Jurisprudencia sobre Responsabilidad de los
Funcionarios de Órganos Colegiados por sus
Votaciones

Rama del Derecho: Derecho Administrativo. Descriptor: Administración Pública

Palabras Claves: Órgano Colegiado, Responsabilidad, Responsabilidad Administrativa, Acuerdos
y Artículo 57 de la Ley General de la Administración Pública y 39 de la Ley General de Control
Interno

Fuentes de Información: Normativa y Jurisprudencia. Fecha: 15/06/2020

Nombre del Investigador: Lic. Esp. Simons Salazar García


Contenido


1. Responsabilidad del Funcionario Público en las Votaciones de Órganos
2. Responsabilidad del Funcionario Público en las Votaciones de Órganos


1. Responsabilidad por los Actos Adoptados en las Votaciones de los Órganos


 a) Sobre la Responsabilidad de los Regidores Municipales y la Emisión de
b) Responsabilidad por la Adopción de Acuerdos en Órganos Colegiados 34
a) Responsabilidad de los Funcionarios Públicos por sus Votaciones en


RESUMEN


El presente informe de investigación realiza una reseña sobre la
Responsabilidad de los Funcionarios de Órganos Colegiados por sus Votaciones,
considerando para ello, los supuestos normativos de los artículos 57 de la Ley General
de la Administración Pública y 39 de la Ley General de Control Interno, además del
criterio externado por el Tribunal Contencioso Administrativo y la Procuraduría
General de la República


NORMATIVA

1. Responsabilidad del Funcionario Público en las Votaciones de Órganos
Colegiados en la Ley General de la Administración Pública


Artículo 57

1. Los miembros del órgano colegiado podrán hacer constar en el acta su voto
contrario al acuerdo adoptado y los motivos que lo justifiquen, quedando en tal caso
exentos de las responsabilidades que, en su caso, pudieren derivarse de los acuerdos

2. Cuando se trate de órganos colegiados que hayan de formular dictámenes o
propuestas, los votos salvados se comunicarán junto con aquellos


 2. Responsabilidad del Funcionario Público en las Votaciones de Órganos
Colegiados en la Ley General de Control Interno


Artículo 39. Causales de responsabilidad administrativa. El jerarca y los titulares
subordinados incurrirán en responsabilidad administrativa y civil, cuando corresponda,
si incumplen injustificadamente los deberes asignados en esta Ley, sin perjuicio de
otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios

El jerarca, los titulares subordinados y los demás funcionarios públicos incurrirán en
responsabilidad administrativa, cuando debiliten con sus acciones el sistema de
control interno u omitan las actuaciones necesarias para establecerlo, mantenerlo,
perfeccionarlo y evaluarlo, según la normativa técnica aplicable

Asimismo, cabrá responsabilidad administrativa contra el jerarca que
injustificadamente no asigne los recursos a la auditoría interna en los términos del
artículo 27 de esta Ley

Igualmente, cabrá responsabilidad administrativa contra los funcionarios públicos que
injustificadamente incumplan los deberes y las funciones que en materia de control
interno les asigne el jerarca o el titular subordinado, incluso las acciones para instaurar
las recomendaciones emitidas por la auditoría interna, sin perjuicio de las
responsabilidades que les puedan ser imputadas civil y penalmente

El jerarca, los titulares subordinados y los demás funcionarios públicos también
incurrirán en responsabilidad administrativa y civil, cuando corresponda, por
obstaculizar o retrasar el cumplimiento de las potestades del auditor, el subauditor y
los demás funcionarios de la auditoría interna, establecidas en esta Ley

Cuando se trate de actos u omisiones de órganos colegiados, la responsabilidad será
atribuida a todos sus integrantes, salvo que conste, de manera expresa, el voto
negativo


 JURISPRUDENCIA


1. Responsabilidad por los Actos Adoptados en las Votaciones de los
Órganos Colegiados en la Ley General de la Administración Pública

Voto de mayoría

abordar el tema que nos concierne, debemos señalar a modo de preámbulo, que
compete a cada Gobierno local dentro de un marco de autonomía-política, normativa,
tributaria y administrativa-, la administración de los intereses y servicios locales en
cada cantón, la determinación de las políticas de acción, recaudación de sus ingresos e
inversión necesarias en las materias de su competencia, el ejercicio de la potestad de
dictar su propio ordenamiento en las materias que le conciernen, así como la
regulación interna la organización de la corporación y de los servicios que presta, entre
otros. Dentro de ese conjunto de competencias se le asignó al Consejo Municipal, la
designación de los integrantes que en cada período van a conformar la Comisión de los
Festejos Populares, encargada de organizar esa actividades. Los festejos populares son
espacios que se confieren a las comunidades para propiciar espacios de esparcimiento,
identificación e integración, de los miembros del municipio, a la vez que permiten el
acercamiento de los habitantes de otras localidades, fomentan el turismo, y
paralelamente constituyen un mecanismo que genera utilidades, para financiar obras y
proyectos en interés bien comunal. El marco legal a partir del cual se realiza el
nombramiento de esa Comisión, es la Ley N°. 4286 del 17 de diciembre de 1968 (y sus
reformas), que en su artículo 1 dispone “Los concejos municipales serán los
encargados de nombrar las comisiones de los festejos populares. Estas comisiones
estarán integradas por cinco miembros como máximo, quienes no disfrutarán de
privilegio alguno por ese nombramiento. El alcalde municipal, los alcaldes suplentes,
los regidores y los síndicos no podrán integrar esas comisiones. Sí podrán formar parte
de ellas los funcionarios municipales que designe el concejo municipal….”. De la norma
citada se desprende que la comisión puede estar integrada por ciudadanos ajenos a la
organización municipal, y si a lo anterior se le aúna la temporalidad por la que son
nombrados, inevitablemente surge el cuestionamiento acerca de la condición que
ostentan a partir de su nombramiento, sobre todo porque el artículo 7 de la citada ley,
indica que los mismos podrán devengar dietas por la sesiones que realicen, durante los
dos meses anteriores a la fecha de inicio de los festejos y al mes siguiente de
finalizados, y además se les asigna el manejo de fondos públicos. Para esclarecer lo
anterior resulta necesario acotar que el artículo 111 de la Ley General de la
Administración Pública, dispone “1. Es servidor público la persona que presta servicios
a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización,


en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del
carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad
respectiva. 2. A este efecto considérense equivalentes los términos
«funcionario público», «servidor público», «empleado público», «encargado de servicio
público» y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos,
salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario. (…)". En atención a lo
anterior podemos señalar, que los miembros de las comisiones de festejos populares
en razón del acto de su nombramiento, de la administración de fondos municipales
que se les ha asignado, y la funciones que les compete llevar a cabo (suscribir
convenios, tomar acuerdos, manejar fondos públicos entre otros), se encuentran
sujetos al régimen de Derecho Público, por ende sólo pueden actuar de conformidad
con los principios de legalidad, eficacia y eficiencia, y teniendo como norte el buen uso
de los recursos públicos. Por las funciones públicas que desempeñan durante el plazo
que son nombrados, se le puede considerar funcionarios públicos, hasta que cesa su
designación. Afirmación que se refuerza a partir de la naturaleza jurídica de las citadas
comisiones, al constituir éstas un órgano colegiado de la corporación municipal, que
debe trabajar en coordinación con los demás órganos municipales, y sujeta a las
disposiciones del Concejo Municipal. En ese sentido la Sala Constitucional ha señalado
en el Voto 1758-93, que las comisiones de festejos “…son apéndices de las actividad
municipal, de la que no se pueden desligar de forma absoluta, aunque el legislador
haya previsto un régimen de funcionamiento bastante informal y fuera de la
organización administrativa municipal propiamente dicha.”. Ahora bien en cuanto a la
responsabilidad que se les puede endilgar a estas comisiones, debemos tener presente
que se trata de un órgano colegiado, y por esa razón los acuerdos que adoptan, se les
atribuyen al órgano como tal y no a sus integrantes de manera individual, razón por la
cual resulta indispensable valorar la participación de cada uno de sus miembros en el
acto que supuestamente la generaría. En ese sentido el artículo 57, inciso 1) de la Ley
General de la Administración Pública, establece que los miembros del órgano
colegiado que hicieran constar en el acta su voto contrario al acuerdo adoptado y los
motivos que lo justifiquen, quedarían exentos de responsabilidad, por lo tanto serían
responsables, los integrantes del que hubieran participado en la adopción del acto
ilegal, si actuaron con dolo o culpa grave. En ese sentido, el artículo 211 inciso 1) de la
Ley General de la Administración Pública, dispone que "El servidor público estará
sujeto a responsabilidad disciplinaria por sus acciones, actos o contratos opuestos al
ordenamiento jurídico, cuando haya actuado con dolo o culpa grave, sin perjuicio del
régimen disciplinario más grave previsto por otras leyes. (…)", responsabilidad que
también se le atribuiría a la Municipalidad por tratarse de un órgano del gobierno
local, disponiendo esa misma ley (LGAP) en el artículo 201 que “La Administración será
solidariamente responsable con su servidor ante terceros por los daños que éste cause
en las condiciones señaladas por esta ley


 2. Sobre la Ley General de Control Interno Artículo 39

Voto de mayoría

VI. En su demanda, la parte actora invoca que no existe un nexo causal entre los
hechos determinantes de la sanción con su actuar, dado que él no poseía vínculo, ni
con la decisión de contratar, ni con la planificación y ejecución de los contratos
respectivos, siendo así que actuó de manera diligente en la dotación de recurso
humano adicional, horas extra y disponibilidad de presupuesto a contratos que
poseían un administrador y en donde existían sendos oficios en donde constaba que se
partió de la existencia de recursos suficientes en el ente codemandado para llevar a
cabo el objeto contractual, el cual no se llevó a cabo por decisiones del nivel superior
institucional. La representación del ente contralor, al respecto contesta que el
procedimiento instaurado fue orientado a determinar el incumplimiento de sus
deberes como Sub Gerente de Gestión Administrativa, independientemente de si el
proyecto de migración alcanzó sus objetivos. Señala que el cargo ocupado por el actor
poseía un papel protagónico en la asignación de recursos para la ejecución de los
contratos institucionales y de enlace entre los órganos decisores y los ejecutores,
siendo así que el ordenamiento le exigía al actor actuar con eficiencia y eficacia, así
como de una serie de obligaciones relacionadas, entre las cuales se encuentra un
deber in vigiliando, por lo que debía fiscalizar que el proceso a su cargo cumpliera lo
necesario para satisfacer el interés público. Al respecto, con el fin de resolver este
primer aspecto de la demanda, debe tomarse en consideración, lo indicado en la
resolución de la División Jurídica de la Contraloría General de la República de las 15:30
horas del 26 de octubre de 2009, en tanto que en ella se dispone: "Que de
comprobarse los hechos descritos supra y la participación con dolo o culpa grave de los
señores Mauricio Moreno Paniagua, entonces Subgerente de Gestión Administrativa y
actual Subgerente Financiero del ICE y el señor Luis E. Conejo Murillo, podrían haber
incurrido en una falta con dolo o culpa grave durante la ejecución de dichos contratos
(Desde el 17-10-2005 hasta la fecha de sus nombramientos o de la terminación de
dichos contratos), pues presuntamente no concretaron acciones para dotar de los
recursos necesarios a los proyectos de migración SIMO y GITEL, a efecto de cumplir con
las obligaciones contractuales para la satisfacción del interés institucional e interés
público. Razón de ello, se considera la posible y abierta violación a lo dispuesto en los
artículos 8 y 12 de la Ley General de Control Interno, deberes que también están
relacionados con los artículos 3 y 4 de la Ley número 8422 (Ley contra la Corrupción y y
el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública), artículo 108 de la Ley de la
Administración Financiera y Presupuestos Públicos, número 8131, artículos 4 y 9 de la
ley de Contratación Administrativa, artículo 11 del Reglamento de Contratación
Administrativa, Decreto Ejecutivo número 25038 del 6 de marzo de 1996, vigente hasta

el 6 de marzo de 2006 y el Decreto Ejecutivo número 33411-H cuya infracción genera
responsabilidad administrativa al tenor del artículo 39 de la Ley General de Control
Interno, artículos 96 y 98 de la ley de Contratación Administrativa y el artículo 3,4 y 39
de la Ley contra la Corrupción y y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, por lo
que pueden ser sancionados conforme al elenco de sanciones administrativas que
dispone el ordinal 41 de la Ley General de Control Interno y el artículo 3,4 y 39 de la Ley
número 8422 y la Ley de Contratación Administrativa, antes citadas, con lo cual, según
sea la gravedad de lo acontecido puede aplicarse desde amonestación por escrito hasta
la separación del cargo sin responsabilidad patronal, caso este último en que también
podría decretarse una prohibición de ingreso o reingreso a cargos de la Hacienda
Pública de 2 años hasta 9 años, conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República . En lo particular, a los señores Luis Mauricio
Moreno Paniagua y Luis Conejo Murillo, se les acusa de haber eventualmente cometido
una falta con dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones como Subgerente de
Gestión Administrativa y Director de la DATI, respectivamente, al no haber dotado de
recurso humano experto a lo interno de la institución durante la ejecución de los
contratos para la emigración SIMO y GITEL (a partir del 17 de octubre de 2005 hasta
sus nombramientos) que como contrapartida facilitare el logro de los objetos pactados
en los contratos. Más aún, cuando la dotación de recurso humano experto era una de
las responsabilidades del ICE establecidas contractualmente, por lo que los
investigados tenían conocimiento de la necesidad de contar con ese recurso para la
materialización de los resultados de los proyectos de migración, sin embargo, durante
casi ocho meses o más, los encausados no concretaron las gestiones oportunamente
para que se dotara de dichos recursos y poder llevar a cabo las obligaciones asumidas y
coadyuvar a la satisfacción de la necesidad pública que pretendía solventarse con estos
proyectos" Como se advierte en la imputación que da origen al procedimiento
administrativo, se funda ante todo en la ausencia de dotación de recurso humano
suficiente para la ejecución de los contratos SIMO y GITEL. En este orden de ideas,
fundan el procedimiento en las siguientes normas: a) Artículos 8 y 12 de la Ley General
de Control Interno, que disponen: "Artículo 8º—Concepto de sistema de control
interno. Para efectos de esta Ley, se entenderá por sistema de control interno la serie
de acciones ejecutadas por la administración activa, diseñadas para proporcionar
seguridad en la consecución de los siguientes objetivos: a) Proteger y conservar el
patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o
acto ilegal. b) Exigir confiabilidad y oportunidad de la información. c) Garantizar
eficiencia y eficacia de las operaciones. d) Cumplir con el ordenamiento jurídico y
técnico". "Artículo 12.—Deberes del jerarca y de los titulares subordinados en el
sistema de control interno. En materia de control interno, al jerarca y los titulares
subordinados les corresponderá cumplir, entre otros, los siguientes deberes: a) Velar
por el adecuado desarrollo de la actividad del ente o del órgano a su cargo. b) Tomar
de inmediato las medidas correctivas, ante cualquier evidencia de desviaciones o

irregularidades. c) Analizar e implantar, de inmediato, las observaciones,
recomendaciones y disposiciones formuladas por la auditoría interna, la Contraloría
General de la República, la auditoría externa y las demás instituciones de control y
fiscalización que correspondan. d) Asegurarse de que los sistemas de control interno
cumplan al menos con las características definidas en el artículo 7 de esta Ley. e)
Presentar un informe de fin de gestión y realizar la entrega formal del ente o el órgano
a su sucesor, de acuerdo con las directrices emitidas por la Contraloría General de la
República y por los entes y órganos competentes de la administración
activa". Asimismo respecto de la misma ley se menciona el artículo 39 que dispone el
artículo 39 de la misma, que indica "Causales de responsabilidad administrativa. El
jerarca y los titulares subordinados incurrirán en responsabilidad administrativa y civil,
cuando corresponda, si incumplen injustificadamente los deberes asignados en esta
Ley, sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva
relación de servicios. El jerarca, los titulares subordinados y los demás funcionarios
públicos incurrirán en responsabilidad administrativa, cuando debiliten con sus
acciones el sistema de control interno u omitan las actuaciones necesarias para
establecerlo, mantenerlo, perfeccionarlo y evaluarlo, según la normativa técnica
aplicable. Asimismo, cabrá responsabilidad administrativa contra el jerarca que
injustificadamente no asigne los recursos a la auditoría interna en los términos del
artículo 27 de esta Ley. Igualmente, cabrá responsabilidad administrativa contra los
funcionarios públicos que injustificadamente incumplan los deberes y las funciones que
en materia de control interno les asigne el jerarca o el titular subordinado, incluso las
acciones para instaurar las recomendaciones emitidas por la auditoría interna, sin
perjuicio de las responsabilidades que les puedan ser imputadas civil y penalmente. El
jerarca, los titulares subordinados y los demás funcionarios públicos también incurrirán
en responsabilidad administrativa y civil, cuando corresponda, por obstaculizar o
retrasar el cumplimiento de las potestades del auditor, el subauditor y los demás
funcionarios de la auditoría interna, establecidas en esta Ley. Cuando se trate de actos
u omisiones de órganos colegiados, la responsabilidad será atribuida a todos sus
integrantes, salvo que conste, de manera expresa, el voto negativo". Estas normas se
ven relacionadas con b) Artículos 3 y 4 de la Ley número 8422 (Ley contra la
Corrupción y y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública) que disponen: "Artículo
3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la
satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al
identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada,
regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la
República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades
que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de
sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución
en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a
los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas

satisfactoriamente." "Artículo 4º—Violación al deber de probidad. Sin perjuicio de las
responsabilidades civiles y penales que procedan, la infracción del deber de probidad,
debidamente comprobada y previa defensa, constituirá justa causa para la separación
del cargo público sin responsabilidad patronal". También se hace referencia al artículo
39 de dicho cuerpo normativo, en tanto dispone: "Artículo 39.—Sanciones
administrativas. Según la gravedad, las faltas anteriormente señaladas serán
sancionadas así: a) Amonestación escrita publicada en el Diario Oficial. b) Suspensión,
sin goce de salario, dieta o estipendio correspondiente, de quince a treinta días. c)
Separación del cargo público, sin responsabilidad patronal o cancelación de la
credencial de regidor municipal, según corresponda". c) Artículo 108 de la Ley de la
Administración Financiera y Presupuestos Públicos: "ARTÍCULO 108.- Criterios de
valoración de anomalías. Todo servidor público responderá, administrativa y
civilmente, por el desempeño de sus funciones, deberes y atribuciones asignados al
cargo, cuando en su conducta medie dolo, culpa o negligencia, sin perjuicio de las
responsabilidades penales. Para tal valoración, se tomarán en cuenta, entre otros
aspectos, los siguientes: a) El impacto negativo en el servicio público que brinde la
entidad o en el logro de los resultados concretos conforme a la planificación
institucional. b) El rango y las funciones del servidor. Se entenderá que a mayor
jerarquía y complejidad de las tareas, mayor será el deber de apreciar la legalidad y
conveniencia de los actos que se dictan o ejecutan. c) La cuantía de los daños y
perjuicios irrogados. d) La existencia de canales apropiados de información gerencial y
la posibilidad de asesorarse con profesionales especializados. e) La necesidad de
satisfacer el interés público en circunstancias muy calificadas de urgencia apremiante
f) La reincidencia del presunto responsable. g) Si la decisión fue tomada en procura de
un beneficio mayor y en resguardo de los bienes de la entidad, dentro de los riesgos
propios de la operación y las circunstancias imperantes en el momento de decidir
También se considerará si la fuerza mayor originó la decisión o incidió en el resultado
final de la operación". d) Artículos 4 y 9 de la ley de Contratación
Administrativa: Artículo 4º—Principios de eficacia y eficiencia. Todos los actos relativos
a la actividad de contratación administrativa deberán estar orientados al cumplimiento
de los fines, las metas y los objetivos de la administración, con el propósito de
garantizar la efectiva satisfacción del interés general, a partir de un uso eficiente de los
recursos institucionales. Las disposiciones que regulan la actividad de contratación
administrativa, deberán ser interpretadas de la manera que más favorezca la
consecución de lo dispuesto en el párrafo anterior. En todas las etapas de los
procedimientos de contratación, prevalecerá el contenido sobre la forma, de manera
que se seleccione la oferta más conveniente, de conformidad con el párrafo primero de
este artículo. Los actos y las actuaciones de las partes se interpretarán en forma tal que
se permita su conservación y se facilite adoptar la decisión final, en condiciones
beneficiosas para el interés general. Los defectos subsanables no descalificarán la
oferta que los contenga. En caso de duda, siempre se favorecerá la conservación de la

oferta o, en su caso, la del acto de adjudicación. Las regulaciones de los procedimientos
deberán desarrollarse a partir de los enunciados de los párrafos anteriores. "Artículo 9.-
Previsión de verificación. Para comenzar el procedimiento de contratación, la
Administración deberá acreditar, en el expediente respectivo, que dispone o llegará a
disponer, en el momento oportuno, de los recursos humanos y la infraestructura
administrativa suficiente para verificar el fiel cumplimiento del objeto de la
contratación, tanto cuantitativa como cualitativamente". Asimismo invoca el artículos
96 y 98 de la ley de Contratación Administrativa: "Artículo 96.-Otras sanciones. Se
impondrá la sanción de apercibimiento escrito, al funcionario que incurra en alguna de
las siguientes infracciones: a) No incorporar oportunamente, debiendo hacerlo,
documentación atinente al expediente administrativo. b) Impedir o dificultar de
manera injustificada el acceso a un expediente administrativo, de cuyo manejo o
custodia esté encargado. c) No incluir en un informe o dictamen datos relevantes para
el estudio de las ofertas, cuando se determine que los conocía al rendir su dictamen. d)
Retrasar injustificadamente el trámite de pagos que deba cubrir la Administración a sus
proveedores o contratistas. e) Retrasar de modo injustificado la recepción de bienes u
obras. f) En general, incumplir los plazos que esta Ley prevé para el dictado o la
ejecución de los actos administrativos. g) No atender ni responder a tiempo e
injustificadamente una prevención hecha por la Contraloría General de la República en
el ejercicio de sus funciones. h) Faltar al deber de diligencia esperada de sus
condiciones personales y del puesto que ocupa, ya sea por culpa, imprudencia o
impericia causando un daño real a los particulares o a la Administración, durante un
procedimiento de contratación, siempre que la gravedad de las circunstancias y la
cuantía del daño no ameriten una sanción mayor. i) No publicar el encargado de
hacerlo, en el tiempo debido, el programa de adquisiciones según se dispone en el
artículo 6 de la presente ley. j) No enviar a la Contraloría General de la República, en el
plazo establecido, los informes mencionados en el artículo 101 de esta ley". "Artículo
98.- Remisión al régimen disciplinario. Cualquier otra irregularidad en que incurran los
funcionarios públicos, en el curso de los procedimientos de contratación administrativa,
será sancionada conforme al régimen de personal de cada órgano o ente". e) Artículo
11 del Reglamento de Contratación Administrativa, decreto 25038, que
dispone: "artículo 11.- Previsión de verificación. 11.1 En la decisión inicial, en los
procedimientos de licitación pública, licitación por registro y licitación restringida, la
Administración hará constar expresamente los recursos humanos y materiales de que
dispone para verificar la correcta ejecución del objeto de la contratación. Se incluirá
además una valoración de la capacidad operativa de que se dispone para llevar a cabo
dicha tarea. 11.2 Si por la naturaleza de la contratación, la verificación de la disposición
de estos recursos no llega a ser necesaria sino hasta la etapa de ejecución, se indicará
expresamente la unidad responsable de adoptar las medidas que hagan factible dicha
tarea y el plazo en que deberá cumplir con dicho cometido" y) Decreto Ejecutivo
número 33411-H, Reglamento de la Contratación Administrativa vigente. Como se

puede ver el acto presenta diferentes motivaciones que fundamentan la decisión, las
que son atacadas de manera desgradana, debiendo ser analizada de la misma forma
Con base en la imputación hecha y las normas indicadas se procederá a resolver sobre
los extremos contenidos en la motivación del acto final objeto de impugnación,
realizando un análisis particularizado de cada razonamiento: a) En primer término se
le reprocha al actor haber suscrito los contratos respectivos, sin que se haya
acreditado la existencia de recurso humano suficiente y sin que advirtiera al Consejo
Directivo respecto los problemas que se podrían presentar con motivo de la
ejecución contractual. En este sentido, el acto objetado indica: "Cabe mencionar, que
si bien las contrataciones referidas ya estaban tramitadas antes de que el señor
Moreno Paniagua ocupara el puesto de Subgerente del ICE (11 de marzo de 2004), lo
cierto es que al tener el investigado suficiente conocimiento acerca de la problemática
del recurso humano para la DATI, al menos debió actuar célere en alertar al Consejo
Directivo del ICE, a la DATI, a la Proveeduría de tales circunstancias y de los riesgos
existentes. En realidad, de las pruebas y hechos se infiere que desde el inicio de las
contrataciones de SIMO y GITEL, la Administración no había cumplido con lo dispuesto
en el artículo 9 de la Ley de Contratación Administrativa, en donde establece que “Para
comenzar el procedimiento de contratación, la Administración deberá acreditar, en el
expediente respectivo, que dispone o llegará a disponer, en el momento oportuno, de
los recursos humanos y la infraestructura administrativa suficiente para verificar el
fiel cumplimiento del objeto de la contratación, tanto cuantitativa como
cualitativamente”(El resaltado no es del texto original). Por el contrario, tal y como
quedó acreditado con la prueba documental y testimonial del expediente, antes de la
adjudicación y la firma de los contratos, e inclusive, antes de la orden de inicio, ya el
señor Moreno Paniagua sabía que los recursos informáticos de la DATI eran
insuficientes, es decir el recurso humano experto no estaba disponible en la DATI, lo
cual podía incidir a partir del inicio de la ejecución conforme lo exigían ambos contratos
(hecho probados 2 y 42). No obstante, se aprecia que el actuar del investigado fue
omiso ante esa situación y procedió a firmar los contratos, sin el mayor reparo. Prueba
de ello, es que dentro del expediente no se tiene acreditado, que el encausado
advirtiera al Consejo Directivo de la problemática suscitada, a efectos de que valorara
las circunstancias y tomara las decisiones correctas para evitar un posible atraso en las
migraciones, tal y como sucedió". Asimismo se indica lo siguiente: "el señor Moreno
Paniagua alega que solo obedeció las órdenes del Consejo Directivo de firmar los
contratos SIMO y GITEL, por lo que no había manera de contradecir esa decisión
administrativa. Al respecto, es necesario aclarar, que tal obediencia no es ilimitada,
recuérdese que existen presupuestos jurídicos que hacen determinar la debida
obediencia. A mayor abundamiento, véase el numeral 108 de la Ley General de la
Administración Pública, el cual en forma diáfana establece que el servidor público “1
Deberá desobedecer el servidor cuando se presente cualquiera de las siguientes
circunstancias:/ a) Que la orden tenga por objeto la realización de actos evidentemente

extraños a la competencia del inferior; y/ b) Que el acto sea manifiestamente
arbitrario, por constituir su ejecución abuso de autoridad o cualquier otro delito. / 2. La
obediencia en una cualquiera de estas circunstancias producirá responsabilidad
personal del funcionario, tanto administrativo como civil, sin perjuicio de la
responsabilidad penal que pueda caber”. Asimismo, el artículo 109 de esa Ley dispone
que “ 1. Cuando no se presente ninguna de las circunstancias enumeradas en los dos
artículos anteriores el servidor deberá obedecer aunque el acto del superior sea
contrario al ordenamiento por cualquier otro concepto, pero en este último caso
deberá consignar y enviar por escrito sus objeciones al jerarca, quien tendrá la
obligación de acusar recibo./ 2. El envío de las objeciones escritas salvará la
responsabilidad del inferior, pero éste quedará sujeto a inmediata ejecución de lo
ordenado./ 3. Cuando la ejecución inmediata pueda producir daños graves de
imposible o difícil reparación, el inferior podrá suspenderla, sujeto a responsabilidad
disciplinaria y eventualmente civil o penal si las causas justificantes resultaren
inexistentes en definitiva.” Por lo que a la luz de esas normas sí era posible que el señor
Moreno Paniagua presentara sus objeciones o manifestaciones por escrito dado que
desde el inicio de la ejecución del proyecto no se contaba con el personal informático
requerido para hacerle frente a las obligaciones de ambas contrataciones. Máxime,
que el señor Moreno firmó los contratos y conocía plenamente que el incumplimiento
de dichas obligaciones podía significar al ICE o a la Hacienda Pública, el desembolso de
millones de colones o su conversión a dólares, (folios 1310 y 1313 del expediente) por lo
que en aplicación de los principios de la lógica, la razón, la experiencia, la prudencia y
la buena fe en los negocios- artículos 16 y 160 de la Ley General de la Administración
Pública- debieron conducir al encausado al convencimiento efectivo, de que no estaba
en presencia de simples contrataciones de servicios, sino más bien, que se trataba de
proyectos costosos de gran envergadura en la prestación del servicio de telefonía que
brinda el Instituto. Razón suficiente, para que el señor Moreno valorara las
circunstancias y manifestara por escrito o presentara sus objeciones, por supuesto, al
conocer de la incidencia que ocasionaría falta de recursos informático en el
cumplimientos de las obligaciones contractuales SIMO y GITEL, sin embargo, el
investigado siempre suscribió los contratos en cuestión. Se reitera que aún en la etapa
de ejecución de los contratos, se echa de menos en el expediente, la existencia de
objeción alguna o manifestación escrita dirigida al Consejo Director del ICE o a otra
instancia superior, mediante la cual descargara su responsabilidad administrativa en
relación con la firma de los contratos referidos y la mala gestión administrativa para
dotar de recursos a dichas contrataciones. En virtud de ello, los argumentos de defensa
del investigado, respecto de que los cuestionamientos sobre el faltante de recurso
humano experto como contraparte, fueron conocidos, apreciados y discutidos por el
Consejo Directivo y que solo acató órdenes, pierde total sentido, toda vez que el señor
Mauricio Moreno tuvo el conocimiento de la existencia de esa problemática de la
escasez del recurso informático en la DATI antes de suscribir los contratos (hechos

probados 7 y 8) y aún de esa manera, no objeto o advirtió a sus superiores por los
riesgos y consecuencias negativas de suscribir los contratos bajo esas condiciones". Con
respecto a este extremo, este Tribunal ha tenido por demostrado que el Instituto
Costarricense de Electricidad –ICE- promovió las Licitaciones Públicas número 7194-T y
7209-T, con el fin de contratar la “Migración del Sistema Corporativo de Facturación de
Servicios de Telecomunicaciones (GITEL)” hacia la arquitectura de Multi-Capas, y con el
fin de contratar la “Migración del Sistema Corporativo de Atención al Cliente del Sector
Telecomunicaciones (SIMO)” hacia la arquitectura Multi-Capas, cuyas publicaciones de
los avisos respectivos se efectuaron en el Diario Oficial, Gacetas número 14 de 21 de
enero de 2003 y 122 de 26 de junio de 2003, siendo así que las sesiones del Consejo
Directivo del ICE número 5570 del 2 de diciembre de 2003, artículo 14° y número 5590
de 2 de marzo de 2004, artículo 18°, se adjudicó ambas licitaciones a la empresa
Consorcio Artinsoft Zona Franca S. A. y se indicó que la eficacia de dicho acuerdo
quedaba sujeto al refrendo de la Contraloría General de la República del respectivo
contrato. Con posterioridad, el 16 de setiembre de 2004, el ICE, representado por el
señor Mauricio Moreno Paniagua, suscribió el respectivo contrato por la suma de $3,3
millones cada uno. En este sentido, como se ha visto, al señor Moreno Paniagua se le
imputa en los actos impugnados básicamente no informar al Consejo Directivo de la
situación previo a la firma de los contratos y la no existencia de verificación de recurso
humano suficiente en la Institución para el proyecto. No obstante lo anterior, estima
este Tribunal que debe tomarse en consideración que existen dos elementos que a
criterio de este Colegio no fueron adecuadamente ponderados por el Órgano Decisor
del ente contralor. Por una parte, consta en autos que en la sesión del Consejo
Directivo del ICE número 5605 de 27 de abril de 2004, artículo 17°, se acordó por
unanimidad solicitarle a la Auditoría Interna que presentara el informe preliminar
sobre la migración SIMO/GITEL a la Comisión Especial creada sobre esa materia. Con
fecha 13 de julio de 2004 artículo 13°, se conoció el “Informe de Auditoría sobre
Migración SIMO- GITEL ” y por unanimidad se acordó autorizar a la Subgerencia de
Gestión Administrativa para que continúe con los trámites de firmas y refrendo de los
contratos de las licitaciones públicas 7194 y 7109, relacionadas con la migración de los
Sistemas SIMO y GITEL, ambas adjudicadas a la empresa ArtinSoft. Es decir, se
demuestra que el acto de firma de los contratos por parte del actor lo fue con base en
un acto dispuesto por el Jerarca Institucional, - Consejo Directivo- que tenía pleno
conocimiento de los alcances del objeto contractual. Lo anterior se ve reforzado, si
tomamos en consideración que está probado que en la sesión del Consejo Directivo del
ICE número 5608 de 4 de mayo de 2004 , se conoce estudio de Auditoría Interna sobre
la funcionalidad de la migración dicha y donde se concluye que se coincide con el
documento denominado "Ampliación de la plataforma tecnológica para el Sistema de
Facturación GITEL" elaborado por el Area de Tecnologías de la Información en el
sentido de que la migración posee un alto costo y hay riesgo de que la misma no esté
concluida oportuna y óptimamente. En ese estudio se indica que no se conoce de la

existencia de conversiones exitosas de sistemas del tamaño y complejidad que GITEL
En este orden de ideas, las funcionarias de la Auditoría Interna recomendaron detener
el envio de la nota de solicitud de refrendo de los contratos adjudicados, hasta que no
se realice un estudio de valoración de la situación actual, sus implicaciones y riesgos de
las decisiones, así como se evalúe las alternativas existentes en el mercado como
podría ser la adquisición de paquetes que integren las mejores prácticas en el campo
de telecomunicaciones. No obstante lo anterior, como se ha indicado, en la sesión del
Consejo Directivo del ICE número 5626 de 13 de julio de 2004, se dispuso autorizar al
Sub Gerente Administrativo Financiero a firmar el contrato correspondiente. Es por
dicho motivo que es evidente que no es procedente responsabilizar al actor por las
decisiones del Jerarca - sea el Consejo Directivo- ni achacarle el no suministrarle a éste
información oportuna, cuando se ha demostrado que el mismo tenía pleno
conocimiento de la situación. Naturalmente carecería de toda lógica prevenir sobre
aquello que era de pleno conocimiento del jerarca. Por otra parte, debe tomarse en
consideración que mediante oficio del 10 de enero de 2003 , la Jefe de Gestión de
Recursos de Tecnologías de Información, hace constar, refiriéndose a la LP 7194-T: "ICE
cuenta con los recursos humanos y materiales para llevar a cabo la ejecución de la cual
será objeto la presente contratación". En razón de lo anterior no lleva razón la
Contraloría General de la República cuando parte de la inexistencia de la verificación
de recursos suficientes y por ende no se estima procedente el acto objetado en
cuanto imputa responsabilidades al señor Moreno por tal motivo. En este orden de
ideas, ante lo dispuesto por el Consejo Directivo tenía un deber de obediencia (art. 108
LGAP), dado que no se advierten los supuestos que legitimen el desobedecer lo
ordenado y con la información existente en ese momento, no se estima que el actor
debía hacer constar acto alguno en donde salvara responsabilidades, dada la existencia
de conductas administrativas orientadas tanto a la ejecución del actor de firma de los
contratos como de la existencia de los recursos necesarios. Bajo estos supuestos si ni
siquiera había empezado la ejecución, no era posible prever que los recursos indicados
en el oficio del 10 de enero de 2003 de la Jefe de Gestión de Recursos de Tecnologías
de Información, no serían suficientes para la cabal ejecución del objeto contractual
Yerra el acto del ente contralor al pretender que el actor podía adivinar, con la
información existente en su poder al momento de la rúbrica de los contratos que se
iban a presentar los factores tenidos por demostrados en la ejecución del objeto
contractual más de un año después. La administración del riesgo llega a márgenes
razonables sin poderse solicitar que se consideren aspectos imprevisibles. Si el actor
contaba con las instrucciones claras de un Jerarca, conocedor y advertido de la
situación del objeto contractual por parte de un órgano de control auxiliar de la propia
Contraloría General de la República y además, un procedimiento de contratación
administrativa debidamente realizado, no se considera que haya elemento alguno que
demuestre motivo para que no haya procedido a la rúbrica respectiva, sin incurrir en
responsabilidad por no proceder conforme a lo ordenado. En razón de lo anterior, este

Tribunal estima improcedente este aspecto de la motivación del acto objetado, habida
cuenta que no corresponde a los hechos probados ni al derecho. Sobre este aspecto el
acto carece de su debida fundamentación, mas el mismo presenta varias motivaciones
de manera que subsistiría sobre las restantes que no ven afectadas sobre la
fundamentación dicha. b) Se le reprocha al actor el tiempo transcurrido para la
solicitud de creación de plazas ante la Autoridad Presupuestaria. En este sentido el
acto final indica : "Respecto de la creación de plazas, es necesario para un mejor
entendimiento, traer a colación los acontecimientos importantes relacionados con este
tema, así se tiene que el 1° de octubre y 11 de noviembre de 2003, el Consejo Directivo
instruyó a la Subgerencia de Gestión Administrativa del ICE para que realizara los
estudios y gestionara lo necesario a fin de solicitar la autorización de la Autoridad
Presupuestaria para la creación de plazas nuevas en el ICE (hechos probados 3 y 4)
Luego, el 26 de marzo de 2004, el señor Mauricio Moreno Paniagua, en el cargo de
Subgerente de Gestión Administrativa, remitió un oficio en donde solicitó un inventario
del recurso humano en informática. Hasta el 24 de febrero de 2005 el encausado
solicitó a la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, la creación de nuevas
plazas para la DATI y las UEN de SIMO y GITEL (Hecho probado 14). Nótese, que dicha
solicitud fue interpuesta 6 meses después de haber firmado los contratos, cuya
aprobación se produjo hasta el 24 de febrero de 2006, es decir 4 meses después de
haber iniciado la ejecución de ambos contratos". Con respecto a este extremo, este
Tribunal ha tenido por demostrado que mediante el acuerdo de sesión número 5646
del 2 de noviembre del 2004, artículo 14, del Consejo Directivo del ICE, se adjudicó la
licitación pública 7237-T y se instruyó al actor para que realice un inventario de
recursos humanos en informática, analice otras opciones de contratación de servicios
profesionales y realice las gestiones necesarias a fin de solicitar la autorización de la
Autoridad Presupuestaria para la creación de nuevas plazas. Con el fin de atender este
acuerdo, se realizó estudio para solicitud de nuevas plazas por parte de la Subgerente
de Gestión Administrativa y la Dirección Administrativa de Tecnologías de la
Información. También consta en autos que el 24 de febrero de 2005 por oficio
número 5001-09721-2005 (SGA-0360-05), el señor Mauricio Moreno Paniagua solicitó
a la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, la creación de nuevas plazas
para la DATI y para las Unidades de Negocio relacionadas con SIMO y GITEL, siendo así
que esas plazas fueron aprobadas en definitiva por esa Secretaría Técnica hasta el 24
de febrero de 2006. En razón de lo anterior no advierte este Tribunal el lapso de
tiempo indicado por la Contraloría General de la República, habida cuenta que en la
sesión del 2 de noviembre de 2004 se adopta el respectivo acuerdo por el Consejo
Directivo del ente y la solicitud respectiva mediante la cual éste se ejecuta es de fecha
24 de febrero de 2005 - mediante entre ellas el estudio necesario para su aprobación
por la Autoridad Presupuestaria, la cual no vertió dicho acto hasta un año después. En
este orden de ideas, es menester destacar que debe distinguirse entre los acuerdos de
artículo 1 de sesión extraordinaria 5558 de 7 de octubre de 2003 y 5564 de 11 de

noviembre de 2003, del acuerdo indicado de sesión número 5646 del 2 de noviembre
del 2004. En los dos primeros si bien se refiere disposiciones sobre el recurso humano
institucional, (que se evidencian cumplidas mediante nota número SGA-453-2004 del
26 de marzo de 2004, del señor Mauricio Moreno Paniagua y oficio 5301.2004 DRH-
324-004), no se instruye al actor a realizar gestiones ante la Autoridad Presupuestaria,
sino que es el último el que instruye en tal sentido. En razón de lo anterior, este
Tribunal estima improcedente este aspecto de la motivación del acto objetado, habida
cuenta que no corresponde a los hechos probados ni al derecho, quedando otros
motivos para fundar el acto cuestionado se hace necesario su revisión. c) Se le
reprocha al actor poca diligencia en el trámite de aprobación de horas
extraordinarias: En este sentido el acto final indica : "...en cuanto a la medida argüida
por el investigado de haber autorizado el pago de horas extraordinarias, a efectos de
dotar de recurso experto a los proyectos SIMO y GITEL, téngase presente que la
ejecución de ambos proyectos inició el 17 de octubre de 2005, luego, el señor Luis
Conejo Murillo, recibió el 14 de noviembre de ese año, los requerimientos de los
recursos expertos para la conformación de los grupos, y es el 8 y 13 de diciembre de
2005, que el señor Luis Conejo solicitó al señor Mauricio Moreno la autorización para el
pago de horas extraordinarias para poder cumplir con las responsabilidades y tiempos
de ejecución estimados (folio 801, 805, del 1103 al 1110, 1118), asimismo, el 29 de
agosto de 2006, el señor Luis Conejo en adición a las gestiones anteriores solicitó de
nuevo el pago de horas extras (folio 1090 y 1093), sin embargo, es hasta el 5 de
setiembre de 2006, que el investigado aprobó el pago por el tiempo extraordinario de
un total de 813 horas laboradas entre otros proyectos, SIMO y GITEL (Hecho probado
20), es decir, 7 meses después de haberse hecho la solicitud de autorización, el
investigado aprobó el pago de las horas extras, condicionado al compromiso
presupuestario respectivo, de tal suerte que la medida aludida no era efectiva, ni
eficiente y menos oportuna. En otros términos, esa circunstancia refleja, que esa
medida sugerida por la DATI y adoptada por el señor Moreno sobre el pago de horas
extras no fue óptima, ni eficaz, ni oportuna para la ejecución de los proyectos SIMO y
GITEL, máxime que el señor Moreno conocía las condiciones existentes antes de la
ejecución de dichos contratos, pues sabía que el personal informático en la DATI era
insuficiente. Además, que pese a la escasez de recurso, la DATI debía atender gran
cantidad de proyectos, por lo que injustificamente la aprobación del pago de horas
extras se dio casi 10 meses después de la orden de inicio de los proyectos, por supuesto,
solución que no fue inmediata..." Con respecto a este extremo, este Tribunal ha tenido
por demostrado que el 8 de diciembre de 2005 mediante oficio DATI0.443.2005 el
señor Luis Conejo Murillo solicitó la autorización para el pago de las horas extras de los
trabajos que se estaban desarrollando en la DATI, entre los cuales se encontraban los
proyectos SIMO y GITEL. El 13 de diciembre de dicho año, solicita autorización del
tiempo extraordinario ya laborado para el denominado proyecto consolidación
Asimismo el 29 de agosto de 2006, mediante 5501.0365.2006 el señor Conejo en

adición a las notas DATI 0440-05 y DATI-0445-05, solicitó de nuevo al señor Mauricio
Moreno Paniagua, la autorización del pago de las horas extraordinarias. El 5 de
setiembre de 2006 mediante oficio 5001-1509-2006 el actor indica a la Dirección
Administrativa de Recursos Humanos, que aprueba el pago de tiempo extraordinario
por tratarse de desarrollos de sistemas transaccionales relacionado con la
comercialización del proyecto 600 K. Agrega que cuenta con el respectivo contenido
presupuestario. En dicha aprobación se contempla tiempo extraordinario de julio a
diciembre del año 2005 para diferentes funcionarios participantes en los proyectos
Con respecto a este lapso de tiempo extraordinario se advierte que la solicitud hecha
el 8 de diciembre de 2005 corresponde a horas extra ya ejecutadas (dado que se
laboraron según los reportes entre julio y diciembre) y donde sólo se encontraba
pendiente su aprobación y pago, por lo que la dilación entre diciembre de 2005 y
septiembre de 2006 no fue condicionante que afectara el proyecto, dado que como se
indica, las mismas ya habían sido ejecutadas al momento de su solicitud. Por su parte,
el día 10 de octubre de 2006, mediante oficio 5001-1818-2006, el actor aprobó las
horas extra solicitadas, según la proyección de horas de octubre de 2006 a mayo de
2007. En razón de lo anterior y ante todo, tomando en consideración que la petición
de oficio DATI0.443.2005 correspondía a horas ya ejecutadas, se advierte que no hubo
una acción del actor que obstaculizara en este sentido la ejecución del proyecto SIMO-
GITEL, dado que la labor en dicho tiempo no encontró impedimento en su actuar. Si
bien puede ejercerse un juicio de reproche en la duración para el pago del tiempo ya
laborado (lapso entre diciembre 2005 y setiembre 2006), también debe tomarse en
consideración que la práctica hecha por el solicitante del tiempo extraordinario, Señor
Conejo Murillo, era improcedente en tanto que partió de una solicitud ex post y no ex
ante, como debía corresponder a dicho reconocimiento. A mayor abundamiento,
resulta de relevancia indicar que se ha tenido por probado que en los reportes de
avance del proyecto número 1 del 18 de noviembre de 2005 al número 21 de 13 de
mayo de 2006, no se indica en ningún momento la falta de pago de horas extra como
un problema para la ejecución de un proyecto o un motivo para su atraso y por el
contrario, se indican otros factores no imputables a dicho motivo. Tal distinción entre
el momento de la ejecución y la del pago de las horas extra, es fundamental para
dimensionar el alcance de la gravedad de la falta del actor en este sentido. Lo anterior,
en tanto que si la aprobación de dicho incremento salarial hubiera sido ex ante, el no
hacerlo en un tiempo razonable habría significado efectivamente un impedimento
para la debida y oportuna ejecución del objeto contractual, mas si como es el caso, la
participación del actor lo es ex post, su actuar, si bien tardío, no incidió en la ejecución
y sólo es reprochable, en tanto que significó una afectación a los trabajadores
participantes, lo cual no fue objeto de imputación por el ente contralor como ya se
señaló. En razón de lo anterior, este Tribunal estima improcedente este aspecto de la
motivación del acto objetado, habida cuenta que no corresponde a los hechos
probados ni al derecho. d) No cumplimiento de la Ley de Control Interno. En este

los riesgos y los impactos negativos que podía causar la escasez de recurso informático
para el desarrollo de dichos proyectos, en vista que el artículo 14 de la Ley General de
Control Interno, No. 8292 así lo exige...."Además señala "... . el señor Moreno Paniagua
cometió falta grave en los deberes funcionales del cargo, más aún cuando los artículos
8, incisos a) y b) del artículo 12 de la Ley General de Control Interno, le exigían asegurar
o garantizar la eficiencia y la eficacia de las operaciones (entre éstas contrataciones) e
igualmente, de velar por el adecuado desarrollo de la actividad del ente o del órgano a
su cargo y tomar de inmediato las medidas correctivas, ante cualquier evidencia de
desviaciones o irregularidades...." En este sentido, se ha tenido por demostrado que el
señor Mauricio Moreno Paniagua fue nombrado en el cargo de Subgerente de Gestión
Administrativa del 11 de marzo de 2004, siendo así que el Instituto Costarricense de
Electricidad –ICE- promovió las Licitaciones Públicas número 7194-T y 7209-T, con el fin
de contratar la “ Migración del Sistema Corporativo de Facturación de Servicios de
Telecomunicaciones (GITEL)” la “Migración del Sistema Corporativo de Atención al
Cliente del Sector Telecomunicaciones (SIMO)” hacia la arquitectura Multi-Capas, con
anterioridad a dicho acto administrativo. En razón de lo anterior, estima este Tribunal
que la valoración del riesgo en esta etapa de decisión de inicio de la contratación no le
es imputable al actor - dado que ni siquiera estaba nombrado- y que más bien
correspondió al Consejo Directivo, el cumplimiento de tal obligación legal. Llama la
atención a este Tribunal que la Contraloría General de la República sea omisa en
analizar dicha ausencia de valoración del riesgo por parte del Jerarca, máxime si como
se ha indicado, previo a la rubrica del contrato, en la sesión del Consejo Directivo del
ICE número 5608 de 4 de mayo de 2004 , se conoce estudio de Auditoría Interna sobre
la funcionalidad de la migración dicha y donde se concluye que se coincide con el
documento denominado "Ampliación de la plataforma tecnológica para el Sistema de
Facturación GITEL" elaborado por el Area de Tecnologías de la Información en el
sentido de que la migración posee un alto costo y hay riesgo de que la misma no esté
concluida oportuna y óptimamente. Como se advierte del acuerdo adoptado por el
órgano colegiado con motivo de dicho informe, no se adoptaron medidas para la
mitigación del respectivo riesgo advertido, dado que en el respectivo acuerdo no se
dispuso nada al respecto y no es sino hasta la sesión número 5646 del 2 de noviembre
del 2004, artículo 14, del Consejo Directivo del ICE, que se instruyó al actor para que
realice un inventario de recursos humanos en informática, analice otras opciones de
contratación de servicios profesionales y realice las gestiones necesarias a fin de
solicitar la autorización de la Autoridad Presupuestaria para la creación de nuevas
plazas. Por otra parte, ya propiamente en la etapa de ejecución del proyecto, se
procederá a la participación del actor en el siguiente apartado. En razón de lo anterior,
en lo que corresponde a la valoración del riesgo al momento de la decisión de
contratar y la rúbrica del contrato respectivo, procede rechazar este razonamiento del
ente contralor. e) No cumplimiento de otras acciones necesarias para dotar de

recurso humano experto para la ejecución contractual: Con respecto a este aspecto
se indica que "...la Subgerencia tenía en ese entonces, a cargo entre otras direcciones
la de Recursos Humanos, Tecnologías de Información y Proveeduría (hecho probado
41), por lo que como superior de esas áreas, tenía la facultad y el deber de dar órdenes,
lineamientos o directrices para conseguir la optimización y dotar de recurso humano
experto adecuado a los proyectos SIMO y GITEL, sobre todo en aras de lograr el
cumplimiento de objeto contractual en cuestión. En ese sentido, se reitera, que la
Subgerencia de Gestión Administrativa en ese entonces, tenía la obligación imperativa
e impostergable de ejecutar las acciones necesarias, concretas y oportunas para que
sus inferiores –Recursos Humanos, Informática, entre otras-, dotaran del recurso
experto requerido para el desarrollo de los proyectos de migración contratados por el
ICE. En el caso particular, no solo se reprocha al señor Moreno Paniagua haber firmado
los contratos referidos, a pesar de que conocía la insuficiencia de personal informático
en la DATI, es decir, que los recursos humanos expertos no estaban disponibles, sino
también haber cometido falta grave durante la ejecución de los contratos, ya que a
pesar de estar obligado por su rol de Subgerente de Gestión Administrativa, sus
competencias y su responsabilidad debió de buscar el nivel óptimo en la calidad,
oportunidad y costo en la prestación de los servicios, así como la eficiencia y eficacia de
las contrataciones llevadas a cabo por el ICE, no lo hizo. Es decir, el señor Moreno tenía
la obligación inmediata de buscar la solución para dotar de los recursos humanos
expertos necesarios....Así las cosas, los reparos anteriormente formulados, reputan que
el señor Moreno Paniagua cometió falta grave en los deberes funcionales del cargo,
más aún cuando los artículos 8, incisos a) y b) del artículo 12 de la Ley General de
Control Interno, le exigían asegurar o garantizar la eficiencia y la eficacia de las
operaciones (entre éstas contrataciones) e igualmente, de velar por el adecuado
desarrollo de la actividad del ente o del órgano a su cargo y tomar de inmediato las
medidas correctivas, ante cualquier evidencia de desviaciones o irregularidades
También se toma en consideración que en efecto, tanto el Administrador del Contrato,
el Director General del Proyecto como el Director de la DATI, estaban llamados dentro
de sus roles y competencias, a realizar las acciones necesarias, a efectos de que se
cumplieran las obligaciones contractuales. No obstante, tal y como queda demostrado
en este procedimiento, esos funcionarios realizaron las gestiones y diligencias ante las
instancias correspondientes, hasta llegar del conocimiento del señor Mauricio Moreno
Paniagua, a fin de solicitar los recursos humanos expertos para el desarrollo de dichos
proyectos de migración, de suerte tal, que el encausado fue quien tramitó y autorizó el
pago de horas extras y tramitó la solicitud de creación de plazas, denegó el
nombramiento de personal temporal y las suplencias.. queda patente que el
investigado, aún enterándose del escaso avance y la problemática del recurso,
igualmente no tomó las acciones correctivas inmediatas y necesarias durante el
proceso de ejecución de las contrataciones, a efectos de que se solucionara de una vez
por todas, la irregularidades que se estaban generando en dotación del recurso

humano experto para el desarrollo de las citadas migraciones. Desde luego dichas
circunstancias confirman el incumplimiento cometido por el encausado a su deber
funcional de velar por la optimización, eficiencia, calidad y eficacia de ambos proyectos
(hecho probado 41). Además, por su condición de Subgerente Administrativo del ICE,
también estaba obligado según lo dispone el inciso b) del artículo 12 de la Ley General
de Control Interno, a “Tomar de inmediato las medidas correctivas, ante cualquier
evidencia de desviaciones o irregularidades”, sin embargo, no lo hizo.." De
conformidad con lo anterior, se advierte que en este aspecto se le imputa al actor que
él no tomó las medidas inmediatas para corregir las irregularidades que se estaban
gestando en la ejecución de los contratos en cuanto a la falta de recurso experto, pese
a que se le había informado de tal necesidad para desarrollar ambas migraciones. Al
respecto, es menester indicar que si bien se ha tenido por demostrado que hubo
acciones por parte del señor Moreno Paniagua oportunas ante la Autoridad
Presupuestaria y no se advierte afectación alguna con motivo del no pago oportuno de
las horas extra previamente ejecutadas, sí es claro que dentro del período de tiempo
comprendido al menos entre el mes de febrero a octubre de 2006, no se evidencia
conducta alguna por parte del actor para atender las necesidades de recurso del
proyecto SIMO y GITEL y así cumplir las obligaciones contractuales del ICE y ejecutar el
mismo en término. En este orden de ideas, no se ha demostrado que el actor haya
realizado acciones concretas y oportunas para dar respuesta a los requerimientos del
informe del Proyecto Evolución de los Sistemas SIMO y GITEL, Migración J2EE/DB2,
“Estrategia de TI para impulsar el negocio de mediano y largo plazo del ICE
Telecomunicaciones”, el señor Luis E. Conejo Murillo, Director de la DATI (1 de marzo
de 2006); informe de avance a julio de 2006 del Proyecto Evolución de los sistemas
SIMO y GITEL remitido mediante oficio número 5501.0290.2006 del señor Conejo
Murillo, remitió al Lic. Moreno Paniagua, (28 de julio de 2006), Oficio 5520.0007.2006
del señor Alvaro Calvo Meneses, Administrador del Contrato, y José Arrieta Salazar,
Director de la DATI, para el Comité Técnico del Proyecto y con copia al actor (17 de
agosto del 2006). En efecto, de los autos se desprende que entre el 18 de noviembre
de 2005 (fecha del reporte número 1 sobre el proyecto) al 16 de enero de 2006, (fecha
del reporte número 8), se evidencian avances del 0 al 30%, originado en motivos como
que el ICE no definido el equipo de pruebas, el inicio de la migración de la base de
datos depende del acceso a DB2 UDB versión 8 en IBM 9OO para migración de la base
de datos DMSII a DB2, el ICE no ha entregado el código LINC de los reportes, que
dicho ente no ha definido la estructura de destino, mas sin que se haga énfasis en
problemas concretos de asignación de recurso humano experto. No obstante, el 20 y
27 de febrero de 2006, se suscriben reportes de estado del proyecto GITEL número 10
y 13 en donde se reporta un 40% de avance en la migración de base de datos, y como
motivos se indican: "a) probar los reportes de extracción de datos de la base de datos
DMSII de GITEL que se empleará como baseline para la creación de casos de pruebas y
levantamiento de datos está bloqueada por falta de disponibilidad de expertos del

ICE . Durante este período no hubo disponibilidad de estos expertos. b) Entrega por
parte del ICE del código fuente de los WFLs y de las funciones ALGOL que se usan para
comunicarse con MQ en GITEL. La tarea análisis del código y generación de
dependencias está bloqueada por falta de entrega del código fuente de los WFLs y de
las funciones ALGOL que se usan para comunicarse con MQ en GITEL y falta de
disponibilidad de expertos del ICE para analizar los resultados" En definición de
histórico de problemas, se indicó: " -El ICE no ha entregado el código LINC de los
reportes, afectando el proceso de análisis código de identificación de módulos
Solución: ICE hizo primera entrega del código fuente. -Inicio de la migración de la base
de datos depende del acceso a DB2 UDB versión 8 en IBM Z900 para migración de la
base de datos DMSII a DB2. Solución: Se acordó con el ICE (ver Reporte de Estado 2)
que el criterio de aceptación del primer 50% de la migración de la base de datos no
dependerá de la disponibilidad de este sofware en esta máquina. - El ICE no ha
definido el equipo de pruebas lo cual ha ocasionado que no se pueda iniciar con la
creación de los casos de pruebas. Solución: El ICE definió el equipo de trabajo de
pruebas. - La definición y aprobación de la arquitectura de destino. Específicamente el
ICE debe escoger la arquitectura de la capa de negocios. Solución: El ICE definió la
arquitectura destino" Esta situación se mantiene inclusive hasta el informe 14. En el
caso del reporte para SIMO, el informe respectivo indica como problemas la definición
y aprobación de la arquitectura de destino, no se ha iniciado la actividad diseño de
casos de pruebas debido a ausencia de ambiente IDMS y el equipo de infraestructura
del ICE comunicó que la creación de dicho ambiente no es factible. Con posterioridad,
el 1 de marzo de 2006, mediante el informe del Proyecto Evolución de los Sistemas
SIMO y GITEL, Migración J2EE/DB2, “Estrategia de TI para impulsar el negocio de
mediano y largo plazo del ICE Telecomunicaciones”, el señor Luis E. Conejo Murillo,
Director de la DATI solicitó al señor Mauricio Moreno Paniagua apoyar los proyectos de
migración, en lo relativo a la dotación de recursos de ingeniería de sistemas, sobretodo
para manejar la demanda de recursos que requería dicha migración. Además, indicó
que sobre la ejecución del proyecto (SIMO y GITEL), no era posible definir ni asignar de
inmediato los recursos humanos para dar inicio la primera etapa del proyecto. Dicha
situación se mantiene en el tiempo en tanto que mediante el oficio número
5501.0290.2006, de 28 de julio de 2006, el señor Conejo Murillo, remitió al Lic
Moreno Paniagua, informe de avance a julio de 2006 del Proyecto Evolución de los
sistemas SIMO y GITEL, y entre otros aspectos, indica los expertos que requiere este
proyecto, explica el desarrollo y problemas del mismo, como infraestructura,
definición de arquitectura de destino, la estabilización del proceso de facturación del
proyecto 600K, la existencia de un código a migrar mucho mayor, la definición del
módulo piloto para SIMO y la no disponibilidad del producto de sofware DB2.v8
Indica varios factores críticos y entre ellos, la disponibilidad de recurso humano
Mediante Oficio 5520.0007.2006 del 17 de agosto del 2006 el señor Alvaro Calvo
Meneses, Administrador del Contrato, y José Arrieta Salazar, Director de la DATI, le

indica al Comité Técnico del Proyecto, con copia al actor, problemas que está
presentando el proyecto y entre ellos, destacan el tema de la falta de recurso humano
No es sino hasta el 5 de setiembre y 10 de octubre de 2006, que el señor Mauricio
Moreno Paniagua con base en un reporte de horas consumidas, aprobó el pago por
tiempo extraordinario a profesionales y técnicos, la primera aprobación para horas
ejecutadas hasta diciembre del 2005 y la segunda para octubre de 2006 a mayo de
2007, no obstante lo cual, debe tomarse en consideración que mediante oficio
5520.0014-2006 de 25 de octubre de 2006, el Director del proyecto informó al actor
que no ha sido posible pagar hora extra por falta de contenido presupuestario. No
consta en dicho período de tiempo anterior a setiembre de 2006, acción alguna por
parte del actor para corregir la situación dicha, que pudiere tener resultados
inmediatos y directos. Inclusive debe tomarse en consideración que las horas
aprobadas de octubre de 2006 a mayo de 2007, no subsanan con horas extra, la
carencia de recurso humano y el atraso de enero a octubre de dicho año, por lo que se
reafirma aún más la falta de actuación oportuna y eficiente por parte del actor. En este
orden de ideas, este Tribunal estima de recibo el argumento del ente contralor en el
sentido de que ni las plazas tramitadas ante la Autoridad Presupuestaria, ni la
contratación 7237 podían solventar de manera oportuna dicha situación, dada la
tramitología que ambas requerían y que incidían en la imposibilidad de que ambas
fueran una solución en el corto plazo al problema del recurso humano experto
Tampoco el actor demostró de alguna manera que ambos mecanismos – personal de
planta nuevo contratado en las plazas indicadas o recurso contratado con base en la
contratación 7237-T- haya sido empleado por el actor o inclusive por terceros, para
solucionar de manera oportuna el problema de insuficiencia de personal de apoyo del
ente a la contratación SIMO-GITEL. Es así como en este aspecto y en el período dicho
que no se advierte acción alguna para que de manera proactiva o reactiva el señor
actor haya solucionado al menos temporalmente el problema indicado. No puede
obviarse que de un contrato con una duración de 18 meses, se ha demostrado que al
menos 7 meses, el actor no brindó el soporte que le fue requerido, sea, un período de
tiempo significativo en el proceso de ejecución contractual. Más aún, el 31 de agosto
de 2006, mediante oficio 55.01.0372.2006 el señor Luis Conejo Murillo solicitó al señor
Mauricio Moreno Paniagua, Sugerente de Gestión Administrativa, interponer sus
buenos oficios para someter a su aprobación de diez programadores mediante la
modalidad de jornales ocasionales, eso mientras se formalizaba el proceso de
selección y reclutamiento de las 132 plazas nuevas, no obstante lo cual, mediante
oficio 5001-1618-2006 de 19 de setiembre de 2006 el actor le indicó al Director de
Tecnologías de la Información que en vista de que ya se autorizaron las plazas nuevas
solicitadas, no se justifica la contratación de personal de manera transitoria. Dicho
razonamiento es improcedente para atender el problema inmediato, en tanto que la
lógica y la técnica indican que a pesar de estar aprobadas las respectivas plazas, se
requiere además todo el trámite de reclutamiento y selección de las personas que las

ocuparían, así como un período de inducción, por lo que las necesidades inmediatas
descritas, no serían posibles de atender en forma oportuna por dicho medio. En este
sentido, sí se advierte que el actor faltó al cumplimiento de los deberes inherentes a su
cargo, toda vez que de la descripción de sus funciones se desprende que una de sus
competencias era ""b) Lograr mayor eficiencia y eficacia en la organización,
incrementando la satisfacción laboral y la productividad de la organización. c)
Desarrollar las mejores prácticas en materia de recurso humano, que aseguren una
óptima gestión y el más apropiado clima laboral a nivel institucional. e) Lograr un
desarrollo planificado, estructura e integrado, en estrecha coordinación con sus áreas
cliente, de los esfuerzos institucionales en materia de tecnologías de información,
procesos financieros, presupuestarios y de costos, así como apoyo logístico, gestión de
recurso humano, procesos de contratación administrativa y administración de bienes
inmuebles. f) Desarrollar un sistema de gestión enfocado en las áreas cliente,
procurando niveles óptimos de calidad, oportunidad y costo en la prestación de sus
servicios y atender en forma oportuna los requerimientos de sus áreas cliente,
manteniendo la especialización sectorial y logrando la integración y adopción de las
mejoras prácticas de cada servicio de apoyo”. Sin embargo, también es de relevancia
indicar la confluencia de varias causas que impactaron en la ejecución contractual
Debe valorarse que el atraso en la ejecución del proyecto no es unicausal, sino que
tiene como origen, no sólo la dotación de recurso humano, sino otras razones. Así se
desprende del Oficio 5520.0007.2006 del 17 de agosto del 2006 del señor Álvaro
Calvo Meneses, Administrador del Contrato, y de José Arrieta Salazar, Director de la
DATI, en donde estos le indican al Comité Técnico del Proyecto como motivo la no
disponibilidad de expertos y además la migración del sistema GITEL a los nuevos
equipos LIBRA, iniciada en julio del 2006, que había impactado el proyecto por el
tiempo que demanda el traslado a los nuevos equipos (5 semanas) y por el tiempo que
requiere el contratista para ajustar el sistema “migrador” (2 meses según el
Contratista) al nuevo código EAE, pues el cartel indicó que el código a migrar es Linc y
así se inició el proyecto. Adicionalmente, por oficio 5520.008.2006 de 1 de setiembre
de 2006, el Director del Proyecto GITEL hace del conocimiento de la Contraloría
General de la República que el proyecto se afectó por la necesidad de dotar recursos
para el proyecto 600K así como lo novedoso de la metodología de traducción
automática. Señala un impacto en el cronograma de un tiempo estimado de dos
meses, "... por el atraso ocasionado por la ampliación de los equipos Unisys y el cambio
de herramienta se sofware..." Indica que en nota 5520.007.2006 se detallan los
recursos requeridos; así como los roles que tendrán y las fechas de las actividades. De
contar con los recursos solicitados en las fechas indicadas se esperaría cumplir con el
cronograma indicado, en caso contrario será imposible llevar a buen término el
proyecto para el 17 de abril de 2007. Dado que actualmente los expertos están dedidas
a otras tareas de interés institucional, su dedicación al proyecto evolución puede
implicar suspender las tareas y/o laborar en tiempo extraordinario a su jornada

laboral..." En este orden de ideas, respecto del proyecto 600K debe tomarse en
consideración que mediante nota DATI.0217.2006 de 22 de junio de 2006, dirigida al
Gerente General y al Subgerente de Telecomunicaciones y al Lic. Mauricio Moreno P
Subgerente de Gestión Administrativa, el Lic. Luis Conejo Murillo, Director de
Tecnologías de Información les comunicó la problemática del sistema KENAN y solicitó
se faculte a dicha unidad a asumir la coordinación y planificación de tareas para
estabilizar los sistemas, replantear lo realizado y disponer el recurso humano de dicha
área para el proyecto 600K y sus plataformas asociadas. En respuesta, el Lic. Mauricio
Moreno Paniagua de la Subgerencia de Gestión Administrativa, comunicó mediante
nota 5001-1132-2006 de 06 de julio de 2006, al Subgerente de Telecomunicaciones, al
Director de la DATI y al Director de la UEN de Servicios Móviles sobre el nombramiento
del Ing. Javier León Mora, como coordinador Institucional para implementar la
propuesta presentada por el equipo de trabajo integrado para dar factibilidad a la
propuesta de la Dirección Administrativa de Tecnologías de Información, en relación al
Plan para la Implementación de 600K en el sistema GITEL. Mediante oficio 150-873-
2006 de 13 de julio de 2006, el Gerente General gira instrucciones entre otros, para
que se le brinde apoyo de recursos al proyecto 600K, mas por otra parte, mediante
oficio 5001-1251-2006 de 25 de julio de 2006, el actor le indica al señor Director de
Tecnologías de Información que tome las acciones necesarias para que, aún y cuando
se tenga participación en el proyecto 600K se asegure la ejecución de las
contrataciones SIMO GITEL. De lo anterior, este Tribunal ha tenido por demostrado
que el indicado proyecto 600K tuvo una incidencia significativa en la ejecución del
proyecto objeto de la presente resolución, no obstante lo cual, no puede obviarse que
existe una responsabilidad del actor por la carencia del recurso humano dicho. En este
orden de ideas, no se advierte la existencia de demostración alguna de gestiones,
órdenes o instrucciones del señor Moreno en el período dicho, para evitar las
afectaciones dichas en el recurso humano necesario para el proyecto SIMO GITEL - sea
mediante los mecanismos inherentes al ejercicio del ius variandi o el uso de
mecanismos de procedimientos de contratación administrativa con base en las
posibilidades brindadas por la legislación aplicable- y por el contrario, se limita con
fecha 25 de julio de 2006 a girar instrucciones para que se tomen las medidas
administrativas para no afectar el proyecto, mas sin dar respuesta oportuna y eficiente
a las gestiones tramitadas a su conocimiento en los meses de febrero a setiembre del
2006. Tal y como lo indica la Contraloría General, el actor como superior de las
unidades de Recursos Humanos, Tecnologías de la Información y Proveeduría "... tenía
la facultad y el deber de dar órdenes, lineamientos o directrices para conseguir la
optimización y dotar de recurso humano experto adecuado a los proyectos SIMO y
GITEL sobre todo en aras de lograr el cumplimiento del objeto contractual en
cuestión.." No obstante lo anterior, sus acciones fueron muy limitadas y poco
oportunas en lo que respecta a una respuesta al problema inmediato en el período
dicho. Sin embargo, como se ha indicado, para ponderar el grado de su

responsabilidad, también debe tomarse en consideración las consideraciones hechas
respecto de la necesidad de dotación de recursos para el proyecto 600 K, que
indudablemente cerró aún más la posibilidad de ejecución del proyecto SIMO GITEL y
que tiene incidencia en problemas de planificación oportuna por parte de los niveles
decisores en el momento de su adopción, fecha a la cual, el actor aún no era
funcionario del ICE. Si bien no hay prueba de que el actor haya conocido los reportes
de estado de avance del proyecto, consta en autos sendos documentos donde se
evidencia los requerimientos hechos a él para dotar de recurso humano al proyecto,
siendo así que además, él debía tener una visión general del aparato institucional y de
las áreas a su cargo, como para determinar la necesidad de distribución idónea y
oportuna de los recursos existencias, frente a las necesidades institucionales. Por el
contrario, como se ha indicado, en un período de tiempo, no se evidencia acción
concreta y oportuna para atender los requerimientos al respecto de las instancias
técnicas. Es menester indicar que mediante resolución R-DC-139-2010 del Despacho de
la Contralora General de la República se valoró la existencia de los indicados factores
concurrentes para los hechos imputados, con el fin de reducir la sanción de despido
impuesta por resolución PA-16-2010 de 15:00 de 11 de febrero de 2010, a la
suspensión de 30 días hábiles. Es decir, si bien no de manera específica, se evidencia
que en el acto objetado se tomó en consideración algunas de las consideraciones
atenuantes indicadas para reducir la sanción recomendada al actor, mas manteniendo
la consideración de la existencia de culpa grave en su actuar. En este orden de ideas,
este Tribunal estima que se ha demostrado la existencia de dicho presupuesto de
responsabilidad para el actor en el período en mención, tomando en consideración los
siguientes aspectos. a) El Señor Moreno Paniagua por su nivel gerencial y posición
jerárquica tenía a su disponibilidad la posibilidad de remover obstáculos, coordinar,
negociar, ordenar, disponer medidas con el fin de que se gestionara recurso humano
interno o externo para el proyecto SIMO GITEL en el período en análisis. No obstante,
no se advierte prueba alguna de que en dicho lapso de tiempo haya reaccionado de
manera oportuna y eficaz ante los reiterados requerimientos en tal sentido. b) Al
momento del período indicado -febrero a octubre de 2006- no hay prueba de que se
haya indicado en algún momento que el proyecto perdía interés institucional, decisión
posterior a su partida del nivel gerencial dicho. c) Ni las horas extra aprobadas en
septiembre - dado que correspondían al período 2005, ya disfrutadas-, ni las plazas
aprobadas por la Autoridad Presupuestaria - dado que no hay prueba que con
posterioridad al 24 de febrero de 2006 (fecha de su aprobación) se haya reclutado,
nombrado, capacitado y asignado personal en las mismas- fueron solución al problema
inmediato en el período dicho de carencia de recurso humano. d) En la sanción
adoptada finalmente mediante resolución R-DC-139-2010 del Despacho de la
Contralora General de la República se tomó en consideración de circunstancias
atenuantes para reducir la sanción al actor, por lo que no se puede decir que en la
motivación del respectivo acto administativo se haya omitido tomar en consideración

este aspecto debatido en sede administrativa y en juicio. En este orden de ideas, en la
respectiva sanción se indicó: " .... a la luz de lo acaecido, la desatención que le fue
recriminada al apelante constituye una irregularidad grave que en el contexto de las
posibles sanciones que tipifica el ordinal 39 de la ley n. 8422, la cual justificaba la
separación del cargo en criterio del Organo Decisro. Ciertamente quedó demostrado a
lo largo del procedimiento administrativo que la actuación del aquí intimado fue
negligente y omisa en el cumplimento de sus funciones propia del cargo de Subgerente
de Gestión Administrativa del Instituto Costarricense de Electricidad, también se
demostraron otra serie de faltas a otros niveles de la entidad que agravaron las
consecuencias de la inactividad o lentitud de las gestiones realizadas por el señor
Moreno Paniagua mas no por ello se minimiza su responsabilidad. Uno de los
principios que subyacen en materia de debido proceso es la razonabilidad y
proporcionalidad de las sanciones, aspecto que obliga al órgano administrativo
sancionador, a poner en la balanza la gravedad de los hechos y a partir de ello,
atendiendo a las diversas variables presentes en el caso concreto, ha de valorarse cual
es el efecto condicionado que mejor corresponde al presupuesto condicionante. Para
este Despacho la participación del señor Moreno Paniagua fue relevante para que la
Institución no dotara de recurso humano experto que permitiera la buena marcha de la
migración de los sistemas, sin embargo, no fue el único factor, pues aquí entran
también otros elementos, como lo es el contar con el sofware y equipo requerido para
realizar las pruebas, los cuales no se contaron oportunamente, lo que incidió en los
casos de prueba a realizar. Además, otros jerarcas de la Institución tuvieron
conocimiento de los atrasos y pareciera que no tomaron las disposiciones concretas
que permitieran el desarrollo eficiente de las migraciones, sin que pudiera
determinarse fehacientemente a cada uno de ellos su grado de participación e
incidencia para que se malograran las contrataciones en el presente expediente...." En
razón de lo anterior, se advierte que la proporcionalidad de la sanción final adoptada
responde a la existencia de otras circunstancia que incidieron en el entorno
institucional a la hora de la respectiva ejecución contractual. e) Al actor se le
brindaron opciones para suplir las necesidades de recurso humano. En este sentido
ver oficio 55.01.0372.2006 de 31 de agosto de 2006 mediante el cual el señor Luis
Conejo Murillo solicitó al señor Mauricio Moreno Paniagua, Sugerente de Gestión
Administrativa, interponer sus buenos oficios para someter a su aprobación de diez
programadores mediante la modalidad de jornales ocasionales, mientras se
formalizaba el proceso de selección y reclutamiento de las 132 plazas nuevas. No
obstante lo anterior, mediante oficio 5001-1618-2006 de 19 de setiembre de 2006 el
actor le indicó al Director de Tecnologías de la Información que en vista de que ya se
autorizaron las plazas nuevas solicitadas, no se justifica la contratación de personal de
manera transitoria, sin que conste prueba de que tal solución haya efectivamente
implementada (dado que no se demostró que se hubiera cumplido el procedimiento
de reclutamiento, nombramiento y selección de los titulares de las mismas) y por el

contrario, consta que posterioridad el problema se mantuvo. Ver oficio 5520.0014-
2006 de 25 de octubre de 2006, mediante el cual el Director del proyecto informa al
actor que la disponibilidad de expertos a SIMO- GITEL no ha sido plena por su
participación en otros proyectos y que no ha sido posible pagarles hora extra por falta
de contenido presupuestario. No es razonable que el actor no haya recurrido a
opciones como procedimientos de urgencia, trámites de horas extra, traslado de
personal, etc para poder suplir las debilidades de recurso humano reiteradamente
indicadas y puestas en su conocimiento. f) Si bien no se determinó en la resolución
administrativa sancionatoria un daño material, es indudable que un atraso en la
ejecución de un objeto contractual es en sí generador de un impacto negativo en la
gestión pública, dado que aún en el caso de que la contratación se hubiera cumplido
a cabalidad, el producto final se habría obtenido con un atraso de varios meses
conforme a lo esperado. En este tema el actor realiza una evidente falacia en su
inferencia deductiva, así la afectación negativa e injustificada de fondos públicos
genera responsabilidad, incluyendo la disciplinaria. Mas existen otros supuestos de
falta disciplinaria, incluso graves o gravísimos sin que exista afectación presupuestaria
En este caso no se acreditó esto último mas si es posible ubicar una falta de control de
probidad en los términos dichos. g) Si bien se ha probado en juicio que el proyecto
era de implantación escalonada y la prima fase del proyecto demostraba
cumplimiento, es un hecho que la culminación de ésta se dio de manera tardía de
conformidad con las expectativas de avance del mismo. Es decir que si bien la sanción
impuesta no se dio por la no ejecución en su totalidad del proyecto – dado el acuerdo
de Consejo Directivo del ICE en tal sentido, es un hecho que la falta de dotación de
recursos humanos imputable al actor, de haberse cumplido el proyecto en todas sus
etapas, siempre habría afectado la funcionalidad plena del objeto contractual en los
plazos originalmente pactados. h) El proyecto SIMO- GITEL en el momento de la
contratación respectiva, tenía importancia institucional, dados sus objetivos, por lo
que no es excusable su desplazamiento por otra contratación en períodos de tiempo
tan extensos como los indicados en el presente considerando. Nótese como ante
requerimientos de recurso humano para el proyecto, dada la implementación del
proyecto 600K la actividad del actor se reduce a remitir el oficio 5001-1251-2006 de
25 de julio de 2006, en donde le indica al señor Director de Tecnologías de Información
que tome las acciones necesarias para que, aún y cuando se tenga participación en el
proyecto 600K se asegure la ejecución de las contrataciones SIMO GITEL. En este orden
de ideas, para este Tribunal el actor tenía un deber de cuidado y diligencia mínima en
el ejercicio de su cargo, que no demostró haberlo cumplido a cabalidad en el período
en mención. Los argumentos dados por la parte más bien reafirman las anteriores
consideraciones. Ante una eventual situación de existencia de otros proyectos y
carencia de recurso humano suficiente, el actor formó parte del mismo círculo de falta
de planificación y adopción de medidas correctivas en la etapa de ejecución del
contrato en que formó parte del mismo círculo reprochable de conducta y desidia

presentado desde el Consejo Directivo hasta el nivel gerencial que permitió los
hechos, dado que no tomó previsión alguna para cuidar los medios que tenía a su
alcance de manera exclusiva para el cumplimiento debido de sus obligaciones. La
lógica indica que si una persona está en un puesto en donde existe algún nivel
gerencial, debe adoptar las medidas mínimas necesarias, para evitar que un proyecto
de la envergadura SIMO GITEL sea afectado por un tema operativo, como es el recurso
humano. Es absolutamente inexcusable que el actor pretenda ampararse a hechos de
terceros o al entorno institucional del momento, cuando él tenía responsabilidades
claramente definidas al respecto y en donde se han tenido por demostrados sendos
requerimientos al respecto, que fueron obviados en un período de tiempo
determinado. Es así como se evidencia la existencia de una falta grave del señor
Moreno Paniagua, tal y como se tuvo por demostrada en sede administrativa, que se
traduce en una seria y comprobada violación del deber de probidad del actor, por
cuanto éste, con su actuar no actúo conforme al interés público y no realizó a
cabalidad sus obligaciones y deberes funcionariales de manera oportuna y eficiente
Tal y como indica la resolución R-DC-139-2010 del Despacho de la Contralora General
de la República, la concurrencia de otros factores que afectaron la ejecución
contractual inciden en la determinación de la proporcionalidad de la sanción impuesta,
mas no excluye la responsabilidad del actor, dadas las obligaciones de cuido,
prudencia y responsabilidad básicas en el ejercicio de su cargo. Es por esta razón que el
entorno alegado por el actor y de alguna manera descrito por los testigos, no es un
eximente de responsabilidad, habida cuenta que por una parte, el señor Moreno
Paniagua era conocedor de las circunstancias adversas en que se estaba ejecutando la
contratación administrativa del proyecto SIMO GITEL (y donde se destacaba la carencia
de recurso humano como un factor de relevancia), y por otra, era copartícipe activo de
las mismas en su actuar individual, con indudable trascendencia en los atrasos
presentados en áquel, dada la falta de respuesta oportuna y efectiva que se esperaba
de él por el cargo que ocupaba. Como se advierte del acto adoptado por el Despacho
de la Contralora General de la República, la sanción adoptada con respecto al actor se
funda ante todo en los artículos 3,4, 39 y 41 de la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito, en tanto que se invoca la violación del deber de probidad del
servidor, según se señaló. Además se hace referencia a los artículos 213 de la Ley
General de la Administración Pública y 108 de la Ley de Administración Financiera y
Presupuestos Públicos para ponderar los alcances de la respectiva sanción disciplinaria
En este sentido, debe tomarse en consideración que la sanción finalmente adoptada se
fundó básicamente en la violación al deber de probidad, el cual, este Tribunal ha
tenido por demostrado fue violentado con la omisión de respuesta oportuna por parte
del actor a la situación del recurso humano para las contrataciones. El deber de
probidad posee alcances muy amplias manifestaciones en cuanto a posibles conductas
de los funcionarios, habida cuenta que comprende conductas de tipo doloso (mala fe,
no acordes con la ética) hasta conductas de orden culposo en las cuales existe una

falta de deber de diligencia en el manejo de la cosa pública y que incide en un actuar
no planificado, irregular ineficaz o ineficiente. Estos principios deben ser norte de toda
la actuación administrativa y por ende, de los servidores públicos y ante todo, de
aquellos que ocupen un cargo de titular subordinado o gerencial. Con relación al
alcance de los mismos, la Sala Constitucional en el voto 21269-2010 de 2:11 de 22 de
diciembre de 2010, ha indicado lo siguiente: "SOBRE LOS PRINCIPIOS
ORGANIZACIÓN Y FUNCIÓN ADMINISTRATIVAS. Por otra parte, esta Sala ha
mencionado en forma reiterada que, en la parte orgánica de nuestra Constitución
Política se recogen o enuncian algunos principios rectores de la función y organización
administrativas, que como tales deben orientar, dirigir y condicionar a todas las
Administraciónes públicas en su cotidiano quehacer. Dentro de tales principios
destacan la eficacia, eficiencia, simplicidad y celeridad (artículos –todos de la
Constitución Política- 140, inciso 8, en cuanto le impone al Poder Ejecutivo el deber de
“Vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas”, el
139, inciso 4, en la medida que incorpora el concepto de “buena marcha del Gobierno”
y el 191 al recoger el principio de “eficiencia de la administración”). Estos principios de
orden constitucional, han sido desarrollados por la normativa infraconstitucional, así,
la Ley General de la Administración Pública los recoge en los artículos 4°, 225, párrafo
1°, y 269, párrafo 1°, y manda que deben orientar y nutrir toda organización y función
administrativa. La eficacia como principio supone que la organización y función
administrativa deben estar diseñadas y concebidas para garantizar la obtención de los
objetivos, fines y metas propuestos y asignados por el propio ordenamiento jurídico, lo
que debe ser ligado a la planificación y a la evaluación o rendición de cuentas (artículo
11, párrafo 2°, de la Constitución Política). La eficiencia, implica obtener los mejores
resultados con el mayor ahorro de costos o el uso racional de los recursos humanos,
materiales, tecnológicos y financieros. La simplicidad demanda que las estructuras
administrativas y sus competencias sean de fácil comprensión y entendimiento, sin
procedimientos complejos que retarden la satisfacción de los intereses públicos
encomendados. Por su parte, la celeridad obliga a las Administraciónes públicas
cumplir con sus objetivos y fines de satisfacción de los intereses públicos, a través de los
diversos mecanismos, de la forma más expedita, rápida y acertada posible para evitar
retardos indebidos. Este conjunto de principios le impone exigencias, responsabilidades
y deberes permanentes a todos los entes públicos que no pueden declinar de forma
transitoria o singular (ver en igual sentido las sentencias números 2003-011382 de las
15:11 horas del 7 de octubre de 2003 y 2005-05600 de las 16:34 horas del 10 de mayo
de 2005). Con respecto a los conceptos empleados, se ha indicado lo siguiente: "El
hecho de que la norma de la LCCEIFP indique con total claridad como manifestación del
deber de probidad la continuidad y eficiencia en la función pública no es casualidad,
sino que responde a una nueva concepción sobre el régimen de responsabilidad de la
Administración que no se queda en el respeto al bloque de legalidad, sino que va más

allá al exigir del servidor público como parte de sus deberes, la prestación continua y
eficiente de los servicios. Al igual que se indicó en el análisis del párrafo primero del
artículo 3, la norma incorpora conceptos jurídicos indeterminados como “necesidades
colectivas prioritarias”, “planificada”, “regular”, “eficiente” y “continua”, cuyo
contenido se deberá determinar en cada caso concreto como resultado del estudio de
las funciones asignadas al servidor, las normas escritas y no escritas que regulan la
materia y dentro de éstas especialmente, las reglas de la lógica, técnica y
razonabilidad, dado que la planificación y la eficiencia en algunos casos no son
regladas, por lo que el juzgador tendrá que hacer un análisis de razonabilidad y
proporcionalidad para concluir si la conducta del servidor fue planificada y
eficiente". (Responsabilidad administrativa del funcionario público y del servidor de la
hacienda pública. Roberto Rodríguez Araica). Debe notarse que los conceptos
establecidos en el deber de probidad no son extraños a las disposiciones del artículo 4
de la Ley General de la Administración Pública, en tanto dispone: "La actividad de los
entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del
servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo
cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el
trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios". En el mismo sentido, está implícito
en el artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública, cual es que “el
servidor público deberá desempeñar sus funciones de modo que satisfaga
primordialmente el interés público, el cual será considerado como la expresión de los
intereses individuales coincidentes de los administrados”, en donde se indica que para
la apreciación del interés público ha de tenerse en cuenta los valores de seguridad
jurídica y justicia para la comunidad y el individuo, a los que no pueden en ningún caso
anteponerse la mera conveniencia. (véase el inciso 3 del mismo ordinal 113). La
amplitud del concepto jurídico incide que un servidor público pueda cometer
conductas que sean efectivamente sancionables al amparo de la indicada norma, mas
corresponderá a la Administración o al Juzgador determinar si la conducta en concreto
se adecua de manera específica al supuesto de la norma dicha o si por el contrario es
una conducta que si bien es reprochable no implica violación al deber de probidad
Como se advierte de la norma, una conducta como la del actor, en la cual, a pesar del
conocimiento demostrado de la situación particular de un proyecto y de su posición
jerárquica, no realiza acción alguna en un período de tiempo determinado para
solucionar la problemática presentada, implica necesariamente la determinación de la
existencia de una actuación contraria al deber de probidad con culpa grave. En razón
de lo anterior, la invocación del deber de probidad es un parámetro válido para la
determinación de la comisión de una conducta administrativa con culpa grave, tal y
como se hace en el acto firme de análisis y por ende se estima procedente los
elementos de dicha resolución, no advirtiéndose vicios de nulidad absoluta en su
contenido y motivación. Como corolario de lo anterior, es menester indicar que las
normas aplicadas no establece la necesidad de que haya existido un daño patrimonial

al ente afectado, por lo que si bien se tiene por demostrado que las resoluciones
objetadas no tuvieron esto como parte integral de su motivación, es procedente la
aplicación de la existencia de violación del deber de probidad por el mero hecho del
cumplimiento de la conducta omisa probada en sede administrativa y jurisdiccional
Consecuentemente, también es procedente y no estima ilegal ni desproporcionado el
registro de la sanción en el sistema respectivo, habida cuenta que como se dirá, este se
limita a hacer constar la sanción impuesta no siendo una sanción per se. El colegio
comprende que en el concepto de probidad lleva implícito un sustrato de orden moral
al cual el ordenamiento jurídico le otorga efecto jurídico. En dicho marco presenta
algún nivel de indeterminación pero sin llegar al extremo de vaciar el contenido de la
tipificación de la conducta laboral. Debiendo rechazarse este argumento también


1. Sobre la Ley General de la Administración Pública


a) Sobre la Responsabilidad de los Regidores Municipales y la Emisión de
Votos Disidentes


El Concejo Municipal, órgano gobernante del Gobierno local, ha diseñado como un
cuerpo deliberativo, conformado por regidores, que funciona como un órgano
colegiado de la Administración Municipal, cuya voluntad se consigna en una Acta. El
Código Municipal, Ley N° 7794 del 30 de abril de 1998, en sus artículos 42, 47 y 48
establecen

“Artículo 42. - El Concejo tomará sus acuerdos por mayoría absoluta de los miembros
presentes, salvo cuando este código prescriba una mayoría diferente

Cuando en una votación se produzca un empate, se votará de nuevo en el mismo acto o
la sesión ordinaria inmediata siguiente y, de empatar otra vez, el asunto se tendrá por
desechado

Artículo 47. - De cada sesión del Concejo se levantará un acta; en ella se harán
constar los acuerdos tomados y, suscintamente, las deliberaciones habidas, salvo
cuando se trate de nombramiento o elecciones, de los cuales únicamente se hará
constar el acuerdo tomado


Una vez que el Concejo haya aprobado las actas, deberán ser firmadas por el
Presidente Municipal y el Secretario, y se colocarán en las respectivas curules, dos
horas antes de iniciarse la sesión siguiente

Artículo 48. - Las actas del Concejo deberán ser aprobadas en la sesión ordinaria
inmediata posterior; salvo que lo impidan razones de fuerza mayor, en cuyo caso la
aprobación se pospondrá para la siguiente sesión ordinaria

Antes de la aprobación del acta, cualquier regidor podrá plantear revisión de acuerdos,
salvo respecto de los aprobados definitivamente conforme a este código. Para acordar
la revisión, se necesitará la misma mayoría requerida para dictar el acuerdo.” (El
resaltado no corresponde al original)

Es importante señalar que el acta, es el mecanismo jurídico de los órganos colegidos
por excelencia, mediante el cual se deja constancia de los motivos que preceden la
voluntad, permitiendo a posterior ejercer el control sobre el cumplimiento de los
requisitos y condiciones que el ordenamiento exige para la validez de los actos del
órgano (Véase Dictamen C-155-2019 del 07 de junio de 2019)

Ahora bien, en el caso de las actas del Concejo Municipal, el numeral 47 del Código
Municipal es claro en regular su contenido, disponiendo que se
consignará “suscintamente, las deliberaciones habidas”. La obligación legal que se le
impone a la Secretaria del Concejo Municipal, órgano competente de levantar el
acta, es consignar de forma clara y concisa la discusión y votación del acuerdo,
además de indicar la hora, fecha, quorum y orden del día, lo anterior es concordante
con el artículo 56.1 de la Ley General de la Administración Pública, Ley N° 6227 del 02
de mayo de 1978 (en adelante LGAP), que establece que el acta del órgano colegiado
contendrá –entre otras cosas- los puntos esenciales de la discusión sostenida en la
sesión

“Artículo 56.-

1. De cada sesión se levantará un acta, que contendrá la indicación de las personas
asistentes, así como las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado, los
puntos principales de la deliberación, la forma y resultado de la votación y el
contenido de los acuerdos. (…)”

Al respecto, en el dictamen C-237-2007 del 18 de julio de 2007 indicamos

“El acta es el documento que contiene los acuerdos a que ha llegado el órgano
colegiado en sus sesiones, así como los motivos que llevaron a su adopción y cómo se
llegó a ese acuerdo (puntos principales de la deliberación, forma y resultado de la
votación). Lo que significa que el acta no tiene que reflejar el contenido exacto y total


de toda la deliberación y, por ende, el acta no recoge la literalidad de las distintas
intervenciones. En ese sentido, debe ser claro que el acta no es una transcripción de la
grabación o registro de la sesión.”

Por otra parte, nuestro ordenamiento jurídico no ha otorgado un derecho a favor del
regidor para que cada una de sus intervenciones en las sesiones del Concejo Municipal
sea transcrita literalmente. En sentido similar, sobre la transcripción de las actas de los
órganos colegiados, en nuestro dictamen C-021-2009 del 02 de febrero de 2009
indicamos

“El acta es el documento que contiene los acuerdos a que ha llegado el órgano
colegiado en sus sesiones, así como los motivos que llevaron a su adopción y cómo se
llegó a ese acuerdo (puntos principales de la deliberación, forma y resultado de la
votación). Lo que significa que el acta no tiene que reflejar el contenido exacto y total
de toda la deliberación y, por ende, el acta no recoge la literalidad de las distintas
intervenciones. En ese sentido, debe ser claro que el acta no es una transcripción de
la grabación o registro de la sesión

No obstante, dado que la ley impone el levantar el acta y señala los elementos que
debe contener (indicaciones relativas a las personas que han intervenido, las
circunstancias de lugar y tiempo en que se reunió el Colegio, a los puntos principales
que se discutieron en la sesión, etc), cabe considerarla como una formalidad esencial,
un requisito ad solemnitatem (J. A. GARCÏA TREVIJANO, op. cit. p. 489), cuya
aprobación determina la eficacia de los acuerdos adoptados, como lo ha puesto de
manifiesto la Procuraduría en anteriores dictámenes. Así, en el dictamen C-043-99 de
22 de febrero de 1999 indicamos que el acta es un instrumento que permite controlar
el respeto de las reglas legales relativas al funcionamiento del órgano colegiado, como
lo son las que conciernen su regular constitución o las mayorías exigidas para adoptar
válidamente sus acuerdos. En igual forma, en el dictamen C-094-99 del 20 de mayo de
1999 se enfatizó en el acta como formalidad ad substantiam y no solo como
ad probationem

El acta es una formalidad substancial y un documento íntegro cuya redacción es el
término de un proceso de elaboración de actos administrativos de los cuales da
cuenta. Puede reseñar uno o varios, dependiendo de los acuerdos que fueron
aprobados en la sesión que documenta, pero no se divide ni se confunde con esos
acuerdos. (…)

Con fundamento en lo anterior, no existe el deber jurídico de transcribir literalmente en
el acta todo lo que acontece en la sesión”. (El resaltado no corresponde al original)

Así las cosas, nuestro ordenamiento jurídico no impone al Concejo Municipal
transcribir literalmente en el acta la deliberación y participación de los regidores,

no obstante ello, sin perjuicio de la potestad de los regidores de pedir que se hagan
correcciones al acta en aquellos en que consideren que lo consignado no resulta
preciso o fidedigno. En efecto, desde el momento en que se levanta el acta de la
sesión hasta antes de su aprobación en la próxima sesión inmediata, el contenido del
acta puede ser objeto de revisión, el artículo 48 del código de rito establece como un
derecho de los regidores plantear la posibilidad de hacer cambios al acta, en el tanto el
acta no haya sido aprobado y sus acuerdos no estén firmes, esto como medio de
control del funcionamiento del órgano

Luego, sin perjuicio de lo anterior, es importante indicar que es distinto en el caso de
emitirse un voto salvado. El artículo 57 de la Ley General de la Administración Pública,
prevé como un derecho de los regidores el poder votar contrario a un acuerdo
adoptado por el Concejo Municipal, y para esos efectos, la norma no sólo impone el
deber de hacerse constar en el acta el voto, sino que claramente indica que debe
incorporarse los motivos que lo justifiquen. Así, el miembro disidente del órgano
colegiado, para eventualmente ser eximido de la responsabilidad que se derive del
acuerdo tomado por mayoría, tiene que hacer constar su voto negativo razonado en el
acta de la sesión correspondiente, y en ese caso, de considerarlo necesario, a solicitud
de la persona, la oposición puede consignarse literalmente. El artículo 57 de la LGAP

“Artículo 57.-

1. Los miembros del órgano colegiado podrán hacer constar en el acta su voto
contrario al acuerdo adoptado y los motivos que lo justifiquen, quedando en tal caso
exentos de las responsabilidades que, en su caso, pudieren derivarse de los acuerdos.”

Por último, es importante recordar que, para que el voto salvado sea tenido como
eximente de responsabilidad de los efectos de un acuerdo adoptado del Concejo
Municipal, la ley exige que el regidor que voto en contra debe firmar el acta de la
sesión respectiva, conforme lo indica el artículo 56.3 de la Ley General de la
Administración Pública


b) Responsabilidad por la Adopción de Acuerdos en Órganos Colegiados

2. En caso de que no sean válidos los acuerdos del Concejo Municipal que se tomen
basados en el dictamen de una Comisión que no es competente para ello, ¿Sobre
quién recae la responsabilidad por esos acuerdos no válidos?

Son responsables del acto los integrantes del órgano que hayan participado
efectivamente con su voluntad en la conformación de mismo, y de conformidad con el


artículo 57.1 de la Ley General de la Administración Pública, un integrante del órgano
colegiado puede eximirse de responsabilidad si ha hecho constar su voto disidente
Señala la norma en comentario, lo siguiente

Artículo 57.- “1. Los miembros del órgano colegiado podrán hacer constar en el acta su
voto contrario al acuerdo adoptado y los motivos que lo justifiquen, quedando en tal
caso exentos de las responsabilidades que, en su caso, pudieren derivarse de los
acuerdos.”

En el supuesto de que previo análisis del caso en concreto se considere que un
acuerdo tomado por el Concejo Municipal no es válido en razón de que fue tomado
con base en un dictamen viciado en cuanto a su competencia ya que fue emitido por
una comisión que no es competente para conocer del asunto, es criterio de este
Órgano Asesor que los integrantes del Concejo Municipal que hayan participado
efectivamente con su voluntad en la conformación del acuerdo son responsables salvo
aquel o aquellos integrantes del órgano colegiado que hicieron constar su voto
contrario al acuerdo


c) Responsabilidad por la Votación en Órganos Colegiados

II. SOBRE EL FONDO. Una vez aclarados los conceptos citados en el apartado anterior,
procedemos a dar respuesta a la interrogante planteada por el secretario a.i del
Concejo municipal

“…se acuerda por unanimidad solicitar el criterio de la Procuraduría General de la
República acerca de la responsabilidad directa o indirecta que adquiere el Concejo
Municipal y la Municipalidad como gobierno local en cuanto lo dispuesto por el
artículo 13 inciso g) del Código Municipal a la luz de los efectos jurídicos de las
acciones de las Juntas que nombra y juramenta”

El secretario a.i del concejo municipal consulta sobre la responsabilidad directa o
indirecta del concejo municipal y de la municipalidad en relación con las acciones de
las juntas que nombra y juramenta

Tal y como se señaló en el apartado anterior, las Juntas de Educación y las Juntas
Administrativas constituyen personas jurídicas distintas del Concejo Municipal, por lo
que serán sus miembros, los que respondan por las actuaciones que ejecuten dichas
Juntas

En efecto, como lo señalamos líneas atrás, tanto las Juntas de Educación como las
Juntas Administrativas, son personas jurídicas, es decir, centros de imputación de


derechos y obligaciones, por lo que serán estos órganos quienes respondan por las
actuaciones que realicen en el ejercicio de sus funciones

Ahora bien, en el caso de las juntas de educación y las juntas administrativas, sus
miembros se encuentran sujetos al derecho administrativo a efectos de establecer la
responsabilidad, en razón del carácter público de la gestión que desempeñan y el
manejo de fondos públicos

Bajo esta perspectiva, les resulta de aplicación el régimen de responsabilidad
contemplado en la Ley General de la Administración Pública

Específicamente, en el caso de los órganos colegiados como es el caso que nos ocupa,
serán los miembros de la junta correspondiente los que responderán por las decisiones
adoptadas en esa Junta, salvo que durante la deliberación, no concurrieran con su voto
a la formación de la voluntad del órgano colegiado. Al respecto, dispone el artículo 57
de la Ley General de la Administración Pública, lo siguiente

Artículo 57.-

1. Los miembros del órgano colegiado podrán hacer constar en el acta su voto
contrario al acuerdo adoptado y los motivos que lo justifiquen, quedando en tal caso
exentos de las responsabilidades que, en su caso, pudieren derivarse de los acuerdos

2. Cuando se trate de órganos colegiados que hayan de formular dictámenes o
propuestas, los votos salvados se comunicarán junto con aquellos

Sobre este tema, este Órgano Asesor, ha señalado

“Por otra parte, referente a la eventual responsabilidad de los miembros de la Cámara,
por la toma de acuerdos, esta Procuraduría ha sostenido

“…Por su parte en la opinión jurídica OJ-030- 98 del 30 de marzo de 1998, en relación
las responsabilidades que se da en los órganos colegiados, expresamos que debe
tomarse en cuenta que la voluntad del órgano se forma con la intervención de las
voluntades de los miembros de éste. Así, "A diferencia de los unipersonales cuyo titular
es una sola persona- los colegiados son aquellos que están integrados por varias
personas físicas, que pueden ser miembros: por sí -por designación o elección-, por ser
titulares de otros órganos o en representación de una persona jurídica. Los actos, al ser
actos de un solo órgano, no son actos complejos, sino actos simples. En la formación de
la voluntad intervienen efectivamente, las voluntades de las distintas personas que son
sus miembros, pero estas voluntades, a través del correspondiente procedimiento,
formarán el acto del órgano


(González Pérez, Jesús, Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo,
Editorial Civitas S.A., Madrid, pág. 139)"

Eso sí, a pesar de que el acuerdo que adopte el órgano colegiado se atribuye al
órgano y no a los integrantes de éste en forma individual, es lo cierto que para
determinar la responsabilidad de los integrantes de este tipo de órganos se debe
tomar en cuenta su participación en el acto que genera la responsabilidad. El artículo
57.1 de la Ley General de la Administración Pública regula el supuesto en el cual el
integrante del órgano colegiado puede eximirse de responsabilidad dictado por el
órgano. Dispone el citado numeral

"1. Los miembros del órgano colegiado podrán hacer constar en el acta su voto
contrario al acuerdo adoptado y los motivos que lo justifiquen, quedando en tal caso
exentos de las responsabilidades que, en su caso, pudieren derivarse de los acuerdos."

De esta forma, no es posible imputarle responsabilidad por un acuerdo del órgano
colegiado a un miembro de éste que haya hecho constar su voto disidente

Debe precisarse que son responsables del acto los integrantes que hayan participado,
efectivamente, con su voluntad en la conformación del mismo. Por ejemplo, si uno de
los miembros, por alguna causa no participó en la toma de decisión del acto que
genera responsabilidad, no se le puede imputar responsabilidad por el sólo hecho de
pertenecer al órgano...”

A partir de lo expuesto, tenemos que, la responsabilidad por los acuerdos tomados,
recae sobre el sujeto que mostró anuencia respecto de estos. (Dictamen C-052-2013
del 1 de abril del 2013)

Se desprende de lo expuesto, que en el caso de las juntas bajo análisis, la
responsabilidad sobre las decisiones adoptadas por el órgano colegiado recaerá en los
miembros, siempre y cuando estos hayan concurrido con su voluntad a adoptar el
acuerdo

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto por las normas señaladas en el apartado
anterior, el Concejo Municipal tiene la competencia para nombrar y destituir a los
miembros de dichas juntas

En efecto, el Código Municipal en su artículo 13 inciso g) señala que una de las
atribuciones del concejo municipal es “Nombrar directamente, por mayoría simple y
con un criterio de equidad entre géneros, a las personas miembros de las juntas
administrativas de los centros oficiales de enseñanza y de las juntas de
educación, quienes solo podrán ser removidos por justa causa. Además, nombrar, por


igual mayoría, a las personas representantes de las municipalidades ante cualquier
órgano o ente que los requiera.”

En concordancia con lo anterior, el Reglamento General de Juntas de Educación y
Juntas Administrativas, señala en el artículo 21 que corresponde al concejo municipal
remover a los miembros de las juntas cuando medie justa causa. Señala el artículo en
comentario, lo siguiente

Artículo 21.—“Los miembros de las Juntas podrán ser removidos por el Concejo
Municipal respectivo, cuando medie justa causa. Se considera justa causa, entre otras

a) Cuando, sin previo permiso o licencia, dejaren de concurrir a cuatro sesiones
consecutivas, o a seis alternas dentro de un período inferior a seis meses

b) Cuando demostraren evidente descuido o desinterés en el desempeño de su cargo

c) Cuando hubieren sido condenados por delito en perjuicio de la Hacienda Pública, o
por cualquiera otro en daño de la Junta o de los bienes de la institución

d) Si incurren en otras faltas graves a juicio del Concejo.”

Tal y como se aprecia de las normas expuestas, el Concejo Municipal sí tiene una
competencia específica para destituir a los miembros de las Juntas Administrativas y
de Educación, cuando hayan incurrido en una causa justa para ello

Dentro de estas causas justas para su remoción, están causas relacionadas con el
deficiente desempeño en las funciones que le han sido asignadas por la ley

De esta manera, es claro que, si bien es cierto, la responsabilidad por las actuaciones
de cada Junta corresponde a la persona jurídica como tal y a los miembros que
adoptaron los acuerdos respectivos, el Concejo Municipal sí tiene responsabilidad en
relación con la remoción de los miembros de estas juntas cuando tenga conocimiento
de hechos que puedan implicar una causa justa para remover a dichos miembros

A partir de lo expuesto, y en caso de que el Concejo Municipal tuviera conocimiento de
actuaciones que podrían resultar irregulares de parte de los miembros de las juntas
cuya designación debe efectuar, debería proceder a evaluar la eventual destitución de
estos miembros, para lo cual deberá efectuar un procedimiento administrativo con
todas las garantías de ley, a efectos de establecer si existe justa causa para la
destitución del miembro de la junta respectiva


 2. Sobre la Ley General de Control Interno


a) Responsabilidad de los Funcionarios Públicos por sus Votaciones en
Órganos Colegiados


Lo concerniente a las obligaciones y eventuales responsabilidades de quienes ejercen
un cargo público, se encuentra regulado –entre otras– en la Ley General de la
Administración Pública, la ya citada Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento
Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422), La Ley General de Control Interno y la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República

Las normas de referencia constituyen leyes “macro”, omnicomprensivas de los deberes
en la función pública, que además se basan en los principios que fluyen directamente
de la Constitución Política, puntualmente en su artículo 11, norma constitucional que
dispone que “Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están
obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades
no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta
Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos
es pública. La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un
procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente
responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes (…)“

Ahora bien, en esta materia, consideramos particularmente importante hacer
referencia al artículo 3° de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la
Función Pública, pues tal disposición entraña un importante esfuerzo por marcar una
pauta decisiva en orden al correcto ejercicio de cualquier cargo público y del régimen
de responsabilidad del funcionario público. Dicha norma dispone

“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su
gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará,
fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de
manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los
habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio
de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en
cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios
de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos


públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia,
rindiendo cuentas satisfactoriamente.”

Sobre la enorme importancia del alcance de dicha norma en lo relativo al ejercicio de
un cargo público de cualquier jerarquía y naturaleza, en primera instancia, es necesario
señalar que la normativización del deber de probidad, tal y como se establece en la
Ley 8422, ha constituido un significativo avance en la lucha contra la corrupción en la
función pública, ya que se le confirió un lugar propio en nuestro ordenamiento jurídico
a un deber de carácter ético, que por su amplitud comprende las obligaciones y
deberes éticos-legales esenciales del ejercicio de la función pública, lo que
adquiere trascendencia de frente, sobre todo, a las consecuencias de su eventual
transgresión

Como puede observarse, en la redacción de la norma que define el deber de probidad,
se enlistan como parte de dicho deber una serie de importantes conceptos jurídicos
indeterminados, tales como la satisfacción del interés público, las necesidades
colectivas, la rectitud y la buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la

Esta consagración a nivel de ley formal reviste suma importancia práctica, pues, como
es sabido, en el pasado eran muchas las ocasiones en que alguna conducta del
funcionario era socialmente reprochada desde un punto de vista ético y moral, pero tal
situación permanecía en la sombra de la impunidad, usualmente con endeble amparo
en alguna disposición del ordenamiento, aunque fuera a base de alambicadas o
forzadas interpretaciones, o bien por no hallarse un deber legal expreso que hubiera
resultado violentado. Por ello, con este artículo 3° tenemos una obligación ya no sólo
ética, sino también de carácter legal, con la previsión de que su inobservancia puede
acarrear responsabilidades tan graves y serias como el cese del cargo sin
responsabilidad para el Estado

Bajo este entendido, en el ámbito de la responsabilidad administrativa hay un aspecto
de la mayor valía, cual es que la fórmula normativa del artículo 3° de la Ley N° 8422
deja el suficiente espacio para poder juzgar y si es del caso sancionar cualquier
actuación u omisión que viole los alcances del deber de probidad

Lo anterior permite, más allá de la tipificación de una serie de faltas (como por
ejemplo, las enumeradas por el 38 iusibíd), contar con una fórmula legal lo
suficientemente comprensiva y flexible que permita cobijar, según sea el caso de que
se trate, aquellas conductas indebidas que pueden llegar a presentarse en el campo de
la ética, a fin de responsabilizar al funcionario por ellas (respecto de los diferentes
tipos de responsabilidad que pueden derivarse de las actuaciones, ver nuestra opinión
jurídica N° OJ-107-2009 del 29 de octubre del 2009, entre otros pronunciamientos)


Propiamente en cuanto a los principios éticos derivados del deber de probidad, hemos
señalado reiteradamente las siguientes consideraciones

“Sin perjuicio de lo señalado en el aparte anterior, esta Procuraduría se ha
pronunciado en reiteradas ocasiones en el sentido de que aun cuando el
funcionario no tenga ningún impedimento legal para ejercer liberalmente su profesión,
ello no le exime de su responsabilidad de actuar con estricto apego a un elenco de
deberes de carácter ético, que le obligan a garantizar la prevalencia del interés público
y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado, así como abstenerse y
separarse de cualquier situación que le pueda generar un eventual conflicto de
intereses respecto de su posición, atribuciones, conocimientos o información a que
tiene acceso en virtud del cargo público que ocupa

Este mandato de primer orden actualmente encuentra sustento legal en el artículo 3
de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, Ley N° 8422, cuyo texto
dispone

“Artículo 3º-Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su
gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará,
fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de
manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los
habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio
de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en
cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios
de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos
públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia,
rindiendo cuentas satisfactoriamente”

De modo complementario, el inciso 11) del artículo 1º del reglamento a la Ley Contra
la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito establece

“Artículo 1º-Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos
siguientes tienen el significado que a continuación se indican


11) Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la
satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes
acciones

a) Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada,
regular, eficiente, continua y en condiciones de igual para los habitantes de la
República


b) Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley

c) Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se
ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se
desempeña

d) Administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia,
economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente

e) Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento,
honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o jurídicas,
nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de
éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la Ley

f) Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de
impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el
Código Procesal Civil, y en otras leyes

g) Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.”

Así las cosas, si el funcionario está llamado a actuar con rectitud en todo momento, así
como a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual
sirve, frente a la cual debe guardar una absoluta lealtad y transparencia, sus
ocupaciones profesionales a nivel privado, aún cuando las desempeñe fuera de horas
de trabajo, no pueden entrañar una situación incompatible en relación con los asuntos
que se atienden en la institución, ni tampoco pueden ser obtenidas o desarrolladas
prevaleciéndose indebidamente de las potestades y de la posición que le confiere el
cargo público que ocupa

Valga mencionar que el dictamen de esta Procuraduría General N° C-245-2005 de
fecha 4 de julio del 2005 señaló ciertas consideraciones generales sobre el tema, que
resulta pertinente retomarlas como sigue

“La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que
tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el
funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión
administrativa: “Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o
trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del
cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con
fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios,
del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se
impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de
parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio público…” Sala


Constitucional, resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996. “… el
artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta
las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios
públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace
el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una
situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala
Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995

Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente

“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de
valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de
garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números
1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las
incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo
en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de
independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de
imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el
voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el
interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).”

Bajo este orden de ideas, es necesario indicar que la imparcialidad que debe regir la
actuación de todo funcionario público, constituye un principio constitucional de la
función pública, que es fundamental para lograr la satisfacción de las necesidades
públicas a través de conductas objetivas que permitan la prestación del servicio de
manera eficaz y continua para la colectividad. Sobre el particular, nuestro Tribunal
Constitucional ha establecido lo siguiente

Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una
serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite,
en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los
intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales
y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que
conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los
intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de
principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que
sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley; y c) que la ley debe
regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las
garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La mayoría de
estos principios se han materializado en la Ley General de la Administración Pública,
pero que derivan de varias normas constitucionales, los artículos 1°, 9, 11, 100, 109,


111, 112, 132, 191 y 192, de los que deriva todo lo concerniente al Estado de la
República de Costa Rica en relación con los principios democrático, de responsabilidad
del Estado, de legalidad en la actuación pública, el régimen de incompatibilidades de
los miembros de los Supremos Poderes, y los principios que rigen el servicio público,
tanto en lo que se refiere al acceso como la eficiencia en su prestación. No basta que la
actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés
público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez,
economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de
instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la
óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una
sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual
situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el
principio de imparcialidad se constituye en un límite y -al mismo tiempo- en una
garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce
en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de
grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el
funcionario. Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado en los delitos contra
la administración pública en general o la administración de justicia en lo particular: la
protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la actuación administrativa
como medio de alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales
(…)." (Resolución N° 11524-2000 de las 14:48 horas del 21 de diciembre del 2000)

En esta misma línea de pensamiento, conviene tener presente lo dispuesto en las
“Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los
jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República,
auditorías internas y servidores públicos en general”, que para lo que aquí nos interesa
señalan lo siguiente

1.2 Objetividad e imparcialidad

1. Los jerarcas, los titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben ser
independientes de grupos de intereses internos y externos, así como también deben
ser objetivos al tomar decisiones

2. Es esencial que los jerarcas, los titulares subordinados y demás funcionarios públicos
sean independientes e imparciales en el ejercicio de su función

3. En todas las cuestiones relacionadas con su labor, los jerarcas, los titulares
subordinados y demás funcionarios públicos deben cuidar porque su independencia no
se vea afectada por intereses personales o externos. Por ejemplo, la independencia
podría verse afectada por las presiones o las influencias de personas internas o
externas a la propia entidad para la que sirven; por los prejuicios de los jerarcas y
demás funcionarios públicos acerca de las personas, la administración, los proyectos o

los programas; por haber trabajado recientemente en la administración de la entidad a
la cual sirven; o por relaciones personales o financieras que provoquen conflictos de
lealtades o de intereses. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios
públicos están obligados a no intervenir en asuntos donde tengan algún interés
personal o familiar, directa o indirectamente

4. Se requiere objetividad e imparcialidad en toda la labor efectuada por los jerarcas,
titulares subordinados y demás funcionarios públicos, y en particular en sus decisiones,
que deberán ser exactas y objetivas y apegadas a la ley


1.4 Conflicto de intereses


2. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben evitar toda
clase de relaciones y actos inconvenientes con personas que puedan influir,
comprometer o amenazar la capacidad real o potencial de la institución para actuar, y
por ende, parecer y actuar con independencia

3. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán
utilizar su cargo oficial con propósitos privados y deberán evitar relaciones y actos que
impliquen un riesgo de corrupción o que puedan suscitar dudas razonables acerca de
su objetividad e independencia

4. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán
aprovecharse indebidamente de los servicios que presta la institución a la que sirven,
en beneficio propio, de familiares o amigos, directa o indirectamente


7. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán llevar
a cabo trabajos o actividades, remuneradas o no, que estén en conflicto con sus
deberes y responsabilidades en la función pública, o cuyo ejercicio pueda dar motivo
de duda razonable sobre la imparcialidad en la toma de decisiones que competen a la
persona o a la institución que representa


14. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán
dirigir, administrar, patrocinar, representar o prestar servicios remunerados o no, a
personas que gestionen o exploten concesiones o privilegios de la administración o
que fueren sus proveedores o contratistas


17. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deberán
excusarse de participar en actos que ocasionen conflicto de intereses. El funcionario
público debe abstenerse razonablemente de participar en cualquier actividad pública,
familiar o privada en general, donde pueda existir un conflicto de intereses con
respecto a su investidura de servidor público, sea porque puede comprometer su
criterio, ocasionar dudas sobre su imparcialidad a una persona razonablemente
objetiva, entre otros.”

Asimismo, conviene tener presente la ya citada Ley N° 8422, que en materia
sancionatoria dispone

“Artículo 38. -Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras
causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios, tendrá
responsabilidad administrativa el funcionario público que


b) Independientemente del régimen de prohibición o dedicación exclusiva a que esté
sometido, ofrezca o desempeñe actividades que comprometan su imparcialidad,
posibiliten un conflicto de intereses o favorezcan el interés privado en detrimento del
interés público. Sin que esta ejemplificación sea taxativa, se incluyen en el supuesto los
siguientes casos: el estudio, la revisión, la emisión de criterio verbal o escrito, la
preparación de borradores relacionados con trámites en reclamo o con ocasión de
ellos, los recursos administrativos, las ofertas en procedimientos de contratación
administrativa, la búsqueda o negociación de empleos que estén en conflicto con sus
deberes, sin dar aviso al superior o sin separarse del conocimiento de asuntos en los
que se encuentre interesado el posible empleador.”

Igualmente conviene recalcar la importancia que esta legislación vino a otorgarle a la
observancia estricta del deber de probidad en el ejercicio de la función pública, en
tanto de conformidad con lo dispuesto en su artículo 4° la violación a este deber
constituye causa justa para la separación del cargo público sin responsabilidad
patronal

En suma, desde el punto de vista ético, la relación de servicio público comprende la
prohibición de colocarse en cualquier tipo de situación que pueda tornarse indebida,
inconveniente o conflictiva de frente a las labores que cumple el funcionario dentro de
la Administración. En este punto resulta importante llamar la atención sobre el hecho
de que el espíritu de las normas citadas líneas atrás es resguardar con tal celo los
principios éticos en este campo, que se busca erradicar toda situación de conflicto de
intereses que exista incluso de forma potencial. Esto quiere decir que aun cuando de

modo actual y efectivo al funcionario no se le haya presentado una situación de clara
incompatibilidad entre sus actividades privadas y el ejercicio de sus funciones, debe
evitar colocarse en una posición que permita el surgimiento de esa
circunstancia.” (Dictamen C-391-2006 del 4 de octubre del 2006. En el mismo sentido,
dictámenes C-429-2005 del 12 de diciembre del 2005, C-345-2006 del 28 de agosto del
2006, C-029-2007 del 7 de febrero del 2007, C-008-2008 del 14 de enero del 2008, C-
138-2010 del 13 de julio del 2010, C-093-2011 del 25 de abril del 2011, C-139-2012 del
5 de junio del 2012 y C-118-2013 del 1° de julio del 2013, entre otros)

Asimismo, sobre el tema de la responsabilidad del funcionario público, nuestro
dictamen N° C-076-2014 del 10 de marzo del 2014 explica lo siguiente

“Diversas normas del ordenamiento instauran un régimen de responsabilidad del
funcionario público en relación con la Hacienda Pública. Responsabilidad que es
administrativa, civil y puede ser penal

(…) Importa recordar que la Ley General de Control Interno sienta el principio de
responsabilidad civil y administrativa no solo del jerarca y titulares subordinados sino
de todo funcionario por el incumplimiento de los deberes en orden al control interno
Este control comprende las acciones de la Administración activa que tengan como
objeto, entre otras la protección y conservación del patrimonio público contra
cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal, artículo 8 de
dicha Ley. Patrimonio público constituido por los fondos públicos (incluidos créditos) y
los pasivos a cargo de los sujetos componentes de la Hacienda Pública (artículo 8 de la
Ley Orgánica de la Contraloría General de la República)

(…) El debilitamiento del sistema de control interno o la omisión de decisiones para
aplicar el existente puede generar la responsabilidad administrativa del funcionario
público, la que es regulada por el numeral 39 de la Ley de Control Interno, que
preceptúa

“Artículo 39.—Causales de responsabilidad administrativa. El jerarca y los titulares
subordinados incurrirán en responsabilidad administrativa y civil, cuando corresponda,
si incumplen injustificadamente los deberes asignados en esta Ley, sin perjuicio de
otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios

El jerarca, los titulares subordinados y los demás funcionarios públicos incurrirán en
responsabilidad administrativa, cuando debiliten con sus acciones el sistema de control
interno u omitan las actuaciones necesarias para establecerlo, mantenerlo,
perfeccionarlo y evaluarlo, según la normativa técnica aplicable


Asimismo, cabrá responsabilidad administrativa contra el jerarca que
injustificadamente no asigne los recursos a la auditoría interna en los términos del
artículo 27 de esta Ley

Igualmente, cabrá responsabilidad administrativa contra los funcionarios públicos que
injustificadamente incumplan los deberes y las funciones que en materia de control
interno les asigne el jerarca o el titular subordinado, incluso las acciones para instaurar
las recomendaciones emitidas por la auditoría interna, sin perjuicio de las
responsabilidades que les puedan ser imputadas civil y penalmente

El jerarca, los titulares subordinados y los demás funcionarios públicos también
incurrirán en responsabilidad administrativa y civil, cuando corresponda, por
obstaculizar o retrasar el cumplimiento de las potestades del auditor, el subauditor y
los demás funcionarios de la auditoría interna, establecidas en esta Ley

Cuando se trate de actos u omisiones de órganos colegiados, la responsabilidad será
atribuida a todos sus integrantes, salvo que conste, de manera expresa, el voto
negativo.”

De acuerdo con lo cual el funcionario público que incurra en una infracción de las
indicadas al régimen de control interno puede ser sancionado con amonestación
escrita, amonestación escrita comunicada al colegio profesional cuando corresponda,
suspensión sin goce de salario de ocho a quince días hábiles e incluso, separación del
cargo sin responsabilidad patronal, artículo 41 de la Ley General de Control Interno

Además, el artículo 108 de la Ley de Administración Financiera de la República y
Presupuestos Públicos dispone que

“Todo servidor público responderá, administrativa y civilmente, por el desempeño de
sus funciones, deberes y atribuciones asignados al cargo, cuando en su conducta medie
dolo, culpa o negligencia, sin perjuicio de las responsabilidades penales”

En el desempeño de su competencia relacionada con la administración financiera, el
funcionario puede incurrir en responsabilidad civil y administrativa cuando actúa por
dolo, culpa o negligencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal

(…) A lo cual se une lo dispuesto en el inciso r de ese mismo numeral, en relación
con las conductas activas u omisivas que redunden en disminución, afectación o
perjuicio de la administración financiera del Estado o de sus instituciones. Perjuicio
que ciertamente puede ocurrir cuando no se ejercen las acciones que correspondan
para recuperar sumas desviadas por las organizaciones de bienestar social, o bien para
cobrar sumas giradas de más. En este punto procede señalar que el artículo 75 de la
Ley Orgánica de la Contraloría General de la República establece como falta grave del


funcionario el dejar de transcurrir los plazos legales para ejercer las acciones de
recuperación por daños y perjuicios que causen los funcionarios públicos. Esos daños y
perjuicios pueden ser originados por el no ejercicio de las acciones legales de cobro
cuando fueren procedentes

Para efectos de la responsabilidad civil, debe estarse a lo dispuesto por la Ley Orgánica
de la Contraloría General de la República y la Ley General de la Administración Pública
La primera Ley dispone


El régimen de responsabilidad civil del servidor, por daños causados a los sujetos
pasivos o a terceros, será el establecido en el ordenamiento de control y fiscalización
contemplado en la presente Ley y en la Ley General de la Administración Pública”

En orden a la reparación del daño económico, el artículo 210 de la Ley General de la
Administración Pública establece el principio de la responsabilidad del funcionario
público por todo daño que origine a la Administración Pública, para lo cual debe
concurrir dolo o culpa grave. Resultan aplicables al efecto las disposiciones
establecidas en orden a la distribución interna de responsabilidades

En tanto que el artículo 76 de la Ley de la Contraloría faculta a dicho Órgano a declarar
la responsabilidad civil del funcionario (y su monto) que haya ocasionado un daño a
fondos públicos, daño líquido o liquidable fácilmente, proveniente de una ilegalidad
flagrante y manifiesta, para lo cual la Contraloría debe dar el debido proceso. Al igual
que lo dispone la Ley de la Administración Pública, la certificación de la resolución será
título ejecutivo para efecto del consecuente cobro

Dado que los funcionarios públicos tienen la obligación de ejercer control sobre el
manejo y administración de recursos de origen público por parte de entidades
privadas, se sigue que la ausencia de ese control, pero también la circunstancia de que
no se ejerzan las acciones legales para recuperar los fondos públicos desviados o
pagados de más, puede configurar el incumplimiento de deberes en los términos de la
legislación penal. En efecto, el artículo 339 del Código Penal dispone

“ARTÍCULO 339

Será reprimido con pena de inhabilitación de uno a cuatro años, el funcionario público
que ilegalmente omita, rehúse hacer o retarde algún acto propio de su función. Igual
pena se impondrá al funcionario público que ilícitamente no se abstenga, se inhiba o
se excuse de realizar un trámite, asunto o procedimiento, cuanto está obligado a
hacerlo."(Así reformado por Ley N° 8056 del 21 de diciembre del 2000).”


A mayor abundamiento, dentro de este tema de la determinación de
responsabilidades a cargo las personas que ejercen un cargo público, hemos
desarrollado las siguientes consideraciones

“II. De la responsabilidad del servidor frente a la Administración y la forma de
acreditarla.-

El norte en relación con la determinación de la responsabilidad del servidor público, se
encuentra en los numerales 199 y 210 de la Ley General de la Administración Pública
que indican

“(…) 1. Será responsable personalmente ante terceros el servidor público que haya
actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes o con ocasión del
mismo, aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo

2. Estará comprendido en tales casos el funcionario que emitiere actos
manifiestamente ilegales, y el que los obedeciere de conformidad con esta ley

3. Habrá ilegalidad manifiesta, entre otros casos, cuando la Administración se aparte
de dictámenes u opiniones consultivos que pongan en evidencia la ilegalidad, si
posteriormente se llegare a declarar la invalidez del acto por las razones invocadas
por el dictamen

4. La calificación de la conducta del servidor para los efectos de este artículo se hará sin
perjuicio de la solidaridad de responsabilidades con la Administración frente al
ofendido


Artículo 210.-

1. El servidor público será responsable ante la Administración por todos los daños
que cause a ésta por dolo o culpa grave, aunque no se haya producido un daño a
tercero

2. Para hacer efectiva esta responsabilidad se aplicarán los artículos anteriores, con las
salvedades que procedan

3. La acción de recuperación será ejecutiva y el título será la certificación sobre el
monto del daño expedida por el jerarca del ente respectivo. (…)”

Bajo el anterior contexto tenemos, que el régimen de responsabilidad que rige en este
sentido es subjetivo, es decir, que debe quedar demostrado el animus del agente al
cometer la falta, para acreditar su existencia


Para ello, debe efectuarse un procedimiento administrativo, que permita en cada caso
dilucidar si se configuraron los elementos relativos al dolo o la culpa grave, que
conllevarían así a confirmar la existencia de responsabilidad por parte del servidor

A manera de recuento, se trae a colación el dictamen C-036-2011 del 22 de febrero de
2011, que en lo conducente expone

“(…) En reiteradas ocasiones hemos indicado que a diferencia de la responsabilidad de
la Administración, la responsabilidad del funcionario no es objetiva, sino subjetiva, de
conformidad con la regulación que contiene la Ley General de la Administración
Pública. Esto es así, porque el funcionario público responde personalmente, frente a
terceros o ante la propia Administración, cuando haya actuado con culpa grave o dolo
(La diferencia entre ambos conceptos radica, según la doctrina, en la voluntariedad o
intencionalidad de la acción u omisión; en razón de lo cual habrá dolo cuando exista
deliberada voluntad de dañar, y culpa cuando medie negligencia o imprudencia), según
lo disponen los artículos 199 y 210 de la citada Ley General (Véanse al respecto, entre
otros, los dictámenes C-127-98 de 30 de junio de 1998 y C-052-99 de 6 de marzo de
1999, C-276-2000 de 13 de noviembre del 2000, C-055-2001 de 27 de febrero del 2001
así como las opiniones jurídicas O.J.-112-99 de 20 de setiembre de 1999, O.J.-135-2000
de 5 de diciembre del 2000 y O.J.-081-2001 de 25 de junio del 2001)

(…) Por otro lado, si el servidor produce un daño que sólo afecta a la Administración,
sin trascender a terceros, o bien actúa o emite actos manifiestamente ilegales o los
obedece sin objeción (artículo 199, en relación con lo dispuesto en los artículos 107,
108, 109 y 110 de la Ley General de la Administración Pública), u ordena la ejecución
de actos absolutamente nulos, o los ejecuta por obediencia y sin objeción (Artículos
146.3.4, en relación con el 170.1.2 Ibídem), podría derivar responsabilidades
personales en el ámbito civil, administrativo-disciplinario y eventualmente penal
siempre y cuando haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus
deberes, y aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el
cargo. Estos tres tipos de responsabilidad se pueden exigir conjunta o separadamente,
y se podrían derivar de un mismo acto o hecho atribuible al funcionario (…)”

Para tales efectos, la Administración debe seguir el procedimiento que detalla el
artículo 308 de la Ley General de la Administración Pública, de manera que se
garantice el derecho de defensa y se logre determinar con certeza la existencia de los
elementos de dolo o culpa grave en el actuar del servidor

Respecto de lo que debe entenderse por dolo o culpa grave, la Procuraduría ha
establecido

“(…) Asimismo, todo ello deberá ser juzgado a la luz del correcto alcance que se le ha
dado a estos conceptos, pues, como señaláramos arriba con ocasión de la cita de las

actas legislativas que recogen la discusión de estas regulaciones, debe probarse una
violación grave a los deberes del cargo, al punto de que se configure una indiscutible
negligencia, que justamente por resultar evidente resulta punible

Tenemos entonces que esa culpa grave demanda la existencia y acreditación una
violación a reglas elementales sobre el desempeño del cargo que se ha hecho
intencionalmente o corriéndose un riesgo de forma indebida, imprudente o
descuidada. De ahí que se haya llamado la atención sobre el hecho de que “lo que se
podría llamar culpa leve o culpa profesional o culpa habitual, esos descuidos
explicables en un funcionario esos no se sancionan. Pero lo que es un descuido grave,
un olvido de reglas elementales de prudencia en el desempeño de su cargo, esos es
sancionado por ofendido y frente a la administración..." (Acta Nº 104 de la Comisión
Permanente de Gobierno y Administración de 3 de abril de 1970, pág. 10). (Dictamen
C-014-2008 del 18 de enero del 2008) (…)”

Ahora bien, no basta con la sola demostración del dolo o culpa grave para que surja el
derecho de la Administración a ser indemnizada por las actuaciones del servidor, sino
que es necesario que se determine el daño que ha producido y que el mismo sea
efectivo, evaluable e indemnizable

“(…) Interesa indicar que en cuanto a la posible responsabilidad civil que puede
igualmente imputarse a los funcionarios o exfuncionarios, ella sólo procederá en el
tanto la Administración que corresponda logre determinar, mediante los respectivos
procedimientos administrativos de rigor, si ha mediado contra ella algún tipo de daño
efectivo que sea susceptible de ser evaluable e individualizable y, sobre todo imputable
a la persona contra la que se enderezaría la acción de responsabilidad en materia civil
Para ello deberá determinarse y valorarse, previamente, si la persona contra la cual se
pretende iniciar el procedimiento administrativo, se mantiene aún como funcionario
público y si en cada caso particular no han mediado o acaecido términos de
prescripción (téngase también en cuenta los plazos de prescripción que han sido
establecidos mediante la Ley N° 7611 del 12 de julio de 1996, la cual reformó los
numerales 198, 207 y 208 de la supracitada Ley General); todo lo cual deberá quedar
bajo la absoluta responsabilidad de la Administración Activa el determinarlo. (O.J.-
118-2003 del 22 de julio del 2003) (…)”

Dictamen C-036-2011 del 22 de febrero de 2011

De lo anterior se colige, que el hecho de que los giros se hubieran efectuado al amparo
de una disposición reglamentaria, no inhibe a la Administración de efectuar los
procedimientos administrativos correspondientes, para determinar si existió dolo o
culpa grave por parte de los funcionarios involucrados y si por ende, corresponde
responsabilizarlos de los daños ocasionados y proceder con la acción de recuperación
de los mismos. (Dictamen C-195-2014 del 19 de junio del 2014)

A la luz de todas las consideraciones expuestas, es claro que los miembros de la
Comisión de Metrología del LACOMET, por razón del ejercicio de su cargo en dicha
comisión –que es máximo órgano técnico de ese laboratorio–, quedan sujetos al
régimen de responsabilidad en el ámbito de la función pública, la cual puede ser de
naturaleza administrativa, civil o penal. Tal responsabilidad puede derivarse de
actuaciones u omisiones –indebidas– en el ejercicio del cargo dentro de dicha
Comisión

Tal como fue visto líneas atrás, la responsabilidad por las decisiones de los órganos
colegiados se atribuye a todos sus integrantes, salvo que conste, de manera expresa, el
voto negativo. De ahí la importancia de hacer constar expresamente el desacuerdo y
el voto de carácter negativo en caso de que algún miembro no comparta o no
considere correcta alguna decisión que vaya a adoptar la Comisión de Metrología


b) Sobre la Responsabilidad del Funcionario y el Artículo 39

… Asimismo, conviene tener presente la ya citada Ley N° 8422, que en materia
sancionatoria dispone

“Artículo 38. -Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras
causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios, tendrá
responsabilidad administrativa el funcionario público que


b) Independientemente del régimen de prohibición o dedicación exclusiva a que esté
sometido, ofrezca o desempeñe actividades que comprometan su imparcialidad,
posibiliten un conflicto de intereses o favorezcan el interés privado en detrimento del
interés público. Sin que esta ejemplificación sea taxativa, se incluyen en el supuesto los
siguientes casos: el estudio, la revisión, la emisión de criterio verbal o escrito, la
preparación de borradores relacionados con trámites en reclamo o con ocasión de
ellos, los recursos administrativos, las ofertas en procedimientos de contratación
administrativa, la búsqueda o negociación de empleos que estén en conflicto con sus
deberes, sin dar aviso al superior o sin separarse del conocimiento de asuntos en los
que se encuentre interesado el posible empleador.”

Igualmente conviene recalcar la importancia que esta legislación vino a otorgarle a la
observancia estricta del deber de probidad en el ejercicio de la función pública, en
tanto de conformidad con lo dispuesto en su artículo 4° la violación a este deber
constituye causa justa para la separación del cargo público sin responsabilidad
patronal


En suma, desde el punto de vista ético, la relación de servicio público comprende la
prohibición de colocarse en cualquier tipo de situación que pueda tornarse indebida,
inconveniente o conflictiva de frente a las labores que cumple el funcionario dentro de
la Administración. En este punto resulta importante llamar la atención sobre el hecho
de que el espíritu de las normas citadas líneas atrás es resguardar con tal celo los
principios éticos en este campo, que se busca erradicar toda situación de conflicto de
intereses que exista incluso de forma potencial. Esto quiere decir que aún cuando de
modo actual y efectivo al funcionario no se le haya presentado una situación de clara
incompatibilidad entre sus actividades privadas y el ejercicio de sus funciones, debe
evitar colocarse en una posición que permita el surgimiento de esa
circunstancia.” (Dictamen C-391-2006 del 4 de octubre del 2006. En el mismo sentido,
dictámenes C-429-2005 del 12 de diciembre del 2005, C-345-2006 del 28 de agosto del
2006, C-029-2007 del 7 de febrero del 2007, C-008-2008 del 14 de enero del 2008, C-
138-2010 del 13 de julio del 2010, C-093-2011 del 25 de abril del 2011, C-139-2012 del
5 de junio del 2012 y C-118-2013 del 1° de julio del 2013, entre otros)

A mayor abundamiento, en general sobre el tema de la responsabilidad del
funcionario, recientemente en nuestro dictamen N° C-076-2014 del 10 de marzo del
2014, señalamos lo siguiente

“Diversas normas del ordenamiento instauran un régimen de responsabilidad del
funcionario público en relación con la Hacienda Pública. Responsabilidad que es
administrativa, civil y puede ser penal

(…) Importa recordar que la Ley General de Control Interno sienta el principio de
responsabilidad civil y administrativa no solo del jerarca y titulares subordinados sino
de todo funcionario por el incumplimiento de los deberes en orden al control interno
Este control comprende las acciones de la Administración activa que tengan como
objeto, entre otras la protección y conservación del patrimonio público contra
cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal, artículo 8 de
dicha Ley. Patrimonio público constituido por los fondos públicos (incluidos créditos) y
los pasivos a cargo de los sujetos componentes de la Hacienda Pública (artículo 8 de la
Ley Orgánica de la Contraloría General de la República)

(…) El debilitamiento del sistema de control interno o la omisión de decisiones para
aplicar el existente puede generar la responsabilidad administrativa del funcionario
público, la que es regulada por el numeral 39 de la Ley de Control Interno, que
preceptúa

“Artículo 39.—Causales de responsabilidad administrativa. El jerarca y los titulares
subordinados incurrirán en responsabilidad administrativa y civil, cuando corresponda,
si incumplen injustificadamente los deberes asignados en esta Ley, sin perjuicio de
otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios

El jerarca, los titulares subordinados y los demás funcionarios públicos incurrirán en
responsabilidad administrativa, cuando debiliten con sus acciones el sistema de control
interno u omitan las actuaciones necesarias para establecerlo, mantenerlo,
perfeccionarlo y evaluarlo, según la normativa técnica aplicable

Asimismo, cabrá responsabilidad administrativa contra el jerarca que
injustificadamente no asigne los recursos a la auditoría interna en los términos del
artículo 27 de esta Ley

Igualmente, cabrá responsabilidad administrativa contra los funcionarios públicos que
injustificadamente incumplan los deberes y las funciones que en materia de control
interno les asigne el jerarca o el titular subordinado, incluso las acciones para instaurar
las recomendaciones emitidas por la auditoría interna, sin perjuicio de las
responsabilidades que les puedan ser imputadas civil y penalmente

El jerarca, los titulares subordinados y los demás funcionarios públicos también
incurrirán en responsabilidad administrativa y civil, cuando corresponda, por
obstaculizar o retrasar el cumplimiento de las potestades del auditor, el subauditor y
los demás funcionarios de la auditoría interna, establecidas en esta Ley

Cuando se trate de actos u omisiones de órganos colegiados, la responsabilidad será
atribuida a todos sus integrantes, salvo que conste, de manera expresa, el voto
negativo.”

De acuerdo con lo cual el funcionario público que incurra en una infracción de las
indicadas al régimen de control interno puede ser sancionado con amonestación
escrita, amonestación escrita comunicada al colegio profesional cuando corresponda,
suspensión sin goce de salario de ocho a quince días hábiles e incluso, separación del
cargo sin responsabilidad patronal, artículo 41 de la Ley General de Control Interno

Además, el artículo 108 de la Ley de Administración Financiera de la República y
Presupuestos Públicos dispone que

“Todo servidor público responderá, administrativa y civilmente, por el desempeño de
sus funciones, deberes y atribuciones asignados al cargo, cuando en su conducta medie
dolo, culpa o negligencia, sin perjuicio de las responsabilidades penales”

En el desempeño de su competencia relacionada con la administración financiera, el
funcionario puede incurrir en responsabilidad civil y administrativa cuando actúa por
dolo, culpa o negligencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal

(…) A lo cual se une lo dispuesto en el inciso r de ese mismo numeral, en relación
con las conductas activas u omisivas que redunden en disminución, afectación o
perjuicio de la administración financiera del Estado o de sus instituciones. Perjuicio

que ciertamente puede ocurrir cuando no se ejercen las acciones que correspondan
para recuperar sumas desviadas por las organizaciones de bienestar social, o bien para
cobrar sumas giradas de más. En este punto procede señalar que el artículo 75 de la
Ley Orgánica de la Contraloría General de la República establece como falta grave del
funcionario el dejar de transcurrir los plazos legales para ejercer las acciones de
recuperación por daños y perjuicios que causen los funcionarios públicos. Esos daños y
perjuicios pueden ser originados por el no ejercicio de las acciones legales de cobro
cuando fueren procedentes

Para efectos de la responsabilidad civil, debe estarse a lo dispuesto por la Ley Orgánica
de la Contraloría General de la República y la Ley General de la Administración Pública
La primera Ley dispone


El régimen de responsabilidad civil del servidor, por daños causados a los sujetos
pasivos o a terceros, será el establecido en el ordenamiento de control y fiscalización
contemplado en la presente Ley y en la Ley General de la Administración Pública”

En orden a la reparación del daño económico, el artículo 210 de la Ley General de la
Administración Pública establece el principio de la responsabilidad del funcionario
público por todo daño que origine a la Administración Pública, para lo cual debe
concurrir dolo o culpa grave. Resultan aplicables al efecto las disposiciones
establecidas en orden a la distribución interna de responsabilidades

En tanto que el artículo 76 de la Ley de la Contraloría faculta a dicho Órgano a declarar
la responsabilidad civil del funcionario (y su monto) que haya ocasionado un daño a
fondos públicos, daño líquido o liquidable fácilmente, proveniente de una ilegalidad
flagrante y manifiesta, para lo cual la Contraloría debe dar el debido proceso. Al igual
que lo dispone la Ley de la Administración Pública, la certificación de la resolución será
título ejecutivo para efecto del consecuente cobro

Dado que los funcionarios públicos tienen la obligación de ejercer control sobre el
manejo y administración de recursos de origen público por parte de entidades
privadas, se sigue que la ausencia de ese control, pero también la circunstancia de que
no se ejerzan las acciones legales para recuperar los fondos públicos desviados o
pagados de más, puede configurar el incumplimiento de deberes en los términos de la
legislación penal. En efecto, el artículo 339 del Código Penal dispone

“ARTÍCULO 339

Será reprimido con pena de inhabilitación de uno a cuatro años, el funcionario público
que ilegalmente omita, rehúse hacer o retarde algún acto propio de su función. Igual


pena se impondrá al funcionario público que ilícitamente no se abstenga, se inhiba o
se excuse de realizar un trámite, asunto o procedimiento, cuanto está obligado a
hacerlo."(Así reformado por Ley N° 8056 del 21 de diciembre del 2000).”

Sobre el mismo tema del régimen de responsabilidad del funcionario, incluso de modo
puntual referido a directivos, y también en un reciente dictamen, señalamos lo
siguiente

“II. De la responsabilidad del servidor frente a la Administración y la forma de
acreditarla.-

El norte en relación con la determinación de la responsabilidad del servidor público, se
encuentra en los numerales 199 y 210 de la Ley General de la Administración Pública
que indican

“(…) 1. Será responsable personalmente ante terceros el servidor público que haya
actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes o con ocasión del
mismo, aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo

2. Estará comprendido en tales casos el funcionario que emitiere actos
manifiestamente ilegales, y el que los obedeciere de conformidad con esta ley

3. Habrá ilegalidad manifiesta, entre otros casos, cuando la Administración se aparte
de dictámenes u opiniones consultivos que pongan en evidencia la ilegalidad, si
posteriormente se llegare a declarar la invalidez del acto por las razones invocadas
por el dictamen

4. La calificación de la conducta del servidor para los efectos de este artículo se hará sin
perjuicio de la solidaridad de responsabilidades con la Administración frente al
ofendido


Artículo 210.-

1. El servidor público será responsable ante la Administración por todos los daños
que cause a ésta por dolo o culpa grave, aunque no se haya producido un daño a
tercero

2. Para hacer efectiva esta responsabilidad se aplicarán los artículos anteriores, con las
salvedades que procedan

3. La acción de recuperación será ejecutiva y el título será la certificación sobre el
monto del daño expedida por el jerarca del ente respectivo. (…)”


Bajo el anterior contexto tenemos, que el régimen de responsabilidad que rige en este
sentido es subjetivo, es decir, que debe quedar demostrado el animus del agente al
cometer la falta, para acreditar su existencia

Para ello, debe efectuarse un procedimiento administrativo, que permita en cada caso
dilucidar si se configuraron los elementos relativos al dolo o la culpa grave, que
conllevarían así a confirmar la existencia de responsabilidad por parte del servidor

A manera de recuento, se trae a colación el dictamen C-036-2011 del 22 de febrero de
2011, que en lo conducente expone

“(…) En reiteradas ocasiones hemos indicado que a diferencia de la responsabilidad de
la Administración, la responsabilidad del funcionario no es objetiva, sino subjetiva, de
conformidad con la regulación que contiene la Ley General de la Administración
Pública. Esto es así, porque el funcionario público responde personalmente, frente a
terceros o ante la propia Administración, cuando haya actuado con culpa grave o dolo
(La diferencia entre ambos conceptos radica, según la doctrina, en la voluntariedad o
intencionalidad de la acción u omisión; en razón de lo cual habrá dolo cuando exista
deliberada voluntad de dañar, y culpa cuando medie negligencia o imprudencia), según
lo disponen los artículos 199 y 210 de la citada Ley General (Véanse al respecto, entre
otros, los dictámenes C-127-98 de 30 de junio de 1998 y C-052-99 de 6 de marzo de
1999, C-276-2000 de 13 de noviembre del 2000, C-055-2001 de 27 de febrero del 2001
así como las opiniones jurídicas O.J.-112-99 de 20 de setiembre de 1999, O.J.-135-2000
de 5 de diciembre del 2000 y O.J.-081-2001 de 25 de junio del 2001)

(…) Por otro lado, si el servidor produce un daño que sólo afecta a la Administración,
sin trascender a terceros, o bien actúa o emite actos manifiestamente ilegales o los
obedece sin objeción (artículo 199, en relación con lo dispuesto en los artículos 107,
108, 109 y 110 de la Ley General de la Administración Pública), u ordena la ejecución
de actos absolutamente nulos, o los ejecuta por obediencia y sin objeción (Artículos
146.3.4, en relación con el 170.1.2 Ibídem), podría derivar responsabilidades
personales en el ámbito civil, administrativo-disciplinario y eventualmente penal
siempre y cuando haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus
deberes, y aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el
cargo. Estos tres tipos de responsabilidad se pueden exigir conjunta o separadamente,
y se podrían derivar de un mismo acto o hecho atribuible al funcionario (…)”

Para tales efectos, la Administración debe seguir el procedimiento que detalla el
artículo 308 de la Ley General de la Administración Pública, de manera que se
garantice el derecho de defensa y se logre determinar con certeza la existencia de los
elementos de dolo o culpa grave en el actuar del servidor


Respecto de lo que debe entenderse por dolo o culpa grave, la Procuraduría ha
establecido

“(…) Asimismo, todo ello deberá ser juzgado a la luz del correcto alcance que se le ha
dado a estos conceptos, pues, como señaláramos arriba con ocasión de la cita de las
actas legislativas que recogen la discusión de estas regulaciones, debe probarse una
violación grave a los deberes del cargo, al punto de que se configure una indiscutible
negligencia, que justamente por resultar evidente resulta punible

Tenemos entonces que esa culpa grave demanda la existencia y acreditación una
violación a reglas elementales sobre el desempeño del cargo que se ha hecho
intencionalmente o corriéndose un riesgo de forma indebida, imprudente o
descuidada. De ahí que se haya llamado la atención sobre el hecho de que “lo que se
podría llamar culpa leve o culpa profesional o culpa habitual, esos descuidos
explicables en un funcionario esos no se sancionan. Pero lo que es un descuido grave,
un olvido de reglas elementales de prudencia en el desempeño de su cargo, esos es
sancionado por ofendido y frente a la administración..." (Acta Nº 104 de la Comisión
Permanente de Gobierno y Administración de 3 de abril de 1970, pág. 10). (Dictamen
C-014-2008 del 18 de enero del 2008) (…)”

Ahora bien, no basta con la sola demostración del dolo o culpa grave para que surja el
derecho de la Administración a ser indemnizada por las actuaciones del servidor, sino
que es necesario que se determine el daño que ha producido y que el mismo sea
efectivo, evaluable e indemnizable

“(…) Interesa indicar que en cuanto a la posible responsabilidad civil que puede
igualmente imputarse a los funcionarios o exfuncionarios, ella sólo procederá en el
tanto la Administración que corresponda logre determinar, mediante los respectivos
procedimientos administrativos de rigor, si ha mediado contra ella algún tipo de daño
efectivo que sea susceptible de ser evaluable e individualizable y, sobre todo imputable
a la persona contra la que se enderezaría la acción de responsabilidad en materia civil
Para ello deberá determinarse y valorarse, previamente, si la persona contra la cual se
pretende iniciar el procedimiento administrativo, se mantiene aún como funcionario
público y si en cada caso particular no han mediado o acaecido términos de
prescripción (téngase también en cuenta los plazos de prescripción que han sido
establecidos mediante la Ley N° 7611 del 12 de julio de 1996, la cual reformó los
numerales 198, 207 y 208 de la supracitada Ley General); todo lo cual deberá quedar
bajo la absoluta responsabilidad de la Administración Activa el determinarlo. (O.J.-
118-2003 del 22 de julio del 2003) (…)”

Dictamen C-036-2011 del 22 de febrero de 2011


De lo anterior se colige, que el hecho de que los giros se hubieran efectuado al amparo
de una disposición reglamentaria, no inhibe a la Administración de efectuar los
procedimientos administrativos correspondientes, para determinar si existió dolo o
culpa grave por parte de los funcionarios involucrados y si por ende, corresponde
responsabilizarlos de los daños ocasionados y proceder con la acción de recuperación
de los mismos. (Dictamen C-195-2014 del 19 de junio del 2014)

A la luz de todas las consideraciones expuestas, en lo que concierne a esta segunda
interrogante, queda claro que los representantes gremiales, en todo lo que tiene que
ver con el ejercicio del cargo directivo en el CTP, quedan sujetos al régimen
de responsabilidad en el ámbito de la función pública, la cual puede ser de naturaleza
administrativa, civil o penal

Desde luego, la fuente generadora de tal responsabilidad puede obedecer a
actuaciones u omisiones indebidas en el ejercicio del cargo, y las mismas se configuran,
fundamentalmente, por la participación en el órgano colegiado. Como vimos, la
responsabilidad por las decisiones de los órganos colegiados se atribuye a todos sus
integrantes, salvo que conste, de manera expresa, el voto negativo. De ahí la
importancia de hacer constar expresamente el desacuerdo y el voto de carácter
negativo en caso de que algún directivo no comparta o no considere correcta alguna
decisión que vaya a adoptar el consejo

Asimismo, por las delicadas características que ostentan los deberes de la función
pública, que, como quedó visto, aparejan deberes éticos integrales –y que sujetan al
individuo a un alto y comprometido grado de responsabilidad, lealtad y transparencia,
todo derivado del omnicomprensivo deber de probidad– es también importante
señalar que aún en actuaciones que se realicen fuera del cargo, el funcionario, por el
solo hecho de ostentar ese puesto, debe observar en todo momento una conducta
intachable, de tal suerte que nunca entre en contradicción con la posición que ocupa y
con la lealtad que debe guardar hacia los intereses públicos en juego

En suma, ningún jerarca, directivo, gerente, jefe ni otro tipo de servidores de menor
rango, debe prevalecerse –en ningún caso– del cargo en el que fue designado, para
obtener un provecho indebido para sí o para terceros, tal como quedó visto líneas
atrás en cuanto a los amplios alcances del deber de probidad


 ADVERTENCIA: El Centro de Información Jurídica en Línea (CIJUL en Línea) está inscrito en la
Universidad de Costa Rica como un proyecto de acción social, cuya actividad es de extensión docente y en
esta línea de trabajo responde a las consultas que hacen sus usuarios elaborando informes de investigación
que son recopilaciones de información jurisprudencial, normativa y doctrinal, cuyas citas bibliográficas se
encuentran al final de cada documento. Los textos transcritos son responsabilidad de sus autores y no
necesariamente reflejan el pensamiento del Centro. CIJUL en Línea, dentro del marco normativo de los usos
según el artículo 9 inciso 2 del Convenio de Berna, realiza citas de obras jurídicas de acuerdo con el artículo
70 de la Ley N° 6683 (Ley de Derechos de Autor y Conexos); reproduce libremente las constituciones, leyes,
decretos y demás actos públicos de conformidad con el artículo 75 de la Ley N° 6683. Para tener acceso a
los servicios que brinda el CIJUL en Línea, el usuario(a) declara expresamente que conoce y acepta las
restricciones existentes sobre el uso de las obras ofrecidas por el CIJUL en Línea, para lo cual se
compromete a citar el nombre del autor, el título de la obra y la fuente original y la digital completa, en caso
de utilizar el material indicado


FUENTES BIBLIOGRÁFICAS


ASAMBLEA LEGISLATIVA. Ley 6227 del dos de mayo de mil novecientos setenta y ocho. Ley
General de la Administración Pública. Versión de la Norma 14 de 14 del 25/01/2016
Publicada en Colección de leyes y decretos Año: 1978. Semestre: 1. Tomo: 4. Página: 1403

ASAMBLEA LEGISLATIVA. Ley 8292 del treinta y uno de julio de dos mil dos. Ley General de
Control Interno. Vigencia Desde: 04/09/2002. Versión de la Norma: 1 de 1 del 27/08/2002
Publicada en: Gaceta No 169 del 04/09/2002

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN OCTAVA. Sentencia 28 de las quince
horas del veintisiete de marzo de dos mil quince. Expediente: 10-000621-1027-CA

SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Sentencia 33 de las catorce horas con cuarenta y
cinco minutos del veintitrés de abril del año dos mil trece. Expediente: 11-000182-1027-CA

PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dictamen 301 del veintidós de octubre de dos
mil diecinueve

PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dictamen 243 del veintitrés de octubre de dos
mil diecisiete

PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dictamen 154 del nueve de agosto de dos il
trece

PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dictamen 173 del dieciocho de julio de dos mil
diecisiete

PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dictamen 283 del ocho de septiembre de dos
mil catorce