PÚBLICO

Rama del Derecho: Derecho Administrativo. Descriptor: Administración Pública

Palabras Claves: Comité Especial del Fideicomiso, Fideicomiso Público

Fuentes de Información: Pronunciamientos PGR y Normativa. Fecha: 28/05/2020

Nombre del Investigador: Lic. Esp. Simons Salazar García


Contenido


 RESUMEN


El presente informe de investigación realiza una reseña sobre el Comité del
Fideicomiso Público, considerando para ello, el criterio externado por la Procuraduría
General de la República, y a modo de ejemplo la regulación que de tal figura han
elaborado el Registro Nacional y el Banco de Costa Rica, en un fideicomiso entre
ambas instituciones


1. Sobre el Comité Especial del Fideicomiso


Señor
Fernando Naranjo Villalobos
Gerente General
Banco Nacional

Estimado señor

Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su
oficio GG-228-13 del 20 de diciembre de 2013, mediante el cual solicita a este órgano
asesor que nos refiramos a la naturaleza jurídica de la Junta Administradora del
Fideicomiso suscrito entre el Banco Nacional y el Instituto Costarricense de Deporte y
Recreación, para la administración del Estadio Nacional

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría
General de la Republica, se adjunta el criterio emitido por la Dirección Jurídica del
Banco Nacional, la cual concluye que la Junta Administradora es un Comité Especial del
Fideicomiso, que se rige por el propio contrato y por su manual de funcionamiento
respectivo


En diferentes criterios de este órgano asesor nos hemos referido a la figura del
fideicomiso, indicando que “es un contrato comercial en el que intervienen tres sujetos
el fideicomitente, el fiduciario y el fideicomisario. El fideicomitente es el sujeto que
tiene el poder sobre los bienes que integrarán el patrimonio del fideicomiso. El
fiduciario es el encargado o titular del patrimonio fideicometido, lo cual es

determinado en el poder o en el acto constitutivo o bien, depende del fin. El
fideicomisario es el que se ve beneficiado por el fideicomiso. Esta figura se encuentra
regulada en nuestra legislación en los artículos 633 y siguientes del Código de
Comercio, de los cuales podemos extraer que se trata de un contrato de naturaleza
eminentemente privada" (OJ-060-2000 del 2 de junio de 2000, y en sentido similar los
pronunciamientos C-241-2001 de 5 de setiembre del 2001 y C-014-2003 de 27 de
enero del 2003)

El contrato de fideicomiso tiene como objeto la creación de un patrimonio autónomo
para el cumplimiento de determinados fines, sin embargo, el traslado de la propiedad
al fiduciario se realiza de manera imperfecta o limitada. Al respecto, los artículos 633 y
634 del Código de Comercio establecen

“ARTÍCULO 633.-

Por medio del fideicomiso el fideicomitente trasmite al fiduciario la propiedad de bienes
o derechos; el fiduciario queda obligado a emplearlos para la realización de fines lícitos
y predeterminados en el acto constitutivo

ARTÍCULO 634.-

Pueden ser objeto de fideicomiso toda clase de bienes o derechos que legalmente estén
dentro del comercio. Los bienes fideicometidos constituirán un patrimonio autónomo
apartado para los propósitos del fideicomiso.”

Es claro entonces que el fideicomiso se constituye para la ejecución de un encargo
respecto de un bien, por lo que la facultad de disposición del fiduciario está limitada al
cumplimiento de dichos fines, según lo establecido en el acto constitutivo y en el
Código de Comercio. Es por tanto un contrato estrictamente comercial que no implica
la creación de una persona jurídica independiente

Esta naturaleza estrictamente privada del contrato de fideicomiso implica que al
constituirse este contrato, las partes se someten a la legislación correspondiente, salvo
disposición legal en contrario. Por ello, la jurisprudencia ha aceptado que los bancos
estatales al suscribir contratos de fideicomiso actúan como personas de derecho
privado, ajustando su operar al Derecho Comercial (Sala Constitucional, voto 853-94 de
9:09 horas del 11 de febrero de 1994, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia,
voto N° 120-98 de las 15 120-98 de las 15: 05 horas del 25 de noviembre de 1998)

De ahí que aun cuando el Fiduciario sea un banco del Estado, el contrato de
fideicomiso no pierde su naturaleza privada, pues según lo ha definido este órgano
asesor, aún y cuando estas entidades sean empresas públicas organizadas como
instituciones autónomas (art. 189 constitucional), y por ello, en algunas operaciones


de organización y funcionamiento, las regule el Derecho Público, lo cierto es que las
operaciones financieras que realice directamente con sus clientes se rigen por el
Derecho Privado (dictámenes C-270-1998 del 15 de diciembre de 1998, C-190-94 del 9
de diciembre de 1994 y C-241-2001 del 5 de setiembre de 2001). Consecuentemente,
la naturaleza pública del Fiduciario o del Fideicomitente no modifica la naturaleza del
Fideicomiso como acto jurídico y su régimen legal


Resulta de vital importancia para evacuar la consulta planteada, tener claro como se
indicó, que el contrato de fideicomiso es de naturaleza comercial, y que se rige por su
acto de constitución y el Código de Comercio. Por ello, para analizar la naturaleza
jurídica de la Junta Administradora que se establece para el contrato de fideicomiso
del Estadio Nacional, debemos estarnos a lo indicado en su acto constitutivo

Dentro del esquema general del contrato suscrito entre el ICODER y el Banco Nacional,
se establece que una vez que el mismo sea refrendado por la Contraloría General de la
República “el Fideicomitente nombrará una Junta Administradora que trabajará junto
con el Fiduciario”. Esta Junta Administradora se establece en la cláusula primera del
fideicomiso como un “grupo interdisciplinario nombrado por el Fideicomitente, que
será la autoridad máxima en cuanto a las decisiones a tomar relacionadas con el
quehacer del presente fideicomiso y que no se encuentren ya establecidas y definidas
en el presente contrato, los manuales respectivos o en las leyes vigentes. Se tendrá
como un Comité Especial, de conformidad con el artículo 116 de la Ley Orgánica del
Sistema Bancario Nacional”

Nótese que el propio contrato de fideicomiso establece la naturaleza jurídica de la
Junta Administradora, indicando que se tendrá como un Comité Especial en los
términos dispuestos en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario
Nacional

Precisamente, sobre los alcances y funciones de los comités especiales de un
fideicomiso, nos referimos en la opinión jurídica OJ-072-2001 San José, 14 de junio de
2001, en la cual indicamos en lo que interesa

“El Código de Comercio no prevé la figura del Comité Especial. Por consiguiente, sólo
en el tanto en que el contrato constitutivo lo prevea será necesario que este se
constituya como un órgano del Fideicomiso. Dicho órgano sí está previsto, por el
contrario, en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. El artículo 116 de dicha
Ley al autorizar a los bancos comerciales a constituir fideicomisos dispone en lo que
aquí interesa


"Los bancos comerciales podrán efectuar las siguientes comisiones de confianza


7) Realizar contratos de fideicomiso, conforme a lo dispuesto en el Código de Comercio
y las demás normas legales y reglamentarias aplicables


En el contrato respectivo puede convenirse en el establecimiento de controles en
cuanto al manejo de los fondos afectos al fideicomiso. Si se establecieran "Comités
Especiales" con ese propósito el fiduciario al sujetarse a sus disposiciones, descargará
su responsabilidad en cuanto a la respectiva transacción


Con lo cual se autoriza, no se impone, la constitución de órganos destinados a controlar
el funcionamiento del fideicomiso

Nótese que la figura del Comité Especial, deriva de lo dispuesto en la Ley Orgánica del
Sistema Bancario Nacional y se establece como un órgano facultativo de los contratos
de fideicomiso, en caso de que el acto de constitución así lo establezca, tal como
sucede con el fideicomiso consultado, que reconoce la existencia de una Junta
Administradora en tal condición

De lo anterior, deriva que la Junta Administradora es un órgano interno del
fideicomiso, que por su naturaleza y la del contrato, se rige por el Derecho Común

Ahora bien, a pesar de lo indicado debe señalarse que con la constitución de un
fideicomiso como el consultado, por parte de un ente público y sobre un bien de la
Administración, se está permitiendo que un tercero participe en la administración de
parte de su patrimonio. Y en esa medida los bienes que se transfieren al fideicomiso
mantienen su condición de fondos públicos, según la definición establecida en el
artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Por tanto, la
Junta Administradora como órgano decisor dentro del fideicomiso, debe respetar el fin
público encomendado y los principios de la contratación administrativa, aunque no sus
procedimientos, aun cuando su naturaleza jurídica la haga regirse por el propio
contrato y por el derecho comercial

III. CONCLUSIÓN

A partir de lo indicado, debemos concluir que la Junta Administradora del contrato de
fideicomiso suscrito entre el ICODER y el Banco Nacional para la administración del
Estado Nacional, es un órgano interno del fideicomiso constituido como comité


especial, en los términos dispuestos en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema
Bancario Nacional. Por tal motivo, se rige por lo dispuesto en el propio contrato de
fideicomiso y por la legislación común, sin perjuicio del fin público que debe garantizar
con la toma de sus decisiones

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta


2. Análisis sobre el Fideicomiso y el Comité Especial del Fideicomiso


Licenciado
Otto Guevara Guth
Diputado
Asamblea Legislativa

Estimado señor Diputado

Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N
ML-A-44-GD-01 de 2 de mayo anterior, por medio del cual plantea diversas
interrogantes en relación con la figura del fideicomiso, particularmente en relación con
los contratos que éste puede realizar y la posibilidad de administrar bienes públicos

Dado el contenido de las preguntas que se formulan, estima la Procuraduría que la
consulta debe abarcar los siguientes puntos

 Naturaleza del fideicomiso

 Bienes públicos en fideicomiso

 Contratación por parte del fideicomiso

 Responsabilidad en el fideicomiso

En dicho orden se entra al análisis de los puntos consultados. No obstante, de previo a
dicho análisis corresponde señalar que el presente pronunciamiento carece de efectos
vinculantes. En efecto, la consulta no ha sido formulada por un órgano de la
Administración Pública, sino por un señor Diputado. En ese sentido, se emite como una
forma de colaborar con las altas funciones que la Constitución asigna a dicho


funcionario. Por consiguiente, debe entenderse como una opinión meramente
consultiva


Bajo este acápite nos interesa referirnos a dos aspectos: la transmisión de la propiedad
conduce simplemente a un patrimonio separado, por una parte, la posibilidad de los
entes públicos de constituir fideicomisos, por otra parte

1-. La creación de un patrimonio separado

En la pregunta numerada como a) se utiliza la expresión "ente privado" para referirse a
la figura del fideicomiso. Pareciera que se pretende establecer que el fideicomiso es
persona jurídica, por una parte, y que esa persona es de naturaleza privada, por otra
parte. Empero, si se planteara la situación del fideicomiso en esos términos,
estaríamos incurriendo en un error porque el contrato de fideicomiso no puede, bajo
ninguna circunstancia, constituirse en un mecanismo para crear una persona jurídica. Y
al no crearse esa persona, el determinar si es un ente privado o público pierde sentido

En efecto, la figura del fideicomiso surge en la legislación del comercio, como la
posibilidad de que se transfiera la propiedad de bienes o derechos para el
cumplimiento de determinados fines. En ese orden de ideas dispone el artículo 633 del
Código de Comercio

"Por medio del fideicomiso el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de
bienes o derechos; el fiduciario queda obligado a emplearlos para la realización de
fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo"

La nota característica de este contrato es la transferencia de la propiedad del bien o
derecho sobre el que recae el negocio a título fiduciario. Es un negocio traslativo de la
propiedad para disponer de bienes dentro de los límites y con sujeción a las
modalidades previstas para el cumplimiento de los fines. Empero, se trata de una
propiedad imperfecta o limitada. No puede desconocerse, al efecto, que las facultades
del fiduciario son restringidas y, particularmente, que le está prohibido dar al bien
traspasado un destino diferente del determinado en el acto constitutivo. El fideicomiso
se constituye para la ejecución de un encargo respecto de un bien. En ese sentido, la
facultad de disposición del fiduciario es reducida

Dado que se transmite la propiedad, se habla de la existencia de un patrimonio
autónomo de aquél del cual se separó el bien transferido. Ello puede dar margen para
pensar en la existencia de un ente independiente. Empero, jurídicamente lo que existe
es un patrimonio separado y separado en cuanto se administrará en forma diferente y


para el cumplimiento de ciertos fines. Por ello el artículo 634 del Código de Comercio
dispone

"Pueden ser objeto de fideicomiso toda clase de bienes o derechos que legalmente
estén dentro del comercio. Los bienes fideicometidos constituirán un patrimonio
autónomo apartado para los propósitos del fideicomiso"

No sólo no se está creando un ente independiente sino que podría decirse que el
"patrimonio separado" es de carácter transitorio. Ha de terminar por el acaecimiento
de un hecho futuro e incierto con efectos resolutivos, previsto en el acto constitutivo o
bien, por el cumplimiento de un plazo previamente fijado. Dispone el numeral 659 del
Código citado

"El fideicomiso se extinguirá

a) Por la realización del fin para el que éste fue constituido, o por hacerse éste
imposible

b) Por el cumplimiento de la condición resolutoria a que está sujeto

c) Por convenio expreso entre fideicomitente y fideicomisario. En este caso el
fiduciario podrá oponerse cuando queden sin garantía derechos de terceras personas
nacidos durante la gestión del fideicomiso

d) Por revocación que haga el fideicomitente, cuando se haya reservado ese derecho
En este caso deberán quedar garantizados los derechos de terceros adquiridos durante
la gestión del fideicomiso; y

e) Por falta de fiduciario cuando existe imposibilidad de sustitución"

Por el contrario, las personas jurídicas son creadas y dejan de existir conforme lo
disponga la ley de creación. Entre las causales de extinción no podrían estar las
establecidas en el numeral transcrito para la extinción el fideicomiso

La transmisión de la propiedad constituye una garantía de que a los bienes se les dará
el destino para el cual se constituye el fideicomiso; teniendo la propiedad del bien, el
fiduciario puede ejercer los atributos del dominio necesarios para dar debido
cumplimiento al encargo recibido. Ahora bien, se trata de una propiedad sui generis en
el sentido de que se transmite al fiduciario en forma transitoria para que se cumpla un
determinado encargo y se mantiene hasta tanto se cumpla el plazo o condición a que
está subordinado. La transmisión a título de confianza se diferencia de la transmisión
que tiene lugar por otro tipo de contratos traslativos de dominio, vb. gr. la
compraventa. De ello se sigue que al extinguirse el fideicomiso, el fiduciario deviene


obligado a transferir el bien en propiedad plena a quien corresponda, según lo
estipulado en el acto constitutivo

"Las facultades que corresponden al titular del dominio fiduciario son necesariamente
restringidas, ya que en principio se limitan a la realización de los actos necesarios para
la correcta ejecución del encargo recibido. Recordemos que el propietario fiduciario
recibe la cosa para darle un destino determinado que debe constar en el acto
constitutivo….". M. A. CARREGAL: El fideicomiso, Editorial Universidad, Buenos Aires,
1982, p. 69

Aspecto que cobra mayor importancia cuando se trata de fideicomisos constituidos
por entes públicos

2-. La constitución de fideicomisos por los entes públicos

La actividad de los entes públicos está sujeta al principio de legalidad. Como es sabido,
dicho principio implica que la Administración sólo puede realizar los actos que están
expresamente autorizados por el ordenamiento jurídico. Conforme lo cual podría
establecerse que los entes públicos sólo pueden constituir fideicomisos si una norma
legal expresamente lo autoriza

No obstante, esa no ha sido la posición que ha dominado en nuestro ordenamiento en
orden a la creación de los fideicomisos. La Administración Pública ha tendido a
constituirlos para administrar determinados recursos y de esa forma, no sujetarse a
determinadas disposiciones que rigen el manejo y disposición de los fondos públicos
Incluso la propia Contraloría General de la República ha considerado válido que el ente
público recurra a la figura del fideicomiso como medio para el cumplimiento del fin
público. Así, el Organo de Control ha sostenido que

"De esta manera, resulta factible concluir que bien podría una institución pública, en
forma absolutamente excepcional, llevar a cabo un contrato de fideicomiso, como una
contratación lícita permitida por el ordenamiento jurídico –en este caso, el Código de
Comercio- siempre y cuando esa contratación resulte estrictamente compatible con su
campo de acción y se presente como necesaria o idónea para satisfacer un
determinado fin público". Oficio de la Contraloría General de la República, DAJ-970 de
29 de mayo de 1997

"El análisis de la doctrina y de antecedentes de importancia que este Organo Contralor
ha emitido en punto al tema de los fideicomisos, permitió puntualizar y uniformar una
serie de conclusiones de especial relevancia

La constitución de fideicomisos, en los cuales el fideicomitente lo sea la Administración
Pública, requiere autorización expresa de la Ley, aunque excepcionalmente, sin


autorización de tal naturaleza es posible materializar este tipo de contratos, siempre
que se atiendan las siguientes circunstancias

 Que la interpretación de las normas, ajustándose a las reglas de la
hermenéutica jurídica, pueda derivarse esa facultad

 Siempre que sea estrictamente necesario para el cumplimiento de los fines
asignados a la entidad

 Se presente el contrato como herramienta necesaria o idónea para satisfacer
un fin público

 No se utilice para delegar competencias propias de la entidad

Se respeten los principios, los requisitos y los procedimientos ordinarios establecidos
en la legislación sobre contratación administrativa al momento de pactar el
fideicomiso, sin perjuicio claro está, de las excepciones que el ordenamiento sobre la
materia establece". Memoria Anual 1998

En el dictamen N. 188-97 de 2 de octubre de 1997 hicimos referencia a la necesidad de
que, en ausencia de norma expresa autorizativa, la constitución de los fideicomisos se
derive, al menos, de la competencia expresamente atribuida. Por lo que no basta
alegar que el cumplimiento del fin actúa como una atribución implícita de
competencia. El poder de decisión que el legislador ha atribuido al ente debe ser
ejercido por éste y no por medio del fideicomiso. La creación de un fideicomiso no
puede constituirse en un mecanismo para delegar competencias propias del ente ni
para prestar indirectamente los servicios públicos que les corresponde gestionar. Lo
que implica que deben confrontarse los fines del fideicomiso, y las regulaciones a que
queda sujeto el fiduciario con lo dispuesto en la ley de creación del ente y demás
disposiciones que le resulten directamente aplicables

Conforme lo expuesto en el acápite anterior, con la constitución de un fideicomiso el
ente público no está participando en la creación de una persona jurídica
independiente, para lo cual requiere autorización expresa del legislador. Pero sí está
permitiendo que un tercero participe en la administración de parte de su patrimonio. Y
en esa medida los bienes que se transfieren al fideicomiso mantienen su condición de
fondos públicos: simplemente el organismo público mantiene la titularidad sobre esos
bienes. Correlativamente, el fiduciario no recepta la propiedad de los bienes, sino su
administración y disposición para el cumplimiento del fin público de que se trate y que,
como se ha indicado, debe necesariamente enmarcarse dentro del fin del ente público
fideicomitente


Dado que el ente público no transfiere la propiedad de los bienes referidos al
fideicomiso, se sigue como lógica consecuencia que ese traspaso no requiere
"autorización legislativa". En efecto, en el fideicomiso no se está en el supuesto del
artículo 69 de la Ley de la Contratación Administrativa

Es de advertir, sin embargo, que en caso de que los bienes por trasladar constituyan
bienes demaniales y la constitución del fideicomiso implique un cambio de la
afectación del fin público, el traspaso de dichos bienes requerirá previamente la
desafectación por parte de la Asamblea Legislativa. Lo cual es consecuencia misma de
la naturaleza de bien demanial y su predeterminación al cumplimiento de un
determinado fin público. Por ende, la afectación y desafectación sólo pueden ser
decretadas por la Asamblea Legislativa

De lo anterior se sigue que el Instituto Costarricense de Electricidad puede constituir
un fideicomiso en el tanto en que se trate de un mecanismo para cumplir el fin público
que compete a la Entidad, por lo que el objeto del fideicomiso debe enmarcarse
dentro de la esfera de atribuciones del ICE; se requiere que el fideicomiso no
constituya un mecanismo de delegación de la función pública ni del servicio público,
pero además, que el patrimonio fideicometido no esté integrado por bienes
demaniales


Se desea conocer sobre la posibilidad de dar en garantía los bienes públicos
transferidos al fideicomiso y correlativamente si existe posibilidad de que los
acreedores embarguen y ejecuten los bienes públicos trasladados

Dado que en la consulta se habla, por un lado, de "bienes públicos" y por otro, de
"propiedad pública", es preciso recordar que los bienes propiedad de los entes
públicos pueden estar sometidos a regímenes diferentes, según sea su naturaleza. El
artículo 261 del Código Civil establece

"Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a
cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse
por estar entregadas al uso público

Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque
pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes en el caso, como personas civiles, no
se diferencian de cualquier otra persona"

De modo que si los bienes no están destinados de un modo permanente a un servicio
u uso público ni han sido afectos por ley a un fin público, puede considerarse que
constituyen bienes patrimoniales de la Administración o dominio privado de la


Administración. Tanto los bienes demaniales como los patrimoniales son bienes
públicos, porque su titularidad corresponde a un ente público. Es el criterio subjetivo
de su pertenencia el que determina el carácter público y la diferencia respecto de los
bienes privados. Pero, además, el régimen jurídico de los bienes públicos es particular,
por lo que se diferencia total o parcialmente del aplicable a los bienes de que son
titulares los sujetos privados. Lo cual deriva del hecho de que los entes públicos
justifican su existencia en la satisfacción del interés público, lo que implica que los
bienes de que son titulares deben ser usados y dispuestos en orden a dicha
satisfacción. Existe siempre en los bienes una vinculación con el fin público, mayor en
el caso de los bienes demaniales, menor pero siempre existente, en el caso de los
patrimoniales

Hablamos de un grado de vinculación mayor al fin público en el caso de los bienes
demaniales, porque éstos están afectos por ley o por naturaleza al cumplimiento de un
determinado fin público. De modo que su régimen es esencialmente de Derecho
Público. En tanto que los bienes patrimoniales se regulan por el Derecho Privado, sin
perjuicio de la aplicación de disposiciones especiales de naturaleza publicista, como
son las establecidas en la Ley de Contratación Administración

El punto es si esa diferencia de regulación se aplica también respecto de la posibilidad
de dar en garantía los bienes, con el riesgo propio en toda garantía: la posibilidad de
ser ejecutada y si dichos principios son válidos en tratándose de bienes públicos
trasladados a un fideicomiso

1-. Garantía e inembargabilidad dependen del régimen a que están sujetos los bienes

El demanio público entraña la afectación por ley de ciertos bienes de titularidad
pública a una finalidad pública determinada, con aplicación de un régimen de
protección y utilización de Derecho Público

"…Por demanio público se entiende el conjunto de bienes sujeto a un régimen jurídico
especial y distinto al que rige el dominio privado, que además de pertenecer o estar
bajo la administración de personas jurídicas públicas, están afectados o destinados a
fines de utilidad pública y que se manifiesta en el uso directo o indirecto que toda
persona pueda hacer de ellos". Sala Constitucional, N. 3145-96 de 9:27 hrs. del 28 de
junio de 1996

Tradicionalmente se ha considerado que, junto a la afectación legal al fin público, la
forma de explotación del bien, los bienes demaniales se caracterizan por su
inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad. Estos principios son el núcleo
del régimen exorbitante de protección de los bienes demaniales, cuyo objeto es
defender la titularidad pública de los bienes, predispuesta para el cumplimiento del fin
público y, por ende, su afirmación frente a los particulares

En virtud de la inalienabilidad e imprescriptibilidad, los bienes demaniales son
indisponibles para la propia Administración, lo que implica que la titularidad pública no
se pierde por decisión de la autoridad administrativa ni por la pérdida prolongada de la
posesión o el ejercicio de las facultades propias del dominio. Por su parte, la
inembargabilidad de los bienes tiende a proteger la integridad del patrimonio público
frente a los acreedores de la Administración. Todo lo cual viene a reforzar que
mientras el bien esté afecto por ley al cumplimiento y satisfacción del fin público, se
debe mantener la titularidad pública

Los bienes demaniales son inembargables por principio, lo que no excluye que en
relación con ellos se constituyan derechos reales administrativos

Ahora bien, la garantía lleva implícita la posibilidad de una ejecución en caso de
incumplimiento de las obligaciones. Desde esa perspectiva se comprende que
tradicionalmente se haya considerado que los bienes demaniales no pueden ser dados
en garantía. Es necesario recordar, sin embargo, que respecto de la concesión de zona
marítimo terrestre la Sala Constitucional, en resolución N. 5210-97 de 16:00 hrs. del 2
de setiembre de 1997, manifestó

"…Es cierto, como lo indica la Procuraduría General de la República, que la concesión
de uso de bienes públicos, si bien regida por normas de derecho público, no enerva la
circunstancia de que, para todo efecto, la concesión –esto es, lo concedido- se
incorpore al patrimonio del concesionario, desde que le concede un derecho o ventaja
sobre el bien demanial y en tal sentido resulta irreprochable la legitimidad de lo
dispuesto en la ley en cuanto a que la concesión puede ser dada en garantía de un
préstamo obtenido por su titular. Se trata, desde esa perspectiva y, como lo admite la
doctrina que se ha venido desarrollando, alrededor de este tema, del ejercicio legítimo
de los derechos que deriva el concesionario de un verdadero derecho real
administrativo que se le ha concedido sobre el bien de dominio público. Lo propio
puede afirmarse, con mayor razón, en relación con la garantía sobre edificaciones,
mejoras e instalaciones que nadie discute, pueden ser incorporadas por parte del
concesionario, siempre que se observen las disposiciones urbanísticas –legales y
reglamentarias- del caso

Si nos ubicamos en el contexto de la argumentación base del accionante, cabe
preguntarse entonces, ¿se desafecta la zona marítimo terrestre con el hecho de gravar
una concesión de esa naturaleza? La respuesta debe ser negativa, pues si no está
desafectada con la concesión, tampoco lo sería por ese aspecto accesorio. No hay
motivo jurídico alguno para sostener que un gravamen hipotecario sobre la concesión,
o las obras allí construidas, tenga como consecuencia una desafectación. El Estado, en
todo caso, mantendrá una especie de dominio eminente, sea cual sea el resultado del
gravamen…"


Es de señalar que en los momentos actuales el dar en garantía los bienes públicos se
presenta como un posible mecanismo de financiamiento de las obras públicas. Por lo
que el régimen de demanialidad ha dejado de considerarse un principio absoluto. En
otros ordenamientos se presenta una tendencia a admitir la constitución de derechos
reales sobre los bienes demaniales y a flexibilizar el principio de inembargabilidad. En
todo caso, como se verá de seguido, este aspecto no presenta interés en tratándose
del Fideicomiso de Peñas Blancas

La circunstancia de que sea característico de los bienes demaniales la
inembargabilidad, permitiría suponer que los bienes patrimoniales sí son embargables
No obstante, en tratándose de los bienes del Estado el principio es la
inembargabilidad. Dispone la Ley N: 70 de 9 de febrero de 1925

"Artículo único.- Salvo las excepciones previstas en los contratos y convenios
celebrados o que celebre el Gobierno, los bienes del Estado no son susceptibles de
embargo"

Nótese que la Ley, que está vigente y es eficaz, no hace excepción respecto de los
bienes demaniales y patrimoniales. Lo importante es la titularidad pública, sin que se
requiera que el bien esté destinado a un fin predispuesto por la ley de afectación
Sobre ese punto, la Procuraduría ha indicado en la Opinión Jurídica N. 100 de 22 de
diciembre de 1998

"La inembargabilidad implica que los bienes del Estado están cubiertos contra
cualquier acción judicial tendiente a minar la propiedad del Estado de tales bienes, y
sin duda alguna, la normativa tan particular de dicha Ley, cuya única norma plantea la
inembargabilidad de los bienes del Estado representa uno de los privilegios que tiene
el Estado en relación directa con todas sus propiedades y pertenencias. Debemos
reseñar además que dicha ley de larga data, se encuentra vigente, y por lo tanto eficaz,
y la misma no ha sido motivo de ningún cuestionamiento de constitucionalidad por
parte de la Sala Constitucional


La normativa transcrita presenta aspectos claros en torno a la protección de los bienes
estatales, siendo por lo tanto ley especial en la materia…."

Ahora bien, dicha norma no cubre los bienes de la Administración descentralizada
institucional, quizás porque en el momento de su emisión existían pocas instituciones
descentralizadas y, en todo caso, es a partir de la Constitución de 1949 que se
desarrolla el régimen de las autonomías institucionales. La norma se refiere
exclusivamente a los bienes estatales. Por consiguiente, debe hacerse la distinción
entre los bienes del Estado y los bienes de otros entes públicos. Los bienes demaniales

que hayan sido confiados a los entes descentralizados son inembargables, ya que se les
aplica el régimen general de los bienes demaniales. Por el contrario, los bienes
patrimoniales de los entes descentralizados son embargables, salvo que una ley
expresamente declare su inembargabilidad

Puesto que la consulta se plantea en relación con el ICE, cabe señalar que la Ley lo ha
autorizado a dar en garantía sus bienes cuando se trata de amparar la emisión de
bonos al portador en moneda nacional o extranjera. Preceptúa en lo que aquí interesa
el segundo párrafo del numeral 9

"Podrá el Instituto emitir bonos al portador en moneda nacional o extranjera conforme
a sus necesidades de financiación para el desarrollo de su programa de electrificación
nacional, a los tipos de interés, tasas de amortización y monto de las emisiones que
determine la misma Institución, previa solicitud y conocimiento del dictamen a que se
refiere el artículo 122 de la Ley Orgánica del Banco Central. Dichos títulos tendrán la
garantía que el Instituto les señale en el acuerdo de emisión, para lo cual podrá gravar
sus bienes y sus ingresos. Estarán exentos de todo impuesto presente y futuro y serán
negociables libremente, pudiendo adquirirlos todas las instituciones autónomas como
inversión". La cursiva no es del original

Conforme lo que se ha indicado anteriormente, esa posibilidad de gravar bienes para
efectos de la emisión de bonos concierne a los bienes patrimoniales, pero no a los
demaniales que el ICE pueda llegar a poseer, verbi gratia, el derecho de explotación de
"los recursos hidráulicos de la Nación que hayan sido o que sean declarados Reserva
Nacional" (artículo 16) y las represas hidroeléctricas

Interesa recalcar, por otra parte, que en el tanto en que los bienes patrimoniales sean
dados en garantía, va de suyo que, en ausencia de una norma que declare la
inembargabilidad de esos bienes patrimoniales, el acreedor del ICE podría ejercer las
acciones judiciales correspondientes para hacer efectiva esa garantía. Ergo, podría
embargarlos y ejecutarlos

Puesto que ya se indicó que el fideicomiso no debe comprender bienes demaniales,
podría concebirse que los bienes (que son patrimoniales) transferidos sean dados en
garantía, salvo disposición en contrario. En la misma forma, cabría admitir que en
ausencia de una disposición legal sobre la inembargabilidad de esos bienes
patrimoniales, los acreedores puedan ejercer tal derecho. De allí que cobre particular
importancia el referirse al Fideicomiso del Proyecto Peñas Blancas y a los bienes
transferidos

2-. El ICE transfiere bienes patrimoniales


El Fideicomiso de Infraestructura Eléctrica se constituye con el "derecho de uso de los
terrenos" necesarios para que el Fideicomiso construya las obras en que consiste el
Proyecto Hidroeléctrico Peñas Blancas, con exclusión de la presa, el vertedor y la obra
de toma de aguas, cuya construcción se reserva el ICE. Tal propiedad fideicometida
deriva del Acuerdo de la Junte Directiva del ICE, según artículo 8 del Acta de la Sesión
N. 5040 de 26 de enero de 1999 y del Contrato de fideicomiso. Dispone la cláusula 3.1
Conformación del Patrimonio Fideicometido del Contrato

"El patrimonio fideicometido estará constituido por

a. Los recursos líquidos que recaude el Fideicomiso de Infraestructura Eléctrica
por concepto de la emisión, colocación y administración de los títulos, como
resultado del proceso de titularización

b. Los bienes muebles que se detallan mediante el Anexo Quinto, bienes
materiales e inmateriales del Fideicomitente, que por ser imprescindibles para
los fines de este contrato, son trasladados en propiedad fiduciaria al
Fideicomiso de Infraestructura Eléctrica; las obras civiles, los equipos,
instalaciones, talleres, vehículos, inventario de equipos y materiales, equipo de
oficina y de cómputo incluyendo el Software, documentos, licencias y
cualesquiera otros, que hayan sido adquiridos con recursos del Fideicomiso
para el desarrollo del Proyecto y para la Operación y Mantenimiento de la
Planta, así como también el derecho de uso de los terrenos propiedad del
Fideicomitente que se detallan mediante el Anexo quinto y toda la información
intelectual escrita y estudios producidos, para y durante el desarrollo de las
obras del Proyecto a cargo del Fideicomiso

c. Los ingresos pactados por concepto de arrendamiento de la Planta
Hidroeléctrica Peñas Blancas, que se compromete a hacer el Fiduciario al ICE,
para que este último la opere y explote comercialmente, en tanto sea
propiedad del Fideicomiso


El traspaso del derecho de uso de los terrenos es reforzado por lo dispuesto en el
artículo IV, cuyo objeto es precisamente la cesión de derechos de uso. Se está en
presencia de la constitución de un derecho real a favor del fideicomiso (el derecho de
uso). De la enumeración que hace el Anexo V (referido exclusivamente a los bienes
inmuebles), se desprende que estamos en presencia del traspaso de bienes
patrimoniales del ICE al fideicomiso. En ausencia de una disposición expresa que afecte
los referidos bienes al cumplimiento de un determinado fin público, no podría sino
concluirse que se está en presencia de bienes patrimoniales. Y en tanto esa sea la
naturaleza de los bienes en cuestión, no podría afirmarse que existe una condición

propia de los bienes que se oponga a la constitución de una garantía y, en su caso, a la
embargabilidad. Es más cabría afirmar que en ausencia de la disposición legal de
mérito, la imposibilidad de darlos en garantía tendría que derivar del propio contrato
constitutivo del Fideicomiso

En ese orden de ideas, cabe señalar que de la información que la Procuraduría ha
tenido a la vista, no es posible deducir que el fideicomiso haya dado en garantía los
bienes recibidos del ICE. Y es que para que dicha garantía pueda ser otorgada se
requiere también que el Fideicomiso pueda asumir obligaciones con otorgamiento de
garantía. Pues bien, de la lectura del contrato constitutivo no se evidencia que el
patrimonio fiduciario se integre con recursos provenientes de contratos de préstamo y
en realidad no existe en el contrato una cláusula autorizativa de dicho tipo de
endeudamiento. Y si el Fideicomiso no está autorizado para endeudarse por
mecanismos diferentes de la emisión títulos resultado del proceso de titularización, la
posibilidad del otorgamiento de garantías es menor

ADMINISTRATIVA

Consulta Ud. si el fiduciario puede contratar bienes y servicios para el fideicomiso que
maneja con bienes públicos sin un procedimiento de contratación administrativa

La pregunta en cuestión está referida al fiduciario. Lo cual podría ser interpretado en el
sentido de que al ser el fiduciario del Fideicomiso Peñas Blancas un ente público,
Banco Nacional, le corresponde aplicar los procedimientos de contratación
administrativa. Se partiría allí de que los fondos del fiduciario son fondos públicos
Empero, el patrimonio fideicometido es un patrimonio separado tanto respecto del
fideicomitente como del fiduciario, según se deriva de los artículos 633, 634 y 644 del
Código de Comercio. Por consiguiente, del hecho de que el fiduciario y el
fideicomitente sean entes públicos no puede partirse, sin más, de que se deba aplicar
la normativa que rige normalmente la actuación de esos entes

Ese patrimonio separado se rige esencialmente por lo dispuesto en el Código de
Comercio y en su acto constitutivo. Podría afirmarse, entonces, que en principio los
diversos actos que realice se rigen por el Derecho Comercial

En cuanto los fondos que permitirán el pago de las contrataciones sean generados por
el proceso de titularización, tenemos que se trata de fondos generados por la inversión
privada en los títulos emitidos por el Fideicomiso. El fideicomisario inmediato del
Fideicomiso no es el ICE sino precisamente los inversionistas, tenedores legítimos de
los títulos emitidos y colocados por el Fideicomiso. El ICE es fideicomisario mediato,
por cuanto adquirirá la propiedad de los bienes muebles (el dinero invertido por
terceros lo es) e inmuebles que estuvieren en el patrimonio del Fideicomiso. Por

consiguiente, ni el ICE ni el Fiduciario se presentan como propietarios de los citados
recursos

Empero, en el tanto en cuanto la actividad contractual se desarrolle respecto de bienes
públicos, debe estarse a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 1 de la Ley de
la Contratación Administrativa. Por consiguiente, si se está en presencia parcial o
totalmente de recursos públicos, la actividad contractual se debe someter a los
principios de dicha Ley de Contratación. A contrario sensu, aún cuando están en
presencia "recursos públicos" la contratación no tiene necesariamente que someterse
a los procedimientos de contratación administrativa

Ahora bien, la aplicación de los principios se impone aún cuando el fideicomiso sólo
parcialmente utilice fondos públicos, tal como resulta conceptualizado el término por
el artículo 9 de la Ley de la Contraloría General de la República. Lo anterior es
importante en razón del origen del patrimonio fideicometido que nos ocupa. En
efecto, conforme lo antes señalado, el Fideicomiso ha recibido del ICE el derecho de
uso de los terrenos, puede recibir los bienes muebles imprescindibles para el fin del
fideicomiso y que debieron de haber sido descritos en el Anexo V. Estos bienes que se
traspasan en propiedad fiduciaria son públicos y por ese solo hecho resulta aplicable lo
dispuesto en el párrafo de mérito. En consecuencia, los principios, pero no los
procedimientos, de la Ley de Contratación Administrativa son aplicables a las
contrataciones que el fiduciario deba realizar


Se consulta respecto de la responsabilidad del Comité Especial del Fideicomiso
Particularmente se desea saber si la responsabilidad derivada del incumplimiento de
funciones del Comité Especial es compartida por el Fideicomiso

Para evacuar dicha pregunta debe considerarse la función que desempeña el Comité
dentro de un Fideicomiso

1-. Constitución del Comité Especial

El Código de Comercio no prevé la figura del Comité Especial. Por consiguiente, sólo en
el tanto en que el contrato constitutivo lo prevea será necesario que este se constituya
como un órgano del Fideicomiso. Dicho órgano sí está previsto, por el contrario, en la
Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. El artículo 116 de dicha Ley al autorizar a
los bancos comerciales a constituir fideicomisos dispone en lo que aquí interesa

"Los bancos comerciales podrán efectuar las siguientes comisiones de confianza


7) Realizar contratos de fideicomiso, conforme a lo dispuesto en el Código de Comercio
y las demás normas legales y reglamentarias aplicables


En el contrato respectivo puede convenirse en el establecimiento de controles en
cuanto al manejo de los fondos afectos al fideicomiso. Si se establecieran "Comités
Especiales" con ese propósito el fiduciario al sujetarse a sus disposiciones, descargará
su responsabilidad en cuanto a la respectiva transacción


Con lo cual se autoriza, no se impone, la constitución de órganos destinados a
controlar el funcionamiento del fideicomiso. En ese sentido en el esquema de
ejecución del Fideicomiso se contempló en el punto 1.4 la creación de un Comité
"como una figura directiva para controlar el manejo de los fondos afectos al
Fideicomiso". Además, en el Anexo 2 de ese Esquema de Ejecución, se indicó que el
Comité estará conformado por funcionarios designados por el fideicomitente y por el
Fiduciario y se regirá por el reglamento interno. Por su parte, el artículo VIII del
Contrato de Fideicomiso dispone

"8.1 Tanto el Fideicomitente como el Fiduciario expresamente aceptan conformar un
Comité Especial del Fideicomiso, cuya responsabilidad será velar porque las finalidades
de este contrato sean alcanzadas. Asimismo, fungirá como Asesor Especial para que el
Fideicomiso se desarrolle con estricto apego al objeto de este contrato. Este Comité
deberá de iniciar sus operaciones a más tardar un mes después de haber sido suscrito
este contrato


De modo que a la función de contralor que se le asignó originalmente al Comité
Especial se une, por disposición del contrato, una función asesora. Función que, en
razón de lo dispuesto por la ley, tendría que estar determinada por la función de
control

2-. La responsabilidad en el Fideicomiso

Se consulta quién sería el responsable: "el fiduciario o el Comité, en caso de que el
Comité Especial incurra en incumplimiento?

De conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del inciso 7 del artículo 116 antes
transcrito, el Comité Especial tiene como objeto controlar el funcionamiento del
Fideicomiso. Por ese hecho, el fiduciario que se sujeta a las disposiciones del Comité,
descarga su responsabilidad "en cuanto a la respectiva transacción". De lo que se sigue

que en tanto el Fiduciario siga lo recomendado por el Comité, éste es el responsable
del desempeño del fideicomiso

Empero, no podría considerarse que el fiduciario es absolutamente irresponsable de
sus actos. Obsérvese que el Comité puede recomendar que se corrijan determinados
aspectos, pero el poder de decisión no le corresponde, sino que compete al fiduciario
La responsabilidad del Comité será in vigilando, sin que el fiduciario pueda liberarse de
la responsabilidad propia que le corresponde por sus actuaciones y por ende, por el
cumplimiento de los fines para los cuales se constituyó el fideicomiso. No puede
considerarse que el objetivo del artículo 116 antes citado sea el de permitir al
fiduciario descargar en forma absoluta la responsabilidad que le incumbe por el
efectivo cumplimiento del fin para el cual se constituyó el fideicomiso

 "Finalmente, por la estructura del fideicomiso, la responsabilidad del
cumplimiento del objetivo que tuvo la Administración Pública al crearlo es
exclusivamente de la fiduciaria y no de aquélla. No obstante, respecto a este
punto consideramos que cuando el fiduciario administre y disponga de los
bienes fideicomitidos según las instrucciones que la Administración le imparta,
la responsabilidad será compartida en la medida de las atribuciones que la ley o
el acto administrativo de creación del fideicomiso hubiesen asignado a uno u
otro". Opinión Jurídica N. 051-2001 de 7 de mayo de 2001

Máxime que la Ley del Sistema Bancario Nacional se refiere a "la respectiva
transacción" y no a la operación total del fideicomiso, a su funcionamiento en general

Por su parte, si el Comité incumple las funciones que le han sido asignadas según el
Anexo Sexto del Contrato de Fideicomiso, asume la responsabilidad correspondiente,
según se deriva del artículo 116, inciso 7 antes transcrito y de lo dispuesto en el
referido Anexo, punto A6.2, sexto párrafo: "(los miembros) serán responsables de su
gestión ante la ley, serán inamovibles durante todo el plazo de la etapa, salvo el caso
de declararse contra ellos alguna responsabilidad legal. Un punto que puede dar
margen a discusión es el del régimen jurídico de esa responsabilidad. Obsérvese que
sólo en el tanto en que pueda considerarse que la actuación del Comité constituye una
actuación de la Administración Pública, podrían resultar aplicables lo dispuesto en los
artículos 190 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. Por lo que en
principio esa responsabilidad se rige por el Derecho Común


La última pregunta se refiere a un tema diferente al de la constitución del Fideicomiso
de Infraestructura Eléctrica. Es el empleo de la figura denominada BOT (Construya,
Opere o alquile y Transfiera) como mecanismo de desarrollo de los proyectos
hidroeléctricos

La Procuraduría General de la República se ha referido ya a la citada figura. Al
respecto, ha señalado que constituye una forma de gestión indirecta del servicio
público regulada en el segundo capítulo de la Ley N. 7200 de 28 de setiembre de 1990,
reformada por la N. 7508 de 9 de mayo de 1995. Dicha Ley autoriza la participación de
los particulares en la generación de energía hidroeléctrica, autorizando que el ICE les
compre la energía generada. Para tal fin establece dos regímenes diferentes, el
segundo de los cuales se caracteriza porque la energía es producida en una central
propiedad del particular que al término del contrato debe revertir al ICE; lo que implica
que el generador privado no puede explotarla privadamente más allá de dicho plazo,
por una parte, y que en la tarifa de compra de electricidad están implícitos los costos
de construcción y explotación de la central por el particular (dictamen N. C-009-00 de
26 de enero de 2000). Se estima que el generador es un concesionario del servicio
público aún cuando sólo pueda vender el servicio al ICE y que la circunstancia de que la
ley exija la transferencia de la central eléctrica a favor del ICE, es consecuencia de que
dicho bien es indispensable para la operación presente y futura del servicio y, por
ende, para su continuidad y buen funcionamiento

Ciertamente, tanto el Fideicomiso de Peñas Blancas como la figura de los BOT
constituyen mecanismos que permiten el financiamiento privado de obras
hidroeléctricas. Asimismo, en ambos casos está previsto que el ICE asuma la titularidad
de todas las obras que conforman el proyecto hidroeléctrico. Pero más allá de esa
similitud, existen profundas diferencias. En primer término, para los BOT existe una
regulación legal que detalla las condiciones y especificaciones bajo las cuales se puede
generar la electricidad por parte de un generador privado. Luego, la construcción de
todas las obras integrantes del proyecto corre a cargo de dicho empresario. Lo que
implica que éste debe aportar tanto los terrenos necesarios como el financiamiento
que requiera la construcción de las obras. Como se ha dicho, el generador explota el
servicio, generando la energía, para venderla al ICE. De allí que afirmemos que se esté
ante una gestión indirecta del servicio público. A diferencia de lo anterior, en el
esquema del Fideicomiso que nos ocupa, el fideicomiso debe generar los recursos
necesarios para el Proyecto Peñas Blancas y con ellos se desarrollan las obras de
infraestructura necesarias para la generación eléctrica. Obras que tendrán lugar en
terrenos propiedad del ICE pero que no abarcan la totalidad de las obras que
conforman la central hidroeléctrica: determinadas obras corren por cuenta del
Instituto. El fideicomiso solo tiene el derecho de uso sobre los terrenos y a fin de
realizar las construcciones. Construida las obras, la explotación no le corresponde al
fiduciario sino al ICE. De ese modo el fideicomiso financia y construye obras en
terrenos del ICE, obras que le serán arrendadas a éste para su explotación con
posibilidad de compra. El ICE aparece, entonces, como el explotante del servicio
público. El fideicomiso no construye para disfrutar o explotar lo construido sino para
arrendarlo y posteriormente venderlo. La figura se asemeja a la AOT francesa


(autorización de ocupación temporal del dominio público), máxime que el fideicomiso
es titular del derecho de uso de los terrenos así como del derecho de propiedad sobre
las obras construidas (si esa propiedad no existiera no podría arrendar al ICE y mucho
menos venderle) pero a diferencia de la AOT no comprende bienes demaniales sino
patrimoniales y el financiamiento se hace a través de la captación en el mercado de
valores. En todo caso, en ambas figuras se está ante un mecanismo de financiamiento
privado de las obras públicas y no ante una participación del privado en la gestión de
los servicios públicos

CONCLUSION

Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la
República que

a. El fideicomiso constituye un contrato de índole comercial, por el cual se crea un
patrimonio "separado" destinado exclusivamente al cumplimiento de los fines
del fideicomiso

b. Por consiguiente, no comporta la creación de una persona jurídica
independiente

c. La constitución de un fideicomiso por parte de un ente público debe tener
como objeto cumplir con los fines que justifican la creación del ente y debe
derivarse de la competencia que a éste le ha sido asignada. No puede,
entonces, constituir un instrumento de delegación de la competencia o de la
gestión del servicio público

d. En esa medida y en el tanto que no se trate de una enajenación de los bienes a
otra persona, se comprende que el traspaso de los bienes no requiera
autorización legislativa o de la Contraloría General de la República. Empero, si
se pretendiese transferir la titularidad de un bien demanial, esa autorización
sería indispensable máxime si ello implica la desafectación del bien

e. Para efectos de determinar si un determinado ente puede dar en garantía los
bienes de los cuales es titular, debe diferenciarse entre los bienes demaniales y
los patrimoniales. Para los primeros y a condición de que la afectación derive
de la ley y no de la Constitución, la garantía debe ser expresamente autorizada
por la ley. El principio es la inembargabilidad, por lo que sólo podrían ser
embargados si una ley así lo autoriza. En tratándose de los bienes patrimoniales
debe estarse al régimen previsto en la ley del ente de que se trata, la que
determinará si dichos bienes pueden ser dados en garantía y si son o no
embargables


 f. Al constituir el Fideicomiso del Proyecto de Peñas Blancas, el ICE ha transferido
bienes muebles y el derecho de uso de determinados terrenos. En la medida en
que dichos bienes no sean demaniales, sino patrimoniales, pueden ser dados
en garantía

g. Dado que el fideicomiso cuenta con bienes que pueden enmarcarse en el
concepto de fondos públicos, está obligado a respetar los principios, pero no
los procedimientos, establecidos en la Ley de la Contratación Administrativa
Ello aún cuando los recursos líquidos con que pagará los gastos de los contratos
sean producto de la captación en el mercado de valores

h. No obstante lo dispuesto en el artículo 116, inciso 7 de la Ley Orgánica del
Sistema Bancario Nacional, estima la Procuraduría que el fiduciario mantiene su
responsabilidad por el cumplimiento de los fines del fideicomiso,
particularmente en cuanto no haya seguido las medidas sugeridas por el
Comité Especial

i. La utilización por el Instituto Costarricense de Electricidad del mecanismo
denominado BOT (Construya, Opere y Transfiera) deriva de lo dispuesto en la
Ley N. 7200 de 28 de setiembre de 1990, reformada por la N. 7508 de 9 de
mayo de 1995

j. Al igual que el BOT, la constitución del Fideicomiso de Infraestructura Eléctrica
es un mecanismo que permite y favorece el financiamiento privado de obras
públicas. Empero, con el fideicomiso no se está en presencia de una gestión
indirecta del servicio público y el financiamiento privado no abarca la totalidad
de las obras del Proyecto hidroeléctrico. En ese sentido, el ICE se reserva la
construcción de la presa y otras obras indispensables, cuya propiedad le
pertenece en forma exclusiva y asume directamente la gestión del servicio a
través del arriendo de las obras construidas por el Fideicomiso

Del señor Diputado, muy atentamente

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA


 3. Traspaso de Bienes en Fideicomiso Público y Comité Especial


Licenciada
Sonia Picado Sotela
DIPUTADA
Presidenta Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos
Asamblea Legislativa

Estimada Licenciada

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su
oficio CJ-162-05-98 de fecha 19 de mayo del presente, mediante el cual remite para
estudio el Proyecto de Ley denominado " Traspaso de finca del fideicomiso 01-86
La iniciativa del proyecto de ley pretende facilitar los medios para la ejecución de
proyectos de reconvención productiva en el sector agrícola nacional, mediante la
donación de una planta agroindustrial propiedad del Estado - según se indica, que se
encuentra dentro del fideicomiso MAG-BANCOOP, a la Cooperativa Agroindustrial y de
Comercialización Coopegarabito R.L.-

Para iniciar el estudio del proyecto en mención nos avocamos a la tarea de analizar los
antecedentes del Fideicomiso 01-86 que se cita en el Proyecto, dentro del cual se
supone, está el bien inmueble que se pretende donar. Del estudio preliminar creemos
necesario exponer brevemente los antecedentes y demás fideicomisos que se verán
involucrados con esta iniciativa de ley, con el fin de que el legislador tenga un
panorama claro de las implicaciones del proyecto de ley y pueda tomar con mayor
fundamento una decisión

ANTECEDENTES

Mediante la Ley número 6887 del cinco de setiembre de mil novecientos ochenta y
tres, fue aprobado el Contrato de Préstamo suscrito el 21 de diciembre de 1982, entre
el Gobierno de la República de Costa Rica y el Banco Interamericano de Desarrollo, por
la suma de veintiséis millones seiscientos mil dólares, para ser utilizados en
financiamiento de proyectos de incremento de la productividad agrícola, en donde
figura como órgano ejecutor del programa el Ministerio de Agricultura y Ganadería
Este contrato de préstamo crea una cuenta especial cuyos fondos son los provenientes
de la ejecución del Subprograma de Abastecimiento de Insumos Básicos. En el artículo
6.10 de Estipulaciones Especiales se dispone

"Cuenta Especial. El prestatario se compromete a acreditar en una cuenta especial
denominada " Programa de Incremento de la Productividad Agrícola", los recursos en

moneda local que se generen como consecuencia de la ejecución de subprogramas de
Abastecimiento de Insumos y provenientes del pago en efectivo de los fertilizantes y
pesticidas vendido por Fertilizantes de Centroamérica (Costa Rica), S.A. FERTICA y
Federación de Cooperativas de Caficultores FEDECOOP a los entes asociativos."

FIDEICOMISO 01-86

A raíz de la anterior estipulación se constituye el Contrato de Fideicomiso entre el
Ministerio de Agricultura y Ganadería y el Banco Cooperativo Costarricense,
comúnmente denominado Fideicomiso MAG-BANCOOP R.L., número 01-86 cuyo fondo
especial se crea con la suma de quince millones de dólares, producto de la
recuperación de los préstamos otorgados a FERTICA Y FEDECOOP, que obtuvieron con
el contrato de préstamo supra citado. Como propósito del fideicomiso se estableció en
la cláusula tercera

"El objetivo general del fideicomiso es ampliar y fortalecer los servicios básicos de
apoyo principalmente dirigidos al pequeño y mediano agricultor, para incrementar la
productividad de cultivos agrícolas según la cláusula 6.10 del Capítulo VI del Contrato
de Préstamo amparado por la Ley 6887"

Este fideicomiso cuyo plazo de vigencia es de 12 años se venció el 6 de mayo del
presente año y está siendo prorrogado por otro periodo igual, cuya prórroga está en
estos momentos en la Contraloría General de la República para el trámite respectivo
Durante este período el contrato de fideicomiso ha sido ampliado y modificado por
dos addendum los cuales cuentan con la aprobación del ente contralor

Parte de la actividad que genera el contrato de fideicomiso es el otorgar
financiamiento a organizaciones, asociaciones sin fines de lucro, cooperativas, centros
agrícolas, uniones, federaciones que califiquen como generadores de actividad agrícola
y que no cuenten con financiamiento tradicional, ya sea para explotación, estudios,
ejecución de proyectos, etc

Como se demostrará infra, la Finca que se pretende traspasar mediante el Proyecto de
Ley que nos ocupa, no pertenece al Fideicomiso No.01-86, sino que éste último
Fideicomiso actúa conjuntamente como Fideicomisario con otro Fideicomiso (77-95)
en el Fideicomiso No.105-96 que es el que posee la finca que nos ocupa

FIDEICOMISO 77-95

Por otra parte, dentro de su actividad el Banco Cooperativo Costarricense constituyó el
fideicomiso 77-95 con el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, comúnmente
denominado PRONAMYPE-BANCOOP, el cual se sustenta con fondos provenientes del
Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (FODESAF) y la cooperación


internacional. La finalidad de este fideicomiso es ampliar y fortalecer los servicios de
apoyo al sector de micros y pequeños empresarios, así como a otros grupos que
forman parte del sector informal. Al igual que el anterior fideicomiso, su principal
actividad es otorgar financiamiento, como son créditos, avales, garantías, etc

FIDEICOMISO 105-96

A consecuencia de operaciones de financiamiento crediticias entre los fideicomisos
supra citados y la Cooperativa Tierrablanca, ésta última tuvo que hacer entrega a sus
acreedores en dación de pago (Fideicomiso 01-86 y Fideicomiso 77-95 ), un bien
inmueble que poseía y que se destinaba para una Planta Agroindustrial

Este bien es el mismo que se pretende donar a la Cooperativa mediante este Proyecto
de Ley. De la anterior negociación se tomaron los siguientes acuerdos por parte del
Comité Especial de Crédito

ACUERDO (AG 106-96) "Establecer un fideicomiso constituido por
COOPETIERRABLANCA, R.L. que funcione como mecanismo de administración conjunta
entre el Fideicomiso 77-95 PRONAMYPE/BANCOOP R.L y el Fideicomiso 01-86
MAG/BANCOOP R.L. para que la cooperativa traspase la Planta Agroindustrial, de su
propiedad, ubicada en Tierrablanca de Cartago, recibiendo dicho inmueble en un valor
mínimo de ¢180.0 millones y libre de gravámenes y anotaciones." ACUERDO (AG 107-
96)" Autoriza a la Unidad Técnica y a BANCOOP, R.L. para que realicen todas las
gestiones de venta del inmueble necesarias, buscando la seguridad en la recuperación
de los recursos del Fideicomiso 01-86 MAG/BANCOOP, R.L. No obstante el proceso de
venta debe ser conocido por el Comité Especial de Crédito de este Fideicomiso."
"ACUERDO (AG 128-96) " Condicionar la participación del Fideicomiso, a que la
distribución de los ingresos generados por la venta de la Planta Agroindustrial de
COOPETIERRABLANCA, R.L. se realicen un 55% para el Fideicomiso 01-86
lo cual deberá establecerse en el contrato respectivo. "ACUERDO (AG 129-96) "Recibir
en dación de pago, por un monto de ¢89.514.018.90 (OCHENTA Y NUEVE MILLONES
Agroindustrial de COOPETIERRABLANCA, R.L. y autorizar la cancelación de las
operaciones 081-00, 8093-01 y 8098-00 y la liberación de las garantías que respaldan
dichos créditos"

De lo expuesto podemos señalar que el Fideicomiso 105-96 fue creado como un
FIDEICOMISO DE GARANTIA Y Administración, siendo el Fideicomitente Coopetierra
Blanca, como propietario del inmueble objeto del Proyecto, el Banco Cooperativo
Costarricense R.L, el Fiduciario y los beneficiarios de ese Fideicomiso o mejor llamados
Fideicomisarios los Fideicomisos 01-86 y 77-95 como tenedores de los porcentajes de
certificados de participación según se indicó supra. Mediante la suscripción de este

último Fideicomiso, se traslada la propiedad del Fideicomitente que es la finca objeto
del Proyecto, bien inscrito actualmente a nombre del FIDUCIARIO, es decir, Banco
Cooperativo Costarricense Responsabilidad Limitada. Dicho traspaso de propiedad del
bien fue escriturado el 24 de mayo de 1996, compareciendo el Gerente y Apoderado
Especial de COOPETIERRABLANCA, autorizado por el Consejo de Administración para el
acto de traspaso de la finca en Propiedad Fiduciaria al Banco Cooperativo en su
condición de Fiduciario del Fideicomiso 105-96, constituido previamente entre las
partes (Claúsula Segunda de la Escritura indicada)

El fideicomiso 105-96 fue creado con los siguientes propósitos

a) Emitir con el respaldo del patrimonio fideicometido Certificados de Participación
Inmobiliaria

b) Entregar como legítimos dueños en proporción los certificados de participación al
Fideicomiso 01-86 y 77-95

c) Promover la venta de dichos certificados propiedad de los fideicomisos 01-86 y 77-
95, a terceros inversionistas ya sean personas físicas o jurídicas

d) Promover la venta del inmueble, para recuperar los créditos pendientes de los
fideicomisos 01-86 y 77-95, según se desprende de los Acuerdos transcritos del Comité
Especial de Crédito para recibir en dación de pago la planta agroindustrial de
Coopetierrablanca

Siendo un fideicomiso de garantía ampliado con mecanismos de Administración, en
este caso para responder por créditos otorgados por los fideicomisos 01-86 y 77-95, se
pactó dentro del contrato que el producto de la venta de los Certificados de
Participación se entregarán en una proporción de 55% al fideicomiso 01-86
este momento no hay colocados certificados de participación a terceras personas,
todos están en manos de los fideicomisos citados

Por otra parte cabe acotar que el fiduciario (Bancoop) dentro de sus responsabilidades
promovió la venta del inmueble mediante la licitación 01 en enero del presente año,
no obstante no se tienen ofertas en trámite

Consideramos además importante señalar, que como parte del desarrollo del
Fideicomiso 105-96 y para evitar el deterioro de la Planta Agroindustrial, ésta esta
siendo explotada para el procesamiento de productos agrícolas y su comercialización,
y da servicios de maquila a otras empresas, contando en la actualidad con cuarenta y
cinco empleados al servicio de la planta. En este sentido, los trabajadores son sujetos


de derechos que deberán ser respetados ante un cambio en su situación laboral, de
conformidad con las normas que señala nuestra legislación


Como puede determinarse el bien objeto del proyecto de ley en cuestión, se encuentra
dentro del fideicomiso 105-96 de Coopetierrablanca/Bancoop, y no directamente
dentro del Fideicomiso 01-86 como erróneamente lo indica el Proyecto

Siendo un Fideicomiso la figura jurídica involucrada en este asunto, conviene rescatar
algunos aspectos fundamentales. La figura del fideicomiso se encuentra regulada en
nuestra legislación en los artículos 633 y siguientes del Código de Comercio(1), de lo
cual podemos extraer su naturaleza eminentemente privada


NOTA (1): En el dictamen C-053-98 del 25 de marzo de 1998 rendido por este Organo
Asesor, se analiza concretamente la figura del fideicomiso


En doctrina el fideicomiso se ha definido como

"... un negocio fiduciario, porque se opera una transmisión real de bienes que formarán
un patrimonio autónomo y que la fiduciaria recibe en nombre propio, pero como lo
hace para la realización de un fin no recepta su propiedad, sino solo su titularidad y
posesión." (Davalos Mejía, Títulos y Contratos de Créditos, Quiebra, Volumen II,
Editorial Harla S.A., México, 1984)

En el fideicomiso se diferencian tres partes, el fideicomitente, el fiduciario, y el
fideicomisario

"El fideicomitente es quien constituye el contrato, mediante la afectación de bienes o
derechos de su propiedad para el cumplimiento de determinados fines. El fiduciario es
quien recibe la propiedad fideicometida para utilizarla conforme a los términos del
contrato. Finalmente el fideicomisario es quien recibe los frutos o beneficios del
fideicomiso". (Thompson Chacón Allan, Revista Ivstitia, Número 31, Año 3, El
Fideicomiso, Página 9)

En relación con lo anterior, y atendiendo al contrato de Fideicomiso número 105-96,
podemos indicar que el fideicomitente es Coopetierrablanca, el fiduciario el Banco
Cooperativo y el fideicomisario lo constituyen los fideicomisos 01-86 y 77-95 de
repetida cita, siendo que el bien fideicometido es la Planta Agroindustrial objeto del
proyecto de ley. En atención a la normativa vigente, el bien fideicometido se traslada


al fiduciario, quien ostenta su titularidad, más no su propiedad que es reservada por el
fideicomitente, esto con el fin de que sea utilizado para cumplir con los objetivos del
contrato

Al respecto el Código de Comercio en el artículo 633 dispone: "Por medio del
fideicomiso el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos
el fiduciario queda obligado a emplearlos para la realización de fines lícitos y
predeterminados en el acto constitutivo."

De lo expuesto podemos determinar que ante el contrato de fideicomiso 105-96, el
fiduciario en este caso el Banco Cooperativo Costarricense se constituye en el titular
del bien, y éste a su vez está en la obligación de utilizarlo para los fines que fue creado
el fideicomiso

Por su parte es importante establecer las causales de extinción del fideicomiso, en
razón de que siendo la planta Agroindustrial el único bien fideicometido, su donación
acarrearía eventualmente como consecuencia la extinción del mismo. El artículo 659
del Código de Comercio establece

"El Fideicomiso se extinguirá

a) Por la realización del fin para que éste fue constituido, o por hacerse éste imposible

b) Por el cumplimiento de la condición resolutoria a que está sujeto

b) Por convenio expreso entre fideicomitente y fideicomisario. En este caso el fiduciario
podrá oponerse cuando queden sin garantía derechos de terceras personas, nacidos
durante la gestión del fideicomiso

e) Por revocación que haga el fideicomitente, cuando se haya reservado ese derecho
En este caso deberán quedar garantizados los derechos de terceros adquiridos durante
la gestión del fideicomiso; y

f) Por falta de fiduciario cuando exista imposibilidad de sustitución."

Como puede determinarse, el fideicomiso por disposición legal se extinguiría al
hacerse imposible su funcionamiento (inciso a) si el Proyecto que nos ocupa se
convirtiese en Ley, dado que la propiedad fideicometida pasa a un sujeto privado de
interés público


De acuerdo a los antecedentes desarrollados, la iniciativa es errónea en tanto faculta al
fideicomiso 1-86 a traspasar la finca, como se ha señalado supra, ese bien se encuentra
dentro del Fideicomiso 105-96 y los fideicomisarios son los Fideicomisos 01-86 y 77-95,

de ahí que se recomienda al legislador ya sea indicar el correcto Fideicomiso al que
pertenece la Finca o facultar en el traspaso a ambos fideicomisarios ( Fideicomiso 01-

Queda a conveniencia del legislador disponer del bien, pero ello únicamente partiendo
de la premisa de que el fideicomitente perdió totalmente el bien por incumplimiento y
lo entrega en dación de pago a los fideicomisos acreedores, es decir al MAG y el
MINISTERIO DE TRABAJO, y de conformidad con el artículo 121 constitucional siendo
un bien del Estado es oportuno el Proyecto, por ser esta materia reserva de ley

En el caso contrario, es decir, que no se hayan reportado incumplimientos del
Fideicomitente y la finca todavía no haya sido recibida en dación de pago por los
fideicomisarios, el Proyecto de Ley violentaría el derecho de propiedad del
Fideicomitente, es decir de COOPETIERRA BLANCA propietario real del bien dado en
Fideicomiso, ya que el despojo de la propiedad equivaldría a una expropiación del bien
sin haberse cumplido con el procedimiento establecido para ello, y se encontraría
afectado por posibles vicios de inconstitucionalidad por violación de normativa
constitucional

En ese sentido la doctrina se ha manifestado señalando

"c) Ha de tenerse como esencial no sólo lo que está ya en el acto, por ejercicio actual o
consumado del derecho de propiedad, sino lo que está en potencia y es actualmente
posible como mejor uso de ella jurídica y materialmente

d) El daño ha de tenerse como existente no sólo por aparición de un nuevo régimen
legal que suprima poderes esenciales o imponga deberes incompatibles con el derecho
de propiedad, sino también cuando se trate de un cambio en el régimen ya existente,
que sobreviva parcialmente, sea ante la nueva ley, sea ante el reglamento, plan o acto
administrativo delegados por ella; es decir : que es lesivo y resarcible todo daño por
cambio del status en aspectos esenciales de la estructura o de la función del derecho
subjetivo, no importa la extensión del cambio"( Eduardo Ortiz O, Expropiación y
Responsabilidad Públicas, Editorial Lil, San José,1996, p.210)

Igualmente se ha señalado

"Para la propiedad constitucional, en efecto, y en lo que a la expropiación forzosa
concierne, estaremos en presencia de una transgresión del contenido esencial ( esto es,
de una expropiación), siempre que falten alguna de sus facultades fundamentales o en
otras palabras, no sea reconocible el fin o sentido para el que se otorga el derecho (
goce o explotación – de los cultivos, en nuestro caso-) , o bien no exista el poder de
enajenación ( disposición). Toda expropiación, pues, implica el sacrificio del contenido
esencial, lo cual se encuentra plenamente legitimado en el texto fundamental, a

condición de que se respeten los parámetros constitucionales (causas justificadas de
utilidad pública o interés social, mediante indemnización, sometimiento a un
procedimiento legalmente establecido). Por consiguiente, el contenido esencial
dominical se constituye en el umbral, más allá del cual una intervención puede
calificarse de expropiatoria." (Javier Brenes Vázquez, La propiedad constitucional, el
estatuto jurídico del suelo agrario, Editorial Civitas, S.A, 1988, p.p.370-371)

De lo anterior podemos inferir aplicado al caso concreto, que en caso de que subsista
la posibilidad en el Fideicomiso 105-96 de que el Fideicomitente no haya incumplido y
por tanto potencialmente a futuro pueda recuperar la propiedad dada en fideicomiso
mediante los pagos respectivos, debe el legislador respetar el contenido constitucional
de esa propiedad por incompleto que sea para el propietario real de la misma de lo
contrario, estaríamos ante un despojo del derecho de propiedad del Fideicomitente

Para evitar esta situación, recomendamos al legislador antes de dictaminar el
Proyecto, consultarlo a los Cofideicomisarios del Fideicomiso 105-96 ya señalados
que no quede duda tanto al Fideicomitente (Coopetierrablanca) y al Fiduciario de los
tres fideicomisos en cuestión que es el Banco Cooperativo Costarricense R.L., para que
esclarezcan la situación de la propiedad a traspasar en el sentido de sí ya fue recibida
en dación de pago por los Cofideicomisarios (caso en el cual de acuerdo al artículo 121
de la Constitución Política es facultad del legislador autorizar el traspaso de bienes en
que sea titular el Estado)(2) o si aún conserva el derecho potencial el Fideicomitente
ante un eventual pago de sus deudas, de extinguirse el Fideicomiso 105-96 y recuperar
la totalidad de su derecho a la propiedad dada en garantía y adminstración al
Fideicomiso 105-96, ante ésta última posibilidad el Proyecto podría caer en el exceso
señalado


NOTA (2): Remitirse a la OJ-064-96 del 14 de octubre de 1996 dado por este Organo
Asesor


Sin perjuicio de lo manifestado, señalamos otra serie de vicios del Proyecto, referidos
en primer orden al incorrecto señalamiento del Banco Fiduciario, ya que se trata del
Banco Cooperativo Costarricense R.L y no como se consigna

Es omiso y de su lectura pareciera inferirse que se trata, si bien es cierto, de una Finca
con planta agroindustrial, no se consigna la situación actual ya que se encuentra en
actividad, al no hacerse mención a la situación de los trabajadores de esa planta, sino


solo a los bienes muebles e inmuebles de la misma, según se desprende del artículo 1
del Proyecto

Señala además el Proyecto, en el artículo 3 que la propiedad donada no podrá ser
vendida, arrendada, hipotecada, cedida ni traspasada a terceros

De tal suerte, que cualquier limitación utilizando la figura de la donación podría darse
por el plazo establecido en el artículo 292 del Código Civil , tomando en cuenta las
regulaciones vigentes de la donación .(3)


NOTA (3): De conformidad con el artículo 1404 del Código Civil, la donación transfiere
al donatario la propiedad de la cosa donada. Para que la donación sea válida se debe
cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 1393 y siguientes del Código
Civil. Art. 1396: "No puede hacerse donación con cláusulas de reversión o de
sustitución". Art. 1404: "La donación transfiere al donatario la propiedad de la cosa
donada". Art. 1405: "Una vez aceptada no puede revocarse sino por causa de
ingratitud en los casos siguientes


Así, de acuerdo con el artículo 292 del Código Civil se pueden establecer limitaciones a
la libre disposición de los bienes, únicamente cuando éstos se transfieren por título
gratuito. Pero no serán válidas por un plazo mayor de diez años, salvo tratándose de
beneficiarios menores de edad, en que este término puede ampliarse hasta que el
beneficiario cumpla veinticinco años de edad.(4)


NOTA (4): El artículo 292 del Código Civil señala: " Los derechos de transformación y
enajenación son inherentes a la propiedad y ningún propietario puede ser obligado a
transformar o no transformar, a enajenar o no enajenar, sino en los casos y en la forma
en que la ley lo disponga. Es permitido establecer limitaciones a la libre disposición de
los bienes, únicamente cuando éstos se transfieren por título gratuito. Pero no serán
válidas por un plazo mayor de diez años, salvo tratándose de beneficiarios menores de
edad, en que este término puede ampliarse hasta que el beneficiario cumpla
veinticinco años de edad. Serán nulas, por contrarias al interés público, y a la libre
disposición de los bienes como atributo del dominio, las limitaciones establecidas por
mayor tiempo del indicado en el presente artículo y, en consecuencia, el Registro
Público hará caso omiso de ellas en cuanto excedan de los términos señalados,
considerándose el bien libre de toda restricción. (Así reformado por ley Nº 2112 de 5
de abril de 1957, artículo 1º)


La Sala Constitucional ha indicado, que toda limitación a la propiedad que traspase el
límite del contenido normal, se asemeja a una expropiación y por tanto violatoria de
derechos constitucionales. Al respecto ha señalado

"El derecho de propiedad se define como el derecho de poseer exclusivamente una cosa
y gozar de ella, sin más limitaciones que las establecidas por la ley y el propietario y
conceptualizándose como facultades de uso, goce y disfrute del bien, por lo que toda
limitación que traspase el límite del contenido normal significa expropiación." Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto No. 3617-94. En igual sentido
véase el Voto No. 564-94

Al mismo tiempo, ha señalado que los límites a la propiedad que excedan los
parámetros mínimos de razonabilidad, y proporcionalidad, implican una
desnaturalización de la misma, indicando

"El artículo 22 de la Ley 6122 de 17 de noviembre de 1977 resulta violatorio del derecho
de propiedad, en la medida en que condiciona el ejercicio de uno de los atributos
esenciales del dominio, que es la posibilidad de disposición de los bienes, a una
limitación contraria a los principios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad,
que configuran el principio de interdicción de la arbitrariedad". (Sala Constitucional de
la Corte Suprema de Justicia, Voto No.3847-94). "Es claro que la Constitución Política
permite establecer limitaciones a la propiedad en tanto el bien mantenga un valor
comercial y pueda ser empleado por su propietario dentro de una de las posibilidades
de mercado que permite el sistema democrático representativo de gobierno." (Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto No.5141-94)

En el mismo sentido ha señalado

"Los límites razonables que el Estado puede imponer a la propiedad privada de acuerdo
con su naturaleza, son constitucionalmente posibles en tanto no vacíen su contenido
Cuando ello ocurre deja de ser una limitación razonable para convertirse en una
privación del derecho mismo." (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,
Voto No.5097-93)

Todo lo anterior, implica que establecer un límite mayor a 10 años no es posible por las
razones que se indican, si bien es cierto el Proyecto es omiso en indicar el plazo de esa
limitación, sería recomendable que el legislador lo indicara expresamente, o por lo
menos remitiera al plazo establecido en el artículo 292 del Código Civil, para que no
quede duda al respecto, sin olvidar claro está, que éste es un defecto más de los que
se han señalado al Proyecto. Sobre la reversión de la propiedad al MAG en caso de
disolución de la donataria – sin perjuicio también de lo señalado supra - debe tomarse

en cuenta que la Ley No.4179 Ley de Asociaciones Cooperativas establece las causas
de disolución de las Cooperativas, señalando

"Artículo 34.- Para que una solicitud de inscripción pueda ser considerada y aceptada,
los estatutos de la cooperativa deberán contener: o) Las causas de disolución de la
cooperativa y el método de efectuar su liquidación

Artículo 85.- Las cooperativas podrán acordar su disolución por cualquiera de las
siguientes causas

Por voluntad de las dos terceras partes de sus miembros; b) Por haber llenado su
objetivo o por haber cumplido sus finalidades; y c) Por fusión e incorporación a otra
asociación cooperativa. Igualmente, la ley en mención contempla que al disolverse la
Cooperativa de acuerdo al artículo 92 se deberá a) concluir las operaciones sociales que
hubieren quedado pendientes al tiempo de la disolución, cuando ello fuere legalmente
posible; b) Cobrar los créditos y satisfacer las obligaciones de la cooperativa; c) Vender
los bienes de la asociación por el precio autorizado, según las normas de liquidación; y
d) Elaborar el estado final de liquidación e informarlo al Instituto Nacional de Fomento
Cooperativo"

Artículo 93.- Al concluir el trámite de liquidación a que se refiere este capítulo, el
Instituto Nacional de Fomento Cooperativo cancelará la inscripción correspondiente y
procederá a publicar en el Diario Oficial, por tres veces consecutivas, la orden de
cancelación. Con base en lo anterior, si nos avocamos al artículo 73 del Estatuto Social
de la Cooperativa Agroindustrial y de Comercialización COOPEGARABITO R.L que es la
que supuestamente de acuerdo al Proyecto recibiría el bien donado, en caso de
disolución sea ésta voluntaria o forzosa, el remanente de liquidación "pasará íntegro a
engrosar los fondos de Educación Cooperativa del INFOCOOP"

Se da así, como lo vemos en el caso de las Cooperativas, como personas jurídicas de
derecho privado, una normativa expresa para la disposición de bienes en caso de
disolución. De esta forma, a conveniencia del legislador se podría ampliar a una causal
de disolución de la Cooperativa el incumplimiento de los fines previstos en el inmueble
traspasado mediante Ley

En ese sentido, se ha pronunciado esta Procuraduría al señalar en la Opinión Jurídica
OJ-064-96 de fecha 14 de octubre de 1996 suscrita por el entonces Procurador Fiscal,
hoy Procurador General de la República Dr. Román Solís Zelaya dirigida a esa Asamblea
por consulta hecha de uno de los señores Diputados lo siguiente

"Es posible inferir que existen supuestos expresamente previstos en las leyes, mediante
los cuales se regula las causales y disposición de los bienes del ente privado. De ahí que
como alternativa para el interés del consultante, podría establecerse como una de las

causales de disolución de la persona jurídica beneficiaria del inmueble traspasado por
el Estado, el incumplimiento de los fines previstos en su constitución

CONCLUSIONES ...3.- La ley mediante la cual se dispone el traspaso de bienes del
Estado en beneficio de personas jurídicas de derecho privado, puede establecer como
una de las causales de disolución de la persona jurídica beneficiaria del inmueble, el
incumplimiento de los fines previstos en su constitución "

De conformidad con lo expuesto, en carácter de Opinión Jurídica y por tanto de modo
no vinculante, concluimos

1.- La propiedad que se pretende traspasar, pertenece a un Fideicomiso distinto del
que señala el Proyecto de Ley

2.- Solo en el caso de que la finca se haya traspasado en carácter de dación de pago y
la propiedad haya ingresado al patrimonio de los Fideicomisarios del Fideicomiso 105-
96 (Fideicomisos 01-86 y 77-95), podría el legislador mediante Ley, de acuerdo al
procedimiento establecido, autorizar el traspaso de la propiedad al ente privado de
interés público que señala el Proyecto. Caso contrario, se estaría violentando el
derecho potencial de propiedad del Fideicomitente por exceso del legislador ante la
imposibilidad de recuperación total en caso de saldar las deudas a los Fideicomisarios
señalados

3.- Para esclarecer la situación respecto a la propiedad fideicometida, y la posibilidad
de disponer de la misma, se recomienda realizar consulta del Proyecto a todos los
involucrados en el Fideicomiso 105-96

4.- Las limitaciones a la propiedad no pueden sobrepasar los 10 años, porque ello
desnaturalizaría el goce de la misma, de conformidad con el artículo 292 del Código
Civil y la Jurisprudencia que se señala

5.- Se podría establecer como causal de disolución de la Cooperativa en el Proyecto de
traspaso del bien, el incumplimiento de los fines previstos en su constitución

6.- Por último, no compartimos el Informe Jurídico emitido para este Proyecto, dado
que las omisiones que contiene podrían inducir a error al legislador, al tener como
único antecedente el Fideicomiso 01-86, y obviar el Fideicomiso 105-96 que es el que
posee la propiedad en cuestión. Por otra parte el estudio registral se limitó a señalar
características de la propiedad traspasada desconociendo su propietario registral


Lic. L. Lupita Chaves Cervantes PROCURADORA ADJUNTA


 Lic. Kenia Alvarado ASISTENTE


NORMATIVA


Del Comité del Fideicomiso

[Reglamento para la Administración del Fideicomiso para el Financiamiento de
Vivienda a los Funcionarios del Registro Nacional Suscrito entre el Banco de Costa Rica
y la Junta Administrativa del Registro Nacional]iv


Artículo 9. De las funciones. De conformidad con lo dispuesto en el párrafo tercero,
del inciso 7) del artículo 116º de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, se
constituye un Comité Especial del presente FIDEICOMISO. Lo que este Comité acuerde,
para todos los efectos, se constituirá en la voluntad de La FIDEICOMITENTE. A este
Comité Especial, le corresponderá establecer los parámetros de funcionamiento del
FIDEICOMISO, los cuales deberán ser comunicados por escrito al FIDUCIARIO

El Comité del Fideicomiso actuará en representación del Fideicomitente y será el
responsable de velar porque se cumpla con los lineamientos del fideicomiso, del
Contrato, del Reglamento y de cualquier otra disposición aplicable al adecuado uso de
los recursos provenientes de la cooperación suscrita entre la Junta Administrativa del
Registro Nacional y el Banco de Costa Rica


Artículo 10. De la elección de los miembros del Comité. Los miembros que conformen
el Comité del Fideicomiso, una vez que detecten una o varias vacantes del cargo a
miembro de este órgano, deberán informar inmediatamente a la Dirección General del
Registro Nacional, la cual iniciará de forma expedita, el procedimiento de convocatoria
para el nombramiento del (de los) nuevo(s) miembro(s)

Para tal efecto se aplicará el siguiente procedimiento

a) Convocar a todos los ejecutores del Fideicomiso (partes que intervienen), excepto al
fiduciario para que cada uno de ellos en forma separada presente sus candidatos en un
plazo de 15 días naturales. Se deberá contar con el aval de dos personas

b) En caso de que los ejecutores del Fideicomiso no presenten candidatos los restantes
miembros del Comité del Fideicomiso deberán realizar un proceso de selección
invitando a postular nombres para el cargo de miembro del Comité. Para tal efecto se

deberá indicar que los elegible al concurso deben reunir los perfiles que se indican en
este Reglamento

c) Los ejecutores del fideicomiso o los postulantes indicados en el numeral anterior,
para conformar los elegibles, deberán postular a personas que tengan el siguiente
perfil

Con intereses que no entren en conflicto con los programas que apoya el Fideicomiso

Técnica y profesionalmente reconocidos

De solvencia moral demostrada

Con conocimiento y/o experiencia en el desarrollo de proyectos sociales

Con conocimiento y/o experiencia en órganos de dirección o supervisión y manejo
administrativo y financiero a nivel gerencial

d) Una vez presentados los grupo de elegible con el número de miembros que lo
conforman en ese momento, ante la Dirección General, le corresponderá al Director
General realizar el nombramiento de los Miembros sustitutos, en un plazo que no
podrá exceder los ocho días hábiles siguientes. Dicho nombramiento deberá ser
avalado por la Junta Administrativa del Registro Nacional

Para la selección de los miembros del Comité del Fideicomiso deberá reflejarse la
heterogeneidad y diversidad de los sectores de la población laboral del Registro
Nacional

Los miembros de la Comité del Fideicomiso elegirán de su seno un presidente


Artículo 11. De las funciones del presidente. Son funciones del presidente del Comité
del Fideicomiso

a) Presidir, abrir y cerrar las sesiones del Comité

b) Suspender las sesiones del Comité en cualquier momento por causa justificada

c) Dar por recibido los informes del Fiduciario a que se refiere el presente Reglamento
y distribuirlos con prontitud a todos los integrantes del Comité

d) Dar por recibido y distribuir a todos los miembros del Comité, los Términos de
Referencia de la auditoría del Fideicomiso


e) Dar por recibido y distribuir a todos los miembros del Comité, los informes de la
auditoría

f) Velar por el adecuado y ágil cumplimiento de los procedimientos estipulados en el
presente Reglamento

g) Entregar toda la información relativa al Fideicomiso a los nuevos miembros del
Comité

h) Firmar las actas, acuerdos e instrucciones al FIDUCIARIO junto con el secretario

i) Fungir como el representante y/o coordinador del Comité Especial de Fideicomiso
ante el FIDUCIARIO

j) Participar con voz y voto, en la toma de decisiones en todo lo relacionado con las
funciones del Comité, incluyendo lo concerniente a las inversiones que se deben
autorizar


Artículo 12. Funciones del Secretario del Comité. El secretario del Comité tendrá las
siguientes funciones

a) Convocar las sesiones ordinarias y extraordinarias cuando al menos dos de los
miembros así lo soliciten, con por lo menos cinco días hábiles de anticipación

b) Firmar conjuntamente con el Presidente las actas, acuerdos y las instrucciones al
Fiduciario

c) Participar con voz y voto, en la toma de decisiones en todo lo relacionado con las
funciones del Comité, incluyendo lo concerniente a las inversiones que se deben
autorizar

d) Confeccionar la agenda del día

e) Llevar un libro de actas en el cual anotará todos los acuerdos tomados, consignando
un extracto de los razonamientos en pro y en contra de cualquier asunto sometido al
Comité, así como el resultado de la votación final

f) Preparar la documentación necesaria para las solicitudes de desembolso
autorizadas

g) Recibir y dar trámite a toda correspondencia del Comité Especial de Fideicomiso

h) Realizar cualquier otra función que le asigne el Comité y que sea compatible con su
cargo
Artículo 13. De las funciones del Comité del Fideicomiso. El Comité de Fideicomiso
tendrá las siguientes funciones

a) Recibir las solicitudes de crédito por parte de los funcionarios interesados,
valorando y analizando que dichas solicitudes cumplan con los pre-requisitos
establecidos por el Fiduciario, remitiendo dicha solicitud a éste, en un plazo máximo de
tres días hábiles contados a partir de su recibo

b) Evacuar y evaluar cualquier consulta o propuesta del Fiduciario en relación con la
interpretación y ejecución del Fideicomiso

c) Velar porque los términos de referencia para la Auditoría del Fiduciario se ajusten
plenamente a las disposiciones contractuales

d) Conocer y discutir los informes que debe rendir el Fiduciario

e) Examinar los informes de la auditoría del Fideicomiso e investigar sobre ellos lo que
estime conveniente

f) Recomendar la ampliación del plazo del contrato del Fideicomiso

g) Recomendar la terminación anticipada de este Fideicomiso

h) Recomendar en cuanto al destino de los recursos del Fideicomiso en caso de existir
remanentes si se concluye el contrato del Fideicomiso por alguna de las causales
estipuladas en el presente Reglamento

i) Una vez recibida la información relacionada con la actualización periódica de la tasa
de interés que se cobra a los beneficiarios del crédito, por parte del FIDUCIARIO, lo
notificará inmediatamente a la Junta Administrativa del Registro Nacional, cuando
corresponda la toma de decisiones sobre el particular

j) Recomendar modificaciones al Contrato de Fideicomiso, previo acuerdo con el
FIDUCIARIO y, elevarlo a conocimiento de la Junta Administrativa del Registro Nacional
para su debida aprobación y rúbrica, para su posterior refrendo por parte de la
Contraloría General de la República

k) Recomendar modificaciones al presente Reglamento, previo acuerdo con el
FIDUCIARIO y, elevarlo a conocimiento de la Junta Administrativa del Registro Nacional
para su debida aprobación y respectiva rúbrica

l) Requerir documentación, estudios, visitas o cualquier otra acción que considere
necesaria o conveniente para analizar y garantizar el destino de los créditos, de lo cual,

en todos los casos remitirá copia a la Jefatura del Área Financiera, la cual remitirá
trimestralmente a la Junta Administrativa del Registro Nacional, los estados financieros
relacionados con el fideicomiso de marras

m) Requerir del Fiduciario la documentación correspondiente que demuestre las
gestiones de cobro judicial de los créditos en caso de mora o cuando se hayan iniciado
las acciones judiciales contra los ejecutores si se comprobare desvíos de recursos en
forma dolosa

n) Colaborar con el FIDUCIARIO en la gestión de cobro, cuando éste se lo solicite, sobre
todo para localizaciones y notificaciones a los deudores

o) Evaluar los informes de BCR-Fideicomiso y remitirlos de manera semestral al
Fideicomitente

p) Desarrollar la manera en que las instrucciones operativas y las definiciones de
procedimientos y políticas, le serán comunicadas al Banco Fiduciario

q) Informar a la Dirección General de las plazas vacantes de los miembros del Comité, a
efecto de que dicha Dirección proceda conforme el procedimiento establecido en el
inciso d) del artículo 11 del presente Reglamento

r) Solicitar al Área de Recursos Humanos y coordinar lo correspondiente al efecto, con
el sano propósito de que dicho departamento remita un informe mensual al Comité de
Fideicomiso y al Banco de Costa Rica, mediante el cual se detalle el nombre de los
funcionarios que renuncian, son despedidos ó cesan en sus relaciones de servicio por
cualquier otra causa que afecte la situación contractual relacionada con el fideicomiso

s) Presentar a la Junta Administrativa del Registro Nacional el Plan Anual de Trabajo
que éste Comité elaborará, para la valoración y aprobación de ese órgano colegiado

t) Solicitar anualmente al FIDUCIARIO la contratación de una firma de auditores
externos, de primer orden, con experiencia en este tipo de negocios. El costo de esta
auditoria será cubierto con recursos disponibles en el patrimonio del Fideicomiso o
recursos que le deberá proporcionar la FIDEICOMITENTE en forma oportuna para
proceder con el pago

u) La FIDEICOMITENTE se obliga a comunicarle por escrito al Fiduciario, el nombre y
apellidos, cédula de identidad y firmas de los miembros que integran dicho Comité y
de cualquier cambio o sustitución de las personas que lo integran; así como de
establecer o definir los procedimientos o sistemas que se utilizarán para comunicarse
con el FIDUCIARIO. El Comité Especial, o quien éste determine, girará al FIDUCIARIO las
instrucciones sobre lo dispuesto en esta cláusula, por lo que se compromete a
comunicarle oportunamente. El Comité Especial de Fideicomiso expresamente designa

a su Presidente y Secretario para que conjuntamente firmen y remitan al FIDUCIARIO
las instrucciones respecto al Fideicomiso

v) El Comité Especial del Fideicomiso se obliga a comunicarle oportunamente y por
escrito al Fiduciario, cualquier cambio en el otorgamiento, revocación, nombramiento
y cese de los autorizados para girar instrucciones con motivo del contrato vigente; de
tal manera, que el Fiduciario no asumirá responsabilidad alguna por el acatamiento de
instrucciones del Comité Especial del Fideicomiso, de personas que hayan cesado en
sus funciones, cargos o servicios, o cuyas facultades o poderes les hayan sido
modificados o revocados, si ello no hubiera sido notificado al Banco Fiduciario en los
términos antes dichos


Artículo 14. De la pérdida de calidad de miembro del Comité del Fideicomiso. Todo
miembro del Comité del Fideicomiso perderá su condición por alguna de las siguientes
causas

a) Por renuncia

b) Por ocupar un cargo en la administración del Fiduciario

c) Por constituirse en mora una vez beneficiado con algún crédito resultante del fondo
fideicometido

d) Por muerte

e) Por ausencia consecutiva a tres sesiones del Comité sin que mediare causa justa
para su no asistencia

f) Realizar acciones contrarias a los intereses del Fideicomiso. Para tal fin, se deberá
realizar el debido proceso para determinar su desacreditación


Artículo 15. De las reuniones. El Comité del Fideicomiso se reunirá ordinariamente al
menos una vez por mes y deberá ser convocada por su secretario. Las sesiones se
realizarán en las instalaciones de la Fideicomitente

Además se reunirá extraordinariamente cuando así lo convoque su presidente o a
solicitud de por al menos dos de sus miembros. En ambos casos deberá presentarse
anticipadamente los puntos a tratar. Dicha convocatoria deberá ser al menos con cinco
días hábiles de anticipación contados a partir de la fecha propuesta


Para sesionar válidamente se requiere la presencia de la mitad más uno de sus
miembros y los acuerdos deberán ser tomados en forma unánime

Ninguno de los integrantes del Comité del Fideicomiso podrá otorgar poder a otra
persona para que vote en su nombre


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FUENTES BIBLIOGRÁFICAS


PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dictamen 129 del veintidós de abril de dos mil
catorce

PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Opinión Jurídica 72 - J del catorce de junio de
dos mil uno

PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Opinión Jurídica 49 - J del primero de junio de
mil novecientos noventa y ocho

REGISTRO NACIONAL. Reglamento 4 del treinta y uno de enero de dos mil ocho. Acuerdo 41
Reglamento para la Administración del Fideicomiso para el Financiamiento de Vivienda a los
Funcionarios del Registro Nacional Suscrito entre el Banco de Costa Rica y la Junta
Administrativa del Registro Nacional. Vigente desde: 02/04/2008. Versión de la Norma: 1 de 1
del 31/01/2008. Publicada en: Gaceta No 64 del 02/04/2008