Editar Transcripción - 3420 - Despido De Trabajadora Embarazada Por Cierre De Negocio Comercial

📝 Borrador Creado: 16/02/2026 03:37

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Informe de Investigación

COMERCIAL

Rama del Derecho: Descriptor
Derecho Laboral Cierre del negocio
Tipo de investigación: Palabras clave
Fuero especial de trabajadoras
embarazadas y en lactancia,
procedimiento previo al despido de
la trabajadora embarazada y en
lactancia, cierre del negocio, despido
por causas objetivas, despido por
crisis
Fuentes: Fecha de elaboración
Doctrina, Legislación y Jurisprudencia 09/10/201012

Contenido
3.1 Fuero de protección de la trabajadora embarazada y en lactancia frente al despido . 18

1. RESUMEN

El presente informe contiene una recopilación doctrinaria, normativa y jurisprudencial
relacionada con el despido de las trabajadoras embarazadas o en lactancia frente a un
posible cierre de la empresa. A los efectos se incorporan algunas reseñas doctrinarias sobre
los despidos discriminatorios, el fuero de protección de las trabajadoras embarazadas o en
lactancia y los despidos objetivos por crisis o cierre de la empresa, a su vez, se hace
referencia a la normativa y jurisprudencia relacionada con el tema

2. DOCTRINA

2.1 Despidos discriminatorios

“(…) la indagación de la causa puede revelar no ya su inexistencia o insuficiencia, sino la
presencia de motivaciones determinantes de la voluntad de despedir opuestas a principios
esenciales del ordenamiento

Nos hallamos entonces ante el despido discriminatorio fruto de elaboración doctrinal
seguida por la jurisprudencia constitucional y ordinaria, y por la ley procesal (…) y hoy por
la sustantiva y por la procesal remozada. (…)

1.° Algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución, esto es, las que,
según su art. 14, «no pueden prevalecer» por violar el principio de igualdad en o ante la ley
y en su aplicación: «discriminación… por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión
o cualquier otra condición o circunstancia personal o social»

2.° «Algunas de las causas de discriminación prohibidas… en la ley», preferencia que hay
que entender básicamente a la «versión laboral» de la prohibición constitucional de
discriminación contenida en el art. 17.1 ET, que precisa o explica ésta (la referencia final
del art. 14 Const. a «cualquier otra condición o circunstancia personal o social») al prohibir

la discriminación por «discapacidad», «estado civil», «condición social», «orientación
sexual», «vínculos de parentesco con otros trabajadores de la empresa» y «lengua dentro
del Estado español», así como por las órdenes de discriminar y por el ejercicio de
reclamaciones empresariales y acciones administrativas judiciales para «exigir el
cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación». También incluye el
art. 17.1 ET la prohibición de discriminación por «adhesión o no a sindicatos y a sus
acuerdos». La violación de estas causas de discriminación tiene también el amparo
constitucional al que se refiere el apartado que sigue

3.° O que «que se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas
del trabajador» como persona a la que refiere la titularidad de «los derechos
fundamentales y … libertades públicas…». Así «el derecho a sindicarse libremente» y a no
«ser obligado a filiarse a un sindicato», o «el derecho a la libertad ideológica, religiosa y de
culto»… o a la libertad de expresión…, o a la tutela judicial efectia y a su consiguiente
«garantía de indemnidad»… frente al ejercicio de acciones judiciales por el trabajador en
defensa de sus «derechos laborales», derechos que, por más que revistan matices
específicos cuando su ejercicio se realiza el ámbito de la relación laboral- «límites
adicionales» a los en todo caso exigibles, como los de buena fe –predominan sobre y limitan
los poderes contractuales del empresario, pues tales límites han de ser los «estrictamente
imprescindibles» para la satisfacción de los intereses empresariales jurídicamente
protegidos

No se pide una voluntad deliberadamente torticera que busque la discriminación o
violación de derechos fundamentales, qua discriminación. Basta su aparición como hecho
objetivo, pues tanto se discrimina en un despido porque se quiera discriminar como
porque no importe discriminar

Si un contrato de trabajo a término que pudo haber sido prorrogado o sucedido por un
nuevo contrato, no lo ha sido por motivo discriminatorio o lesivo de un derecho
fundamental del trabajador, estamos ante una discriminación e el empleo y ante un
despido nulo; nulo es también el despido si ha sido discriminatoria la no conversión en
indefinido de un contrato de prácticas o la no superación del período de prueba

Sobre los despidos nulos, no necesariamente discriminatorios, durante los períodos a que
se refieren los apartados a) (suspensión del contrato por maternidad, riesgo durante el

embarazo, riesgo durante la lactancia natural, de menor de nueve meses, enfermedades
causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción…, b) de trabajadoras
embarazadas desde el inicio del embarazo hasta el de suspensión del contrato por
maternidad; de trabajadores solicitantes o con permiso de lactancia…

Los despidos que se acaban de examinar son los únicos despidos disciplinarios nulos. Para
la declaración de nulidad de este despido – de este como de cualquier otro- ha de ser
impugnado…”

2.2 Despido de las trabajadoras embarazadas y en lactancia

“El TJCE1 ha sido tajante desde sus primeros pronunciamientos en el sentido de considerar
que el despido de una trabajadora por razón de su embarazo o por una causa basada
esencialmente en ese estado sólo puede afectar a las mujeres y, por lo tanto, constituye per
se una discriminación basada en el sexo, rechazando, por lo tanto, cualquier género de
comparación con un hombre en una situación de incapacidad laboral por razones médicas ,
manifestando que el embarazo no es de ningún modo comparable con una situación
patológica, ni a fortiori a una indisponibilidad de origen no médico, situaciones que si
pueden motivar el despido de una mujer sin constituir despido discriminatorio por razón
del sexo. Además, merece destacarse el hecho de que, el TJCE, haya establecido que en
varias ocasiones que un despido de estas características constituye una discriminación
directa, un tipo de discriminación que es ciertamente visible y que no admite ningún tipo
de justificación. Esta línea argumental del TJCE se basa en la especial protección que se
pretende dispensar a la exclusiva función biológica que las mujeres realizan en la sociedad,
teniendo en cuenta que, la propia normativa comunitaria, concretamente el artículo 2
apartado 3 de la Directiva 76/207, reconoce la legitimidad, en relación con el principio de
igualdad, de la protección de la condición biológica de la mujer durante su embarazo y
después del mismo, por una parte, y de la protección de las particulares relaciones entre la
mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, por otra. Como ya se ha
apuntado anteriormente, el TJCE basó sus primeros pronunciamientos en materia de
protección, de la trabajadora embarazada frente al despido discriminatorio exclusivamente
en la citada Directiva 76/207, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato
entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la
promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, puesto que, no existía, en aquel
momento, un precepto específico en el Derecho comunitario que prohibiese el despido de

Tribunal de Justicia de la Unión Europea

la trabajadora embarazada. La introducción del mismo se produjo a través de la
aprobación, por parte del legislador comunitario, de la Directiva
92/85, cuyo artículo 10, como ya se ha mencionado, establece una protección especial en
favor de estas trabajadoras imponiendo la prohibición de despido durante el período
comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad, salvo
en casos excepcionales no inherentes a su estado y siempre que el empresario justifique
por escrito las causas de dicho despido, precepto este último, también utilizado en su
argumentación por el TJCE en el asunto en cuestión, por ser aplicable al caso concreto, en
que se produce un despido motivado, sin ningún género de dudas, por el embarazo de la
trabajadora
Por otra parte, y en respuesta a las alegaciones de la empresa, que pretendía justificar su
decisión vulneradora del principio comunitario de igualdad de trato entre hombres y
mujeres en materia de empleo y ocupación, y de la normativa específica protectora de la
trabajadora embarazada, en el hecho de que, el despido en cuestión se basaba no en el
embarazo sino en que la trabajadora no iba a poder cumplir una parte sustancial del
contrato, el TJCE se refiere a su jurisprudencia anterior para negar la tesis empresarial y no
admitir posibilidad alguna de justificación, frente a una clara discriminación directa por
razón de sexo, como la del caso comentado, aludiendo a sus pronunciamientos previos, en
los que ha declarado que, la negativa de contratación debida al embarazo no puede estar
justificada por motivos basados en el perjuicio económico padecido por el empresario en
caso de contratación de una mujer embarazada durante su permiso de maternidad, que la
misma conclusión se impone respecto del perjuicio económico ocasionado por el hecho de
que la mujer contratada no pueda ocupar el puesto correspondiente durante su embarazo,
y que, aunque la disponibilidad del empleado es necesariamente para el empresario un
requisito esencial para la correcta ejecución del contrato de trabajo, la protección que el
Derecho comunitario garantiza a la mujer durante el embarazo y, después, tras el parto, no
puede depender de si la presencia de la interesada, durante el período correspondiente a
su permiso de maternidad, es indispensable para la buena marcha de la empresa en la que
está empleada
La interpretación contraria privaría de efecto útil a las disposiciones de la Directiva
76/207. Así pues, el TJCE pone de manifiesto que, en la calificación como discriminatorio
de un despido basado en la incapacidad de la trabajadora para ejecutar su contrato de
trabajo por encontrarse embarazada, no tiene incidencia el hecho de que el contrato
celebrado sea de duración determinada o por tiempo indefinido, ni el alcance del perjuicio
económico sufrido por el empresario debido a la ausencia ocasionada por el embarazo. Por
consiguiente, la conclusión es que, se desautoriza
el argumento empresarial para incidir en el carácter discriminatorio del despido.”

“A manera de referencia, mencionaré algunas reformas legales importantes. Por una parte
tenemos la de los artículos 94 y 94 bis del Código de Trabajo, donde se crea un fuero de
protección especial en favor de las trabajadoras embarazadas y en período de lactancia
Estas dos normas son de una gran trascendencia, porque además contienen un
procedimiento especial que de alguna manera se trata de reproducir en el presente
proyecto. Este procedimiento especial de solicitud de reinstalación de trabajadora
embarazada, tiene una naturaleza cautelar y está revestido del requisito de la sumariedad,
tomándose en cuenta el bien jurídico a tutelar, es el de la no discriminación por razón de
sexo y el de la protección especial a los menores. Una característica esencial de este fuero
de protección, regulado de manera concreta por el Código, es la posibilidad de ordenar la
reinstalación de la trabajadora. Vale decir que desde el año 1943, no existía en nuestro país
ninguna norma positiva en el Código de Trabajo que contemplara la posibilidad de
reinstalación. Este sería entonces el primer caso, con un trasfondo constitucional que no
debemos perder de vista, cual es el de sancionar un acto discriminatorio del empresario
por la condición de embarazo o lactancia de una trabajadora, lo cual le daría derecho a
optar por la reinstalación a su empleo

“La principal protección que se brinda es que no se puede despedir a las trabajadoras
embarazadas o en período de lactancia sin motivo justificado ni se puede tratar de manera
discriminatoria. Esta protección no cubre a la trabajadora que comete una de las faltas
señaladas por el artículo 81 del Código de Trabajo, pues en este caso la persona
empleadora podrá despedirla, siempre que previamente haya sido autorizado por parte de
la Inspección de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
Si una trabajadora en estado de embarazo o en período de lactancia incurre en causal de
despido, la persona empleadora deberá presentar una solicitud de autorización de despido
ante la Inspección de Trabajo detallando la falta o faltas cometidas por la trabajadora y
aportando las pruebas correspondientes. Dicha dependencia nombrará inspectores(as) de
trabajo quienes realizarán la investigación y citarán a todas las partes involucradas a una
comparecencia, para determinar la verdad de los hechos que se investigan. Concluida esa
etapa, los(as) inspectores(as) rendirán un informe recomendando que se autorice o se
deniegue el despido solicitado. Este informe será puesto en conocimiento la persona
empleadora y de la trabajadora de que se trate, quienes podrán enviar sus observaciones
sobre lo que se indique en él. Luego, el(a) Director(a) Nacional e Inspector(a) General de
Trabajo dictará la resolución definitiva que autoriza o deniega la solicitud de despido. La
parte que no esté conforme con lo resuelto, podrá entonces acudir a la vía judicial a
presentar el reclamo correspondiente.”

2.2 Despido objetivo por crisis (cierre del negocio)

“El despido objetivo por crisis es una causa de extinción del contrato de trabajo regulada
en el artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores, según el cual el contrato se extinguirá
“por causas objetivas legalmente procedentes”. Su consideración como forma de despido se
basa en el hecho de que para que se produzca la extinción es preciso el concurso de la
voluntad resolutoria del empresario
Delimitado el ámbito propio del despido objetivo por crisis, en relación con otras figuras
próximas, podría definirse como aquella forma de extinción del contrato de trabajo a
instancias del empresario, fundada en crisis de funcionamiento de la empresa, con
afectación en un período de noventa días de uno o varios trabajadores… fijos o no, de un
determinado centro de trabajo”

2. NORMATIVA

2.1 Código de Trabajo

“Artículo 85.-
Son causas que terminan con el contrato de trabajo sin responsabilidad para el trabajador
y sin que extingan los derechos de éste o de sus causahabientes para reclamar y obtener el
pago de las prestaciones e indemnizaciones que pudieran corresponderles en virtud de lo
ordenado por el Código o por disposiciones especiales

a. La muerte del trabajador

b. La necesidad que tuviere éste de satisfacer obligaciones legales, como la del servicio
militar u otras semejantes que conforme al derecho común equivalen a imposibilidad
absoluta de cumplimiento

c. La fuerza mayor o el caso fortuito; la insolvencia, concurso, quiebra o liquidación judicial
o extrajudicial, la incapacidad o la muerte del patrono. Esta regla sólo rige cuando los
hechos a que ella se refiere produzcan como consecuencia necesaria, inmediata y directa, el
cierre del negocio o la cesación definitiva de los trabajos, y cuando se haya satisfecho la
preferencia legal que tienen los acreedores alimentarios del occiso, insolvente o fallido, y

d. La propia voluntad del patrono

e. Cuando el trabajador se acoja a los beneficios de jubilación, pensión de vejez, muerte o de
retiro, concedidas por la Caja Costarricense de Seguro Social, o por los diversos sistemas de
pensiones de los Poderes del Estado, por el Tribunal Supremo de Elecciones, por las
instituciones autónomas, semiautónomas y las municipalidades
(Así adicionado este inciso por Ley Nº 5173 de 10 de mayo de 1973, artículo 2º)

Las prestaciones a que se refiere el aparte a) de este artículo, podrán ser reclamadas por
cualquiera de los parientes con interés que se indican posteriormente, ante la autoridad
judicial de trabajo que corresponda. Esas prestaciones serán entregadas por aquella
autoridad a quienes tuvieren derecho a ello, sin que haya necesidad de tramitar juicio
sucesorio para ese efecto y sin pago de impuestos

Esas prestaciones corresponderán a los parientes del trabajador, en el siguiente orden

1. El consorte y los hijos menores de edad o inhábiles

2. Los hijos mayores de edad y los padres; y

3. Las demás personas que conforme a la ley civil tienen el carácter de herederos

Las personas comprendidas en los incisos anteriores tienen el mismo derecho individual, y
sólo en falta de las que indica el inciso anterior entran las que señala el inciso siguiente

(Así adicionados estos párrafos por ley No.2710 de 12 de diciembre de 1960, artículo 1º)
Para el pago de las prestaciones indicadas, el Tribunal correspondiente ordenará la
publicación de un edicto en el "Boletín Judicial". Ocho días después de su publicación el juez
de trabajo determinará la forma en que deba entregarse el giro a los interesados conforme
al orden establecido. Si se presentaren consignaciones por este concepto, el juez deberá
llamar de inmediato a los interesados mediante la publicación del edicto indicado
(Así adicionado por Ley Nº 3056 de 7 de noviembre 1962, artículo 1º)
( NOTA: Mediante Resolución N° 3340- 96 de la Sala Constitucional de las 9:00 horas del 5
de julio de 1996, se dispuso lo siguiente: " ... Se evacua la consulta en el sentido de que el
inciso 1), párrafo segundo del artículo 85 del Código de Trabajo no es contrario a los
artículos 33, 51 y 52 de la Constitución Política...")

Artículo 94.-
Queda prohibido a los patronos despedir a las trabajadoras que estuvieren en estado de
embarazo o en período de lactancia, salvo por causa justificada originada en falta grave a

los deberes derivados del contrato, conforme con las causales establecidas en el artículo 81
En este caso, el patrono deberá gestionar el despido ante la Dirección Nacional y la
Inspección General de Trabajo, para lo cual deberá comprobar la falta. Excepcionalmente,
la Dirección podrá ordenar la suspensión de la trabajadora, mientras se resuelve la gestión
de despido

Para gozar de la protección que aquí se establece, la trabajadora deberá darle aviso de su
estado al empleador, y aportar certificación médica o constancia de la Caja Costarricense de
Seguro Social
( Así reformado por Ley Nº 7142 de 8 de marzo de 1990, art. 32º )

Artículo 94 bis.-
La trabajadora embarazada o en período de lactancia que fuere despedida en
contravención con lo dispuesto en el artículo anterior, podrá gestionar ante el juez de
Trabajo, su reinstalación inmediata en pleno goce de todos sus derechos

Presentada la solicitud, el juez le dará audiencia al empleador en los siguientes tres días
Vencido este término, dentro de los cinco días siguientes, ordenará la reinstalación, si fuere
procedente, y, además, le impondrá al empleador el pago de los salarios dejados de
percibir, bajo pena de apremio corporal en caso de incumplimiento de cualquiera o de
ambas obligaciones

El apremio corporal procederá contra el empleador infractor, o su representante, si se
tratara de personas jurídicas, durante el tiempo que dure el incumplimiento, a
requerimiento de la trabajadora o de la Dirección Nacional e Inspección General de
Trabajo

En caso de que la trabajadora no optara por la reinstalación, el patrono deberá pagarle,
además de la indemnización por cesantía a que tuviere derecho, y en concepto de daños y
perjuicios, las sumas correspondientes al subsidio de pre y post parto, y los salarios que
hubiere dejado de percibir desde el momento del despido, hasta completar ocho meses de
embarazo

Si se tratare de una trabajadora en período de lactancia, tendrá derecho, además de la
cesantía, y en concepto de daños y perjuicios, a diez días de salario
(Así adicionado este artículo por Ley Nº 7142 de 8 de marzo de 1990, art. 32º)

Artículo 95.-
La trabajadora embarazada gozará obligatoriamente de una licencia remunerada por
maternidad, durante el mes anterior al parto y los tres posteriores a él. Estos tres meses

también se considerarán como período mínimo de lactancia, el cual, por prescripción
médica, podrá ser prorrogado para los efectos del artículo anterior

Durante la licencia, el sistema de remuneración se regirá según lo dispuesto por la Caja
Costarricense de Seguro Social para el "Riesgo de Maternidad". Esta remuneración deberá
computarse para los derechos laborales que se deriven del contrato de trabajo. El monto
que corresponda al pago de esta licencia deberá ser equivalente al salario de la trabajadora
y lo cubrirán, por partes iguales, la Caja Costarricense de Seguro Social y el patrono
Asimismo, para no interrumpir la cotización durante ese período, el patrono y la
trabajadora deberán aportar a esta Caja sus contribuciones sociales sobre la totalidad del
salario devengado durante la licencia

Los derechos laborales derivados del salario y establecidos en esta ley a cargo del patrono,
deberán ser cancelados por él en su totalidad

La trabajadora que adopte un menor de edad disfrutará de los mismos derechos y la misma
licencia de tres meses, para que ambos tengan un período de adaptación. En casos de
adopción, la licencia se iniciará el día inmediato siguiente a la fecha en que sea entregada la
persona menor de edad. Para gozar de la licencia, la adoptante deberá presentar una
certificación, extendida por el Patronato Nacional de la Infancia o el juzgado de familia
correspondiente, en la que consten los trámites de adopción

La trabajadora embarazada adquirirá el derecho de disfrutar de la licencia remunerada
sólo si presenta a su patrono un certificado médico, donde conste que el parto sobrevendrá
probablemente dentro de las cinco semanas posteriores a la fecha de expedición de este
documento. Para efectos del artículo 96 de este Código, el patrono acusará recibo del
certificado

Los médicos que desempeñen cargo remunerado por el Estado o sus instituciones deberán
expedir ese certificado
(Así reformado por el artículo 1º de la ley No.7621 de 5 de setiembre de 1996)

Artículo 96.-
Dicho descanso puede abonarse a las vacaciones de ley pagando a la trabajadora su salario
completo. Si no se abonare, la mujer a quien se le haya concedido tendrá derecho, por lo
menos, a las dos terceras partes de su sueldo o a lo que falte para que lo reciba completo si
estuviere acogida a los beneficios de la Caja Costarricense de Seguro Social y a volver a su
puesto una vez desaparecidas las circunstancias que la obligaron a abandonarlo o a otro
puesto equivalente en remuneración, que guarde relación con sus aptitudes, capacidad y
competencia

( Así reformado por Ley No. 25 de 17 de noviembre de 1944, art. 1º )

Si se tratare de aborto no intencional o de parto prematuro no viable, los descansos
remunerados se reducirán a la mitad. En el caso de que la interesada permanezca ausente
de su trabajo un tiempo mayor del concedido, a consecuencia de enfermedad que según
certificado médico deba su origen al embarazo o al parto, y que la incapacite para trabajar,
tendrá también derecho a las prestaciones de que habla el párrafo anterior durante todo el
lapso que exija su restablecimiento, siempre que éste no exceda de tres meses

Artículo 97.-
Toda madre en época de lactancia podrá disponer en los lugares donde trabaje de un
intervalo de quince minutos cada tres horas o, si lo prefiere, de media hora dos veces al día
durante sus labores, con el objeto de amamantar a su hijo, salvo el caso de que mediante un
certificado médico se pruebe que sólo necesita un intervalo menor

El patrono se esforzará por procurarle algún medio de descanso dentro de las posibilidades
de sus labores, que deberá computarse como tiempo de trabajo efectivo, al igual que los
intervalos mencionados en el párrafo anterior, para el efecto de su remuneración

Artículo 98.-
Cuando el trabajo se pague por unidad de tiempo, el valor de las prestaciones a que se
refiere el artículo 96 se fijará sacando el promedio de salarios devengados durante los
últimos ciento ochenta días o fracción de tiempo menor si no se hubiere ajustado dicho
término, contados a partir del momento en que la trabajadora dejó sus labores

Cuando el trabajo se pague por unidad de obra, por tarea o a destajo, el valor del lapso
destinado al descanso pre y post-natal se fijará de acuerdo con el salario devengado,
durante los últimos noventa días o fracción de tiempo menor si no se hubiere ajustado
dicho término, contados a partir del momento en que la trabajadora dejó sus labores; y el
valor del tiempo diario destinado a la lactancia se determinará dividiendo el salario
devengado en el respectivo período de pago por el número de horas efectivamente
trabajadas, y estableciendo luego la equivalencia correspondiente

Artículo 99.-
El subsidio durante los períodos inmediatamente anteriores y posteriores al parto se
subordina al reposo de la trabajadora: podrá suspendérsele si la autoridad administrativa
de trabajo comprueba, a instancia del patrono, que ésta, fuera de las labores domésticas
compatibles con su estado, se dedica a otros trabajos remunerados.”

2.2 Reforma Procesal Laboral

“Artículo 85, párrafo último: “... Para el pago de las prestaciones indicadas, se estará al
procedimiento en el Título X de este mismo Código”

“Artículo 94 bis. La trabajadora embarazada o en período de lactancia, que fuere
despedida en contravención con lo dispuesto en el artículo anterior, podrá gestionar ante el
juzgado de trabajo, su reinstalación inmediata, con pleno goce de todos sus derechos,
mediante el procedimiento establecido en el Título X de este Código

La trabajadora podrá optar podrá optar por la reinstalación, en cuyo caso el empleador
deberá pagarle además de la indemnización a que tuviere derecho y en concepto de daños
y perjuicios, las sumas correspondientes al subsidio de pre y post parto, y los salarios que
hubiere dejado de percibir desde el momento del despido, hasta completar ocho meses de
embarazo

Si se tratare de una trabajadora en período de lactancia, tendrá derecho además de la
cesantía, y en concepto de daños y perjuicios, a diez días de salario

Artículo 519. Las personas trabajadoras, tanto del sector público como del privado, que
se hallen protegidos por fueros especiales, podrán impugnar en la vía sumarísima prevista
en esta Sección, con motivo del despido o de cualquier otra medida disciplinaria o
discriminatoria, la violación de fueros especiales de protección, de procedimientos a que
tienen derecho, formalidades o autorizaciones especialmente previstas

Se encuentran dentro de esa previsión

1. Los servidores públicos amparados por el régimen de servicio civil, respecto del
procedimiento ante el Tribunal de Servicio Civil que les garantiza el ordenamiento

2. Los demás servidores públicos para la tutela del debido proceso o fueros semejantes,
según resulte del ordenamiento constitucional o legal

3. Las mujeres en estado de embarazo o período de lactancia, según se establece en el
artículo 94 de este Código

4. Las personas trabajadoras adolescentes, conforme lo manda el artículo 91 del Código de
la Niñez y Adolescencia, promulgado mediante Ley N° 7739 del 6 de enero de 1998

5. Las personas cubiertas por los artículos 383 y siguientes y 584 de este Código y
cualquiera otra disposición tutelar del fuero sindical

6. Las y los denunciantes de hostigamiento sexual, tal y como se establece en la Ley contra
el Hostigamiento Sexual en el Empleo y la Docencia

7. Las personas trabajadoras que sean objeto en su trabajo o con ocasión de él, de
discriminación por cualquier causa

8. Quienes gocen, en su condición de trabajadores, de un fuero especial semejante mediante
ley o instrumento colectivo de trabajo

La tutela del debido proceso podrá demandarse esta vía cuando sea aplicable como
derecho del trabajador

Artículo 520. La solicitud de tutela se presentará ante el Juzgado de Trabajo competente
mientras subsistan las medidas o efectos que provocan la violación contra la cual se
reclama. La aplicación de tutela por violación del debido proceso en el caso de despido, se
regirá por el plazo de prescripción señalado en este Código

La firma del solicitante no requiere ser autenticada por la de un abogado, si la persona
interesada presenta personalmente el respectivo libelo

La petición deberá cumplir en lo pertinente los requisitos señalados para la demanda,
excepto el que se refiere al agotamiento de la vía administrativa, e incluir el nombre de la
persona, institución, órgano, departamento u oficina a la que se atribuye la arbitrariedad

Artículo 521. A más tardar dentro de las veinticuatro horas siguientes al recibo de la
solicitud, la autoridad judicial le dará curso, pidiéndole a la institución, autoridad u
órganos públicos o persona accionada un informe detallado acerca de los hechos que
motivan la acción, el cual deberá rendirse bajo juramento dentro de los cinco días
siguientes a la notificación, acompañado de copia de los documentos que sean de interés
para la parte y de una copia certificada del expediente administrativo en el caso de las
relaciones de empleo público, sin costo alguno para la parte demandante

Cuando se trate de actuaciones con resultados lesivos, en la misma resolución se podrá
disponer la suspensión de los efectos del acto, en cuyo caso la parte accionante quedará
repuesta provisionalmente a su situación previa al acto impugnado. Esa medida se
ejecutará de inmediato sin necesidad de garantía alguna y podrá revisarse y modificarse a
instancia de la parte accionada, hecha mediante la interposición del recurso

correspondiente, por razones de conveniencia o de evidente interés público, o bien porque
valorada la situación en forma provisional se estime que existen evidencias excluyentes de
discriminación, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre el fondo

Cuando la acción verse sobre actos de las Administraciónes públicas, se tendrá como
demandado al Estado y se pondrá la resolución inicial también en conocimiento de la
Procuraduría General de la República o en su caso del órgano jerárquico de la institución
autónoma u organización, que la represente legalmente, para que pueda apersonarse al
proceso dentro del mismo plazo de cinco días a hacer valer sus derechos

Si la acción versa sobre actuaciones de una organización empresarial privada, el informe se
le solicitará a la persona a quien, en funciones de dirección o administración en los
términos del artículo 5 de este Código, se le atribuye la conducta ilegal, y se le advertirá su
que su notificación surte efectos de emplazamiento para la parte empleadora, y que ésta
puede hacer valer sus derechos en el proceso dentro del indicado plazo, a través de su
representante legítimo

Las notificaciones se harán a través de los medios autorizados por la ley o por la propia
parte interesada, siempre que lo haga con el respaldo de la autoridad administrativa del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o de policía, la que tendrá la obligación de asistirla
en forma inmediata y sin costo y de dejar constancia de su intervención

Artículo 522. Si no se respondiere dentro del término señalado y al mismo tiempo no se
produce oposición de la parte demandada, se declarará con lugar la acción, si el caso, de
acuerdo con los autos no amerita una solución diferente, según el ordenamiento

En el caso contrario, el informe rendido y cualquier respuesta se pondrán en conocimiento
por tres días a la parte promotora del proceso

Si fuere del caso evacuar pruebas no documentales, su substanciación se llevara a cabo en
audiencia, la cual se señalará en forma prioritaria a los asuntos de ordinario conocimiento
del despacho. En tal supuesto, la sentencia se dictará en la oportunidad prevista para la
substanciación del proceso en audiencia

Artículo 523. La competencia del órgano jurisdiccional se limitará, para estimar la
pretensión de tutela, a la comprobación del quebranto de la protección, procedimiento o
aspectos formales garantizados por el fuero y si la sentencia resultare favorable a la parte
accionante, se decretará la nulidad que corresponda y se le repondrá a la situación previa al
acto que dio origen a la acción y condenará a la parte empleadora a pagar los daños y

perjuicios causados. Si los efectos del acto no se hubieren suspendido, se ordenará la
respectiva reinstalación, con el pago de salarios caídos

Si la acción se desestima y los efectos del acto hubieren sido detenidos, su ejecución podrá
llevare a cabo una vez firme el pronunciamiento denegatorio, sin necesidad de ninguna
autorización expresa en ese sentido

La sentencia estimatoria en estos casos no prejuzga sobre el contenido sustancial o
material de la conducta del demandado, cuando la tutela se refiere únicamente a derechos
sobre un procedimiento, requisito o formalidad

Artículo 524. Si la pretensión deducida no corresponde a este procedimiento especial, se
orientará la tramitación en la forma que proceda

Cuando se presentare alguna pretensión de tutela correspondiente a este procedimiento,
en forma acumulada con otra u otras cuyo trámite deba realizarse en la vía ordinaria, será
desacumulada y tramitada según lo previsto en esta Sección, sin perjuicio del curso de las
otras pretensiones

La tutela, una vez otorgada en sentencia firme producirá la conclusión del proceso
ordinario cuando se produzca una falta de interés. En ese supuesto se dará por concluido el
proceso total o parcialmente, según proceda, sin sanción de costas.”

2.3 Manual de Procedimientos de la Inspección de Trabajo

“2.3. Procedimiento para tramitar la gestión patronal de autorización despido de una
trabajadora embarazada o en periodo de lactancia

2.3.1. Aspectos generales que deben de observarse en la tramitación de la gestión

2.3.1.1. Identidad del gestionante: En caso de que la solicitud de autorización de despido
sin responsabilidad patronal sea planteada por persona jurídica, se debe aportar la
certificación de personería jurídica vigente. Si la persona gestionante es distinta del (o los)
representante(s) legal(es), debe aportar además el respectivo poder que lo legitime para
actuar

2.3.1.2. Sobre el contenido de la gestión: La gestión de autorización de despido, debe
contener en forma clara y ser precisa, lo relativo a la causal o causales en que se
fundamenta la solicitud de despido, además debe indicar la dirección en la cual es habida la

trabajadora. En caso de incumplimiento de alguno de estos requisitos se ordenará el
archivo provisional del mismo hasta que se ponga a derecho, dentro del plazo de ley

2.3.1.3. Petición de suspensión: Cuando la gestión de despido sin responsabilidad patronal,
contenga la petición de suspender a la trabajadora (que siempre debe de ser con goce de
salario), mientras se tramita o se resuelve el despido, el Inspector o Inspectores que
atienden el caso, una vez evacuada consulta con el Jefe Regional, aprobará o no tal petición,
lo que se le hará saber a las partes dentro del mismo documento de citación a la
comparecencia oral y privada. Si en la petición inicial se solicitare dicha suspensión el que
resolverá la misma será el Jefe Regional en el mismo acto en que nombra Órgano Director

2.3.1.4. Comparecencia Oral y Privada y citatorio: Mediante resolución formal, el Jefe de la
Oficina Regional, nombrara a un órgano a cargo de la investigación. El inspector de trabajo
asignado deberá citar a una Comparecencia Oral y Privada, cuyo objetivo fundamental es la
de recibir toda las pruebas de cargo y descargo y que la parte afectada pueda ejercer el
derecho a su defensa. Tal citatoria debe realizarse con al menos tres días hábiles de
anticipación y la comparecencia deberá efectuarse en un plazo no mayor de diez días
hábiles posteriores al recibo de la solicitud. Esta comparecencia se suspenderá a petición
de parte por una única vez siempre y cuando exista justificación para ello y se convocara en
forma inmediata para el día siguiente hábil desde que haya cesado la causa por la que se
origino; así mismo procederá la citación a la trabajadora pese a que se encuentre
incapacitada o en licencia por maternidad y lactancia

2.3.1.5. Posibilidad de un arreglo entre las partes: De previo o durante el transcurso de la
comparecencia el inspector de trabajo indicará a las partes que pueden llegar a un arreglo
conciliatorio en relación con los extremos litigiosos y conviniendo, de concretarse el
mismo, en la suspensión del acto, de lo que dejará constancia en un acta firmada por las
partes y el mismo. Por lo que se entenderá que la gestión se archivará

2.3.1.6. Levantamiento del acta: Durante la comparecencia oral y privada, se procederá a
levantar un acta cuyo encabezado contendrá por lo menos los siguientes datos: a) Lugar
donde se realiza la comparecencia, b) Fecha y hora, c) Motivo del levantamiento del Acta, d)
La presencia de las partes involucradas con los testigos de cada una de ellas (nombre
completo y número de cédula de identidad), e) La iniciación de la comparecencia con las
tomas de declaraciones de las partes y testigos y recibir de prueba documental si la
ofreciesen en ese momento. Debe hacerse la recepción de la prueba documental al inicio de
la comparecencia, para que así la contraparte tenga la oportunidad de conocerla

ampliamente y pueda referirse a ella en el transcurso o al finalizar la misma. En caso de que
una de las partes se presente luego de que inicia la comparecencia, tomará parte en el
proceso a partir de ese momento y se debe consignar la hora en la que se presentó

2.3.1.7. Juramentación: Antes del inicio de la comparecencia y una vez elaborado el
encabezado, se procederá a la juramentación de las personas a las cuales se les tomará
declaración, conforme a lo establecido en “Declaración de Partes” del Código Procesal Civil,
concordado con el Código Penal y la Constitución Política

2.3.1.8. La ausencia injustificada de una de las partes a la comparecencia, no impide que
ésta se realice. No obstante, deberá consignarse así en el acta

2.3.1.9. Sobre la declaración de las partes y los testigos: Se inicia la comparecencia con la
toma de declaración de la parte gestionante, luego la denunciada y los testigos: El formato
para esta etapa puede ser el siguiente: (Nombre completo), quien respondiendo a las
preguntas que le formulan los Inspectores de Trabajo, contesta:... Ante las preguntas que le
formula el Lic.... o representante patronal, contesta:... Ante las preguntas que le formula el
abogado de la trabajadora (o la trabajadora), contesta:... Las preguntas a los testigos, deben
ser concisas y relativas a las causales o hechos que la parte gestionante alega, debiendo los
testigos firmar su declaración una vez finalizada y leída la misma, así como los Inspectores
de Trabajo y las partes presentes

2.3.1.10. Sobre los recursos e incidentes: De los recursos e incidentes que se presenten en
el transcurso de la comparecencia, se dejará constancia en el Acta en el momento en que se
presenten. Los mismos los resolverá el propio inspector o inspectores a cargo, salvo las
excepciones de Legitimación, ad causan pasiva, prescripción y las demás una vez finalizada
comparecencia, o el Jefe de la Oficina Regional, al momento de la resolución, según sea a
quien le corresponda

2.3.1.11. Sobre la etapa de conclusiones: Antes de concluir la comparecencia se le indica a
las partes que pueden hacer uso del derecho de la etapa de alegatos y conclusiones, sino lo
hiciere en el acto, se otorgaran 24 horas para su presentación por escrito, ante los
funcionarios a cargo de la investigación

2.3.1.12. Valoración de la prueba, informe y recomendación: Una vez terminada la
comparecencia los Inspectores de Trabajo, dentro de un plazo máximo de cinco días
hábiles, procederán a analizar todas las pruebas de cargo y descargo ofrecidas contenidas
en el expediente, y mediante un informe razonado de conformidad con la normativa
vigente dirigido al Jefe Regional, expondrán su criterio referente a sí se debe autorizar o no
el despido sin responsabilidad patronal, quedando a criterio de éste último si mantiene lo
externado por los Inspectores

2.3.1.13. Resolución: El Jefe de la Oficina Regional resolverá si se autoriza o no el despido
Dicha resolución será con carácter final dando por agotada la vía administrativa

2.3.1.14. Plazo general del procedimiento: Este procedimiento deberá finalizar en un
término no mayor de sesenta días naturales, a partir de la fecha de recibo de solicitud y no
le serán aplicables, ni siquiera en forma supletoria las disposiciones contenidas en la Ley
General de la Administración Pública.”

3. JURISPRUDENCIA

3.1 Fuero de protección de la trabajadora embarazada y en lactancia frente al
despido

de la Constitución Política, consagra a la familia como el elemento natural y fundamento
esencial de la sociedad, por lo que establece un derecho de protección especial, por parte
del Estado; derecho que, expresamente, se hace extensivo a la madre, al niño, al anciano y
al enfermo desvalido. Atendiendo a esa norma de rango constitucional y también a la
prevista en el numeral 71, se han emitido una serie de normas, de distinto rango,
tendientes a desarrollar esa protección especial, garantizada constitucionalmente. En lo
que al caso interesa, en relación con la protección a la mujer, en el ámbito laboral, se la ha
tratado de tutelar -para protegerla-, en cuanto en ella recae, por naturaleza, un mayor
aporte en la reproducción humana y para tratar de conciliar sus vidas en los ámbitos
laboral y familiar. La Organización Internacional del Trabajo, inicialmente se ocupó de esta
materia en el Convenio número 3, conocido como el Convenio sobre la protección de la
maternidad, adoptado en 1.919, que posteriormente fue revisado por el Convenio 103, de
1.952; el cual fue revisado, a su vez, por el numero 183, adoptado en el año 2.000 y
conocido con el mismo nombre; no obstante, aún no ha sido ratificado por nuestro país. En
el Convenio 102, sobre la seguridad social (norma mínima), de 1.952, en la Parte VIII, se
regulan las prestaciones mínimas por maternidad, instrumento que sí fue adoptado por

nuestro país, mediante Ley N° 4.736 de 29 de marzo de 1.971, excluyéndose de la
aprobación las partes tercera y cuarta. En esta enumeración de las normas aplicables al
caso resulta importante la “Convención Interamericana para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra la mujer”, conocida como la ² Convención de Belém do Pará ² ,
adoptada por la Organización de Estados Americanos (O.E.A.) el 9 de junio de 1.994 y
aprobada por la Asamblea Legislativa, mediante la Ley N° 7.499, del 2 de mayo de 1.995,
publicada en La Gaceta, N° 123, del 28 de junio de 1.995 y con efectos a partir de su
publicación, en cuanto propugna la eliminación de cualquier forma de violencia contra la
mujer. Asimismo, la “Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, ratificada por la Ley N° 6.968, del 2 de octubre de 1.984,
también contiene importantes normas, relacionadas con esta concreta materia. Así, por
ejemplo, en el artículo 11, se establece: “ 1º.- Los Estados Partes adoptarán todas las
medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo
a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres los mismos
derechos, en particular: a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser
humano. / b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de
los mismos criterios de selección en cuestiones de empleo. / c) El derecho a elegir
libremente profesión y empleo, el derecho al ascenso, a la estabilidad en el empleo y a
todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, y el derecho al acceso a la formación
profesional y al readiestramiento, incluido el aprendizaje, la formación profesional
superior y el adiestramiento periódico. / d) El derecho a igual remuneración, inclusive
prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor, así como a
igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad de trabajo. / e) El derecho a la
seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez,
vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas. / f) El
derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la
salvaguardia de la función de reproducción. / 2º.- A fin de impedir la discriminación contra
la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a
trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de
sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación
en los despidos sobre la base del estado civil. / b) Implantar la licencia de maternidad con
sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la
antigüedad o beneficios sociales. / c) Alienta el suministro de los servicios sociales de
apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para la familia
con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente

mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al
cuidado de los niños. / d) Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los
tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella.” Estos
Convenios, de rango superior a las leyes -en atención a lo dispuesto en el artículo 7 de la
Constitución Política-; en parte, fueron desarrollados por la Ley N° 7.142, del 8 de marzo de
1.990, vigente a partir de su publicación, en La Gaceta N° 59, del 26 de marzo siguiente, que
es la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer. En el artículo 32, se dispuso
reformar, entre otros, el artículo 94 del Código de Trabajo y adicionarle el numeral 94 bis
estableciéndose una protección especial mayor para las trabajadoras embarazadas o en
período de lactancia. En efecto, antes de que se reformara dicho numeral, únicamente,
disponía: “Queda prohibido a los patronos despedir a las trabajadoras por el hecho del
embarazo o de la lactancia. Todo despido justificado que de ellas se haga debe ser avisado
previamente a las autoridades administrativas de trabajo”. Con la reforma, la protección
fue reforzada, estableciéndose una prohibición, para el empleador, de despedir a las
trabajadoras embarazadas o en período de lactancia, salvo cuando incurran en una falta
grave, respecto de los deberes originados en el contrato de trabajo, según el numeral 81
ídem. Pero, en tal caso, el despido debe gestionarse ante las autoridades del Ministerio de
Trabajo, instancia en la que deberá acreditarse la falta. Asimismo, se estableció que, para
poder gozar de la protección establecida, la trabajadora estaba en la obligación de dar
aviso, al empleador, acerca de su estado. La norma, entonces, quedó redactada en los
siguientes términos: “Queda prohibido a los patronos despedir a las trabajadoras que
estuvieren en estado de embarazo o en período de lactancia, salvo por causa justificada
originada en falta grave a los deberes derivados del contrato, conforme con las causales
establecidas en el artículo 81. En este caso, el patrono deberá gestionar el despido ante la
Dirección Nacional y la Inspección General de Trabajo, para lo cual deberá comprobar la
falta. Excepcionalmente, la Dirección podrá ordenar la suspensión de la trabajadora,
mientras se resuelve la gestión de despido. / Para gozar de la protección que aquí se
establece, la trabajadora deberá darle aviso de su estado al empleador, y aportar
certificación médica o constancia de la Caja Costarricense de Seguro Social.” Por su parte,
la protección se vio reforzada también con la adición del numeral 94 bis, en el que se
estableció, explícitamente, el derecho de la trabajadora, despedida en contra de lo regulado
en el artículo 94, a ser reinstalada en el puesto que desempeñaba, con el pleno goce de
todos sus derechos. De esa manera, se estableció una clara excepción al régimen de libre
despido, contemplado en el artículo 85 inciso d) del Código de Trabajo y un fuero especial
en beneficio de la trabajadora embarazada y la que se encuentra en período de lactancia

De conformidad con las normas transcritas, de incurrir la trabajadora embarazada o en
período de lactancia, en una falta grave, el patrono deberá gestionar el despido ante la
Dirección Nacional y la Inspección General de Trabajo; para lo cual deberá comprobar la
falta imputada; procedimiento éste que no debe soslayarse, en atención a los importantes
valores tutelados, que no se restringen a la madre, sino que también se extienden a la
persona engendrada o nacida y a la familia en general. (En ese sentido, puede consultarse la
sentencia, de esta Sala, N° 645, de las 9:50 horas del 31 de octubre del 2.001). Por su parte,
para poder gozar de la estabilidad establecida en ese numeral, o de los beneficios
contemplados en el artículo siguiente - 94 bis - , la trabajadora debe cumplir con el
requisito de darle aviso al empleador, de su estado de gravidez. En la construcción
jurisprudencial, de la aplicación de la norma al caso concreto, reiteradamente se ha dicho
que la certificación médica bien puede ser aportada con posterioridad; pues no se trata de
un requisito esencial para que opere la protección; dado que basta la mera comunicación -
que incluso puede ser hasta verbal-, para que operen los mecanismos de protección. Esa
comunicación, se ha dicho, puede hacerse aún en el momento mismo del despido (ver,
entre otras, las sentencias números 91, de las 10:10 horas del 2 de febrero; 136, de las 9:35
horas del 23 de febrero; y, 281, de las 10:10 horas del 25 de mayo, todas del 2.001) e
inclusive puede omitirse si el embarazo es notorio (consúltense, entre muchos otros, el
fallo número 438, de las 9:30 horas del 3 de agosto del 2.001); y, la protección aún
prospera, cuando se presume, con base en indicios claros, precisos y concordantes, que el
empleador tenía conocimiento de la gestación de la trabajadora (al respecto, pueden verse
las sentencias números 589, de las 10:00 horas del 28 de setiembre del 2.001; y, 229, de
las 9:00 horas del 17 de mayo del 2.002). Si el despido se produjere, en contradicción con
lo establecido en ese artículo 94, como se expuso, nace para la trabajadora el derecho a ser
reinstalada en su puesto, con goce pleno de todos sus derechos. En el supuesto de que la
trabajadora no optare por la reinstalación podrá, entonces, solicitar el pago de la cesantía y,
por concepto de daños y perjuicios, la cancelación de las sumas correspondientes a la
licencia por pre y post parto; así como los salarios que haya dejado de percibir, desde el
momento del despido y hasta que hubiera completado ocho meses de embarazo. Si se
tratara de una trabajadora en período de lactancia, en el caso de que no optare por la
reinstalación, tendrá derecho al pago de la cesantía y, como una indemnización por daños y
perjuicios, a diez días de salario. Finalmente debe indicarse que, si bien la naturaleza de
esas normas es eminente e imperativamente proteccionista, no puede obviarse el efecto
negativo que, en no pocas ocasiones ha generado; especialmente, en lo tocante a las
posibilidades de acceso al trabajo; pues, sin duda, la maternidad les genera a los

empleadores un mayor costo productivo; dado que, según lo establece el artículo 95 del
Código de Trabajo, “el monto que corresponda al pago de esta licencia (se refiere a los
períodos del pre y el post parto) deberá ser equivalente al salario de la trabajadora y lo
cubrirán, por partes iguales, la Caja Costarricense de Seguro Social y el patrono” (Los
destacados no están en el original). Esta situación, no puede corregirla la Sala, sino que se
requiere una nueva visión de la política legislativa en esta materia, como lo han hecho otros
ordenamientos a través de reformas legales que neutralicen los efectos negativos que se
han venido dando, en perjuicio de las trabajadoras

ESPECIAL: En cuanto al tema que viene desarrollándose, no puede omitirse la referencia a
la vinculante jurisprudencia constitucional, la que ha determinado, de manera expresa, que
la legislación apuntada debe ser aplicada atendiendo el evidente espíritu proteccionista
que la originó. En ese sentido, vale citar la sentencia N° 6.262, de las 9:18 horas del 25 de
octubre de 1.994. En ese voto, la Sala Constitucional, indicó

“Constrúyese entonces por el intérprete una protección legal de la trabajadora en estado de
embarazo o período de lactancia que gira en torno a los obvios fines de la Ley: A) Es
prohibida la discriminación de la mujer por el hecho del embarazo o de la lactancia pero no
se ha garantizado su inamovilidad: El despido es procedente si el patrono comprueba una
falta grave de la trabajadora en los términos del artículo 81 del código laboral, de igual
forma que el ordenamiento prohíbe el despido de trabajadores porque ejerciten sus
libertades sindicales o políticas, pero no impide que si el patrono comprueba una falta
grave a los deberes derivados del contrato, pueda ejercer su potestad de despido. Un
equilibrio dinámico e histórico entre los factores de la producción, con un marco razonable
de configuración por parte del legislador, es tutelado por el artículo 74 constitucional

B) Las disposiciones constitucionales y legales que amparan a la madre y al niño no pueden
interpretarse de forma que tornen nugatoria la legislación protectora: La trabajadora debe
comprobar ante la Inspección General de Trabajo o en su caso ante el juez laboral, que en
efecto está embarazada o está en el periodo de lactancia. Como medio de prueba se le exige
aportar "certificación médica o constancia de la Caja Costarricense de Seguro Social". Estos
son elementos probatorios, no requisitos solemnes que pudieran erguirse en obstáculos al
ejercicio del derecho. En otros términos, es el hecho del embarazo o el hecho de la lactancia
lo que impide al patrono despedir cuando no concurra falta grave de la trabajadora en los
términos del artículo 81 del Código de Trabajo.- "Para gozar de la protección que aquí se

establece", dispone el párrafo segundo del artículo 94 del Código de Trabajo así reformado
por la Ley de Promoción de Igualdad Social de la Mujer, "la trabajadora deberá darle aviso
de su estado al empleador y aportar certificación médica o constancia de la Caja
Costarricense de Seguro Social". La certificación o la constancia o el aviso entonces, no
operan a modo de requisitos de admisibilidad -requisitos solemnes cuya omisión
acarrearía ab initio la pérdida de protección de la Ley-; son requisitos probatorios que han
de aportarse a la administración y en su caso al juez, y cuyo propósito es evitar el fraude, y
no, obviamente, facilitar el despido de la embarazada que liminarmente omite
presentarlos.” (En sentido similar, las númeross 2005-00813 de las 10:20 horas del 28 de
setiembre de 2005, 2003-00787 de las 14:10 horas del 18 de diciembre de 2003, 2003-
00636 de las 09:10 horas del 5 de noviembre de 2003, 2002-00379 de las 09:50 horas del
31 de julio de 2002, 2001-00136 de las 09:35 horas del 23 de febrero de 2001, 2001-00645
de las 09:50 horas del 31 de octubre de 2001, 2000-00807 de las 09:50 horas del 6 de
setiembre de 2000).”

Constitución Política, se encuentra el artículo 51, el cual indica, de manera expresa, que la
base fundamental de la sociedad es la familia; brindándole un derecho de protección
especial por parte del Estado que, a su vez, se extiende a la madre, al niño, al anciano, y al
enfermo desvalido. De igual manera, “la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer,
No 7142” de 2 de marzo de 1990, mediante el numeral 32 reformó, entre otros, el artículo
94 del Código de Trabajo e introdujo el numeral 94 bis, estableciéndose una protección
especial para las trabajadoras embarazadas o en período de lactancia. En esa normativa,
aparte de la prohibición que tiene el empleador de despedir a las trabajadoras
embarazadas o en período de lactancia; salvo el caso de la comisión de una falta grave,
respecto de los deberes originados en el contrato de trabajo, según el numeral 81 ídem
también se le otorgó un derecho, a todas aquellas que son despedidas en contra de lo
regulado en el 94 anterior; a ser reinstalada en el puesto que desempeñaban, con el pleno
goce de todos sus derechos. Asimismo, se dispuso, que aunque la trabajadora incurriese en
falta grave, el patrono no puede despedirla sin gestionar previamente la autorización
respectiva ante la Dirección Nacional y la Inspección General de Trabajo. Por su parte, la
trabajadora, para poder gozar de esos beneficios, debe cumplir con el obligado requisito de
dar aviso, al empleador, de su estado de gravidez; lo cual, puede hacer incluso al momento
del despido. De ahí que, si la sanción se impone en contradicción con lo establecido en ese
artículo 94, como se expuso, nace para la trabajadora, el derecho a ser reinstalada en su
puesto, con goce pleno de todos sus derechos. En el supuesto de que la trabajadora no
optare por la reinstalación, podrá solicitar el pago de la cesantía y, por concepto de daños y
perjuicios, la cancelación de las sumas correspondientes al subsidio de pre y post parto, así
como los salarios que ha dejado de percibir, desde el momento del despido y hasta
completar ocho meses de embarazo. Si se tratara de una trabajadora en período de
lactancia, en el caso de que no optare por la reinstalación, tendrá derecho al pago de la
cesantía, y, por daños y perjuicios, a diez días de salario (Ver resolución de la Sala
Constitucional No 6262-94 de las 9:18 horas del 25 de octubre de 1994). En igual sentido, y
sobre los alcances de esa norma, esta Sala en su Voto No 249-2000 de las 9:55 horas del 25
de febrero del año 2000, indicó, en relación con la facultad disciplinaria del patrono que

“No obstante, con una aplicación razonada y objetiva de la disposición normativa, ha sido
criterio reiterado de esta Sala, y de la Constitucional, que la regulación especial del Código
de Trabajo, reformada e introducida por la Ley de la Promoción de la Igualdad Social de la
Mujer, busca la directa tutela de la mujer, en su condición de madre: estableciéndose, por
ello, la prohibición de que sea despedida, con el único fin de evadir el costo de la seguridad
social por maternidad. De esta manera, lo que la norma pretende es impedir la
discriminación de la mujer, sólo por su condición de embarazada o por estar en período de
lactancia. Entonces, debe quedar claro que, tal protección se estableció para evitar la
discriminación; por lo que ello no obsta para que la relación de trabajo pueda concluirse
debido a la comisión de una falta grave, por parte de la trabajadora o bien; por cualquier
otro motivo objetivo, y legítimo que imposibilite la continuación del contrato;: pues claro
está, no se trataría, entonces, de un acto discriminatorio. De esa manera, queda prohibida la
discriminación de la mujer, por el hecho del embarazo o de la lactancia, pero la normativa
no garantiza una inamovibilidad absoluta...”

Es claro, que la normativa comentada preveé un trámite administrativo específico, al que
debe recurrir la parte patronal, para pedir la autorización de despedir; cuando le está
atribuyendo faltas a la trabajadora

IV.- SOBRE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. En casos como el presente, en donde se
discute sobre la discriminación de la mujer en razón de su embarazo, cabe indicar que
existe, comúnmente, dificultades de prueba. El jurista español Ricardo Escudero Rodríguez,

en referencia a casos análogos ha mencionado los siguientes inconvenientes: 2 (...) b) se
trata de actos en los que no existe testigos o, si los hay, no se comprometen por el miedo a
que el empresario pueda tomar represalias por sus declaraciones (...), “(...) d) a ello se ha de
unir la falta de pruebas escritas (...)” (ESCUDERO RODRÍGUEZ Ricardo. El acoso sexual en el
Trabajo. Relaciones Laborales. Tomo II, Madrid, 1993, pp 476 y siguientes). Asimismo, es
importante destacar que, cuando se trate de trabajadoras embarazadas o en período de
lactancia, debe existir, al momento de valorar la prueba, una especial sensibilización y
comprensión de la realidad laboral imperante en el país, que permita su plena apreciación,
dando un valor prominente a los indicios que se desprenden del material probatorio
aportado, y se debe ser más exigente en cuanto a las pruebas, cuando se alegue abandono
del cargo, renuncia, o cuando se le achaque la imputación de una falta grave a la
trabajadora, como es el caso de estudio. Al respecto, conviene citar, aunque extensa, la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional español que ilustra esta situación

a) En los casos en que se alegue... que el despido es discriminatorio lesivo a cualquier otro
derecho fundamental del trabajador, el empresario tiene la carga de probar la existencia de
causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable, desde la perspectiva
disciplinaria, la decisión extintiva y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo
eliminar cualquier sospecha o presunción deducible claramente de las circunstancias. No se
trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo ( la no
discriminación o la no lesión de cualquier otro derecho fundamental), pero sí de entender
que el despido, tachado de haber incurrido en aquella discriminación o en esta lesión,
obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho
fundamental en cuestión

b) Lo anterior, tiene su base no sólo en la primacía o en el mayor valor de los derechos
fundamentales, sino más en concreto en la dificultad que el trabajador encuentra en poder
probar la causa discriminatoria, o lesiva de otro derecho fundamental, de despido y en la
facilidad con que, dado el origen jurídico de los despidos... e improcedentes, podría un
empresario encubrir un despido atentatorio contra un derecho fundamental del trabajador
bajo la apariencia de un despido sin causa, por medio de un requerimiento o carta de
despido que diera lugar a una declaración de despido... improcedente

c) Ahora bien, para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la
posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación
de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino

que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o
apariencia de aquella discriminación o lesión (...)

d) Si el empresario ha de alcanzar resultado probatorio sin que le baste intentarlo, el
órgano judicial ha de llegar a la paralela convicción no ya de que el despido
razonablemente tachado de lesivo de un derecho fundamental no es extraño a la utilización
del mecanismo disciplinario, sino de que el despido es absolutamente ajeno a una conducta
lesiva de un derecho fundamental ( por ejemplo, el de la libertad sindical) (...)”

Desde este punto de vista, no se trata de una inversión de la carga de la prueba, sino de
utilizar la técnica de la “prueba de presunciones”, sea que al plantearse un litigio donde la
trabajadora alega que se han dado conductas patronales discriminatorios en su contra, o de
despido, por razones de embarazo; el empresario es quien debe probar las razones que lo
han impulsado a adoptar esa decisión. La Corte de Justicia de la Comunidad Económica
Europea, hoy Unión Europea, desde 1989, en la sentencia Danfoss del 17 de octubre, No
109/88 confirmó el reparto de la carga de la prueba y, en especial, la atribución a la parte
demandada de la carga de justificar la disparidad de hecho con razones objetivas y
circunstanciales que demostrasen que su práctica de empleo no es indirectamente
discriminatoria por razón de sexo (BALLESTERO Ma Vittoria, “La Ley italiana sobre
acciones positivas. Una primera lectura”. Traducción de Teresa Pérez del Río. En Relaciones
Laborales, Tomo I, Madrid, 1993, p. 224). En otros términos, dentro de un proceso laboral,
se puede aplicar la “técnica de indicios” , que servirá, más bien, como coadyuvante en la
búsqueda de la verdad real de lo acontecido. De ahí, que la prueba vertida en autos, debe
apreciarse a conciencia, con un criterio lógico y justo, conforme lo haría el común de las
personas, a fin de llevar al espíritu del Juzgador (a), la convicción de la verdad. A mayor,
abundamiento, la Sala en múltiples ocasiones, ha destacado que las trabajadoras
embarazadas están protegidas por un fuero especial que constituye una clara excepción al
régimen general de libre despido, propio del sector privado. Ese fuero, presupone la
naturaleza discriminatoria de los despidos injustificados de las mujeres en estado de
gestación -presunción iuris tantum-; de ahí que le corresponda al patrono probar, a
ciencia cierta, que se trata de un despido objetivo debidamente autorizado por el órgano
competente. En otras palabras, la normativa aplicable, reconoce la existencia de actos y
comportamientos “objetivamente discriminatorios” que, por eso mismo, son ilícitos. La
intención de discriminar por razón de sexo pierde así toda importancia, desplazándose la
relevancia jurídica de aquellos a su efecto prejudicial. De ahí que, la Convención de Belén
do Pará, ratificada por Costa Rica, en su preámbulo, indique la preocupación “....al

comprobar que a pesar de estos diversos instrumentos (se refiere a las resoluciones,
declaraciones y recomendaciones aprobadas por las Naciones Unidas y los organismos
especializados para favorecer la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer), las
mujeres siguen siendo objeto de importantes discriminaciones...” y tiene presente “...la
importancia social de la maternidad...” y “ que el papel de la mujer en la procreación no
debe ser causa de discriminación...”. Esa discriminación la define como “...toda distinción,
exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar
o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de la mujer, independientemente de su estado
civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las
libertades fundamentales en las esferas políticas, económica, social, cultural, civil y en
cualquier otra esfera”. Por ello, el artículo 11, párrafo 2, ibídem, establece que la finalidad
de “...la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables
in pérdidas del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales...”. es “... impedir la
discriminación contra la mujer por razones de embarazo o maternidad y asegurar la
efectividad de su derecho a trabajar...”. El párrafo 3, de ese mismo numeral, compromete a
los Estados parte y, obviamente a los poderes judiciales de cada uno, a examinar
periódicamente, a la luz de los conocimientos científicos y tecnológicos, la legislación
protectora relacionada con este tema y a revisarla, derogarla, o ampliarla, según
corresponda. En concordancia con esos parámetros y siguiendo la evolución que el derecho
antidiscriminatorio está teniendo en otros países, es preciso que las labores de
interpretación y aplicación del fuero de comentario no obstaculicen el otorgamiento de la
protección legal. ( en ese mismo sentido puede consultarse los Votos No 00117-2003 de las
15:30 horas del 14 de marzo del año 2003 y 528-2002 de las 9:20 horas del 1 de noviembre
del 2002)

V.- SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO: Luego de un estudio detallado de los autos, se arriba a
la ineludible conclusión, que el despido de la actora fue un despido injustificado y
discriminatorio. Al interponer la demanda, la actora manifiesta que al momento de ser
despedida, sus patronos eran sabedores de su estado, situación que es corroborada por el
testigo Carlos Enrique González Soto, el cual en su declaración manifiesta que personas de
la empresa demandada sabían del embarazo de doña Rosaura, (ver declaración a folio 56),
situación que la actora manifiestó en el Ministerio de Trabajo y que les comunicó su estado
de buena esperanza a sus superiores el día ocho de mayo por la mañana al señor Xiomar
Delgado, y ese mismo día por la tarde al señor John Ruiz; y el quince de ese mismo mes, la
despiden con fundamento en unas causales que nunca fueron demostradas, y que debió el
patrono iniciar un procedimiento administrativo ante el Ministerio de Trabajo, con el fin de

que se autorizara el despido de la actora con base en las causales que se le imputaban; sin
embargo no lo hizo, todo lo contrario la despidió cuando tuvo conocimiento del estado de
gravidez de la actora, sin recurrir al procedimiento establecido por la ley para ante la
autoridad administrativa correspondiente; y con esta actuación violentó el principio de
buena fe, por lo que ante esta situación, no se configuró el despido disciplinario. Todo lo
contrario, lo que se produjo fue un despido injustificado con vulneración de los derechos
fundamentales. Por otra parte, cabe resaltar que la afirmación hecha por la actora en el
sentido, que sus jefes tenían conocimiento de su estado, no fue desvirtuada por la
accionada, al no venir en la etapa correspondiente, como fue solicitado, uno de sus
representantes al proceso, a rendir confesión, y por lo tanto, hubo que declarar inevacuable
la prueba. En consecuencia, no existe indebida apreciación ni valoración de la prueba como
lo manifiesta el recurrente. Por otra parte, el segundo motivo alegado en el recurso, es un
motivo que la Sala no puede entrar a conocer; toda vez que al ser de forma, y que para ello,
la parte contaba con el recurso de aclaración y adición contra la sentencia de segunda
instancia y no lo ejerció, se encuentra esta autoridad imposibilitada para resolverlo; ello de
acuerdo con el artículo 559 del Código de Trabajo, y por otra parte tal vicio no causa
indefensión a ninguna de las partes del proceso. Por último, manifiesta el recurrente, que
el Tribunal incurrió en ultra y extra petita, pues condena a la demandada , al pago de la
indemnización establecida en el artículo 94 bis, del Código de Trabajo. No lleva razón el
apoderado de la demandada, toda vez, que en la sentencia se condena al pago del pre y post
parto, y a la indemnización que establece el numeral dicho, que corresponde a los salarios
que dejó de percibir desde el momento del despido, y hasta completar los ocho meses de
embarazo; por lo que la autoridad judicial aplicó expresamente lo que la norma contempla

VI.- Debe quedar clara la necesidad del empresario de realizar el procedimiento
administrativo, al efectuar el despido de una mujer embarazada, donde en él, debió
demostrar las causales en que se fundamentó para efectos de despedirla justificadamente
Ante esta omisión, de acuerdo con lo expuesto anteriormente, nos encontramos en
presencia de un despido discriminatorio y no justificado, como lo quiso hacer ver la
sociedad accionada. Así las cosas debe confirmarse en todos sus extremos la sentencia
apelada.”

3.2 Cese de trabajadora embarazada por motivo objetivo y legítimo

“III.-DE LA PROTECCIÓN LABORAL DE LA MUJER EMBARAZADA. Como regla general, en el
campo del empleo privado, está establecido el régimen de libre despido, en virtud del cual,
el empleador está facultado para dar por rota la relación de trabajo, de manera unilateral, y
sin que el trabajador haya incurrido en una falta que torne difícil o imposible su
continuidad. En este supuesto, el patrono deberá reconocerle a la persona cesada, la
indemnización denominada auxilio de cesantía. Lo anterior tiene raigambre constitucional
(artículo 63 de la Constitución Política) y se encuentra desarrollado en el Código de Trabajo
(artículos 29 y siguientes). Sin embargo, el ordenamiento jurídico positivo contempla
algunas excepciones a esa regla, como por ejemplo, el despido de un dirigente sindical o de
una mujer embarazada. Para efectos del presente asunto, interesa este último supuesto,
sustentado en la propia Carta Fundamental, que ordena darle protección a la madre y al
niño (artículo 51). Por esa razón, se ha limitado la libertad de despido del patrono,
creándose un fuero especial, al amparo del cual, la trabajadora en dicho estado, sólo puede
ser cesada con motivo de una falta grave cometida por ella, siguiéndose necesariamente un
procedimiento administrativo previo, ante la Dirección Nacional e Inspección General de
Trabajo, en el cual se debe demostrar, sin lugar a dudas, que el cese obedece a un hecho
objetivo y no a su estado de gravidez. El basamento jurídico específico de ese fuero, lo
encontramos en los numerales 94 y 94 bis del Código de Trabajo. Dentro del Título V de la
Constitución Política, se encuentra el artículo 51 precitado, que indica, de manera expresa,
que la base fundamental de la sociedad es la familia brindándole un derecho de protección
especial por parte del Estado que, a su vez, se extiende a la madre, al niño, al anciano, y al
enfermo desvalido. De igual manera, “la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la
Mujer, No. 7142”, del 2 de marzo de 1990, mediante el numeral 32, reformó, entre otros, el
artículo 94 del Código de Trabajo e introdujo el numeral 94 bis, estableciéndose una
protección especial para las trabajadoras embarazadas o en período de lactancia. En esa
normativa, aparte de la prohibición que tiene el empleador de despedir a las trabajadoras
embarazadas o en período de lactancia -salvo el caso de la comisión de una falta grave,
respecto de los deberes originados en el contrato de trabajo, según el numeral 81 ídem-
también se le otorgó un derecho, a todas aquellas que son despedidas en contra de lo
regulado en el 94 anterior, a ser reinstalada en el puesto que desempeñaban, con el pleno
goce de todos sus derechos. Asimismo, se dispuso, que cuando se le imputa a la trabajadora
una falta grave, el patrono no puede despedirla sin gestionar previamente la autorización
respectiva ante la Dirección Nacional y la Inspección General de Trabajo. Por su parte, la
trabajadora, para poder gozar de esos beneficios debe cumplir con el obligado requisito de
dar aviso, al empleador, de su estado de gravidez; lo cual, puede hacer, incluso al momento
del despido. De ahí que, si la sanción se impone en contradicción con lo establecido en ese
artículo 94, como se expuso, nace para la trabajadora el derecho a ser reinstalada en su
puesto, con goce pleno de todos sus derechos. En el supuesto de que la trabajadora no
optare por la reinstalación, podrá solicitar el pago de la cesantía y, por concepto de daños y
perjuicios, la cancelación de las sumas correspondientes al subsidio de pre y post parto, así

como los salarios que haya dejado de percibir, desde el momento del despido y hasta
completar ocho meses de embarazo. Si se tratara de una trabajadora en período de
lactancia, en el caso de que no optare por la reinstalación, tendrá derecho al pago de la
cesantía y, por daños y perjuicios, a diez días de salario. (Ver resolución de la Sala
Constitucional No. 6262-94 de las 9:18 horas del 25 de octubre de 1994. En igual sentido, y
sobre los alcances de esa norma, esta Sala en su Voto No. 2000-00249 de las 9:55 horas del
25 de febrero del 2000, en relación con la facultad disciplinaria del patrono, señaló: “No
obstante, con una aplicación razonada y objetiva de la disposición normativa, ha sido
criterio reiterado de esta Sala y de la Constitucional, que la regulación especial del Código
de Trabajo, reformada e introducida por la Ley de la Promoción de la Igualdad Social de la
Mujer, busca la directa tutela de la mujer, en su condición de madre: estableciéndose, por
ello, la prohibición de que sea despedida, con el único fin de evadir el costo de la seguridad
social por maternidad. De esa manera, lo que la norma pretende es impedir la
discriminación de la mujer, sólo por su condición de embarazada o por estar en período de
lactancia. Entonces, debe quedar claro que, tal protección, se estableció para evitar la
discriminación; por lo que ello no obsta para que la relación de trabajo pueda concluirse
debido a la comisión de una falta grave, por parte de la trabajadora o bien, por cualquier
otro motivo objetivo y legítimo que imposibilite la continuación del contrato; pues claro
está, no se trataría, entonces, de un acto discriminatorio. De esa manera, queda prohibida la
discriminación de la mujer por el hecho del embarazo o de la lactancia, pero la normativa
no garantiza una inamovilidad absoluta”. Es claro, que la normativa comentada prevé un
trámite administrativo específico al que debe recurrir la parte patronal, para pedir la
autorización de despedir, cuando le está atribuyendo faltas a la trabajadora”

3.2 Despido de trabajadora embarazada frente a cierre de empresa

“I.- Este es otro caso [chofer de taxi], dentro de los que ha venido conociendo la Sala, en el
cual se cuestiona la existencia de un contrato laboral, pretendiendo desvirtuar, el
recurrente, la presencia de los elementos característicos de un contrato de ese tipo,
principalmente, el salario y la subordinación jurídica. Al efecto, la Sala, en la sentencia
número 25, de las 9 horas del 24 de enero de 1992, estableció algunas reglas para
determinar, en situaciones como la del subjúdice si, efectivamente, hubo o no una relación
laboral. Para encontrar la solución al conflicto, se dijo, en aquella oportunidad: "Establece
el numeral 23 del Código de Trabajo, la regla general de que, todo contrato laboral deberá

extenderse por escrito, y su existencia se acredita con el respectivo documento y, a falta de
él, con cualquiera de los medios de prueba que señala el ordenamiento jurídico procesal. En
ese orden de ideas, la prueba de la existencia del contrato de trabajo, se dirige, no a
demostrar que se llegó a un acuerdo verbal, sino que realmente existía la relación jurídico
laboral, entre un sujeto de calidad de trabajador, y otro, en carácter de patrono. Para ello, la
doctrina y la jurisprudencia, han establecido que el mecanismo idóneo, consiste en
acreditar la concurrencia de los tres elementos que integran la definición de contrato de
trabajo: 1) prestación personal del servicio; 2) subordinación; y, 3) remuneración o pago
de un salario. En lo que se ha dado en denominar "casos frontera", representados por
aquellas situaciones en que resulta en extremo difícil, acreditar al concurrencia de esos tres
elementos, por ser la contratación análoga a la laboral -servicios profesionales, ejecución
de obra y agentes vendedores o comisionistas-, se ha permitido utilizar dos fórmulas que
tienden a preferir la existencia de un contrato de trabajo, en beneficio del trabajador: a)
teoría del contrato realidad; y, b) determinación única del elemento subordinación. En el
sub júdice, a fin de definir la razón o no de los reparos formulados por el recurrente, se
tendrá que echar mano de las anteriores consideraciones. A mayor abundamiento, y como
última solución al problema, en caso de duda sobre la normativa aplicable y sobre los
mismos hechos, el Juez de Trabajo, está obligado a aplicar el principio protector y su
derivación en la regla del "in dubio pro operario"; de ahí que, la solución al problema,
saldrá de alguna de esas alternativas". En los autos, se tuvo por acreditado que, el actor, se
desempeñó como taxista, conduciendo [un vehículo] propiedad de la Cooperativa
demandada, desde el 9 de noviembre de 1987 hasta el 10 de agosto de 1991; fecha en la
que [...] se le dejó de entregar el vehículo de servicio público, que le correspondía manejar
De la misma forma, se demostró que, el accionante, no era asociado de la Cooperativa y que
el modus operandi establecido, consistía en laborar en turnos diurnos o nocturnos,
debiendo cancelarle a la demandada una suma fija, diaria, cercana a los dos mil colones. Por
su parte, los ingresos del actor provenían de lo que quedara, luego de deducir la cuota de la
Cooperativa y el pago del diesel, logrando obtener un promedio mensual de cuarenta mil
colones. Adicionalmente, merecen ser considerados tres hechos: a) que, el actor, no tenía
que rendir cuentas de las utilidades totales; b) que, los horarios y las jornadas, los definían
los propios choferes; y, c) que, las reparaciones de los vehículos eran por cuenta de la
accionada. Ese fue entonces el marco real que imperó, en la relación jurídica concreta que
surgió entre las partes. El recurso pretende, con el análisis que ahí se efectúa de las pruebas
testimonial y confesional, que se tenga como hechos indemostrados, la existencia de una
dependencia permanente y de una dirección inmediata, así como del pago de una

remuneración o salario. En primer término, conviene señalar que, la prestación personal
del servicio, quedó indubitablemente acreditada, la cual resultaba en provecho de la
demandada; pues, a través del esfuerzo físico del actor, la Cooperativa obtenía una ventaja
económica, a partir de los resultados promedio obtenidos por el conductor, durante sus
jornadas. En otras palabras, es evidente el beneficio por el enriquecimiento o por el lucro
obtenido por la accionada, como una consecuencia directa del esfuerzo [del actor], lo que se
convierte en una nota distintiva del contrato laboral, porque se trata del servicio personal
de uno, en provecho de otro. De esta afirmación, podría pensarse en hablar de un contrato
de arrendamiento, mas ese no es el caso y, de esa manera, ni siquiera lo planteó la
demandada; amén de que resultaría una actividad contraria a la normativa que rige ese
tipo de organizaciones sociales, como bien lo apuntó la propia Cooperativa, en la
contestación de la demanda; máxime si se tiene presente que se trata de una actividad
realizada, y realizable, tanto por asociados como por no asociados. En segundo lugar, si nos
remitimos a la remuneración o salario, es importante tomar en cuenta la tesis sostenida por
el apoderado judicial del actor, en el sentido de que, en tratándose de conductores de taxis,
existen dos tipos de remuneración: pago de un salario fijo y pago de un porcentaje de los
ingresos provenientes de la operación del vehículo -Decreto de Salarios Mínimos vigente,
Nº 22337-MTSS, de 9 de julio de 1993-; verbigracia, véase la sentencia de esta Sala, número
191, de las 9:10 horas del 24 de setiembre de 1986. Así las cosas, la participación del actor,
en las ganancias obtenidas, luego de deducir la cuota de la Cooperativa y los gastos de
operación de la jornada -fundamentalmente el combustible-, sí es salario y refuerza la tesis
de que, el monto entregado a la demandada, constituye el provecho promedio que ésta
obtenía por el esfuerzo desplegado por [el actor], como trabajador -artículo 2º del Código
Laboral- y convierte a aquella en patrono -ordinal 4º ídem-. En tercer lugar, en relación con
la subordinación jurídica o dependencia permanente y dirección inmediata, pierde el
recurrente de vista que, el actor, como conductor de un vehículo de servicio público,
prestaba sus servicios fuera del alcance de la supervisión directa e inmediata del patrono -
numeral 143 ibídem-, por lo que la misma se diluye y se logra extraer de algunas directrices
de carácter general; como por ejemplo, la fijación de turnos para los conductores, la
obligación de entregar, diariamente, la cuota de la Cooperativa y el cumplir con los gastos
de mantenimiento, así como lavar el vehículo y el deber de llevar el taxi, para su reparación,
a un taller indicado por la propia Cooperativa. Adicionalmente, cabe destacar que, si la
Cooperativas de Autogestión, de acuerdo con el artículo 104 de la Ley de Asociaciones
Cooperativas, sólo pueden aceptar como asalariados a sus propios asociados, al no ser el
actor afiliado su relación con la Cooperativa no puede más que calificarse como laboral

pues, a pesar de no estar ubicado dentro de las excepciones del inciso a), de esa
disposición, una transgresión a la Ley no puede perjudicarlo -artículos 74 de la
Constitución Política y 11 del Código de Trabajo- y, sabido es que, nadie puede sacar
provecho de sus propias faltas y menos en el campo de lo laboral. En mérito de los expuesto
y prohijando también los argumentos del Tribunal Superior, se debe confirmar el fallo
recurrido."

3.3 Contrato de transporte (inexistencia de relación laboral)

El carácter laboral de una determinada relación jurídica, puede establecerse mediante la
identificación de determinados elementos, que caracterizan ese tipo de relaciones. En el
caso concreto, debe partirse de los conceptos de empleador y de trabajador que establecen
los artículos 2 y 4 del Código de Trabajo, para luego analizar, especialmente, el numeral 18,
que define el contrato de trabajo. En efecto, de conformidad con esta última norma,
contrato laboral es aquél en el cual, con independencia de la denominación que se le dé,
una persona se obliga a prestar, a otra u otras, sus servicios o a ejecutarle (s) una obra, bajo
su dependencia permanente y dirección inmediata o delegada; y por una remuneración, de
cualquier clase o forma. También establece, dicho numeral, una presunción legal -la cual,
desde luego, admite prueba en contrario, pues es sólo iuris tantum-, respecto de la
existencia de un vínculo laboral, entre el individuo que presta sus servicios y quien los
recibe. La remuneración, de conformidad con el numeral 164 ídem, puede pagarse por
unidad de tiempo, por pieza, por tarea o a destajo y en dinero, en dinero y especie, por
participación en las utilidades, ventas o cobros que haga el empleador. Tres elementos son,
entonces, los que con claridad, ayudan a definir jurídicamente el carácter o la naturaleza de
una relación de trabajo: la prestación personal de un servicio, el cual debe ser remunerado
y que se desarrolle bajo subordinación, respecto del empleador. Jurisprudencial y
doctrinariamente se ha establecido que, por lo general, tal subordinación o dependencia, es
el elemento fundamental para poder determinar si se está o no en presencia de una
relación laboral. Esto por cuanto existen otros tipos de relaciones jurídicas, donde los
elementos de la prestación de los servicios o de la ejecución de obras y el de la
remuneración, también están presentes, configurando lo que doctrinaria y
jurisprudencialmente se ha dado en llamar “zonas grises”. De esa manera, generalmente, el
elemento determinante, característico y diferenciador, en la de naturaleza típicamente
laboral, es el de la subordinación; la cual se concibe como “el estado de limitación de la
autonomía del trabajador al cual se encuentra sometido, en sus prestaciones, por razón de

su contrato; y que proviene de la potestad del patrono o empresario para dirigir la
actividad de la otra parte, ...”; “...es un estado de dependencia real producido por el derecho
del empleador de dirigir y dar órdenes, y la correlativa obligación del empleado de
obedecerlas...”por lo que basta “...con que exista no la posibilidad de dar órdenes, sino el
derecho de hacerlo y de sustituir su voluntad a la de quién presta el servicio, cuando el que
ordena lo juzgue necesario” (CABANELLAS, Guillermo. Contrato de Trabajo, Buenos Aires,
Bibliográfica Omeba, Volumen I, 1963, pp. 239 y 243) (sobre este tema pueden consultarse,
entre otras, las sentencias de esta Sala, números 540 de las 9:55 horas, del 6 de noviembre
563 de las 8:55 horas y 564 de las 9:00 horas, ambas del 8 de noviembre, todas de 2002; así
como la número 38 de las 10:10 horas, del 5 de febrero de 2003). Por otra parte, debe
agregarse que, al realizar el análisis de asuntos como el que se conoce, debe tenerse en
cuenta el principio de la primacía de la realidad, cuya aplicación está implícita en el citado
artículo 18. Como se sabe, el Derecho Laboral está caracterizado por una serie de principios
propios que marcan o establecen su particularidad respecto de otras ramas del Derecho
Uno de los principios clásicos lo constituye el denominado principio de primacía de la
realidad, conforme con el cual, en materia laboral, cuentan antes y preferentemente las
condiciones reales que se hayan presentado, las cuales se superponen a los hechos que
consten documentalmente; desde el punto de vista jurídico. En efecto, dicho principio
establece que “en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de
documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el
terreno de los hechos” (PLA RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo,
Buenos Aires, Ediciones Depalma, 2da.edición, 1990, p. 243). Por esa razón, el contrato de
trabajo ha sido llamado “contrato-realidad” -aunque, doctrinariamente, se prefiere aquella
acepción de primacía de la realidad-; dado que, tanto legal como doctrinaria y
jurisprudencialmente, se ha aceptado, de forma pacífica, que la relación de trabajo está
definida por las circunstancias reales que se den en la práctica, y no por lo pactado,
inclusive expresamente, por las partes. En consecuencia, de conformidad con este
principio, en materia laboral, importa más lo que ocurre en la práctica, que aquello que las
partes hayan pactado y hasta lo que aparezca en documentos (en ese claro sentido pueden
consultarse, entre muchas otras, las sentencias números 45 de las 10:10 horas, del 8 de
febrero de 2002; 27 de las 9:30 horas, del 31 de enero y 83 de las 9:40 horas, del 26 de
febrero, ambas de 2003). Tales premisas deben orientar el estudio del caso del actor, a los
efectos de determinar si su relación tuvo o no tal naturaleza laboral
TRABAJO: En adición a lo expuesto en el considerando anterior, en lo tocante a la dificultad
que la doctrina y la jurisprudencia enfrentan para determinar la real naturaleza de cierto
tipo de vínculos, a los efectos de establecer si es laboral; o, por el contrario, si puede
enmarcarse dentro del Derecho Civil o del Comercial; también debe tenerse presente que
tal problemática se exacerba por cuanto, el Derecho Laboral, en los últimos años, se ha
visto afectado por corrientes que propugnan la eliminación de lo que algunos han dado en

llamar las rigideces del Derecho del Trabajo; por cuanto consideran que éstas impiden el
desarrollo y resultan inoperantes ante nuevos sistemas productivos. Se plantean, así, tesis
extremas que inclusive sostienen la procedencia de una desregulación. Por otra parte, los
cambios tecnológicos y los nuevos sistemas de producción, han dado paso a distintas
figuras de prestación de servicios, conocidas con el nombre de contratos atípicos; por
cuanto, en ellos, se ven desdibujados los elementos característicos de una relación típica de
trabajo. El problema es aún mayor, con el proceso de relativización de la noción de
subordinación -que constituye el elemento más característico-; lo que produce mayor
dificultad para establecer la frontera entre una relación laboral y el trabajo por cuenta
propia; pues, en muchos casos, la noción de dependencia no permite abarcar la diversidad
de formas que reviste el trabajo por cuenta ajena, donde en muchas ocasiones las labores
se desarrollan por cuenta propia, en cuanto a la forma de organizar su trabajo, pero por
cuenta ajena, en cuanto al ámbito directivo y disciplinario. (LÓPEZ GANDÍA, Juan. Contrato
de trabajo y figuras afines, Valencia, Tirant lo blach, 1999, pp. 9 a 12). Le corresponde
entonces al operador jurídico determinar, en cada caso concreto, según las circunstancias
particulares que en cada uno se presenten, si se está o no en presencia de una relación
laboral. A esos efectos, deberá realizar la valoración correspondiente, para determinar si lo
pactado pretendía disimular la existencia de un contrato de trabajo; o si por el contrario,
legítimamente el vínculo jurídico que existió entre las partes no tuvo naturaleza laboral
Por lo expuesto, resulta de interés lo expresado por Sanguineti, cuando señala que “... se
asiste en la actualidad a una nueva fase en la evolución de las formas de organización de los
procesos productivos, dentro de la cual asumen un protagonismo cada vez más amplio
modalidades ´externas´ de inserción en los mismos, escasamente utilizadas en el pasado
es el caso de las nuevas formas ´descentralizadas´ de empleo,... La cada vez más extendida
puesta en marcha de estrategias de ´descentralización productiva´, a través de las cuales se
persigue la obtención de los objetivos de la empresa, no por la vía de la incorporación de
trabajadores a su plantilla, sino a través de la combinación de aportaciones parciales
llevadas a cabo por empresas auxiliares o por colaboradores externos, está dando lugar a
un impulso hasta el momento desconocido de formas de trabajo autónomo, las cuales están
pasando a ocupar parcelas cada vez más amplias del espectro productivo, las más de las
veces en desmedro del trabajo subordinado. / Si bien es cierto que esta tendencia a la
´exteriorización´ o ´satelización´ de las actividades empresariales no puede ser vista sino
con cautela, puesto que es capaz de encubrir intentos elusivos de la aplicación de las
normas laborales a verdaderas relaciones de trabajo, no parece que en todos los casos
pueda darse este tratamiento al fenómeno. Como se ha puesto de relieve, detrás del mismo
se encuadran también trabajadores autónomos auténticos, que laboran contando con su
propia organización y asumiendo los riesgos y beneficios de su actividad, cuya aportación a
la empresa no se realiza a través de la tradicional puesta a disposición de su fuerza de
trabajo, sino por la vía de la ´coordinación de actividades´... en los supuestos de
coordinación de actividades la vinculación de la labor del sujeto al proceso productivo de la

empresa comitente no se deriva del ejercicio por parte de su titular de poder alguno de
conformación de la prestación laboral, sino de la estipulación de un específico ´programa
negocial´, dentro del cual se inscribe como un medio para su realización. De allí que dicha
coordinación no excluya la autonomía de quien trabaja en cuanto a la elección de las
modalidades de ejecución deltrabajo, y sea capaz de dar lugar a relaciones en principio
excluidas del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo. / El auge de estas formas de
coordinación es, de este modo, expresión de la progresiva pérdida de centralidad del
ejercicio del poder de dirección empresarial en el desarrollo de los procesos productivos
Frente a éste están apareciendo otros medios más sofisticados que permiten al empresario
asegurarse igualmente el resultado final del trabajo, que es lo que a fin de cuentas le
interesa, sin necesidad de recurrir a la constitución de una relación laboral en sentido
estricto... / Los nuevos trabajadores autónomos no desarrollan sus labores con destino al
mercado en general, sino de forma preferente o exclusiva en beneficio de determinadas
empresas, con las cuales establecen vínculos de carácter más o menos estable o duradero
Esta circunstancia, sobre todo en los casos en que el sujeto ejecuta el trabajo de manera
personal, es capaz de dar lugar a una situación de dependencia económica respecto de la
empresa comitente, muy semejante en cuanto a sus características a la que padecen los
trabajadores asalariados... Los procesos de ´descentralización productiva´ generan, de este
modo, una peculiar dinámica de sujeción económica, que normalmente aparece disimulada
detrás de la independencia de los trabajadores en cuanto a la elección de los modos de
ejecución de su trabajo”(SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Contrato de Trabajo y Nuevos
Sistemas Productivos, Perú, ARA Editores, 1era.edición, 1997, pp. 65-68) (énfasis suplidos)
Entonces, debe quedar claro, y así se ha dejado establecido en otros pronunciamientos, que
cada decisión dependerá siempre de las características propias de cada caso concreto; por
lo que no puede adoptarse una línea invariable, sino que se han de fijar parámetros, para
poder determinar, según las circunstancias dadas, si se está o no en presencia de un
contrato de trabajo; pues, como se indicó, puede que no se presencie una relación laboral
sino, y legítimamente, una prestación de servicios por cuenta propia, mediante otra
modalidad contractual
V.-EN RELACIÓN CON EL CONTRATO DE TRANSPORTE: En el caso que se estudia, se ha
establecido por los juzgadores de instancia que la relación entre el actor y la accionada no
revistió la naturaleza de un contrato de trabajo, sino que se trató de un típico contrato de
transporte. Por ello, resulta importante analizar las particularidades que caracterizan este
tipo de contrato y los mecanismos que han sido ideados para diferenciarlo de una normal
relación laboral. Tal y como se indicó en la sentencia recurrida, es cierto que la Sala ya se ha
ocupado de este tema; y, al respecto, ha sostenido que: “La doctrina laboral ha estudiado el
denominado contrato de transporte -no idéntico en sus características a la figura del
auxiliar de comercio, denominado porteador y regulado por nuestro Código de Comercio
en los artículos 323 y siguientes-, el cual regula una modalidad de trabajo autónomo o por
cuenta ajena, en el cual, el transportista es el encargado no sólo de trasladar la mercancía,

sino también de realizar los respectivos cobros y entregar los dineros a la empresa, a los
efectos de poder establecer el deslinde de éste, respecto de un contrato de naturaleza
laboral; lo cual resulta difícil, ante las nuevas modalidades de contratación. En cuanto a este
punto concreto se ha establecido que, el contrato de trabajo, regula el intercambio de
servicios por precio, que se realizan en condiciones de dependencia y ajenidad, sin
posibilidad de novación subjetiva en la persona del trabajador. El contrato de transporte,
por su parte, regula la obligación que asume un empresario -porteador o transportista- de
trasladar de un lugar a otro y custodiar una persona o cosa determinadas, por el medio de
locomoción pactados. De esa manera, se desprenden diferencias en el elemento subjetivo
pues, en el contrato de trabajo, el trabajador es insustituible; mientras que, en el de
transporte, este elemento puede ser sustituido. El objeto de los contratos también es
diferente, por cuanto en el de trabajo, el contrato hace al trabajador deudor de su actividad
y, en el otro, lo que se debe es un resultado. Luego, también surgen diferencias en el modo,
dado que, en el contrato de trabajo, el trabajador actúa por cuenta y dependencia ajenas y,
en el de transporte, el transportista actúa por su cuenta y en régimen de auto organización
En consecuencia, se ha concluido que no media relación de trabajo, entre quien realiza el
servicio de transporte y el que lo recibe, al estimarse, además, que con la explotación del
vehículo, el transportista, busca la obtención de una suma superior a la que le
correspondería a un trabajador de su misma categoría profesional y en idéntico sector
productivo. (LUJAN ALCARAZ, José). Repartidores y Mensajeros: ¿contrato laboral o de
transporte?, Madrid, Editorial Tecnos, S.A., pp. 11-12). Sin embargo, en la doctrina emanada
de los tribunales españoles, tal criterio ha ido variando a través del tiempo e inclusive la
situación ha sido regulada por el legislador, de forma tal que se han establecido, por ley,
factores objetivos (como el título de propiedad y determinado tonelaje del medio de
transporte) para establecer una presunción de exclusión de la laboralidad. Se ha dicho,
también, que si el vehículo es aportado por la propia empresa y ésta corre con los riesgos
de la flota, relativos al pago de averías, gastos de mantenimiento, impuestos, seguros,
etcétera, se trata de un indicio de la laboralidad. (López Gandía, op.cit., p. 47). En cuanto a
este mismo tema, resulta de interés citar a Luján Alcaraz, en cuanto expone los parámetros
que deben tomarse en cuenta, al momento de determinar la laboralidad o no de un
determinado contrato. A esos efectos, señala que, primero, debe valorarse la naturaleza
personal delcontrato de trabajo. En éste, no es posible la sustitución del trabajador, por lo
que el del carácter personal del contrato de trabajo parece elemento suficiente, para poder
deslindar jurídicamente ambas figuras. En el laboral, el empresario adquiere la
disponibilidad sobre la energía de trabajo de una persona; en el de transporte, lo que se
demanda es el traslado mediante un medio hábil para ello, con independencia de quien
dirija el medio. Como segundo aspecto, señala que debe tenerse en cuenta que el
transportista obra por cuenta propia. Esto significa que el transportista desempeña el papel
de empresario; pues organiza, por su cuenta y riesgo, los factores de la producción para la
obtención de un servicio que ofrece. Esto implica, en primer lugar, que él asume todo riesgo

que derive de la actividad de transporte, específicamente, que a su cargo se encuentra la
amortización, conservación y gastos propios del vehículo, así como los pagos de seguros y
las autorizaciones administrativas y que es responsable, ante la empresa, por la carga; sin
embargo, estos últimos aspectos, últimamente se han flexibilizado y han querido
entenderse como una compensación de suplidos por parte de la empresa y la normal
responsabilidad del trabajador, respectivamente. Dentro de este segundo aspecto, se
incluye lo relacionado con el lucro empresarial, pues se estima que el empresario busca la
obtención de un lucro especial y mayor al que obtendría como trabajador por cuenta ajena
sin embargo, este aspecto en muy poco sirve como indicio de la ajenidad del contrato
Luego, y como último punto dentro de este segundo aspecto, se incluye el de la presencia
del vehículo; pues, se venía considerando que, mediante la aportación del vehículo se
manifestaba la condición de trabajador autónomo. Sin embargo, este argumento ha
variado, en el sentido de que no existe contrato de transporte, cuando la aportación del
vehículo no constituye el elemento definidor y la finalidad fundamental del contrato. Como
tercer y último aspecto, debe verificarse si el trabajador es o no miembro de una
organización productiva dirigida por otro, por lo que ha de determinarse, con
independencia de la presencia del vehículo, si el transportista puede ser calificado como
elemento integrante de una organización ajena. Para ello es útil, primero, identificar la
actividad propia o principal de la empresa que contrata el servicio de transporte y,
segundo, identificar en el desarrollo de la relación, rasgos típicamente laborales. Así, si el
objeto de la empresa contratante del servicio es precisamente esa, la del traslado de
personas o cosas, la actividad del transportista será laboral. Dentro de los rasgos,
típicamente laborales, es fácil apreciar si la relación fue “intuitu personae”, cuando se le
niega la posibilidad de ser sustituido a su voluntad. En cuanto a este punto, se considera
que no puede considerarse contratado laboral a quien se auxilia en su trabajo, por otra u
otras personas. Debe determinarse también la presencia de la nota de la dependencia, lo
cual se deduce de circunstancias como las siguientes: a) Cuando el transportista no puede
usar su vehículo, la empresa le facilita un medio alternativo de transporte. b) Cuando la
empresa colabora con el transportista, en el pago de su vehículo, o lo adquiera de la propia
empresa. c) La integración, aunque no sea absoluta, del vehículo entre los elementos reales
de la empresa; lo que se logra, por lo general, pintándolo con publicidad de la empresa; la
posibilidad de inspección del vehículo por parte de los representantes de aquélla y la
imposibilidad de ser destinado a otros usos. d) Que, las obligaciones asumidas por el
transportista, vayan más allá de las tareas normales de transporte. e) Otros elementos que
pueden ser tomados en cuenta, para determinar la dependencia son: - que el transportista
se encuentre a disposición de la empresa, - que lleve en su vestimenta anuncios de aquélla,
- que pueda ser sancionado por la dirección de la empresa, para la cual presta el servicio, -
que exista sujeción a un horario, - que la libertad concedida al transportista para organizar
su trabajo sea reducida o nula, -que el transportista venga disfrutando de concesiones
empresariales típicamente laborales, como las vacaciones, la suspensión del contrato, etc

Por último, en cuanto al elemento típico de la ajenidad, su existencia puede determinarse si
al transportista se le retribuye mediante una suma fija; pues no correría riesgo alguno. Se
indica, también, que resulta difícil calificar como transportista autónomo a quien no
interviene en la fijación del precio. Otra forma de determinar la ajenidad, es aquella que
surge cuando la empresa cubre los riesgos que pesan sobre los objetos transportados...” (en
ese sentido pueden consultarse las sentencias números 74 de las 9:30 horas, del 31 de
enero; 207 de las 9:40 horas, del 6 de abril, ambas de 2001; y 253 de las 10:40 horas, del 24
de mayo de 2002). Expuesto lo anterior, procede determinar la naturaleza de la relación
que hubo entre el actor y la demandada
los juzgadores de las instancias precedentes incurrieron en una indebida apreciación de los
elementos probatorios que constan en los autos. No obstante, analizadas las pruebas
traídas al expediente, la Sala llega a la conclusión de que no incurrieron los integrantes del
tribunal, en la indebida valoración que el recurrente acusa; por cuanto, los elementos de
prueba existentes permiten concluir, sin duda alguna, que el actor prestó sus servicios a la
demandada en forma autónoma, por cuenta propia, y no mediante una relación de trabajo
Al efecto, en primer lugar se advierte, que si bien, no se tuvo por demostrado que el
demandante fuera sustituido en su desempeño por terceros, tampoco había reparo alguno
de la accionada en que lo fuera, pues esto quedó expresamente pactado, constituyéndose el
actor en deudor de un resultado y no de su actividad. Véase que en la cláusula tercera del
contrato suscrito por las partes se estableció: “Así mismo, se compromete -en relación al
contratista, a saber: el actor- a contratar por su cuenta y riesgo el personal idóneo para la
ejecución del contrato”, agregándose: “Por lo que no existirá relación laboral alguna entre
los empleados del Contratista que utilice para la ejecución del presente contrato y la
Cooperativa. Siendo la Contratista la única responsable de pagar a sus trabajadores los
salarios, las cuotas de la Caja Costarricense de Seguro Social y Banco Popular y de
Desarrollo Comunal, sus prestaciones laborales, así como de asumir todas las demás
responsabilidades y obligaciones que como patrono le correspondan, incluidos los seguros
de riesgos profesionales” (folio 26. También la cláusula novena, a folio 27). En esa
dirección, nótese que lo que se le exigía era mantener “…una unidad de emergencia con el
fin de efectuar en caso de eventualidades durante el recorrido un transbordo rápido para
no sufrir atrasos con los horarios del personal” (folio 27. A su vez, cláusula novena in fine, a
folio 27. […] Por otra parte, a pesar de que se fijó un monto determinado como
contraprestación por el servicio, se dejó contemplado, contractualmente, que cualquier
variación en el lugar de la salida o en el número de pasajeros supondría una revisión de
éste a los efectos de “…considerar proporcionalmente y por mutuo acuerdo los cambios en
los gastos efectivos de operación, debidamente comprobados” (cláusula décimo quinta, a
folios 27 y 28). Asimismo, las partes suscribieron varios addendums, en los que previo
análisis del “…incremento efectivo en el combustible, costo de vida, calidad del servicio
brindado, renovación de la unidad, seguros y otros requisitos”,se aumentaba su costo

(véanse folios 39, 41, 42, 46, 54 y 58[…]. En otro orden de cosas, el hecho de que en el
contrato firmado se estableciera una serie de pautas, para regular la contratación entre las
partes, no puede jurídicamente considerarse, per se, como constitutivo de una
manifestación del elemento subordinación, indispensable, como quedó dicho atrás, para la
existencia de un contrato de trabajo; por el contrario, se entiende que se trata de las
instrucciones ineludibles, emanadas de la accionada, para el eficiente cumplimiento de lo
pactado. Ciertamente, la demandada planteó directrices o instrucciones generales, dado
que fue quien contrató aquel servicio para sus trabajadores residentes en Cartago (véase
que conforme se consigna en la cláusula tercera del contrato, el objeto de éste era el
servicio de autobuses para el traslado de personal de la Cooperativa desde Cartago al Coyol
de Alajuela y viceversa -folio 26-. En igual sentido, nótese lo dispuesto en el correo
electrónico, visible a folio 3). Adviértase que en razón de esto, en la cláusula sexta se
estipuló: “La Cooperativa se reserva el derecho de revisar cuando lo considere necesario la
condición técnica de las unidades o la calidad del servicio, mediante los medios que
considere necesarios” (folio 27) y en la sétima: “El TRANSPORTISTA, respetará los horarios
y lugares de abordo establecidos en este contrato” (folio 27. Véase respuesta décimo
primera de la confesional, a folio 110). De este modo, es lógico que velara porque el servicio
se encontrara en regla en cuanto al cumplimiento de los permisos y las regulaciones
establecidas por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes para el transporte de
personas (folio 1. Véase que a partir del Addendum suscrito el 16 de junio de 2004 se
exigió una póliza por persona no menor de ¢10.000.000,00 -folio 43-, la que se amplió con
el Addendum del 7 de agosto de 2006 a“¢100.000.000,00 por accidente y de
¢40.000.000,00 por persona” -folio 54-). En esa misma dirección y atendiendo a los
problemas de salud de una de las trabajadoras usuarias del servicio prestado por el actor,
la demandada requirió se le asignara a ésta un solo punto de llegada y abordaje en sus
horarios, para cuyos efectos recomendó: el punto de salida de la calle proveniente del
Andén y abordar en la tarde aproximadamente a las 4:33 p.m. Véase que incluso se había
coordinado con el Departamento de Seguridad la autorización para hacer giros y virajes en
ese sector (folio 1. Sobre el particular, nótese lo establecido en la cláusula décimo primera
delcontrato, a folio 27). Tampoco podría asignarse un carácter distinto al correo
electrónico de fecha 30 de agosto de 2005, que se envió con motivo de la problemática
“Exceso de velocidad de microbús color vino, marca toyota, # de placa SJB5231 (superando
los 35Km./h), dentro de las instalaciones de la empresa”, vehículo que era propiedad del
demandante y con el que se prestaba el servicio referido, para lo que se recomendó
“Indicar a todo chofer que brinde servicios de transporte dentro de la empresa, que debe
respetar las zonas de rodamiento vehicular, áreas peatonales y que no debe exceder la
velocidad máxima establecida dentro de la empresa que, corresponde a 5Km./h),
observándose que “Es importante consientizar a estas personas de que deben brindar un
servicio seguro, en el cual son responsables de mantener la integridad física de ellos
mismos, los pasajeros y peatones, donde estos últimos tiene prioridad de paso dentro de

las áreas de tránsito vehicular de la empresa” (folio 5). Lo anterior es así, porque aquella
comunicación advierte con claridad una situación derivada de un comportamiento de un
tercero ajeno a la accionada y no la de un empleado, pues si este último hubiera sido el
caso, se habría procedido de un modo distinto y, eventualmente, se le habría disciplinado
de algún modo, circunstancia que en todo caso se echa de menos en los autos. Cabe añadir
también, que el recurrente argumenta: “…no se de donde sacaron los jueces del Tribunal
que yo tenía varios microbuses y empleados a mi cargo…”, aspecto que si bien se extraña en
la sentencia que se recurre (lo que sí se indicó en la sentencia de primera instancia fue
“Asimismo, el contrato establecía entre otras cláusulas: que el actor se comprometía a
proporcionar los vehículos necesarios para la ejecución del mismo, a contratar por su
cuenta y riesgo el personal idóneo para la ejecución del contrato,…” -folio 119-), resulta
importante destacar que a folio 51 consta el título de propiedad del vehículo placa n° SJB
005231 a nombre del actor, el cual era utilizado para el “transporte urbano” y respecto del
cual se hizo la correspondiente revisión técnica (folios 52 a 53) y se suscribieron las
respectivas pólizas ante el Instituto Nacional de Seguros (folios 45, 47, 55, 56 y 63). Lo
anterior aunado a que el vehículo placa n° SJB 007170 también propiedad del actor (folio
33) fue utilizado en la prestación del servicio (folios 5, 38 y 40) y cumplió a su vez con
todos aquellos requerimientos (folios 31, 32, 34, 35 y 36). Eso es así, porque el vehículo
utilizado para brindar el servicio era propiedad del actor (véase certificado de propiedad, a
folio 33; derecho de circulación por el año 2001, a folio 35; derecho de circulación por el
año 2004, a folio 50 y título de propiedad del vehículo placa n° SJB005231 visible a folio
51), a cuyo cargo corrían todos los gastos correspondientes (véase pago de entero
realizado por el actor a favor del Consejo de Transporte Público por la unidad n° SJB-7170
dedicada a servicios especiales -folio 31-; boleta de revisión técnica y aprobación de
autobuses y taxis n° A0135318 a nombre del demandante y por el vehículo placa n° SJB-
7170, a folio 32; póliza n° 01 16 AUT0011828 02 suscrita por el actor ante el Instituto
Nacional de Seguros, el día 23 de febrero de 2001, a folio 34 y solicitud de permiso para el
transporte de trabajadores de fecha 16 de enero de 2001, visible a folio 36. Asimismo, el
recibo de pago n° 3969581 sobre póliza n° 0117AUTO02722502 de fecha 7 de junio de
2005, a folio 45; pago de seguro voluntario de fecha 7 de julio de 2004, a folio 47; pago de
póliza de riesgo de trabajo, a folios 47 y 62; tarjeta de revisión técnica, a folio 52; informe
de revisión técnica, a folio 53; pago de póliza n° 01 17 AUTO027225 05 de fecha 7 de julio
de 2006, a folios 55 y 56; pago de póliza n° 0117AUTO02722508 del 7 de junio de 2008, a
folio 63. En igual sentido, los folios 41, 42, 43, 46, 48, 49, 50, 54, 57, 58, 61 y 64) y quien
asumía los riesgos de la actividad. En tal sentido, en la cláusula quinta se disponía: “Las
responsabilidades de índole civil, penal, laboral, o de otra naturaleza, por daños, perjuicios
a terceros y cualesquiera otros extremos originados por la labor a desempeñar, serán
responsabilidad exclusiva del Transportista” (folio 26), agregándose en la décima que “En
caso de ocurrir un accidente donde se compruebe negligencia del chofer o falla mecánica
debida a falta de mantenimiento, donde involucre incapacidades físicas temporales,

permanentes o fallecimiento EL TRANSPORTISTA, se hará responsable de cubrir todos los
gastos al perjudicado. Por lo que se obligará a mantener al día las pólizas por
responsabilidad civil” (folio 27). Asimismo, los riesgos por un atraso en el cumplimiento del
objeto contractual debía asumirlos el actor, situación que se recogió en la cláusula décima
segunda, en la que se reguló: “En caso de atrasos mayores a 15 minutos en los horarios
programados detallados en este contrato o atrasos por razones de índole mecánico en la
unidad, EL TRANSPORTISTA, se hará acreedor a una multa automática de ¢10.000.oo (diez
mil colones), que será rebajada del monto a pagar por la factura respectiva. Es entendido
que la multa por atraso no será aplicable cuando se deba a situaciones de fuerza mayor
debidamente comprobadas por la Cooperativa ” (folio 27). Finalmente en este punto, se
advierte que el demandante se vio obligado a garantizar el cumplimiento delcontrato con
una garantía de ¢2.000.000,00 (dos millones de colones) (véase cláusula décima cuarta, a
folio 27. Asimismo, letra de cambio visible a folios 30 y 60, que le fue entregada al actor al
finalizar el vínculo como consta a folio 59). Por último, es de interés destacar, según consta
en documento fechado 24 de octubre de 2000, que el actor cotizó para la accionada el
servicio de transporte de empleados entre el parque de las Ruinas de Cartago hacia las
instalaciones de la cooperativa accionada en el Coyol de Alajuela y viceversa (folio 38) y fue
éste quien puso fin a la relación, para cuyos efectos comunicó su interés de no renovar el
contrato con la empresa para el transporte de trabajadores. […], lo cual resulta correcto,
pues ineludiblemente el demandante busca y obtiene una suma superior a la que le
correspondería a un trabajador de su misma categoría, circunstancia que sumada a los
demás aspectos destacados se convierte en un importante indicio para excluir la naturaleza
laboral de la relación que se reclama, máxime si se toma en cuenta que la actividad
principal de la Cooperativa de Productores de Leche Dos Pinos R.L., indudablemente no
consiste en: “Servicios de Autobuses para el Traslado de Personal de la Cooperativa desde
Cartago al Coyol de Alajuela y viceversa” (éste no sólo es el objeto del contrato, sino
también las labores que el actor prestaba en la práctica.”

“III.- DE LA PROTECCIÓN LABORAL DE LA MUJER EMBARAZADA.- Como regla general, en
el campo del empleo privado, está establecido el régimen de libre despido, en virtud del
cual, el empleador tiene la facultad para dar por rota la relación de trabajo, de manera
unilateral, y sin que el trabajador/a haya incurrido en una falta que torne difícil o imposible
su continuidad, reconociendo la indemnización denominada auxilio de cesantía. Lo
anterior tiene raigambre constitucional (artículo 63 de la Constitución Política) y se
encuentra desarrollado en el Código de Trabajo (artículos 29 y siguientes). Sin embargo, el
ordenamiento jurídico positivo contempla algunas excepciones a esa regla, como por
ejemplo, el despido de un dirigente sindical o de una mujer embarazada. Para efectos del

presente asunto, interesa este último supuesto, sustentado en la propia Carta Fundamental,
que ordena darle protección a la madre y al niño (artículo 51). Por esa razón, se ha limitado
la libertad de despido del patrono, creándose un fuero especial, al amparo del cual, la
trabajadora en dicho estado, sólo puede ser cesada con motivo de una falta grave cometida
por ella, siguiéndose, necesariamente, un procedimiento administrativo previo, ante la
Dirección Nacional e Inspección General de Trabajo, en el cual se debe demostrar, sin lugar
a dudas, que el cese obedece a un hecho objetivo y no a su estado de gravidez. La
fundamentación de ese fuero, son los numerales 94 y 94 bis del Código de Trabajo. Dentro
del Título V de la Constitución Política, se encuentra el artículo 51 precitado, que indica, de
manera expresa, que la base fundamental de la sociedad es la familia brindándole un
derecho de protección especial por parte del Estado que, a su vez, se extiende a la madre, al
niño, al anciano, y al enfermo desvalido. De igual manera, “la Ley de Promoción de la
Igualdad Social de la Mujer, No 7142”, del 2 de marzo de 1990, mediante el numeral 32,
reformó, entre otros, el artículo 94 del Código de Trabajo e introdujo el numeral 94 bis,
estableciéndose una protección especial para las trabajadoras embarazadas o en período
de lactancia. En esa normativa, aparte de la prohibición que tiene el empleador de despedir
a las trabajadoras embarazadas o en período de lactancia -salvo el caso de la comisión de
una falta grave, respecto de los deberes originados en el contrato de trabajo, según el
numeral 81 ídem- también se le otorgó un derecho, a todas aquellas que son despedidas en
contra de lo regulado en el 94 anterior, a ser reinstalada en el puesto que desempeñaban,
con el pleno goce de todos sus derechos. Asimismo, se dispuso, que cuando se le imputa a la
trabajadora una falta grave, el patrono no puede despedirla sin gestionar previamente la
autorización respectiva ante la Dirección Nacional y la Inspección General de Trabajo. Por
su parte, la trabajadora, para poder gozar de esos beneficios debe cumplir con el obligado
requisito de dar aviso, al empleador, de su estado de gravidez; lo cual, puede hacer, incluso
al momento del despido. De ahí que, si la sanción se impone en contradicción con lo
establecido en ese artículo 94, como se expuso, nace para la trabajadora el derecho a ser
reinstalada en su puesto, con goce pleno de todos sus derechos. En el supuesto de que la
trabajadora no optare por la reinstalación, podrá solicitar el pago de la cesantía y, por
concepto de daños y perjuicios, la cancelación de las sumas correspondientes al subsidio de
pre y post parto, así como los salarios que haya dejado de percibir, desde el momento del
despido y hasta completar ocho meses de embarazo. Si se tratara de una trabajadora en
período de lactancia, en el caso de que no optare por la reinstalación, tendrá derecho al
pago de la cesantía y, por daños y perjuicios, a diez días de salario. (ver resolución de la
Sala Constitucional No 6262-94 de las 9:18 horas del 25 de octubre de 1994. En igual
sentido, y sobre los alcances de esa norma, esta Sala en su Voto No. 2000-00249 de las 9:55
horas del 25 de febrero del 2000, en relación con la facultad disciplinaria del patrono,
señaló: “No obstante, con una aplicación razonada y objetiva de la disposición normativa,
ha sido criterio reiterado de esta Sala y de la Constitucional, que la regulación especial del
Código de Trabajo, reformada e introducida por la Ley de la Promoción de la Igualdad

Social de la Mujer, busca la directa tutela de la mujer, en su condición de madre
estableciéndose, por ello, la prohibición de que sea despedida, con el único fin de evadir el
costo de la seguridad social por maternidad. De esa manera, lo que la norma pretende es
impedir la discriminación de la mujer, sólo por su condición de embarazada o por estar en
período de lactancia. Entonces, debe quedar claro que, tal protección, se estableció para
evitar la discriminación; por lo que ello no obsta para que la relación de trabajo pueda
concluirse debido a la comisión de una falta grave, por parte de la trabajadora o bien, por
cualquier otro motivo objetivo y legítimo que imposibilite la continuación del contrato
pues claro está, no se trataría, entonces, de un acto discriminatorio. De esa manera, queda
prohibida la discriminación de la mujer por el hecho del embarazo o de la lactancia, pero la
normativa no garantiza una inamovilidad absoluta”. Sin embargo, el Estado ha establecido
un control o vigilancia específico al respeto a ese derecho, a través del trámite
administrativo que viene a garantizar la objetividad de los despidos de las trabajadoras
embarazadas, pues comprobar o no la existencia de causas objetivas para romper el
contrato de trabajo, no le corresponde al patrono sino a un tercero, en el trámite
administrativo previsto en el Código de Trabajo. Ese es precisamente el espíritu de la
norma, y restringirla, en cualquier sentido, resulta contrario a la legislación laboral y al
efectivo respeto de derechos fundamentales.-
IV.- SOBRE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. En casos como el presente, en donde se
discute sobre la discriminación de la mujer en razón de su embarazo, cabe indicar que
existe, comúnmente, dificultades de prueba. El jurista español Ricardo Escudero Rodríguez,
en referencia a casos análogos ha mencionado los siguientes inconvenientes: “(...) b) se
trata de actos en los que no existe testigos o, si los hay, no se comprometen por el miedo a
que el empresario pueda tomar represalias por sus declaraciones (...), “(...) d) a ello se ha de
unir la falta de pruebas escritas (...)” (RICARDO ESCUDERO RODRÍGUEZ. El acoso sexual en
el trabajo. Relaciones Laborales, Tomo Segundo. Madrid, 1993, pág. 476). Asimismo, es
importante destacar que, cuando se trate de trabajadoras embarazadas o en período de
lactancia, debe existir, al momento de valorar la prueba, una especial sensibilización y
comprensión de la realidad laboral imperante en el país, que permita su plena apreciación,
dando un valor prominente a los indicios que se desprenden del material probatorio
aportado, y se debe ser más exigente en cuanto a las pruebas, cuando se alegue abandono
del cargo, renuncia o cuando se le achaque la imputación de una falta grave a la
trabajadora, como es el caso de estudio. Al respecto, conviene citar, aunque extensa, la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional español que ilustra esta situación: “a) En los
casos en que se alegue... que el despido es discriminatorio o lesivo a cualquier otro derecho
fundamental del trabajador, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas
suficientes, reales y serias para calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la
decisión extintiva y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar
cualquier sospecha o presunción deducible claramente de las circunstancias. No se trata de
situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo (la no discriminación a

la no lesión de cualquier otro derecho fundamental), pero sí de entender que el despido,
tachado de haber incurrido en aquella discriminación o en esta lesión, obedece a motivos
razonables, extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en
cuestión. b) Lo anterior tiene su base no sólo en la primacía o en el mayor valor de los
derechos fundamentales, sino más en concreto en la dificultad que el trabajador encuentra
en poder probar la causa discriminatoria, o lesiva de otro derecho fundamental, de despido
y en la facilidad con que, dado el origen jurídico de los despidos... e improcedentes, podría
un empresario encubrir un despido atentatorio contra un derecho fundamental del
trabajador bajo la apariencia de un despido sin causa, por medio de un requerimiento o
carta de despido que diera lugar a una declaración de despido... improcedente. c) Ahora
bien, para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del
Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la
existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal
afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia
de aquella discriminación o lesión (...). d) Si el empresario ha de alcanzar resultado
probatorio sin que le baste intentarlo, el órgano judicial ha de llegar a la paralela convicción
no ya de que el despido razonablemente tachado de lesivo de un derecho fundamental no
es extraño a la utilización del mecanismo disciplinario, sino de que el despido es
absolutamente ajeno a una conducta lesiva de un derecho fundamental (por ejemplo, el de
la libertad sindical) (...)”. Desde este punto de vista, no se trata de una inversión de la carga
de la prueba, sino de utilizar la técnica de la “prueba de presunciones”, sea que al
plantearse un litigio donde la trabajadora alega que se han dado conductas patronales
discriminatorias en su contra, o de despido -por razones de embarazo; el empresario es
quien debe probar las razones que lo han impulsado a adoptar esa decisión. La Corte de
Justicia de la Comunidad Económica Europea -hoy Unión Europea-, desde 1989, en la
sentencia Danfoss del 17 de octubre, Nº109/88, confirmó el reparto de la carga de la
prueba y, en especial, la atribución a la parte demandada de la carga de justificar la
disparidad de hecho con razones objetivas y circunstanciadas que demostrasen que su
práctica de empleo no es indirectamente discriminatoria por razón de sexo (véase
BALLESTERO, Ma Vittoria, “La Ley italiana sobre acciones positiva. Una primera lectura”,
traducción de Teresa Pérez del Río, en Relaciones Laborales, Madrid, Tomo I, 1993, p. 224
En otros términos, dentro de un proceso laboral, se puede aplicar la “técnica de indicios”
que servirá, más bien, como coadyuvante en la búsqueda de la verdad real de lo acontecido
De ahí que, la prueba vertida en autos, debe apreciarse a conciencia, con un criterio lógico y
justo, conforme lo haría el común de las personas, a fin de llevar al espíritu del Juzgador/a,
la convicción de la verdad. A mayor abundamiento, la Sala, en múltiples ocasiones, ha
destacado que las trabajadoras embarazadas están protegidas por un fuero especial que
constituye una clara excepción al régimen general de libre despido, propio del sector
privado. Ese fuero presupone la naturaleza discriminatoria de los despidos injustificados
de las mujeres en estado de gestación-presunción -iuris tamtum-; de ahí que le

corresponda al patrono probar, a ciencia cierta, que se trata de un despido objetivo
debidamente autorizado por el órgano competente. En otras palabras, la normativa
aplicable, reconoce la existencia de actos y comportamientos “objetivamente
discriminatorios” que, por eso mismo, son ilícitos. La intención de discriminar por razón de
sexo pierde así toda importancia, desplazándose la relevancia jurídica de aquellos a su
efecto prejudicial. De ahí que, la Convención de Belen do Pará, ratificada por Costa Rica, en
su preámbulo, indique la preocupación “...al comprobar que a pesar de estos diversos
instrumentos (se refiere a las resoluciones, declaraciones y recomendaciones aprobadas
por las Naciones Unidas y los organismos especializados para favorecer la igualdad de
derechos entre el hombre y la mujer), las mujeres siguen siendo objeto de importantes
discriminaciones...” y tiene presente “...la importancia social de la maternidad...” y “...que el
papel de la mujer en la procreación no debe ser causa de discriminación...”. Esa
discriminación la define como “... toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo
que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o
ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad
del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las
esferas política, económica, social, cultural, civil y en cualquier esfera”. Por ello el artículo
11, párrafo 2, ibídem, establece que la finalidad de “...la licencia de maternidad con sueldo
pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdidas del empleo previo, la
antigüedad o los beneficios sociales...” es “...impedir la discriminación contra la mujer por
razones de embarazo o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar...”. El
párrafo 3, de ese mismo numeral, compromete a los Estados parte y, obviamente, a los
poderes judiciales de cada uno, a examinar periódicamente, a la luz de los conocimientos
científicos y tecnológicos, la legislación protectora relacionada con este tema y a revisarla,
derogarla o ampliarla, según corresponda. En concordancia con esos parámetros y
siguiendo la evolución que el derecho antidiscriminatorio está teniendo en otros países, es
preciso que las labores de interpretación y aplicación del fuero de comentario no
obstaculicen el otorgamiento de la protección legal (en este mismo sentido puede
consultarse los Votos No 00117-2003 de las 15:30 horas del 14 de marzo del año 2003 y el
00528-2002, de las 9:20 horas del 1 de noviembre del 2002).-
A) El despido de la actora.- A lo largo del proceso, la demandada no logró demostrar los
alegatos que desde la contestación de la demanda ha mantenido, que le facultaran para
despedirla, a pesar de que el despido haya sido con responsabilidad patronal, por
“reorganización de personal”, tal y como lo señalaron en la misma carta de despido,
reorganización que no demostró

“Heredia, 02 de junio de 2003

Sr (a,ita). Agnes Mora Mena

Departamento de Producción

Asunto: Despido con responsabilidad patronal

Lamentamos comunicarle que por motivo de reorganización de personal, nos vemos
obligados a prescindir de sus servicios a partir del día de hoy
Lo que corresponde a sus derechos laborales le serán cancelados el día 27 de junio, en
horario de 12:30 a 3:30 p.m

La empresa le agradece sus servicios
Sin otro particular,

Mitzi Esquivel Ramírez
Jefe de Recursos Humanos Firma recibido:”

No resulta acertado lo alegado por la accionada en su recurso, en relación a lo
consignado en las cartas de despido de sus empleados, y que ello respondió a programas
determinados en el sistema de cómputo, y que sólo se les cambiaba el nombre, dado el
despido masivo de trabajadores, lo que acusa esta Sala como actuaciones negligentes. El
testigo y esposo de la actora, César Leonardo Arce Cortés, señaló que “No me consta cual es
el motivo por el cual dejó de laborar mi esposa para la empresa demandada, en realidad
ellos alegaron que fue por falta de pedidos. Además yo considero que por estar embarazada
al igual que otras dos o tres personas ... Recuerdo que la empresa volvió a recontratar
personal cuando mi esposa tenía como seis o siete meses de embarazo. A mí me consta que
quedó personal laborando porque una supervisora que quedó laborando, la llamó y le
contó acerca de esta situación. No me consta que la empresa en algún momento haya
quedado sin operarios...” (folios 80-83). Asimismo, la jefe de Recursos Humanos, Mitzi
Mayela Esquivel Ramírez declaró que “...A la petente se le conservó hasta el final, pero no se
si por ejemplo para cumplir con ese propósito, debieron ser reubicadas en otro puesto en la
linea de producción. En realidad esta eventual decisión le correspondía al Departamento de
Producción. Fueron ellos quienes veían cuáles empleados iban quedando libres y nos
pasaban el dato a Recursos Humanos ... El Departamento de Producción permaneció
cerrado por algún tiempo, que fue aproximadamente de cinco a seis meses ... De hecho, en
virtud de esta situación, muchas de las personas que trabajaron con nosotros fueron
vueltas a recontratar ... Las recontrataciones ocurrieron en grupos muy pequeñitos que
iban de siete a diez personas y hasta la fecha los mantenemos ... Efectivamente yo tenía
conocimiento del estado de embarazo de la trabajadora...” (folios 84-88). Por último, el
testigo Adolfo Chaves Barrientos, manifestó que “...La empresa trató de aprovechar la
experiencia del personal que fue despido (sic) y empezó a llamarlo para hacer

recontrataciones...” (folios 89-93). Sea, la demandada tenía pleno conocimiento del estado
de embarazo de la actora, de previo al despido, y se le despidió con responsabilidad, sin el
pago de la indemnización otorgada por las instancias precedentes.-
B) Acerca del procedimiento establecido por el artículo 94 del Código de Trabajo. Luego de
un estudio detallado de los autos, se arriba a la ineludible conclusión, que el despido de la
actora fue un despido ayuno del procedimiento administrativo previsto por el ordinal 94
del Código de Trabajo
Es claro que, no llevó a cabo el trámite específico para despedir a la trabajadora
embarazada, con base en el numeral 94 del Código de Trabajo. También la afirmación de la
actora de que su estado lo conocía la jefa del departamento de Recursos Humanos, doña
Mitzi Esquivel Ramírez, hecho admitido por la demandada, pues fue atendida por la Médico
de empresa, como se observa a folio 8 del expediente. En cuanto a la “SOLICITUD DE
PRODUCCIÓN”, visible a folio 37, es importante destacar que el mismo es presentado a la
Gerencia de Operaciones de PROCOMER hasta el 20 de junio de 2003, y el despido de la
actora fue el 2 de junio del mismo año, sea, la gestión fue presentada con posterioridad a la
decisión del despido de la trabajadora
En cuanto a la investigación realizada por el Ministerio de Trabajo, la inspectora
Alba Ruíz Mora, se determinó que tanto la actora como dos de sus compañeras, también en
embarazo, habían comunicado debidamente de su situación a la señora Esquivel Ramírez,
jefe de Recursos Humanos, de su estado, de previo al despido, y que les liquidaron sin el
respectivo pago del pre y post parto, por cuanto les indicaron que no podían cancelárseles
Esto último también fue informado por la señora Esquivel Ramírez y Luis Mora Medina,
Gerente Financiero, indicando que tratarían de llegar a un arreglo con ellas o que recurran
a los Tribunales cuando así lo consideren conveniente, realizando la señora Ruíz el cálculo
de los derechos adeudados. Esa sola circunstancia da claridad de que, existió flagrante
violación de los artículos 94 y 94 bis del Código de Trabajo y 51 constitucional, cuya
consecuencia da derecho a la actora a que se le pague la indemnización otorgada. La
demandada tenía conocimiento del embarazo, y su actitud no es de quien desconoce una
situación, sino de quien actúa de mala fe, de evitar las consecuencias, de su hostilidad e
irrespeto a los derechos fundamentales de la actora, y pretende luego eludir los efectos de
su proceder. Nótese que estamos ante un fuero especial que tutela intereses superiores de
orden constitucional que trascienden el tema de la antigüedad en el empleo, en
consecuencia, lo procedente es confirmar, en todos sus extremos, la indemnización
concedida.-
Es claro que quedó acreditada la crisis económica que atravesó la empresa, y los
despidos que sobrevinieron, pero no se acreditó por ningún medio probatorio ni el cierre
de operaciones de la empresa, mucho menos su quiebra, ni que estuviere imposibilitada de
realizar el procedimiento para la suspensión de los contratos conforme a los artículos 73 y
siguientes del Código de Trabajo, que establecen que en lo que interesa

“Artículo 73. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO. PRINCIPIO DE CONTINUIDAD. La suspensión
total o parcial de los contratos de trabajo no implica su terminación ni extingue los
derechos y obligaciones que emanen de los mismos. La suspensión puede afectar a todos
los contratos vigentes en una empresa o sólo a parte de ellos
Artículo 74. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO. CAUSAS. Son causas de suspensión temporal de
los contratos de trabajo, sin responsabilidad para el patrono ni para los trabajadores
a) La falta de materia prima para llevar adelante los trabajos, siempre que no sea imputable
al patrono
b) La fuerza mayor o el caso fortuito, cuando traiga como consecuencia necesaria,
inmediata o directa la suspensión del trabajo; y
c) La muerte o la incapacidad del patrono, cuando tenga como consecuencia necesaria y
directa la suspensión del trabajo
En los dos primeros casos el Poder Ejecutivo podrá dictar medidas de emergencia que, sin
lesionar los intereses patronales, den por resultado el alivio de la situación económica de
los trabajadores”
La patronal, ni siquiera ante la presencia de la inspectora de trabajo del Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social, pretendió tramitar los procedimientos que establece el
artículo 75 del mismo cuerpo legal, pues lo que hizo fue despedir al personal y luego
recontratarlo, como quedó acreditado en autos, lesionando principios fundamentales como
el caso de la aquí demandante.-
VI.- Por todo lo expuesto, no queda mas remedio que rechazar el recurso
interpuesto por la accionada, confirmando la sentencia venida en alzada.-
Los magistrados que suscribimos, nos apartamos del voto de mayoría por las siguientes
razones
CONSIDERANDO
Una vez valoradas las pruebas que constan en los autos, estimamos que lleva razón el
recurrente en cuanto acusa una indebida apreciación de los elementos probatorios, así
como una incorrecta aplicación de la normativa aplicable al caso concreto. Esta Sala ha
reiterado que el despido de la trabajadora embarazada resulta no solo procedente en el
supuesto de que haya incurrido en falta grave a sus obligaciones laborales, sino que
también resulta viable cuando median causas objetivas u otros supuestos que hagan
imposible la estabilidad de la trabajadora. Así, en reiteradas ocasiones, se ha indicado que
procede el despido cuando los nombramientos han sido en forma interina para sustituir a
otro u otra trabajadora en supuestos de vacaciones o incapacidades (sentencias números
177-92, 31-93, 410-95, 249-00, 175-02, 377-02, 484-04); que no resulta discriminatorio
cuando se le destituye para nombrar a otra persona en propiedad (votos números 177-92,
31-93, 410-95, 95-98, 533-00, 175-02 y 377-02), o cuando medie una verdadera
reorganización (fallo número 1.073-04). Estos criterios también han sido avalados por la
Sala Constitucional y al respecto pueden consultarse las sentencias números 4.552, de las

16:00 horas del 10 de setiembre; 4.979, de las 9:06 horas del 8 de octubre; 5.528, de las
10:54 horas del 29 de octubre, todas de 1.993; 5.050, de las 17:12 horas del 6 de setiembre
5.932, de las 12:39 horas del 7 de octubre, ambas de 1.994; 607, de las 16:39 horas del 1°
de febrero; 5.913, de las 15:24 horas del 31 de octubre, estas de 1.995; 5.332, de las 9:54
horas del 11 de octubre de 1.996; 2.329, de las 9:57 horas del 25 de abril; 2.942, de las
15:54 horas del 28 de mayo; 3.988, de las 10:00 horas del 11 de julio, todas de 1.997; 780,
de las 15:03 horas del 6 de febrero; 3.083, de las 9:12 horas del 6 de mayo; 3.581, de las
13:30 horas del 29 de mayo; 8.634, de las 17:39 horas del 1° de diciembre, estas de 1.998
2.649, de las 17:41 horas del 13 de abril de 1.999; 9.664, de las 14:35 horas del 1° de
noviembre del 2.000; 428, de las 15:27 horas del 16 de enero del 2.001; 11.094, de las
10:41 horas del 22 de noviembre del 2.002; y, 6.164, de las 10:03 horas del 4 de junio del
2.004. En la sentencia de esta Sala número 249, de las 9:55 horas del 25 de febrero del
2.000, sobre este punto se indicó

“No obstante, con una aplicación razonada y objetiva de la disposición normativa, ha sido
criterio reiterado, de esta Sala y de la Constitucional, que la regulación especial del Código
de Trabajo, reformada e introducida por la Ley de la Promoción de la Igual Social de la
Mujer, busca la directa tutela de la mujer, en su condición de madre; estableciéndose, por
ello, la prohibición de que sea despedida, con el único fin de evadir el costo de la seguridad
social por maternidad. De esa manera, lo que la norma pretende es impedir la
discriminación de la mujer, sólo por su condición de embarazada o por estar en período de
lactancia. Entonces, debe quedar claro que, tal protección, se estableció para evitar la
discriminación; por lo que ello no obsta para que la relación de trabajo pueda concluirse
debido a la comisión de una falta grave, por parte de la trabajadora o bien por cualquier
otro motivo objetivo y legítimo que imposibilite la continuación del contrato; pues, claro
está, no se trataría, entonces, de un acto discriminatorio. De esa manera, queda prohibida la
discriminación de la mujer por el hecho del embarazo o de la lactancia, pero la normativa
no garantiza una inamovilidad absoluta.” (Los destacados no son del original)

En el caso bajo análisis las pruebas aportadas resultan plenamente fehacientes en el
sentido de que el despido de la actora no se debió al embarazo que ella cursaba, sino que
vino impuesto por una especial situación económica de la sociedad empleadora, que al
depender de un único cliente se vio seriamente afectada cuando disminuyeron los pedidos,
al grado de que poco a poco tuvo que ir despidiendo al personal encargado de la
producción hasta cerrar dicho departamento. La reestructuración o reorganización
indicada en la comunicación del despido (folio 10) debe ser entendida en ese sentido. La
empresa tuvo que liquidar la mayoría del personal, por la imposibilidad de sostener la
producción. Este hecho fue del conocimiento de la actora, quien al plantear su denuncia
ante la Dirección Nacional de Inspección de Trabajo señaló: “... mi despido se debió a que la
empresa no tiene contratos para trabajar y se ha venido despidiendo a todo el personal de

la misma poco a poco ya que la van a cerrar...” (folio 116). De igual forma, de la declaración
de su cónyuge se desprende que tenía claro que el despido no era por el embarazo sino por
la situación que atravesaba la empresa. En efecto, el señor César Leonardo Arce Cortés dijo
“No me consta cual es el motivo por el cual dejó de laborar mi esposa para la empresa
demandada, en realidad ellos alegaron que fue por falta de pedidos...Sin embargo, sí me
consta que aparte de las muchachas embarazadas sí hubo despidos de más trabajadores
pero no sé cuántos... Antes de su despido, mi esposa me contó que la empresa había
despedido a otros trabajadores pero no sé de qué departamento...” (folios 80-83). Como se
apuntó, de lo anterior se desprende que la accionante tenía clara las razones por las cuales
se dispuso su destitución. Además, de la documental y testimonial aportadas, así como del
informe realizado por la inspectora de trabajo, se desprende que la reorganización a la que
se vio obligada la empresa fue real, debido a la crisis económica. Al folio 37 consta una
solicitud de disminución de personal para el momento en que la empresa contaba ya con
solo 105 trabajadores y se pedía reducir el número de empleados a 25. La justificación
dada se planteó en los siguientes términos: “En el último mes nuestra Empresa, se vio
afectada por los cambios estructurales y organizacionales que tuvo nuestro único Cliente
“COACH”. / Esto motivó a una gran disminución de Ordenes de Producción y al traslado
parcial del Cliente y pedidos a otros Centros de Producción más baratos como China./ Por
esta razón nos vimos en la necesidad de reducir sustancialmente nuestro equipo de
Trabajo.” Luego, de la documental de folios del 38 al 47 se tiene que en la semana del 5 al 9
de mayo del 2.003, la planilla de la empresa era de 163 trabajadores. La actora estaba
ubicada en el departamento de producción, concretamente en el módulo 18. En la semana
del 23 al 27 de junio siguiente el número de trabajadores había disminuido a 48 y no quedó
ninguno en el módulo de producción en el que trabajaba la actora. Asimismo, de los
documentos visibles a partir del folio 104, se tiene que las destituciones comenzaron a
darse casi desde un año antes de destituir a la actora, con lo que se confirman las
manifestaciones de la parte demandada, en el sentido de que la accionante y otras
trabajadoras embarazadas fueron de las últimas en ser destituidas. Así, del cuadro visible al
folio 104 se tiene que se despidió a un total de 457 trabajadores, a partir de julio del 2.002
y hasta junio del 2.003, dándose el mayor número de destituciones en el mes de enero del
2.003, que alcanzó un total de 256 despidos. De ese documento y del visible a los folios del
105 al 112 se tiene que la empresa no pudo empezar a recuperarse sino a partir de agosto
del 2.003 cuando se fue contratando nuevo personal, poco a poco y hasta alcanzar un total
de 240 trabajadores, pero esto hasta en julio del 2.004. Si se revisa la planilla que ahí consta
se desprende que fue solo un poco más de 20 trabajadores los que permanecieron
laborando para la accionada, lo que confirma su posición durante la litis. La situación fue
corroborada con la inspección hecha por la funcionaria del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, quien al confeccionar el respectivo informe señaló: “Indican las
trabajadoras que su despido no se debió a su estado de embarazo sino a que la empresa se
encuentra en quiebra y ha liquidado a casi todo el personal de diciembre hasta la fecha

Por lo anterior visité el 1 de julio el centro de labores y en conversación con la señora Mitzi
Esquivel Ramírez Jefe de Recursos Humanos y Luis Mora Medina, Gerente Financiero, estos
me indicaron que la compañía se encuentra en muy mal estado financiero y está por cerrar
sus actividades a finales de este mes, que de diciembre a la fecha se ha liquidado más o
menos a doscientos trabajadores, quedando en la actualidad únicamente algunos técnicos,
personal administrativo, personal de bodega y supervisores aproximadamente cuarenta y
cinco personas. Que mantuvieron en su trabajo a las señoras que se encontraban
embarazadas, pero llegó el momento en que ya no tenían nada que hacer y tuvieron que
proceder a su despido... / Dado lo anterior procedí a realizar un recorrido por toda la
planta y entrevisté a varios trabajadores, pudiendo constatar que en realidad casi no hay
nada que hacer y la planta está desocupada en un noventa por ciento.” (folios 113-115. La
negrita y el subrayado no están en el original). Todo lo anterior también encuentra
respaldo en la testimonial evacuada. La testigo Mitzi Mayela Esquivel Ramírez, quien se
desempeñaba como Jefe de Personal, manifestó: “La actora dejó de laborar para la
demandada debido al cierre del Departamento de Producción. Este cierre se produjo en
forma paulatina, debido a que el único cliente que teníamos en ese momento, Coach, dejó
de comprarle a la empresa. Por esta razón, se dio el cierre del departamento. Los pedidos
de producto fueron disminuyendo mes a mes, por lo cual la cantidad de empleados que
teníamos en ese momento eran muchos para las necesidades que tenía la empresa
Dependiendo de los pedidos, estilos, etcétera, se fueron prescindiendo de los servicios de
los muchachos que iban sobrando. La petente quedó hasta el final, ella fue de los últimos en
despedirse, debido a su condición. La idea era que no se tuvieran que realizar esos
despidos al final... El Departamento de producción permaneció cerrado por algún tiempo,
que fue aproximadamente de cinco a seis meses. Mientras estuvo cerrado el Departamento
de Producción, los empleados que quedamos nos mantuvieron con la esperanza de que se
restableciera la relación que existía con nuestro cliente o bien buscar otras opciones de
trabajo. Después se dieron otras nuevas oportunidades con dos clientes nuevos y seguimos
la relación con Coach, con menos pedidos que antes. De hecho, en virtud de esta situación,
muchas de las personas que trabajaron con nosotros fueron vueltas a recontratar. El
período en que se implementaron los despidos fue de agosto del dos mil dos hasta junio del
dos mil tres, que fue ya cuando se despidieron a las trabajadoras embarazadas. El despido
masivo más fuerte ocurrió para diciembre del dos mil dos. La empresa no pudo conservar a
las trabajadoras embarazadas porque a partir de ese momento ya no teníamos clientes ni
pedidos pendientes, siendo que al no haber nada que maquilar. Cuando la empresa estuvo
en posibilidad de recontratar personal, fue a partir del mes de octubre o noviembre del dos
mil tres, en realidad no recuerdo exactamente a partir de que mes pero sí fue para finales
del año pasado. Las recontrataciones ocurrieron en grupos muy pequeñitos que iban de
siete a diez personas y hasta la fecha los mantenemos... Cuando se volvió a recontratar, la
empresa trató de ubicar y llamar a las trabajadoras embarazadas y les hablamos de la
posibilidad de volver... Yo fui la persona que efectuó las llamadas para localizar a las

extrabajadoras. A ellas se les ofreció la posibilidad de volver y si estaba de acuerdo, se les
indicó que la intención era mantener el status que tenía en la compañía, por ejemplo su
mismo salario, tomando en cuenta los años laborados en la empresa. A ella se le pidió que
hiciera una oferta de arreglo en relación con los extremos que ellas reclaman por
embarazo, porque todo lo demás se les había cancelado. Al final nos dijeron que no, porque
el caso estaba en manos del abogado, no recuerdo si fue el caso concreto de ella y que eso
era lo que ellas pretendían obtener al final. Cuando ellas nos dijeron que tenían el caso en
manos del abogado, nosotros decidimos dejar las cosas ahí. A partir de este momento se
perdió el contacto... El Ministerio de Trabajo, a raíz de las demandas de las trabajadoras
embarazadas, envió una funcionaria que estuvo presente dos días e hicimos inspecciones
en la planta, hizo entrevistas a las personas que quedaban trabajando para llegar a la
conclusión de que no quedaron operarios trabajando. Luego del cierre de producción,
quedaron laborando personal indirecto, que eran supervisores, algunos funcionarios de
bodega, algunos de calidad y personal administrativo. A este personal se le llama indirecto
porque no participa en el proceso de manufactura.” (Sic. (Folios 84-88). De la declaración
de esta testigo, que resulta plenamente creíble, se desprende que efectivamente el despido
de la actora no tuvo relación alguna con su estado de embarazo, sino que vino impuesto por
la situación económica que enfrentó la empresa al perder al único cliente. Ello generó que
se despidiera a todo el personal encargado de la producción e inclusive a algunos
trabajadores administrativos. También se confirma que las tres mujeres embarazadas que
laboraban para la empresa fueron de las últimas en ser despedidas, cuando se hizo
necesario cerrar el departamento de producción. De ahí que tampoco resultara exigible
obligar a la demanda a exponer y probar las razones por las cuales se había optado entre
una trabajadora embarazada respecto de otros u otras trabajadoras que no lo estaban, en
virtud del fuero, pues se desprende que se destituyó a todo el personal y solo se mantuvo a
quienes ejercían labores administrativas y especializadas, con el fin de procurar la
reactivación del giro comercial de la empresa, por lo que tampoco resultaba posible la
reubicación. La testigo señaló, además, que cuando la crisis se fue superando, se llamó a
varios de los antiguos trabajadores para que de nuevo laboraran, inclusive a la actora, mas
esta no atendió el llamado. Tales circunstancias, sin lugar a dudas, excluyen el ánimo
discriminatorio por razón del embarazo. Las manifestaciones de la declarante resultan
concordantes con lo indicado por el señor Adolfo Chaves Barrientos, quien señaló: “La
empresa sufrió un proceso de reducción, siendo que prácticamente cerró el área de
producción a la que pertenecía la señora Mena. Estos hechos ocurrieron en forma paulatina
iniciando hacia la segunda mitad del dos mil dos. La empresa es una maquila y tenía un
cliente único y este cliente decidió colocar órdenes de producción en oriente,
concretamente en China y fue eliminando órdenes en Costa Rica. La decisión de cesar los
empleados se iba decidiendo por módulos que terminaban u estilo programado según el
pedido pendiente. Hasta donde se podía aprovechar el personal se hacía y si no se podía se
decidía prescindir de sus funciones. En términos generales se continuó insistiendo con el

cliente para tratar de mejorar las cosas, de esto yo no sé mucho porque este punto se
manejó en Estados Unidos, porque el cliente está en ese país. No recuerdo fechas exactas,
pero la cesación de contratos más fuerte ocurrió en el mes de diciembre del dos mil dos y
concluyó a inicios del dos mil tres. Doña Agnes fue despedida hacia el final de este proceso
de cierre, fue una de las últimas personas pero no recuerdo la fecha... Agnes estuvo
moviéndose en el proceso pendiente y al final se despidió porque ya no había nada que
ponerla hacer, de hecho el personal directo, o mano de obra directa, se quedó sin
funciones... Operarios calificados como tales y pagados como tales no quedó ninguno.” (Sic
Folios 89-93). Con lo expuesto queda claro que el despido de la actora no tuvo como
motivo el embarazo que cursaba, sino la situación sufrida por la empresa, que obligó
paralizar su producción. Los testigos y la documental acreditan que la demandante fue una
de las últimas trabajadoras en ser despedidas. La reorganización que así vino impuesta fue
real y quedó debidamente demostrada por la parte accionada, por lo que la demandada
cumplió su obligación procesal de acreditar la causa objetiva que invocó para disponer el
despido de la trabajadora (al respecto, véase la sentencia de esta Sala número 202, de las
9:50 horas del 15 de marzo del 2.005). Obligar al empleador a acudir ante la Dirección
Nacional e Inspección General de Trabajo en un supuesto como el que se conoce,
estimamos que desborda los alcances de la tutela especial. La normativa fue modificada con
el fin de establecer una protección más efectiva contra la discriminación; es decir, para
sancionar a aquellos empleadores que destituían a las trabajadoras embarazadas, por el
solo hecho de la maternidad y por los mayores gastos que su situación les generaba. La
norma señala que en caso de invocarse falta grave, de las previstas en el artículo 81 del
Código de Trabajo, debe acudirse ante la Dirección Nacional e Inspección General de
Trabajo, para acreditar ahí la falta y para obtener una autorización expresa por parte del
ente ministerial. Cuando esta Sala y la Constitucional han conocido otros supuestos
distintos a la invocación de una falta grave, de causales objetivas como en el caso se da, no
ha exigido aquel procedimiento previo, lo que no implica una lesión a la tutela reforzada
pues, en cambio, se ha exigido una prueba calificada, de la cual se derive que la destitución
de la trabajadora se dispuso como último recurso, tal y como se ha hecho en otros casos de
fueros especiales de tutela, como el sindical. Así, si el empleador invoca reorganización,
debe acreditar fehacientemente que la destitución de la trabajadora embarazada vino
necesaria e ineludiblemente impuesta, sin posibilidad alguna de sostenerla en su puesto u
en otro compatible con sus habilidades; presumiéndose la discriminación y recayendo, por
ello, ante el empleador una carga probatoria especialmente calificada, tal y como se
dispone en el artículo 8 del Convenio 183 de la Organización Internacional de Trabajo, al
señalar: “Se prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante
la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse reintegrado al trabajo
durante un período que ha de determinarse en la legislación nacional, excepto por motivos
que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la
lactancia. La carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el

embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al
empleador.” (Los destacados no están el original). En un caso como el que se conoce, la
crisis económica de la empresa vino dándose paulatinamente y derivó de un hecho
inesperado, sin que pudiera determinarse si mediaría o no una recuperación. Así, la gestión
ante el órgano ministerial hubiera tenido que estar sustentada sobre hechos probables, lo
que hubiera resultado improcedente y que la empresa esperara hasta el momento en que
debió disponerse la destitución conllevaba la espera de al menos dos meses más, que es el
período máximo para tramitar aquella gestión (directriz del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, Manual de Procedimientos de la Inspección de Trabajo, publicada en La
Gaceta N° 8, del 13 de enero del 2.004), lo que se considera excesivo. De no haberse
acreditado, con la calificación reforzada exigida, que efectivamente medió una causal
objetiva verdadera que hizo imposible la continuación del contrato, hubieran operado
todas las garantías previstas; pero, en el caso, consideramos injusto imponer a la sociedad
demandada la condena pedida, cuando realmente se preocupó por respetar el fuero
especial hasta sus máximos límites, pues quedó demostrado que la accionante y otras
trabajadoras que estaban en gestación fueron las últimas en ser destituidas, todo lo cual fue
inclusive verificado por las autoridades de la Inspección de Trabajo. En consecuencia,
estimamos que lleva razón el recurrente en cuanto acusa una indebida valoración de los
elementos probatorios y una incorrecta aplicación de los artículos 94 y 94 bis del Código de
Trabajo. En un antecedente de características algo similares, esta Sala avaló la procedencia
del despido de una trabajadora embarazada en un supuesto de verdadera reorganización,
al señalar

“En el caso concreto, no se estima que se esté en presencia de un despido discriminatorio
por motivo del embarazo. Para arribar a esta conclusión, resulta de vital importancia el
hecho de que dos servidoras que se encontraban embarazadas sí fueron recontratadas, a
sabiendas de esa situación... Lo anterior demuestra claramente que el INA no aplica una
política discriminatoria en contra de las embarazadas... Del material probatorio aportado al
expediente se extrae diáfanamente que el cese de la demandante no tuvo nada que ver con
su embarazo, sino que se debió a razones objetivas, sea el vencimiento del plazo por el cual
había sido contratada, resultando imposible su recontratación -a pesar de haber sido
recomendada (folios 170 y 195)- en virtud de la reorganización que sufrió el programa en
el año 2000... Así, queda claro que no solo a la actora no se le prorrogó el nombramiento,
sino que en igual situación quedaron otras de sus colegas, algunas de las cuales también
habían sido recomendadas (ver lista de profesionales contratadas y recomendadas en los
años 1999 y 2000, a folios 195-198), con lo que queda desvirtuada cualquier posibilidad de
discriminación.” (Sentencia número 1.073, de las 9:30 horas del 15 de diciembre del 2.004)

Por último, cabe señalar que la opción de suspender los contratos de trabajo no
resultaba viable en el caso concreto, pues no se estaba en presencia de ninguno de los
supuestos previstos en el numeral 74 del Código de Trabajo
De conformidad con las razones expresadas, consideramos que lo procedente es revocar el
fallo impugnado y en su lugar acoger la excepción de falta de derecho y denegar las
pretensiones de la accionante. Estimamos, sin embargo, que procede resolver sin especial
condenatoria en costas, en el tanto en que se considera que la actora procedió con evidente
buena fe (artículo 222 del Código Procesal Civil), pues bien pudo considerar que le asistía
los derechos que reclamaba, por su condición de trabajadora embarazada
Revocamos la sentencia recurrida; acogemos la excepción de falta de derecho
interpuesta por la demandada; y declaramos sin lugar la demanda, sin especial
condenatoria en costas

Orlando Aguirre Gómez Bernardo van der Laat Echeverría

car.-“

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Reuters, Madrid, p. 604-607
RAMOS MARTÍN, Nuria Elena, "La tutela de la trabajadora embarazada en la reciente jurisprudencia comunitaria",
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mayo de 2003

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