concepto
de prohibición - recibida-, y lo que le correspondía por la dedicación exclusiva,
de acuerdo a su condición profesional; y de acuerdo a los salarios o pluses
percibidos entendiéndose sobre las partidas netas recibidas. Así como su
correspondiente actualización a valor presente, en fase de ejecución, en los
términos de los artículos 123 y 124 del Código Procesal Contencioso
Administrativo. En razón de lo señalado - lo cual se estima suficiente-, se desechan,
por inútiles, por inconducentes, las restantes afirmaciones de la demanda y su
contestación.”


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INTERNO. Fecha de vigencia desde 04/09/2002. Versión de la norma 1 de 1 del 27/08/2002
Gaceta 169 del 04/09/2002

de Mayo del 2018. Expediente: 12-000758-1178-LA. Clase de Asunto: Proceso ordinario

Fecha de la Resolución: 27 de Febrero del 2009. Expediente: 04-000223-0163-CA. Clase de
Asunto: Proceso ordinario

SALA CONSTITUCIONAL. Resolución Nº 04052 - 2019. Fecha de la Resolución: 08 de
Marzo del 2019. Expediente: 18-018457-0007-CO. Clase de Asunto: Recurso de amparo

Fecha de la Resolución: 23 de Marzo del 2018. Expediente: 15-007408-1027-CA. Clase de
Asunto: Proceso de conocimiento declarado de puro derecho