Informe de Investigación


Rama del Derecho: Descriptor
Derecho Laboral, Derecho Administrativo Empleo público
Tipo de investigación: Palabras clave
Limitaciones por parentesco, funcionarios, C.C.S.S
Fuentes: Fecha de elaboración
Doctrina, Legislación y Jurisprudencia 03/10/201012


Contenido


1. RESUMEN

El presente informe contiene una recopilación doctrinaria, normativa y jurisprudencial
relacionada con las limitaciones al derecho al trabajo por razones de parentesco que se
establecen para algunos funcionarios sujetos a un régimen de empleo público. A los efectos
se incorporan algunas reseñas doctrinarias, normativas y la jurisprudencia que tratan esta
temática para el caso particular de los funcionarios que prestan servicios para la Caja
Costarricense de Servicio Social


2. DOCTRINA
2.1 Limitaciones al derecho al trabajo por razones de parentesco


El primero “ (…) el existente entre personas que descienden de un tronco común, pero no
directamente unas de otras; como los hermanos, los primeros hermanos y los sobrinos y
tíos”. El segundo, es el que “(…) surge y existe entre el marido y los parientes
consanguíneos de su mujer; y recíprocamente, entre ésta y los parientes naturales de su
consorte”. “Este parentesco es el existente entre suegros y yernos o nueras y entre
cuñados. Como ‘la afinidad no crea afinidad’, no hay parentesco alguno entre consuegros y
consuegras ni entre hermanastros y hermanastras…”


“Esta prohibición, se aplica en nuestro criterio, tanto si existe sólo injerencia o sólo poder
de decisión o ambos, aunque un concepto no involucre necesariamente al otro, pues
siempre que exista poder de decisión habrá también injerencia, pero la injerencia no
siempre lleva aparejada dicho poder, máxime si pensamos en los medios “informales”
(muchas veces más comunes que los “formales”), a través de los cuales la injerencia podría
manifestarse. Y decimos que estos conceptos pueden aplicarse con independencia, debido a
que ello se desprende de la propia redacción de la norma. / ¿Pero, qué es y cómo debemos
entender y aplicar la injerencia?. En nuestro medio este término es comúnmente utilizado
para aludir a una intromisión o participación, pero resulta sorprendente como ciertos
textos o definiciones ni siquiera lo contemplan. Doctrinalmente, la injerencia se reserva
para las ‘...introducciones ilegales o indebidas en lo ajeno ...’, abarcando desde las
intromisiones inmediatas de la vecindad, pasando por la política interna, con los factores
de poder, hasta el desconcierto internacional por invasiones e intervenciones armadas o
no..”


2. NORMATIVA
2.1 Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social

“ARTÍCULO 17.- El Presidente Ejecutivo no podrá nombrar, para que formen parte del
personal de la Caja, a los que estuvieren ligados con los miembros de la Junta Directiva, con
los gerentes de División o con él, por parentesco de consanguinidad hasta el tercer grado,
inclusive, o de afinidad hasta segundo grado, también inclusive
No será motivo que de lugar a la remoción de un trabajador al servicio de la Caja, el hecho
de que se nombre miembro de la Junta Directiva o gerente de División a una persona que
tenga con él relaciones de parentesco, en la forma que establece el párrafo anterior; ni
tampoco podrá ser causal de destitución el que con posterioridad a su nombramiento
llegue a ser pariente por afinidad con cualquiera de aquellos. Se exceptúan las personas
cuyo nombramiento esté sujeto a concurso establecido por leyes o estatutos profesionales
de servicio.”


2.2 Estatuto de Servicio de la CCSS


““Del ingreso a la Institución. Artículo26. Para ingresar a la institución como trabajador se
requiere

a._ Ser persona de reconocida honorabilidad, lo que se comprobará preferentemente
mediante una información de vida y costumbres y por la demostración documental de la
ausencia de antecedentes penales

b._ Poseer las condiciones físicas indispensables para el desempeño del puesto, lo que se
comprobará por asedio de certificado médico firmado por profesional que trabaje en la
Institución y que haya sido autorizado para esos efectos

c._ No tener parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad o hasta el segundo grado
de afinidad, con algún miembro de la Junta Directiva, con el Gerente o el Subgerente.”


2.3 Manual de Reclutamiento y Selección de la Caja Costarricense del Seguro
Social


“2.6 Contratación de parientes

Como no es posible satisfacer todo tipo de solicitudes por los inconvenientes de orden
personal, funcional y administrativo, que una política totalmente abierta en este aspecto

vendría a significar en una Institución de servicio público; se ha dispuesto adoptar las
siguientes disposiciones en concordancia con lo establecido en el artículo 17 de la Ley
Constitutiva, inciso c) del artículo 26 del Estatuto de Servicio

a.Parentesco consanguíneo de primer grado (padre, hijos, hermanos de trabajadores de la
Caja) pueden ser nombrados hasta uno de ellos, siempre que el parentesco no sea con el
jefe inmediato

b.En parentesco consanguíneo de segundo grado (primos, nietos, sobrinos, y tíos) pueden
ser nombrados hasta tres, siempre que el parentesco no sea con el jefe inmediato

c.En parentesco por afinidad (esposo, cuñados, suegros, yernos y nueras) hasta un máximo
de dos, siempre que el parentesco no sea con el jefe inmediato

Podrán ser contratados familiares de empleados de la Caja de acuerdo con lo establecido
anteriormente siempre y cuando sea en diferentes servicios o unidades de trabajo

Se exceptúa de esta regulación a los profesionales que se contraten amparados por leyes o
reglamentos externos; a los profesionales que se rigen por disposiciones específicas de
orden interno y la contratación de personal técnico donde exista inopia, pero en este caso
debe contarse con la aprobación de la Dirección de Recursos Humanos. Cualquier otro caso
que se considere de excepción, debe contar con la aprobación de la Gerencia de División
respectiva, o de la Presidencia Ejecutiva, según corresponda

Cuando dos funcionarios de un mismo servicio contraigan matrimonio o puede existir una
unión de hecho, la administración no puede obligar a que uno de ellos se traslade a otro
servicio o a otra unidad de trabajo, sin embargo de presentarse alguna situación especial o
irregular que trascienda la esfera administrativa, con base al debido proceso y derecho de
defensa, podrá la administración tomar las medidas pertinentes, con el fin de garantizar el
orden institucional.”


3. JURISPRUDENCIA

3.1 Limitaciones al derecho al trabajo por razones de parentesco


““III.- Sobre el fondo. El tema central radica en precisar si el proceder de la Caja
Costarricense del Seguro Social para determinar la legitimidad o no de revocar el
nombramiento de Jaubert Solís, en una unidad o departamento diferente al lugar donde
trabajan sus hermanas resulta violatorio a los principios de razonabilidad y de
proporcionalidad, por menoscabar en opinión del accionante los derechos constitucionales
al trabajo y a la igualdad. En ese orden de ideas, este Tribunal Constitucional en aras de
garantizar la supremacía de los principios y normas constitucionales, así como los derechos
y libertades esenciales reguladas en nuestra Carta Magna, debe reflexionar da manera
pausada los precedentes jurisprudenciales sobre el tema. En ese sentido, la Sala ha
conocido normas similares sobre el fondo de la cuestionada disposición, así en sentencia N°
1996-3864 de las 14:50 horas, examinó la acción de inconstitucionalidad presentada por
un Defensor Público contra el párrafo tercero del numeral 12 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, Ley número 7333 del cinco de mayo de 1993, que en lo que aquí interesa le
impedía continuar nombrado como defensor, pues existía la prohibición para tal
nombramiento por ser hermano de la Alcaldesa Mixta de Aserrí. En sus alegatos, el actor
señaló la inexistencia de relación y de incompatibilidad con el cargo de Alcaldesa Mixta y
afirmó que el espíritu de la norma se dirigía a impedir que los funcionarios que
administren justicia sean parientes entre sí en los grados establecidos, empero que, a
contrario sensu el artículo 25, excepciona a los funcionarios ordinarios, los que sí pueden
ser nombrados. A modo de corolario, y por la trascendencia con el análisis que aquí nos
ocupa, es oportuno detenernos en la transcripción de la norma supra citada para luego
sopesarla con el caso concreto, la anterior indicaba

" Artículo 12.-

(...) Tampoco podrá ingresar al Servicio Judicial una persona que sea cónyuge o que esté
ligada por parentesco de consanguinidad o afinidad, en línea directa o colateral, hasta
tercer grado inclusive, con un Magistrado y demás funcionarios que administren justicia
con los miembros del Consejo Superior del Poder Judicial; con los inspectores generales y
asistentes; con el Secretario de la Corte; con el Fiscal General Adjunto y con el Jefe y Subjefe
del Departamento de Defensores Públicos; con el Director y Subdirector del Organismo de
Investigación Judicial; con el Director y Subdirector Ejecutivo; con el Auditor y el Jefe del
Departamento de Personal."

No cabe la menor duda que en ambos casos se trata de restricciones a la libertad de trabajo,
las cuales como bien lo ha referido esta Cámara en reiteradas ocasiones deben
interpretarse conforme al espíritu constitucional y en subordinación al principio de la
supremacía Constitución Política, a saber, los principios de razonabilidad, proporcionalidad
y pro libertades. En ese orden, mediante fallo número 1990-1489 se advierte lo siguiente

“Así, es claro que, cuando se trata de restricción a libertades fundamentales, debe
realizarse un análisis restrictivo y no ampliativo, siempre en beneficio de la libertad y no de
su restricción. En cuanto al segundo principio, la sentencia N° 3495-92 de las catorce horas
treinta minutos del diecinueve de noviembre de mil novecientos noventa y dos, dispuso:"
El Derecho de la Constitución, compuesto tanto por las normas y Principios
Constitucionales, como por los del internacional, y particularmente los de sus instrumentos
sobre derechos humanos, en cuanto fundamentos primarios de todo el orden jurídico
positivo, le transmiten su propia estructura lógica y sentido axiológico, a partir de valores
incluso anteriores a los mismos textos legislativos, los cuales son a su vez, fuente de todo
sistema normativo propio de una sociedad organizada bajo los conceptos del Estado de
Derecho, el régimen constitucional, la Democracia, y la Libertad, de modo tal que, cualquier
norma o acto que atente contra esos valores o principios -entre ellos los de racionalidad,
razonabilidad y proporcionalidad, que son, por definición, criterios de constitucionalidad-,
o bien que conduzca a situaciones absurdas, dañinas o gravemente injustas, o a callejones
sin salida para los particulares o para el Estado, no puede ser constitucionalmente válido."
También en sentencia N°1420-91 de las nueve horas del veinticuatro de junio de mil
novecientos noventa y uno dispuso:"... En efecto, el principio de razonabilidad implica que
el Estado pueda limitar o restringir el ejercicio abusivo del derecho, pero debe hacerlo en
forma tal que la norma jurídica se adecúe en todos sus elementos como el motivo y el fin
que persigue, con el sentido objetivo que se contempla en la Constitución. Quiere ello decir
que deba existir una proporcionalidad entre la regla jurídica adoptada y el fin que persigue,
referida a la imperiosa necesidad que la ley satisfaga el sentido común jurídico de la
comunidad, expresado en los valores que consagra la misma Constitución”

Por todo ello, debe determinarse si el numeral 2.6 inciso a), del Manual de Reclutamiento y
Selección de la Caja Costarricense del Seguro Social se ajusta a la razonabilidad y la
proporcionalidad entre la restricción y el fin que persigue, es decir, por una parte evitar el
nepotismo mediante la clara independencia entre los funcionarios públicos, y por otra
interpretar de modo restrictivo en el ámbito de la eventual afectación al derecho
fundamental del trabajo, aspecto ineludible de estudio en la presente acción; sobre este
tema esta Cámara en el voto 2003-5267 haseñalado


“En reiteradas ocasiones este Tribunal ha señalado que el artículo 56 constitucional
contiene una doble declaración: primero, la que establece que el trabajo es un derecho del
individuo y segundo, la de que el Estado garantiza el derecho a la libre elección del trabajo
que en su conjunto constituyen la denominada "Libertad de Trabajo".Dicha garantía
significa que los habitantes de la República se encuentran facultados para escoger entre el
sinnúmero de ocupaciones lícitas la que más convenga o agrade al administrado para el
logro de su bienestar y, correlativamente, el Estado se compromete a no imponerle una
determinada actividad y respetar su esfera de selección, por lo que el administrado al gozar
de esta posibilidad, se encuentra con un derecho denominado de libre escogencia, que le
garantiza decidir, con apego a la normativa vigente, cual es el trabajo que considere de su
mayor beneficio”

En virtud de todo lo esgrimido es oportuno aplicar el citado precedente jurisprudencial
número 1996-3864 de la Sala Constitucional, porque la relevancia de la impugnación
presenta plena vigencia con lo allí dimensionado, en primer término, no se evidencia la
relación de subordinación, es decir, no existe incompatibilidad con el ejercicio de cargos
públicos, en segundo término, se refleja el motivo de la disposición, o sea la desregulación
de las relaciones de parentesco dentro de la CCSS, donde el fin es evitar preferencias
desmedidas que puedan surgir por ciertos funcionarios públicos a favor de sus parientes y
finalmente, la inelegibilidad de una persona cuya voluntad sea ingresar a laborar a la Caja
del Seguro. Además, la Sala entiende que en el proceso de selección y nombramiento de
personal se deben aplicar los respectivos concursos existentes para tales efectos. Así las
cosas, resulta imperioso declarar la inconstitucionalidad de la frase “hasta uno de ellos”,
conforme al Derecho de la Constitución, porque lo que debe importar en un Estado Social y
Democrático de Derecho respetuoso de las garantías y de los derechos individuales es
impedir una relación jerárquica entre empleados (as) o funcionarios (as) de la C.C.S.S con
parentesco consanguíneo de primer grado, exceptuando este supuesto, se infiere que de la
disposición citada surge un exceso en la delimitación de la esfera de su aplicación, al
restringir contrario a los principios de razonabilidad y de proporcionalidad el derecho
fundamental del trabajo, norma que de acuerdo a los antecedentes de la Sala se torna en
arbitraria y defectuosa, por lo expuesto la frase “hasta uno de ellos” debe ser declarada
inconstitucional y por ende debe ser anulada.”

IV.- Conexidad: Así mismo, por existir conexidad a la misma restricción del derecho
fundamental al trabajo se eliminan los incisos b) y c) del artículo 2.6, concretamente las


frases que digan “hasta tres y hasta un máximo de dos” respectivamente, debido a que no
puede existir restricción en número lo anterior en respeto al derecho a la Constitución

V.-Voto Salvado Magistrado Armijo Sancho

Por tanto

Se declara con lugar la acción y en consecuencia, se anula la frase “hasta uno de
ellos”establecida en el artículo 2.6 inciso a), del Manual de Reclutamiento y Selección de la
Caja Costarricense del Seguro Social. Asimismo por existir conexidad con la misma
restricción del derecho fundamental del trabajo se elimina de los incisos b) y c) del mismo
artículo las frases que señalan “hasta tres y hasta un máximo de dos” respectivamente,
debido a que de conformidad con el principio de razonabilidad y proporcionalidad no
puede existir restricción en número, lo anterior en respeto al derecho a la Constitución.”


““B.-ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES
V.-Sobre las limitaciones al derecho de trabajo por razones de parentesco.-
Esta Sala ha tenido la oportunidad, en varias ocasiones, de referirse al tema de las
limitaciones al derecho al trabajo por razones de parentesco. A partir de la resolución
número 2000-01918 se ha venido sosteniendo el criterio de que, cuando la norma que se
impugna tiene como fin evitar el nepotismo, resulta conforme al Derecho de la Constitución
Política, estableciéndose la inexistencia de violación a los artículos 56, 33 y 192 de la
Constitución Política. En este sentido, se tienen las siguientes resoluciones que han
desestimado los alegatos de inconstitucionalidad de las normas que contemplan este tipo
de limitaciones al derecho al trabajo por razones de parentesco
-Resolución n°2003-05267 de las catorce horas cuarente y cinco minutos del dieciocho de
junio del dos mil tres, donde se cuestionó la constitucionalidad del artículo 27 de la Ley
Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones. Este Tribunal declaró sin lugar la acción de
inconstitucionalidad interpuesta contra dicha norma. En voto de mayoría, concluyó lo
siguiente
«A la luz de lo citado anteriormente, resulta correcto que la legislación mantenga la
integridad de la función pública con normas que procuran la independencia de los
funcionarios, pero también una adecuada transparencia en el nombramiento de
funcionarios, todo con un fin preventivo, para que los propios servidores de la institución
no coloquen a sus familiares, en el grado por consanguinidad o afinidad que la ley
considere necesario, en el mismo ente público en que laboran. La Sala probó la regularidad
constitucional de una norma similar a la impugnada, cuando tuviera como efecto regular

momentos preliminares al establecimiento de una relación de servicio con el Estado. De
este modo, si el Tribunal Supremo de Elecciones interpreta la norma de modo preventivo,
de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, a fin de excluir del proceso de selección
y reclutamiento a los cónyuges de funcionarios o funcionarias previamente nombrados en
la institución, se está actuando de conformidad con una norma que si [sic] resulta
constitucional, y evidentemente no se violenta el artículo 33 de la Constitución Política».En
cuanto a la libertad de trabajo, esa sentencia indicó
«En reiteradas ocasiones este Tribunal ha señalado que el artículo 56 constitucional
contiene una doble declaración: primero, la que establece que el trabajo es un derecho del
individuo y segundo, la de que el Estado garantiza el derecho a la libre elección del trabajo
que en su conjunto constituyen la denominada "Libertad de Trabajo". Dicha garantía
significa que los habitantes de la República se encuentran facultados para escoger entre el
sinnúmero de ocupaciones lícitas la que más convenga o agrade al administrado para el
logro de su bienestar y, correlativamente, el Estado se compromete a no imponerle una
determinada actividad y respetar su esfera de selección, por lo que el administrado al gozar
de esta posibilidad, se encuentra con un derecho denominado de libre escogencia, que le
garantiza decidir, con apego a la normativa vigente, cual es el trabajo que considere de su
mayor beneficio. Pero, como ha quedado expuesto, el derecho al trabajo no le garantiza a la
interesada el acceso irrestricto a un puesto determinado con el Estado, ni éste está
compelido a establecer una relación de servicio con quienes desean laborar en él, en
condiciones como las analizadas en esta sentencia»
En base a dicha resolución se declaró sin lugar un recurso de amparo presentado donde
también salió a relucir dicha norma, mediante la resolución número 2009-008710 de las
dieciséis horas y veintisiete minutos del veintiséis de mayo del dos mil nueve
-Resolución n°2009-003115 de las quince horas y uno minutos del veinticinco de febrero
del dos mil nueve, donde se cuestionó la constitucionalidad del artículo 6 inciso d) del
Estatuto de Personal de la Universidad Estatal a Distancia por cuanto dispone que no
pueden laborar en la UNED las personas que sean cónyuges o familiares hasta el segundo
grado de consanguinidad o afinidad de otros funcionarios que laboren en la misma
instancia jerárquica, programa o cátedra; o que tengan relación jerárquica directa. Este
Tribunal declaró sin lugar la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra dicha
norma. En el voto se dispuso declara sin lugar, al considerar que en otros casos, 10357-00,
5267-03 se ha resuelto que este tipo de incompatibilidades son lógicas y razonable, como
medidas de carácter preventivo que tienen por propósito evitar el nepotismo burocrático -
con el consecuente riesgo que éste implica para la imparcialidad de la acción
administrativa y para el correcto ejercicio de la función pública en satisfacción del interés
general
III.-Sobre la Jurisprudencia. Como así lo advierten tanto la Procuraduría General de la
República como el Rector a. i. de la Universidad Estatal a Distancia, este Tribunal ya ha
tenido oportunidad de referirse al tema que se plantea en esta acción de
inconstitucionalidad, a saber: la existencia de disposiciones normativas que impiden el
ingreso por nombramiento a la función pública o la contratación de personas en
determinada entidad o institución pública, en razón de su parentesco consanguíneo o por
afinidad con servidores previamente nombrados en esa misma entidad o institución
Supuesto en que esta jurisdicción ha confirmado la regularidad constitucional de tales
normas. Se puede citar, al efecto, la sentencia número 2007-12845 de las 8:38 horas del 5
de septiembre del 2007, en que esta Sala precisó su posición en cuanto a este tema
“IV.-Sobre la Jurisprudencia. Este Tribunal ha tenido la oportunidad de revisar supuestos
similares a la norma que aquí se cuestiona
a.-Como bien señalan los accionantes, en sentencia No. 1995-4287, la Sala declaró con lugar
una acción contra la circular No. 709-OP-88 emitida por el Jefe de Personal de la
Contraloría General de la República de 17 de junio de 1988, por cuanto disponía que
resultaba válida la interpretación que se hacía del artículo 14 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República, cuando dos funcionarios contraían matrimonio,
debiendo uno de los dos contrayentes dejar el cargo que ocupaba, con el consiguiente pago
de prestaciones legales. En aquella oportunidad, este Tribunal estimó que dicha disposición
era inconstitucional, primero por cuanto el artículo 14 de la antigua Ley Orgánica de la
Contraloría, no determinaba expresamente que la incompatibilidad se aplicaba a los casos
de parentesco sobreviniente, sino que se refería en concreto a una hipótesis: el
nombramiento de los funcionarios y le pareció ilógico e irracional aplicar la misma
normativa a otra hipótesis fáctica, cual sería la unión matrimonial entre funcionarios de la
institución, es decir, a un parentesco sobreviniente. Esto, por cuanto no se buscaba
beneficiar a algún pariente con su ingreso en el mismo lugar de trabajo, sino que la relación
se da en el sentido contrario: dos personas que trabajan en la misma oficina decidían
vincularse en matrimonio, en ejercicio de sus libertades más fundamentales, como el
derecho a elegir estado y fundar una familia. En el caso de matrimonio entre funcionarios -
caso contemplado en la circular impugnada-, la consecuencia de la incompatibilidad que allí
se consignaba era el cese de la relación laboral de empleo público en esa dependencia, lo
cual estimó la Sala se trató de una consecuencia de mayor trascendencia y gravedad que la
contemplada en la Ley, pues es más severo perder el trabajo que no ser admitido en una
institución, o que se deniegue una solicitud presentada. En segundo lugar, se indicó que la
incompatibilidad entre el matrimonio de funcionarios y la conservación del empleo de
alguno de ellos en la institución, a todas luces constituía una limitación a derechos
fundamentales no consagrada o determinada por la ley, sino contemplada en una
disposición de rango inferior (circular), que hacía extensiva dicha incompatibilidad a un
supuesto distinto al mero nombramiento de funcionarios, lo cual contradecía el principio
de reserva de ley que rige en materia de libertades individuales. En tercer lugar, consideró
la Sala que ciertamente la circular impugnada, ponía a los funcionarios en una disyuntiva
excesivamente gravosa, en cuanto al ejercicio de sus derechos fundamentales, como son la
elección de estado y el derecho a fundar una familia, base de la sociedad, especialmente
protegida por la Constitución y las normas de derecho internacional de los derechos
humanos, y otros derechos como su trabajo y su libertad. Estimó que todo ello va en
detrimento de la razonabilidad de las normas como requisito de su validez constitucional,
especialmente cuando regulan lo relativo a las libertades y derechos fundamentales
b.-Por otro lado, este Tribunal en sentencias 2000-1918, 2000-8192 y 2003-5267, referidas
a normas en las que únicamente se establece la incompatibilidad de parentesco pero
relacionadas solamente a efectos de prohibir el nombramiento, la mayoría de esta Sala ha
sostenido que resulta correcto que la legislación mantenga la integridad de la función
pública con normas que procuran la independencia de los funcionarios, pero también una
adecuada transparencia en su nombramiento, todo con un fin preventivo, para que los
propios servidores de la institución no coloquen a sus familiares, en el grado por
consanguinidad o afinidad que la ley considere necesario, en el mismo ente público en que
laboran, bajo las siguientes consideraciones
“"V. Razonabilidad de la norma impugnada en atención a su finalidad. Quienes suscribimos
la presente sentencia entendemos, contrariamente a lo que sostienen los demandantes, que
lo único que esa norma pretende es evitar que a través del nepotismo, en las entidades se
enquisten parientes, o círculos de parientes que puedan afectar los fines públicos de la
entidad en cuestión. En el estado actual de la evolución de la sociedad y de los problemas
que la angustian, además, entendemos que este tipo de cautelas son compatibles con el
Estado Democrático de Derecho, el que en no pocas ocasiones debe acudir al
establecimiento de limitaciones -en este caso es una limitación parcial, no abarca una
inelegibilidad absoluta- al ejercicio de determinados derechos o libertades, atendiendo al
bien jurídico público o social que se protege. En el caso concreto que se analiza, si
aceptamos que el nepotismo ha constituido y constituye un lastre para la salud de los
negocios públicos, como hoy se proclama urbi et orbi, o que puede llegar a afectar la
eficiencia de la administración en el tanto permitiría no seleccionar el funcionariado en
base a la idoneidad, sino a parámetros subjetivos de parientes con poder de nombramiento,
que implicarían dar trato ventajoso a determinadas personas en el acceso al empleo
público, alterando la exigencia de igualdad, concluimos en que la norma analizada, antes
que constituir una infracción, se corresponde con principios hoy pacíficamente aceptados
sobre la transparencia en el quehacer de la administración pública como un todo
Entendemos también que el fin que se prentende lograr con la idoneidad comprobada que
exige el artículo 192 Constitucional de los funcionarios públicos en general, conduce a la
prohibición de favoritismos indebidos que perjudiquen o puedan traer perjuicio al correcto
ejercicio de la función pública
El examen de constitucionalidad del caso bajo examen pasa primero por examinar la fuerza
y significación de los vínculos familiares que pueden alterar la igualdad en la concurrencia
por obtener un empleo público, o, como se dijo, por la consideración de valores superiores
que debe custodiar el ordenamiento, como son la idoneidad de los nombramientos, la
transparencia y eficiencia en la actividad de la administración pública en general, de modo
que esa ineligibilidad parcial que aquí se cuestiona, no llega a un grado de restricción de los
derechos de los posibles afectados, que pueda estimarse lesiva, máxime que son minoría en
relación al universo de personas que pretende protegerse, aparte de que la restricción se
circunscribe a un determinado reparto público, de modo que el posible afectado puede
optar por ingresar a otras entidades u órganos públicos. Por lo expuesto, la ponderación de
los intereses públicos y privados que pueden entrar en conflicto y el examen de ventajas y
desventajas, lleva a concluir a quienes suscribimos esta decisión, que la norma cuestionada
supera adecuadamente el examen de razonabilidad, pues no nos cabe duda de que, como lo
acreditan estudios e investigaciones, entre las causas de lo que se estima como "erosión" de
la legitimidad de las instituciones públicas, haya de incluirse la práctica del nepotismo. "
No obstante, como quedó indicado, dicha posición ha sido sostenida a efecto de regular
momentos preliminares al establecimiento de una relación de servicio con el Estado, a fin
de excluir del proceso de selección y reclutamiento a los cónyuges de funcionarios o
funcionarias previamente nombrados en la institución.”
IV.-Sobre la norma impugnada. Del precedente parcialmente trascrito se deriva que esta
Sala ha distinguido 2 supuestos distintos: a) cuando 2 personas, ya nombradas en una
institución o entidad pública, proceden -con posterioridad- a contraer matrimonio entre sí
y b) cuando ya existe una relación de parentesco entre un servidor nombrado en una
entidad o institución pública y otra persona, quien aún no tiene una relación de servicio
con el Estado, en cuyo caso, tal parentesco opera como una causal de incompatibilidad que
impide el nombramiento de esta última en esa misma institución o entidad pública. Este
segundo supuesto es, justamente, el que se configura en el caso en estudio, por cuanto el
artículo 6 del Estatuto de Personal de la Universidad Estatal a Distancia regula los
requisitos para “ingresar” como funcionario de dicha institución universitaria, y en su
inciso d) se inhabilitan como oferentes a un grupo de parientes de funcionarios que ya
laboran para esa entidad. Causal de incompatibilidad que, por lo demás, no es total o
absoluta, pues, por un lado, sólo se aplica en la hipótesis de cónyuges u otros familiares
“hasta el segundo grado de consaguinidad o afinidad”, y por otra parte, deben “laborar en la
misma instancia jerárquica (dependencia administrativa o académica), programa o cátedra,
en sentido restrictivo”, o bien, “existir relación jerárquica directa”. A lo que se añade que en
el párrafo tercero del citado inciso, se aclara que en el caso de los funcionarios de los
Centros Universitarios, o de las instancias jerárquicas que laboren bajo el sistema de
desconcentración de funciones, solamente se aplicará lo establecido en ese inciso para
aquellos oferentes que pretenden laborar físicamente en el mismo lugar donde trabaje el
cónyuge o familiares hasta el segundo grado de consaguinidad o afinidad. En cuyo caso,
cabe reiterar que este Tribunal ha estimado como constitucionalmente válidas normas
como la impugnada en este acción, que tienen por fin regular momentos preliminares al
establecimiento de una relación de servicio con el Estado, y cuyo objeto es excluir del
proceso de selección, reclutamiento y nombramiento a cónyuges o parientes por
consanguinidad o afinidad de funcionarios o funcionarias previamente nombrados en una
entidad o institución pública (ver, por ejemplo, sentencias 2000-10357 de las 15:03 horas
del 22 de noviembre del 2000 y 2003-05267 de las 14:45 horas del 18 de junio del 2003)
Esta Sala ha estimado como lógico y razonable que se establezcan este tipo de
disposiciones normativas, como medidas de carácter preventivo que tienen por propósito
evitar el nepotismo burocrático - con el consecuente riesgo que éste implica para la
imparcialidad de la acción administrativa y para el correcto ejercicio de la función pública
en satisfacción del interés general-. Lo que se pretende, en definitiva, con este tipo de
regulaciones, es garantizar la idoneidad y eficiencia en el empleo público (artículo 192 de la
Constitución Política), así como asegurar la integridad de la función pública, al evitarse
situaciones que puedan debilitar el cumplimiento de los deberes de objetividad,
imparcialidad e independencia de los funcionarios públicos, en resguardo de los principios
constitucionales de legalidad e igualdad (artículos 11 y 33 de la Constitución Política). De lo
que se colige, en concordancia con lo que ha sido la jurisprudencia de esta Sala, que la
norma objeto de la presente acción es constitucionalmente legítima.”
-Resolución n°2009-003100 de las catorce horas y cuarenta y seis minutos del veinticinco
de febrero del dos mil nueve, donde se cuestionó la constitucionalidad del artículo 9 inciso
b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, por cuanto dispone que es requisito para
ingresar al Servicio Civil “No estar ligado por parentesco de consanguinidad o de afinidad
en línea directa o colateral hasta tercer grado inclusive, con el jefe inmediato ni con los
superiores de éste en el respectivo Departamento, Oficina o Ministerio. No obstante,
cuando se compruebe mayor idoneidad para un puesto determinado y así lo amerite la
necesidad del servicio público, a juicio del Ministro nominador, el Tribunal podrá
excepcionalmente, dispensar al interesado de este requisito”. Allí esta Sala resolvió
rechazar por el fondo la acción presentando, citando como antecedentes los votos 2000-
001918, 2000-008192 y 2651-97, y determinándose la razonabilidad de la norma
impugnada en atención a su finalidad
“III.-Improcedencia de la acción por el fondo. Es cierto que, en el pasado, la Sala ha
declarado con lugar acciones de inconstitucionalidad en las que se cuestionaba normas que
establecían impedimentos para el desempeño de una función pública, en razón del
parentesco consanguíneo o por afinidad de sus servidores, cuando dichas restricciones
fuesen consideradas irrazonables y desproporcionadas o lesivas de los derechos
fundamentales. Así, por ejemplo, en casos en los que se estipulaba que, ante el matrimonio
que contrajesen dos servidores públicos que laboran en el mismo lugar de trabajo, uno de
ellos debía ser cesado en su cargo (véase al respecto la sentencia Nº 2007-12845 de las
8:38 horas del 5 de setiembre del 2007). Pero en los casos en que los servidores en
cuestión guarden entre sí una línea jerárquica directa -como es el de los aquí gestionantes-
la Sala ha mantenido la regularidad constitucional de esas limitaciones. Así, la sentencia
2000-1918 ilustra el modo de resolver la materia en cuestión, del siguiente modo
“V. Razonabilidad de la norma impugnada en atención a su finalidad. Quienes suscribimos
la presente sentencia entendemos, contrariamente a lo que sostienen los demandantes, que
lo único que esa norma pretende es evitar que a través del nepotismo, en las entidades se
enquisten parientes, o círculos de parientes que puedan afectar los fines públicos de la
entidad en cuestión. En el estado actual de la evolución de la sociedad y de los problemas
que la angustian, además, entendemos que este tipo de cautelas son compatibles con el
Estado Democrático de Derecho, el que en no pocas ocasiones debe acudir al
establecimiento de limitaciones -en este caso es una limitación parcial, no abarca una
inelegibilidad absoluta- al ejercicio de determinados derechos o libertades, atendiendo al
bien jurídico público o social que se protege. En el caso concreto que se analiza, si
aceptamos que el nepotismo ha constituido y constituye un lastre para la salud de los
negocios públicos, como hoy se proclama urbi et orbi, o que puede llegar a afectar la
eficiencia de la administración en el tanto permitiría no seleccionar el funcionariado en
base a la idoneidad, sino a parámetros subjetivos de parientes con poder de nombramiento,
que implicarían dar trato ventajoso a determinadas personas en el acceso al empleo
público, alterando la exigencia de igualdad, concluimos en que la norma analizada, antes
que constituir una infracción, se corresponde con principios hoy pacíficamente aceptados
sobre la transparencia en el quehacer de la administración pública como un todo
Entendemos también que el fin que se pretende lograr con la idoneidad comprobada que
exige el artículo 192 Constitucional de los funcionarios públicos en general, conduce a la
prohibición de favoritismos indebidos que perjudiquen o puedan traer perjuicio al correcto
ejercicio de la función pública
El examen de constitucionalidad del caso bajo examen pasa primero por examinar la fuerza
y significación de los vínculos familiares que pueden alterar la igualdad en la concurrencia
por obtener un empleo público, o, como se dijo, por la consideración de valores superiores
que debe custodiar el ordenamiento, como son la idoneidad de los nombramientos, la
transparencia y eficiencia en la actividad de la administración pública en general, de modo
que esa inelegibilidad parcial que aquí se cuestiona, no llega a un grado de restricción de
los derechos de los posibles afectados, que pueda estimarse lesiva, máxime que son
minoría en relación al universo de personas que pretende protegerse, aparte de que la
restricción se circunscribe a un determinado reparto público, de modo que el posible
afectado puede optar por ingresar a otras entidades u órganos públicos. Por lo expuesto, la
ponderación de los intereses públicos y privados que pueden entrar en conflicto y el
examen de ventajas y desventajas, lleva a concluir a quienes suscribimos esta decisión, que
la norma cuestionada supera adecuadamente el examen de razonabilidad, pues no nos cabe
duda de que, como lo acreditan estudios e investigaciones, entre las causas de lo que se
estima como ‘erosión’ de la legitimidad de las instituciones públicas, haya de incluirse la
práctica del nepotismo.”
El análisis expuesto en el precedente parcialmente citado revela
“… que las restricciones de acceso a puestos públicos por razones de parentesco impuestas
por ley deben ser analizadas en cada caso concreto, valorando la proporcionalidad entre la
restricción al derecho al trabajo y el fin que se pretende lograr con ésta -la idoneidad
comprobada de los funcionarios del Instituto y la inexistencia de favoritismos indebidos
que perjudiquen el correcto ejercicio de la función pública-. El examen involucra la
significación de los vínculos familiares, la consideración de los valores superiores ya
indicados, el grado de la restricción de los derechos del individuo que opta por el servicio
en un determinado reparto público y la naturaleza de las funciones e intereses que
eventualmente pueden entrar en conflicto. La Sala, precisando aún más los presupuestos
analizados, ha atenuado la prohibición de nombramiento de familiares de funcionarios
públicos en una misma institución, al establecer que debe existir una relación jerárquica
directa entre el funcionario y la persona con quien tiene ligamen de parentesco (sentencia
número 02651-97, de las diecisiete horas treinta y seis minutos del día catorce de mayo de
mil novecientos noventa y siete). Esto, por la debida independencia que debe existir entre
jefes y subalternos, para un adecuado cumplimiento y exigencia en los deberes propios del
cargo de funcionario público (sentencia número 04287-95 de las quince horas quince
minutos del tres de agosto de mil novecientos noventa y cinco).” (Sentencia número 2000-
08192 de las 15:04 horas del 13 de setiembre del 2000; el subrayado no es del original)
De modo que
“… no estima esta Sala que exista el quebrantamiento a la igualdad y al derecho al trabajo,
en el tanto que existe una limitación razonable para nombrar en cargos públicos a
familiares de funcionarios que ostentan algún tipo de puesto de jerarquía en alguna
institución.” (Sentencia Nº 2651-97 de las 17:36 horas del 14 de mayo de 1997)
-Resolución n°2000-010357 de quince horas tres minutos del veintidós de noviembre del
dos mil, donde se cuestionó la constitucionalidad del artículo 9 inciso e) de La Ley de
Personal de la Asamblea Legislativa, por cuanto, uno de los requisitos para ingresar como
servidor de la Asamblea Legislativa es “No estar ligado por parentesco de consanguinidad o
de afinidad, en línea directa o colateral, hasta tercer grado inclusive, con los servidores
regulares de la Asamblea, ni con los diputados”. La cual se declaró sin lugar, con
fundamento en las siguientes consideraciones
“Sobre este tipo de normas jurídicas, la doctrina señala su existencia, históricamente, como
un mecanismo para evitar el nepotismo burocrático, entendido éste, como la preferencia
desmedida dada por algunos a sus parientes, para los favores o empleos públicos, dentro
de la relación de servicio establecida entre el Estado y los funcionarios públicos. Este tema
fue tratado por esta Sala en la sentencia número 03864-96, en la que se declaró
inconstitucional una norma similar -párrafo tercero del artículo 12 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial-, que prohibía el nombramiento de personas que tuvieran parentesco de
consanguinidad o afinidad, hasta tercer grado inclusive, con un Magistrado y demás
funcionarios que administran justicia; miembros del Consejo Superior del Poder Judicial y
otros allí mencionados. No obstante, en sentencia 2000-01918, la Sala cambia de criterio
con base en los siguientes argumentos
"No obstante lo anterior, hay que indicar que ya una mayoría de los Magistrados
integrantes de esta Sala había mostrado su disidencia con lo resuelto en esa sentencia
N°3864-96, aunque por haber sido en un recurso de amparo, debió limitarse a consignar
una nota, sin posibilidad de revisar lo resuelto dentro de una demanda de
inconstitucionalidad (vid. exp. No. 3864-96). En criterio de la mayoría que ahora suscribe
esta sentencia, fundar una estimatoria de las demandas de inconstitucionalidad, implica
sostener que la citada causal de inelegibilidad constituye una ilegítima restricción al
derecho al trabajo, conclusión que nos luce como una apreciación desorbitada de la
finalidad de la norma, según analizamos de seguido. V. Razonabilidad de la norma
impugnada en atención a su finalidad. Quienes suscribimos la presente sentencia
entendemos, contrariamente a lo que sostienen los demandantes, que lo único que esa
norma pretende es evitar que a través del nepotismo, en las entidades se enquisten
parientes, o círculos de parientes que puedan afectar los fines públicos de la entidad en
cuestión. En el estado actual de la evolución de la sociedad y de los problemas que la
angustian, además, entendemos que este tipo de cautelas son compatibles con el Estado
Democrático de Derecho, el que en no pocas ocasiones debe acudir al establecimiento de
limitaciones -en este caso es una limitación parcial, no abarca una inelegibilidad absoluta-
al ejercicio de determinados derechos o libertades, atendiendo al bien jurídico público o
social que se protege. En el caso concreto que se analiza, si aceptamos que el nepotismo ha
constituido y constituye un lastre para la salud de los negocios públicos, como hoy se
proclama urbi et orbi, o que puede llegar a afectar la eficiencia de la administración en el
tanto permitiría no seleccionar el funcionariado en base a la idoneidad, sino a parámetros
subjetivos de parientes con poder de nombramiento, que implicarían dar trato ventajoso a
determinadas personas en el acceso al empleo público, alterando la exigencia de igualdad,
concluimos en que la norma analizada, antes que constituir una infracción, se corresponde
con principios hoy pacíficamente aceptados sobre la transparencia en el quehacer de la
administración pública como un todo
Entendemos también que el fin que se pretende lograr con la idoneidad comprobada que
exige el artículo 192 Constitucional de los funcionarios públicos en general, conduce a la
prohibición de favoritismos indebidos que perjudiquen o puedan traer perjuicio al correcto
ejercicio de la función pública
El examen de constitucionalidad del caso bajo examen pasa primero por examinar la fuerza
y significación de los vínculos familiares que pueden alterar la igualdad en la concurrencia
por obtener un empleo público, o, como se dijo, por la consideración de valores superiores
que debe custodiar el ordenamiento, como son la idoneidad de los nombramientos, la
transparencia y eficiencia en la actividad de la administración pública en general, de modo
que esa ineligibilidad parcial que aquí se cuestiona, no llega a un grado de restricción de los
derechos de los posibles afectados, que pueda estimarse lesiva, máxime que son minoría en
relación al universo de personas que pretende protegerse, aparte de que la restricción se
circunscribe a un determinado reparto público, de modo que el posible afectado puede
optar por ingresar a otras entidades u órganos públicos. Por lo expuesto, la ponderación de
los intereses públicos y privados que pueden entrar en conflicto y el examen de ventajas y
desventajas, lleva a concluir a quienes suscribimos esta decisión, que la norma cuestionada
supera adecuadamente el examen de razonabilidad, pues no nos cabe duda de que, como lo
acreditan estudios e investigaciones, entre las causas de lo que se estima como "erosión" de
la legitimidad de las instituciones públicas, haya de incluirse la práctica del nepotismo."
IV.- En la sentencia citada, expresamente se cambia el criterio seguido con anterioridad,
estimándose que, si bien es cierto para procurar la idoneidad y la imparcialidad en los
nombramientos a realizar, existen en la mayoría de los casos, controles paralelos o
externos, concursos, exámenes, entrevistas y demás regulaciones propias de la selección de
personal -al menos para las plazas que no son de confianza-, en el caso de los Magistrados,
Ministros y Diputados y demás personal con poder de mando, existe gran posibilidad de
que se manipulen los procesos y se acomoden las ternas, según la conveniencia de éstos
Precisamente fue este tipo de prácticas, las que dieron origen a normas como la que se
analiza, pues pese a los controles existentes, en algunos casos, se ha dado una intervención
en los procesos objetivos de selección, manipulación a todas luces inconveniente para
garantizar la objetividad necesaria que procure la idoneidad e imparcialidad en los
concursos. Es importante respetar ese ideal de idoneidad e imparcialidad que el legislador
constituyente defendió al crear el régimen del servicio civil, aplicable a todo servicio
público, pues a través de él, es que el Estado busca, realizar metas y objetivos, también de
rango constitucional como son por ejemplo la salud, educación, justicia y seguridad. Son los
habitantes de este país, los que en cumplimiento con lo señalado en el artículo 18 de la
Constitución, pagan los impuestos que financian en gran parte el servicio público; de allí
que sea prudente la decisión del legislador, de procurar que ese servicio se preste en las
condiciones más óptimas, y eso sólo es posible procurando la idoneidad e imparcialidad en
los nombramientos, ideales que históricamente, no sólo en nuestro país, sino en otras
partes del mundo también, se han burlado, por el nepotismo burocrático o el abuso de
poder. Si bien es cierto las plazas de confianza no requieren de concurso de idoneidad, sí
resulta razonable que tanto para éstas, como las de concurso, se establezcan limitaciones
razonables, como la que se analiza, que busquen evitar aquéllos excesos. En consecuencia,
estima la Sala que la norma es constitucional en cuanto busca proteger objetivos e ideales
de rango constitucional en forma razonable.”
La cual sirvió de fundamento para desestimar los recurso de amparo presentados con
posterioridad y resueltos mediante los votos 2007-000203, 2003-010146 y 2005-013755
De todo lo anterior, se observa que esta Sala ha venido sosteniendo, recientemente, la
constitucionalidad de este tipo de normas que imponen como una causal de
incompatibilidad para ingresar a laborar a una institución estatal, una relación de
parentesco con algún funcionario. Los únicos casos en que, recientemente se ha admitido la
inconstitucionalidad es cuando
1) No se trata de una causal de incompatibilidad sino de una causal de despido, cuando, dos
personas ya nombradas en una institución o entidad pública, proceden -con posterioridad-
a contraer matrimonio entre sí. Así por ejemplo la resolución número 2007-012845 de las
ocho horas y treinta y ocho minutos del cinco de septiembre del dos mil siete, presentada
en contra del artículo 30 de la Ley de la Procuraduría General de la República, en tanto el
segundo párrafo de dicha norma conmina, a cesar a uno de ellos como funcionarios de
dicha institución, en el caso de que llegaren a contraer matrimonio como es su intención. Al
respecto, esta Sala por mayoría declaró con lugar la acción, por considerar que hubo una
violación al derecho de formar una familia y elegir libremente su estado, indicándose
“(…) El caso que nos ocupa, trata de personas ya nombradas que posteriormente deciden
unirse en matrimonio. Como ya fue señalado, este tema involucra no sólo el derecho
laboral, sino también el derecho a formar una familia y a elegir libremente su estado. En el
supuesto de la norma impugnada se produce un hecho sobreviviente, que produce una
causal de despido que violente la estabilidad propia de los funcionarios públicos y su
derecho fundamental a formar una familia, pues no se puede estimar que la supuesta
incompatibilidad entre matrimonio de funcionarios -servidores regulares- y la
permanencia en su cargo, es suficiente para que uno de los dos esté obligado a dejar el
cargo que ocupa, lo cual constituye un modo de causal de despido, pues no deja otra opción
al servidor, si desea conservar el cargo, que renunciar a su derecho fundamental y no
casarse ya que si libremente acepta vincularse en matrimonio con otro servidor, él o su
cónyuge pierden su empleo produciendo una evidente violación al artículo 56
constitucional . Esto, como indicó la Sala en la sentencia No. 1995-4287, violenta el régimen
que rige a los servidores públicos en cuanto a la estabilidad que gozan en sus cargos,
conforme la normativa vigente y los principios constitucionales. Se trata de una disyuntiva
excesivamente gravosa para los funcionarios en dicho supuesto, en cuanto al ejercicio de
sus derechos fundamentales, como son la elección de estado y el derecho a fundar una
familia, base de la sociedad, especialmente protegida por la Constitución y las normas de
derecho internacional de los derechos humanos, y otros derechos como su trabajo y su
libertad. Todo ello en detrimento de la razonabilidad de las normas como requisito de su
validez constitucional, especialmente cuando regulan lo relativo a las libertades y derechos
fundamentales. La razonabilidad de la norma, requisito esencial para la constitucionalidad
de una norma , resulta un aspecto esencial y evidente que la relación matrimonial no es la
única relación afectiva humana que existe entre las personas, sino que pueden existir otras
relaciones humanas en las cuales puede darse un lazo afectivo -como la amistad íntima o
incluso la unión de hecho-, sin que esas constituyan causa para estar obligado a dejar el
cargo. Si esto fuera así, se lesionaría el status de persona de los funcionarios públicos,
contradiciendo todo principio democrático y destruyendo su dignidad humana. Lo anterior,
no quiere decir que no se deba valorar también el interés público de la función
administrativa y se deba verificar un adecuado e idóneo funcionamiento de la
administración, lo que implica evitar, eso sí con la medida menos gravosa posible, este tipo
de relaciones cuando ambos funcionarios estén bajo una línea directa jerárquica, que es
donde razonablemente podría cuestionarse la independencia necesaria entre funcionarios
y el interés general para un correcto ejercicio de la función pública. Sin embargo, el cese del
funcionario como regla general e indiscriminada, no puede ser considerada razonable ni
proporcionada. Dependiendo del puesto que ejercen los funcionarios interesados en
contraer matrimonio, no llegan a afectar de modo alguno el ejercicio idóneo de la función
pública, de manera que se están afectando gravosamente otros derechos fundamentales,
como el derecho de libertad el de formar una familia, obligársele a sacrificar a uno de ellos
su derecho al trabajo, en pos de la tutela del interés público, muchas veces no afectado con
el matrimonio de dos funcionarios. Incluso bajo una relación de jerarquía, hasta la posible
reubicación de un funcionario, que es una medida mucho menos gravosa, podría garantizar
también el interés público y no conllevar necesariamente a la pérdida del trabajo
Restricciones de esta naturaleza deben ser analizadas en cada caso concreto, valorando la
proporcionalidad entre la restricción al derecho al trabajo y el fin que se pretende lograr
Tal examen involucra la significación de los vínculos familiares, la consideración de valores
superiores- especialmente la transparencia en el ejercicio de la función pública-, el grado
de la restricción de los derechos de los individuos que ya habían optado por laborar en el
régimen de empleo público y la naturaleza de la función e intereses que eventualmente
pueden entrar en conflicto, sin demérito también del ejercicio de sus derechos
fundamentales. Por todo lo anterior, este Tribunal considera que llevan razón los
accionantes al señalar que la norma impugnada resulta inconstitucional, según los
términos señalados
VI.-Conclusión. Como consecuencia de todo lo anterior, procede declarar con lugar la acción
y declarar inconstitucional el artículo 30 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de
la República, únicamente en tanto dispone: “… Cesará en su cargo el servidor que
contrajere matrimonio, a causa de lo cual resulte ligado por parentesco de afinidad que lo
inhabilite de acuerdo con lo establecido en el párrafo anterior. En el caso de matrimonio
entre servidores de la Dependencia, uno de ellos deberá ser cesado en su relación de
servicio.”, por violentar los derechos fundamentales consagrados en los artículos 28
(derecho a la libertad), 51 y 52 (el matrimonio como base esencial de la familia), 56 (el
derecho al trabajo, a su libre elección, y a que no se establezcan condiciones que de alguna
forma menoscaben la libertad o la dignidad del hombre); 74 (la irrenunciabilidad de los
derechos fundamentales); y 192 (el derecho a la estabilidad laboral de los servidores
públicos, salvo que concurran en causal de despido justificado expresada en la legislación),
de la Constitución Política.”
2) Se ha determinado que ha existido un exceso en la restricción, más allá de la
razonabilidad. Sobre este último caso, véase la resolución nº 2011006349 de las catorce
horas y treinta y tres minutos del dieciocho de mayo del dos mil once, presentada en contra
del artículo 2.6 inciso a), del Manual de Reclutamiento y Selección de la Caja Costarricense
del Seguro Social, por cuanto contiene la prohibición de hacer nombramientos de
funcionarios públicos cuando estos se encuentren no sólo emparentados con otros, sino,
además, con los cuales mantienen una relación jerárquica en un ente público. Al respecto,
esta Sala por mayoría declaró con lugar la acción, por considerar que hubo un exceso en la
restricción, citando como antecedente la sentencia N° 1996-3864 de las 14:50 horas,
examinó la acción de inconstitucionalidad presentada por un Defensor Público contra el
párrafo tercero del numeral 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que le impedía
continuar nombrado como defensor, pues existía la prohibición para tal nombramiento por
ser hermano de la Alcaldesa Mixta de Aserrí, estableciéndose
“En virtud de todo lo esgrimido es oportuno aplicar el citado precedente jurisprudencial
número 1996-3864 de la Sala Constitucional, porque la relevancia de la impugnación
presenta plena vigencia con lo allí dimensionado, en primer término, no se evidencia la
relación de subordinación, es decir, no existe incompatibilidad con el ejercicio de cargos
públicos, en segundo término, se refleja el motivo de la disposición, o sea la desregulación
de las relaciones de parentesco dentro de la CCSS, donde el fin es evitar preferencias
desmedidas que puedan surgir por ciertos funcionarios públicos a favor de sus parientes y
finalmente, la inelegibilidad de una persona cuya voluntad sea ingresar a laborar a la Caja
del Seguro. Además, la Sala entiende que en el proceso de selección y nombramiento de
personal se deben aplicar los respectivos concursos existentes para tales efectos. Así las
cosas, resulta imperioso declarar la inconstitucionalidad de la frase “hasta uno de ellos”,
conforme al Derecho de la Constitución, porque lo que debe importar en un Estado Social y
Democrático de Derecho respetuoso de las garantías y de los derechos individuales es
impedir una relación jerárquica entre empleados (as) o funcionarios (as) de la C.C.S.S con
parentesco consanguíneo de primer grado, exceptuando este supuesto, se infiere que de la
disposición citada surge un exceso en la delimitación de la esfera de su aplicación, al
restringir contrario a los principios de razonabilidad y de proporcionalidad el derecho
fundamental del trabajo, norma que de acuerdo a los antecedentes de la Sala se torna en
arbitraria y defectuosa, por lo expuesto la frase “hasta uno de ellos” debe ser declarada
inconstitucional y por ende debe ser anulada.”
Asimismo, véase la resolución nº 2010-015060 de las catorce horas y cincuenta y dos
minutos del ocho de setiembre del dos mil diez, donde los gestionantes interponen la
presente acción de inconstitucionalidad contra el artículo 58 del Estatuto de la Asociación
de Educadores Pensionados (ADEP), por cuanto, la norma establece que entre los
miembros de la Junta Directiva Central, el Fiscal y entre cualquiera de éstos y el personal
que labora para la asociación, no puede haber personas que sean cónyuges o que estén
ligados por parentesco de consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en
caso de darse esa situación, el nombramiento más reciente se anula. Los accionantes
consideran que dicho numeral es contrario a los artículos 7, 10, 11, 25, 33, 39 y 50 de la
Constitución Política. Asimismo, acusan que el artículo cuestionado violenta su libertad de
asociación, sus derechos a la participación política y a contraer matrimonio, así como, los
principios a la igualdad, proporcionalidad, razonabilidad y legalidad. Allí esta Sala resolvió
caso que se examina, se aprecia que la Asociación de Educadores Pensionados (ADEP) ha
incluido en su Estatuto una disposición, prevista en el Derecho Público, para evitar el
nepotismo, es decir, la desmedida preferencia que algunos funcionarios dan a sus parientes
para obtener un beneficio a través de un nombramiento en un puesto. Este Tribunal
Constitucional en la sentencia No. 2009-3115 de las 15:01 hrs. de 25 de febrero de 2009
tuvo oportunidad de aclarar su posición en relación a este tipo de disposiciones y el
derecho a conformar una familia, así como, el derecho al matrimonio, admitiendo su
legitimidad constitucional en los supuestos en que se procura evitar un favorecimiento
indebido para acceder a un cargo público. En dicha resolución se analizó lo siguiente
“(…) este Tribunal ya ha tenido oportunidad de referirse al tema que se plantea en esta
acción de inconstitucionalidad, a saber: la existencia de disposiciones normativas que
impiden el ingreso por nombramiento a la función pública o la contratación de personas en
determinada entidad o institución pública, en razón de su parentesco consanguíneo o por
afinidad con servidores previamente nombrados en esa misma entidad o institución
Supuesto en que esta jurisdicción ha confirmado la regularidad constitucional de tales
normas
(…)Del precedente parcialmente trascrito se deriva que esta Sala ha distinguido 2
supuestos distintos: a) cuando 2 personas, ya nombradas en una institución o entidad
pública, proceden -con posterioridad- a contraer matrimonio entre sí; y b) cuando ya existe
una relación de parentesco entre un servidor nombrado en una entidad o institución
pública y otra persona, quien aún no tiene una relación de servicio con el Estado, en cuyo
caso, tal parentesco opera como una causal de incompatibilidad que impide el
nombramiento de esta última en esa misma institución o entidad pública
(…)En cuyo caso, cabe reiterar que este Tribunal ha estimado como constitucionalmente
válidas normas como la impugnada en este acción, que tienen por fin regular momentos
preliminares al establecimiento de una relación de servicio con el Estado, y cuyo objeto es
excluir del proceso de selección, reclutamiento y nombramiento a cónyuges o parientes por
consanguinidad o afinidad de funcionarios o funcionarias previamente nombrados en una
entidad o institución pública. (…)”
De este modo, es preciso insistir en que este Tribunal Constitucional ha admitido la
regularidad de este tipo de disposiciones en el sector público para evitar un indebido
aprovechamiento del cargo para colocar familiares en una institución pública, sin embargo,
de seguido se analizará la situación respecto de una asociación privada
VII.-SOBRE EL ANÁLISIS DE LA NORMATIVA IMPUGNADA. La disposición normativa que se
impugna adopta, precisamente, del derecho público la prohibición que entre los miembros
de la Junta Directiva Central, el órgano de la Fiscalía y entre cualquiera de éstos y el
personal que labora en la asociación, haya personas que sean cónyuges o que estén ligados
por consanguinidad o afinidad, en línea directa, ascendente o descendente, o colateral,
hasta segundo grado inclusive. Siendo que, en caso de presentarse esta situación, el
nombramiento más reciente se anula. Como quedó esbozado en el considerando anterior,
este Tribunal Constitucional ha estimado como lógico y razonable que se establezcan este
tipo de disposiciones normativas en el sector público, como medidas de carácter
preventivo que tienen por propósito evitar el nepotismo –con el consecuente riesgo que
éste implica para la objetividad e imparcialidad de la acción administrativa y para el
correcto ejercicio de la función pública en la satisfacción del interés general–. Lo que se
pretende, en definitiva, con este tipo de regulaciones, es garantizar la idoneidad y eficiencia
en el empleo público (artículo 192 de la Constitución Política), así como, asegurar la
integridad de la función pública, al evitarse situaciones que puedan debilitar el
cumplimiento de los deberes de objetividad, imparcialidad e independencia de los
funcionarios públicos, en resguardo de los principios constitucionales de legalidad e
igualdad. No obstante, considera este Tribunal que el supuesto del nepotismo no puede
trasladarse, sin más, al caso de una asociación privada, pues es evidente que en tal caso no
podría darse un aprovechamiento indebido de potestades públicas para favorecer a
terceros, más aún, si como se examina de seguido, se tratan de puestos de elección por cada
una de las filiales que conforman la Junta Directiva de la Asociación. A partir de lo anterior,
habría que examinar dicha disposición a la luz del derecho de asociación, así como, la
razonabilidad y proporcionalidad de la restricción al referido derecho. Es preciso destacar,
nuevamente que, como se ha señalado, es posible establecer ciertas limitaciones al derecho
de asociación, pero las mimas no pueden afectar el contenido esencial del derecho. En el
sub lite, se aprecia que la restricción al derecho de participación en los órganos directivos
de la asociación no es razonable ni proporcionada porque no existe la posibilidad de un
favorecimiento indebido de una posición de mando o de poder para colocar familiares
dentro de la misma organización. Lo anterior, por cuanto, el acceso a la Junta Directiva es
por elección popular, tanto en el seno de las filiales, como en la Asamblea General
ordinaria. Según se desprende del Estatuto de la ADEP, las filiales son grupos constituidos
por asociados que superan el número de noventa y nueve, que se organizan en
determinadas zonas y cuentan con la autorización de la Junta Directiva Central de
conformidad con el reglamento (artículo 61 del Estatuto de la ADEP). Estas filiales eligen
mediante votación a un representante que conformará la Junta Directiva Central, la cual, a
su vez, es nombrada por la Asamblea General ordinaria (artículo 30 del Estatuto de la
ADEP). Asimismo, para concluir esta idea es importante destacar que según lo indican los
accionantes, la Junta Directiva Central está conformada por más de 50 miembros
correspondientes a las diferentes filiales, razón por la cual, no se aprecia que el hecho que
dos personas sean familiares entre sí, vaya en detrimento de la dirección y manejo de los
asuntos asociativos. En ese sentido, tal y como lo afirma la Procuraduría General de la
República, la restricción impuesta por la norma y la correspondiente sanción consistente
en la anulación del nombramiento, constituyen limitaciones al derecho fundamental de
asociación que no resultan necesarias, idóneas, proporcionadas o razonables. Debe
insistirse que, por la particularidades de la conformación y elección de la Junta Directiva,
no existe de por medio un interés superior que amerite la limitación de un elemento
esencial del derecho de asociación, ni tampoco resulta necesaria la sanción de anulación del
nombramiento, en tanto, ni siquiera existe una situación de favorecimiento indebido al
momento de hacer un nombramiento. De este modo, la norma no cumpliría un fin legítimo
en ese sentido, sino que, impone una restricción desproporcionada, tomando en
consideración que una persona no podría influir en la escogencia de determinado
funcionario de la Asociación, o bien, otro miembro de la Junta Directiva. Así, la norma
cuestionada impone una restricción respecto a uno de los elementos del contenido esencial
del derecho de asociación, limitación que no cumple ninguno de los fines legítimos
previstos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su interpretación
autorizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.”
Por lo tanto, en síntesis, la jurisprudencia de esta Sala ha distinguido, en este tema, entre
causal de incompatibilidad y causal de despido. Estableciéndose como regla la
constitucionalidad de las causales de incompatibilidad (salvo que se determine un exceso
irrazonable en la restricción) y la inconstitucionalidad de las causales de despido cuando se
sustenta en un matrimonio o paretesco posterior. En el caso en estudio, conforme se
desprende de la lectura de la norma cuestionado, estamos frente a una causal de
incompatibilidad, en el entendido que se trata de una relación de parentesco entre un
servidor nombrado en una entidad o institución pública y otra persona, quien aún no tiene
una relación de servicio con el Estado
C.-ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 14 del Reglamento Autónomo de Trabajo del Banco Crédito
Agrícola de Cartago
VI.-Sobre el artículo 14 del Reglamento Autónomo de Trabajo del Banco Crédito Agrícola de
Cartago en general.-
Procediendo al análisis del artículo 14 del Reglamento Autónomo de Trabajo del Banco de
Crédito Agrícola de Cartago, se tiene que, allí se contempla como una causal de
incompatibilidad (y por lo tanto una prohibición de ingreso) tener una relación de
parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad con un trabajador de la
institución. Recuérdese lo que establece la norma impugnada
“Artículo 14 .— Prohibición de Ingreso y Traslados. Será prohibido contratar personas que
tengan familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, laborando en la
Institución
Igualmente, será prohibido trasladar a un trabajador cuando ello implique que laborará en
la misma dependencia en la que labore un trabajador con el que se encuentre ligado por
parentesco en primer o segundo grado de consanguinidad y afinidad o unión de hecho
Si en una misma dependencia sobreviniere alguna situación de este tipo, deberá
trasladarse a otra dependencia uno de los trabajadores involucrados, a la mejor
conveniencia del Banco.” (subrayado no corresponde al original)
Nótese que dicha disposición presenta tres características relevantes para esta Sala: -La
prohibición es absoluta, no se establecen matices, de forma tal que, basta que se trate de
dos trabajadores emparentados hasta segundo grado, sin importar si laborarían en la
misma dependencia o la misma sucursal. -Se trata de una limitación al derecho al trabajo
establecida en una norma reglamentaria, sin sustento legal. -La institución es un banco
comercial del Estado y por tanto se clasifica como una empresa pública, cuyos trabajadores
–en virtud de lo que establece la Ley General de la Administración Pública, art.3, 111 y 112-
se rigen por el Derecho Laboral Privado puesto que el ejercicio de sus funciones no
involucran potestades públicas. Al respecto, sin que signifique que no sea posible que en
este tipo de instituciones se puedan establecer ciertas condiciones, limitaciones o causales
de incompatibilidad para el ingreso de sus trabajadores, dado que en este caso se
comprueba que dicha limitación violenta el derecho al trabajo, los principios de
razonabilidad y proporcionalidad, y el principio de reserva legal, conforme las razones que
se dirán, en este caso concreto concluye esta Sala que dicha disposición es inconstitucional
VII.-Sobre cómo la norma cuestionada violenta el principio de reserva legal.-
Recuérdese que esta Sala se ha referido en abundante jurisprudencia al principio de
reserva legal, según el cual, únicamente mediante ley formal, emanada del Poder
Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución, para la emisión de las leyes, es
posible la regulación de ciertas materias, que por su tratamiento dentro del texto
constitucional revisten una gran importancia. Así se ha entendido que las siguientes
materias quedan reservadas al legislador: la regulación y limitación de los derechos
fundamentales; en materia tributaria la determinación de los elementos esenciales del
tributo (objeto del tributo, sujeto pasivo, hecho generador, sanciones, elementos para
determinar la cuantía de la prestación, beneficios fiscales, disciplina de la liquidación y
recaudación); la creación de tipos penales; la creación de instituciones autónomas; entre
otros. De lo cual se desprende que, como en este caso estamos frente a una limitación –vía
reglamento- a un derecho fundamental como lo es el derecho al trabajo, se configura una
violación al principio de reserva legal que rige en materia de derechos fundamentales
VIII.-Sobre cómo la norma cuestionada violenta los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, y el derecho al trabajo.-
El artículo 14 cuestionado establece, según se dijo, una incompatibilidad de ingreso, pero
de manera genérica, sin contemplar que se trata de trabajadores emparentados que
trabajarán en una misma dependencia o sucursal o bajo una relación jerárquica. Amplitud y
omisión que torna a la norma en irrazonable y desproporcionada a la luz del objetivo que
persigue. La restricción impuesta por la norma constituye una limitación que no resulta
necesaria, idónea, proporcionada y razonable. En el mismo sentido en que lo indica la
Procuraduría General de la República en su informe, en lo que atañe a la posible relación de
parentesco con algún otro servidor de la institución a la que se pretende ingresar, un
elemento fundamental para justificar una limitación de esta naturaleza –y que justamente
no se hace en este caso- sería el poder de decisión o injerencia que pueda ostentar un
funcionario respecto a la selección y nombramiento, o bien al ejercicio del poder
disciplinario sobre la labor que le correspondería desarrollar el candidato nombrado
Máxime en este caso donde, se trata de un banco estatal, que presenta la particularidad de
tener, aparte de sus oficinas centrales, otras dependencias separadas físicamente y a nivel
organizativo (como pueden ser oficinas de apoyo técnico especializado), e incluso múltiples
agencias y sucursales que desempeñan sus funciones separada e independientemente. Así
las cosas, una restricción absoluta y generalizada como la impuesta por la norma, no
resulta necesaria ni idónea y por ello pierde legitimidad de frente al fin que debe
perseguirse con la regulación. El grado absoluto de la limitación no es proporcional al fin
buscado, restringiéndose innecesariamente, en una serie de casos, la posibilidad de obtener
un puesto de trabajo en el banco. Esta limitación irrazonable contenida en la norma
reglamentaria violenta el derecho a ser nombrado como empleado de la entidad bancaria, y
con ello coartando de forma injustificada la posibilidad de ejercer libremente un puesto de
trabajo, a pesar que se satisfagan plenamente todos los requisitos establecidos para el
cargo
IX.-Sobre la desestimatoria de los alegatos de violación al principio de igualdad y de
violación al artículo 192 Constitucional.-
Según el accionante, se confiere un trato distinto y discriminatorio frente a los demás
funcionarios, quienes sólo pueden ser removidos de sus puestos por las causales de
despido justificado que expresa la legislación laboral costarricense. Atendiendo a la
imprecisión técnica apuntada, el argumento carece de sentido, pues no se trata de un
despido sino de una incompatibilidad de ingreso. Por lo demás, aún si se pretendiera
enderezar el argumento, este también resulta impreciso, pues sería afirmar que se confiere
un trato distinto para el ingreso entre personas que tengan relaciones de paretensco con
trabajadores y aquellos que no las tengan, lo cual, justamente es respetuoso del derecho a
la igualdad que impone tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales. En ese sentido,
tal como lo dice la Procuraduría en su informe, no resulta acertado afirmar de modo
simplista que la norma dispensa un trato diferenciado sin justificación alguna, pues lo
cierto es que la limitación introducida se hace descansar en una especial condición que
presenta el aspirante al cargo (su vínculo familiar) que no lo tienen otros candidatos, de ahí
que sí existe un elemento o parámetro objetivo que se invoca para establecer la
diferenciación. Por lo tanto, no se puede concluir que existe violación alguna al derecho a la
igualdad. De igual forma, tampoco se puede considerar que estamos frente a una violación
del artículo 192 constitucional, el cual, establece el nombramiento de los funcionarios
públicos con base en el principio de idoneidad, pues la norma cuestionada no está
concebida para propiciar el nombramiento en el puesto dispensando la idoneidad
comprobada, es decir, evadiendo la respectiva evaluación de atestados y/o pruebas
técnicas. La restricción se supone encaminada a evitar el nombramiento de familiares
dentro del personal, por lo que no constituye una afrenta a los principios que entraña el
citado numeral 192
X.-Conclusión.- Dado que el párrafo primero del artículo 14 del Reglamento Autónomo de
Trabajo del Banco de Crédito Agrícola de Cartago establece una causal de incompatibilidad
de nombramiento de nuevos trabajadores basada en razones de parentesco, pero de forma
genérica y por tanto irrazonable y desproporcionada, y mediante una disposición
reglamentaria en violación del principio de reserva legal; y dado que ello supone una
violación inconstitucional al derecho al trabajo (pues con ello coarta la posibilidad de ser
nombrado como empleado de la entidad bancaria de forma injustificada), procede la
estimatoria de esta acción, tal como en efecto se hace
Por tanto
Se declara CON lugar la acción de inconstitucionalidad. En consecuencia, se anula por
inconstitucional el párrafo primero del artículo 14 del Reglamento Autónomo de Trabajo
del Banco de Crédito Agrícola de Cartago. Asimismo, se interpreta conforme al Derecho de
la Constitución el párrafo segundo del mencionado artículo 14 para que su texto se lea de la
siguiente manera: "Igualmente, será prohibido nombrar o trasladar a un trabajador cuando
ello implique que laborará en la misma dependencia en la que labore un trabajador con el
que se encuentre ligado por parentesco en primer o segundo grado de consanguinidad y
afinidad o unión de hecho.". Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la
fecha de vigencia de la norma anulada, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe
y las relaciones o situaciones jurídicas que se hubieran consolidado por prescripción,
caducidad o en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada material.”


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CABANELLAS Guillermo (2003):” Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”, Buenos Aires. Editorial Heliasta
S.R.L., Ed. 28ª Tomo IV
CABANELLAS Guillermo (1981):” Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”, Buenos Aires. Editorial Heliasta
S.R.L., Tomo IV, p. 414-415
SALA CONSTITUCIONAL, Voto No. 6349-11, de las 9:35 de las 2 horas 33 minutos del 05 de mayo de 2011
SALA CONSTITUCIONAL, Voto No. 01964-12de las 9 horas 30 minutos del 17 de febrero de 2012