Rama del Derecho: Derecho Penal. Descriptor: Derecho Penal Especial Palabras Clave: Delito de plagio, explotación laboral, ocultamiento de detenidos por autoridades, privación de libertad sin ánimo de lucro, privación de libertad agravada, sustracción de la persona menor de edad o con discapacidad Fuentes: Doctrina, Normativa y Jurisprudencia. Fecha de elaboración: 21/08/2013 El presente documento contiene trata el tema de los delitos contra la libertad individual contenidos en los artículos 189 a 192 bis del Código Penal, sean los delitos de plagio, explotación laboral, ocultamiento de detenidos por autoridades, privación de libertad sin ánimo de lucro, privación de libertad agravada, sustracción de la persona menor de edad o con discapacidad. Aportando la doctrina argentina, normativa nacional y la jurisprudencia1 para explicar dichas figuras delictuales Contenido VII. Figuras agravadas de la privación ilegal de la libertad (art. 142, Cód. Pen.) .... 9 IX. El delito de privación ilegal de la libertad cometido por funcionarios públicos . 10 En cuanto a la jurisprudencia, no fue posible localizar sobre los delitos de: explotación laboral(189 bis), de ocultamiento de detenidos por las autoridades(190), y de sustracción de la persona menor de edad o con discapacidad(192 bis) Artículo 192 Bis.- Sustracción de la Persona Menor de Edad o con Discapacidad 1. Plagio: Análisis del tipo penal en relación con los alcances del concepto 2. Privación agravada de libertad sin ánimo de lucro: Configuración en caso de 3. Privación agravada de libertad sin ánimo de lucro: Práctica de requisa ilegal la 4. Privación de libertad sin ánimo de lucro: Naturaleza del abuso de autoridad y 5. Privación agravada de libertad sin ánimo de lucro: Realizada con utilización de 6. Privación agravada de libertad sin ánimo de lucro: Análisis sobre aspectos DOCTRINA I. El problema del bien jurídico del presente título El Código Penal en su Título V, del Libro II, trata los llamados delitos contra la libertad, que agrupa, en una primera mirada, delitos que no tienen directamente a la libertad como bien jurídico Esto ha llevado a que la doctrina argentina, de manera mayoritaria, haya sostenido que encontrar un bien jurídico común a todos ellos sea sumamente dificultoso, y es más, en algunos casos no es la libertad lo que se está protegiendo La manera de darle un contenido autónomo y sistemático a estos delitos, bajo el nombre de delitos contra la libertad, tiene razones históricas, que surgen en el momento en que la libertad del hombre pasa a ocupar un lugar dentro de los valores humanos, lo que explica, en parte, la agrupación de la manera en que lo ha hecho la Aunque, como veremos, la falta de sistematización es más aparente que real, si se analiza el tema bajo la óptica de los derechos y garantías constitucionales. Con ello se evita, también, la crítica hecha al título en cuanto a la dificultad de definir qué es la libertad, como bien jurídico protegido Por eso, se debe afirmar que los delitos que se incluyen en este título, que responden al bien jurídico libertad, tienen que ver con la idea de libertad protegida constitucionalmente. Esto lleva a que deba ser entendida en un sentido muy amplio, como las defensas del individuo frente al Estado y, a veces, contra el propio particular Se trata, entonces, de diversas formas de atentar contra la libertad, en las cuales las personas se ven sometidas a las acciones de otro, de manera negativa, o no pueden realizar su voluntad ya que un tercero se interpone, sin perjuicio de que también estén en juego otros bienes jurídicos, que asimismo son lesionados o puestos en peligro De esta manera, la libertad del hombre aparece tutelada y defendida tanto frente a otros hombres como frente al Estado. La libertad así entendida, debe ser considerada como un atributo esencial de la persona humana, como forma de expresión de la autonomía de la voluntad, en el sentido kantiano de la palabra, lo que reción ocurre con el advenimiento de la ilustración, en el siglo XVIII, y más precisamente con la revolución francesa y, si se quiere, con la revolución inglesa Esta protección reción es posible cuando se afirma la autonomía de la voluntad, como expresión del reconocimiento del individuo como tal, distinto y diferente del Estado y de la Iglesia, frente a los cuales puede oponer su propio pensamiento y su propia decisión. En ese momento, la libertad y cualquiera de sus manifestaciones deben ser protegidas como uno de los valores más importantes del hombre, tan importante como la vida. La idea del hombre de la ilustración sería que la vida tiene sentido si hay libertad Esta idea es la que ha pasado a la Constitución de 1853, por obra de su autor principal, Alberdi, hijo de su época y de su generación de 1837, que llevó a la inclusión de los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional, impensables en la Edad Media, más allá de que se haya sostenido lo contrario En este punto, y en contra de ciertas opiniones, es notoria la influencia de autores como Kant, Rousseau, Locke, Hobbes, entre otros. Como afirma Hegel, hay que tener en cuenta que ni aun con el cristianismo cesó la esclavitud. De modo que la protección de la libertad se inscribe dentro de la idea de la historia universal, como el progreso en la conciencia de la libertad Sin embargo, después de la reforma constitucional de 1994, y antes de abrir opinión sobre ella, hay que avanzar un poco más y sostener enfáticamente que el bien jurídico que unifica casi la totalidad de los tipos penales, y que deberá ser criterio rector en una futura reforma, así como debe servir a los efectos de la interpretación de los tipos penales actuales, son las garantías constitucionales Como bien ha dicho Tomás Vives Antón, las garantías constitu- cionales son una especie de contrainstinto, por las cuales, frente a ciertos hechos que aparecen como atentados al individuo o a la sociedad, que llevan instintivamente a buscar una respuesta rápida del Estado o de sus propios habitantes, se pone un límite, se les dice a las demás personas: "No, cuidado, no se debe detener sin orden judicial toda persona es inocente; no se puede entrar al domicilio de otra persona sin orden de allanamiento, hay formas de buscar la verdad dentro del proceso, y siempre ésta será relativa...'1, etcétera, porque con ello se está protegiendo la dignidad del hombre y de alguna manera la suya propia Sobre el punto, ha sido Ferrajoli quien ha analizado el tema con mayor profundidad en los últimos tiempos. Dentro de las cuatro tesis sobre los derechos fundamentales, nos interesa desarrollar la cuarta, esto es, aquella que tiene que ver con la relación entre los derechos y las garantías7. En este aspecto, sostiene el autor citado "que los derechos fundamentales, de la misma manera que los demás derechos, consisten en expectativas negativas o positivas a las que corresponden obligaciones (de prestación) o prohibiciones (de lesión). Convengo en llamar garantías primarias a estas obligaciones y a estas prohibiciones y garantías secundarias a las obligaciones de reparar o sancionar judicialmente las lesiones de los derechos, es decir, las violaciones de sus garantías primarias" Y en lo que nos interesa, sobre nuestro punto, es importante la siguiente afirmación "Ningún contrato, se ha dicho puede disponer de la vida. Ninguna mayoría política puede disponer de las libertades y de los demás derechos fundamentales: decidir que una persona sea condenada sin pruebas, privada de la libertad personal, de los derechos civiles o políticos o, incluso, dejada morir sin atención o en la indigencia" En este sentido, se puede afirmar que frente al abuso del poder, que es una tendencia, por decirlo de alguna manera, normal en el Estado, tal como se ha hecho notar desde Hobbes hasta nuestros días, debe el Derecho buscar la limitación de esos abusos, y una manera es dándole mayor protección y castigando con sanción penal la violación de esos abusos Si bien se puede afirmar que el Código debería ser adecuado a esta idea, y que la protección es incompleta, habida cuenta de que las penas no tienen en algunos casos relevancia, en relación a los valores protegidos, ello no es motivo para que ésta sea la auténtica interpretación desde un punto de vista constitucional Con esta idea de protección de las garantías constitucionales se supera aquella idea que sostenía que las categorías de delitos legisladas bajo este título tienen características heterogéneas e imprecisas De modo que en aquellos casos en donde se había observado que, si bien algunos delitos entran en la idea genérica de libertad, otros, en cambio, no lo son, tales los delitos de apremios ilegales, vejaciones, y tormentos. Tampoco entran dentro de la idea de libertad, por lo menos de manera inmediata, los delitos de robo o no devolución de menores y los relacionados con ellos, así como la violación de secretos, entre otros La interpretación propuesta lleva, a nuestro juicio, a una más justa y completa visión de este título que, como se verá, ya estaba, aunque no de manera directa, en la mente de la mayoría de los autores modernos De acuerdo a lo afirmado ya en nuestra parte general, siguiendo en esto a Rudolphi, los bienes jurídicos protegidos se desprenden de la Constitución, de manera que el título reflejaba ya antes de la reforma constitucional la protección de la libertad que surgía de ella. Así, se podía afirmar que el concepto de libertad se inscribía en este contexto, en los llamados derechos fundamentales o derechos del hombre. La Constitución contiene dentro de su filosofía, la idea de que el hombre es un sujeto de derecho con capacidad de autodeterminación, esto es, con autonomía de voluntad que debe ser respetada en todos sus aspectos, lo que lleva a que en sí mismo contenga la posibilidad de ejercer su libertad sin trabas, salvo las limitaciones indispensables en sus relaciones con terceros. Dicha noción tenía su fundamento en los artículos 18, 19 y 33 de la ley fundamental Ahora bien, una vez reformada la Constitución y llevados los pactos a la misma jerarquía que la Constitución, el título en cuestión refleja a éstos especialmente en los artículos 6o y 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 8o y 9o del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Lo afirmado hasta ahora no excluye que se pueda compartir lo dicho por la doctrina en cuanto el fenómeno de la libertad puede estudiarse desde tres ejes: el psicológico, el político-social y el jurídico Desde el primer punto, la libertad "es un atributo de la voluntad que se desarrolla en dos niveles: la libertad en la formación del acto voluntario y la libertad en la manifestación del acto voluntario ya formado'". Al concebirse a la libertad como un atributo de la voluntad, se explica por qué desde Binding se habla de delitos contra la voluntad. "La voluntad sólo es genuina si está libremente formada; si se altera la libertad en la formación de la voluntad, ésta no será expresión de los reales deseos del sujeto, no será expresión ni de su personalidad ni de su esencia humana: se ha dicho con razón, que negar la libertad es negar la personalidad del ser humano" Desde el punto de vista político-social, como afirma Muñoz Conde, la libertad como objeto de protección tiene un carácter político, frente a la actividad del Estado "materializada en las actuaciones de un funcionario que en el ejercicio de su cargo puede conculcar la libertad" Otros autores, con otras palabras, han llegado a igual conclusión. Así, se ha dicho que la individualización de la libertad, como bien necesitado de tutela penal autónoma, supone el corolario de la más general inteligencia por la ideología liberal de que el individuo y sus derechos constituyen la esencia de la organización social y el núcleo fundamental del ordenamiento jurídico Jurídicamente comprende las garantías básicas del individuo, como bien protegido, y, al mismo tiempo, "el objeto inmediato de ataque, diferenciándose en esto de otros delitos que atacan también la libertad, pero de un modo indirecto y como medio para conseguir otros fines" (ej. robo con intimidación, agresiones sexuales) Entendido el problema desde esta perspectiva, los problemas de este título no sólo se comprenden y se aclaran, sino que tienen una cierta coherencia II. Antecedentes En el Derecho Romano la figura que se relacionaba con este tipo de delitos era el denominado crimen vis, constituido por las amenazas y coacciones, alcanzando precisión reción en la época del imperio Así, el Derecho imperial recoge dos formas de crimen vis, toda vez que, por una parte, castigó algunas formas de coacción pública, de tumultos, de porte de armas, y, por otra parte, también reprimió gran cantidad de formas de coacción privada y de ejercicio arbitrario de las propias razones junto con la antigua forma de la turbación de la posesión Las leyes julias (relativas a la coacción) tienen un criterio más amplio que el de la ley plautia, originada para reprimir tumultos y sediciones. Así dadas las cosas e individualizada la coacción como forma de vulnerar el libre despliegue de la actividad, era necesario que dentro de esta ley se abarcaran ciertas formas de abuso de autoridad, detención ilegal, exacción, extorsión, rapto, cárcel privada y estupro violento Sin perjuicio de la amplitud del crimen vis, aparecían otras formas de ofensa a la libertad, así se da el delito de plagium, el cual al decir de Soler, citando a Mommsen, no era considerado desde el punto de vista de la libertad, sino de la violación de los derechos dominiales, más allá de que se refería no sólo al esclavo, sino que abarcaba la compra y la venta del hombre libre No puede dejarse de mencionar la influencia ejercida por el Derecho germánico, ya que juntamente con el plagio, el rapto y la violación incorpora con un papel bien definido la violación de domicilio, no conocida en el Derecho Romano como infracción autónoma Como siempre, ha sido Feuerbach quien, en su tratado, en el Título Tercero y bajo el título Delitos contra el derecho de los ciudadanos a la libre disposición de su cuerpo, en el § 251, afirma que: "En general, el hombre tiene derecho sobre su cuerpo, como también a la libre disposición del mismo. El que cancele o limite este derecho de autodisposición ajeno en forma arbitraria, se hará culpable de una lesión jurídica. Las leyes reconocen como crimen contra este derecho, tres clases de lesiones: el plagio, el rapto y el estupro" Carrara, por su parte, afirmaba que para poder individualizar una infracción, como ofensa a la libertad, había que valerse de un doble criterio: debe tratarse positivamente de un impedimento a la libertad, pero negativamente, se excluyen los hechos en los cuales aquella lesión no constituye más que un medio para una lesión ulterior IV. Distribución de las figuras tipificadas El Título V que agrupa los Delitos contra la libertad, se divide en Delitos contra la libertad individual, que congloba los delitos de reducción a servidumbre o condición análoga (art. 140), la privación ilegal de la libertad personal (arts. 141, 142 y 142 bis), atentados contra la libertad personal llevados a cabo por funcionarios públicos (arts 143, 144, 144 bis, ley 14.016; 144 tercero, 144 cuarto, 144 quinto, ley 23.097), conducción fuera de las fronteras de la República (art. 145), sustracción de menores (art. 146), no presentación de menores (art. 147), inducción a la fuga (art. 148), ocultamiento de menor (art. 149), amenazas y coacciones (arts. 149 bis y 149 ter) V. Reducción a servidumbre o condición análoga 1. Disposición legal El artículo 140 de nuestro Código sustantivo expresa: "Serán reprimidos con reclusión o prisión de tres a quince años, el que redujere a una persona a servidumbre o a otra condición análoga y el que la recibiere en tal condición para mantenerla en ella" 2. Antecedentes El tipo penal guarda concordancia con el Código Penal italiano (art. 145), con el Código holandés (art. 274), el Código alemán (§ 234) y el Código húngaro (art. 324, inc. 2o) El Código italiano habla de "esclavitud" y no de servidumbre; en lo demás la figura es similar a la descripta en nuestro ordenamiento penal Nuestra Constitución Nacional expresa claramente en el Artículo 15 que en la Nación Argentina no hay esclavos31. "Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice" El proyecto de Código Penal de Carlos Tejedor y el Código de 1886 no incorporaron disposición alguna al respecto. Es el proyecto de 1891 el que incorporó en su artículo 168 este tipo penal, imponiéndoles pena de penitenciaría de tres a quince años. El texto castigaba al que redujere a una persona a servidumbre u otra condición análoga, y al que la recibiere en tal condición para mantenerla en ella. La Exposición de Motivos del proyecto afirmaba que "La Constitución Nacional, en su artículo 15, califica de crimen la esclavitud, y, sin embargo, el Código vigente no establece pena alguna para el que pusiere o mantuviere a una persona en servidumbre o en otra condición análoga. Nosotros hemos previsto el caso en el artículo 168 del proyecto, cuyos términos son análogos a los del artículo 145 del Código italiano y concuerdan con disposiciones contenidas en los Códigos de los Países Bajos, el Imperio Alemán y Hungría" El proyecto de Código Penal de 1906, en el artículo 145, contenía la disposición adoptada por el Código de 1921, colocando las penas de prisión y de reclusión alternativamente El proyecto de 1960 reprimió como delito tanto la reducción a esclavitud como la realización de cualquier contrato de compraventa de personas 3. Bien jurídico Se trata de un ataque al hombre libre que, según la idea existente en la Constitución, como dice Soler, se refiere a un interés fundamental del Estado al que no se puede renunciar Tal como lo ha sostenido Moreno, y citamos: "En el título que proyectamos, Delitos contra la libertad, ponemos el caso del que redujere a una persona a servidumbre o a otra condición análoga, como ha ocurrido alguna vez, y del que la recibiere en tal condición para mantenerla en ella, hechos calificados de crímenes por la Constitución Nacional" VI. Privación ilegal de la libertad personal. El tipo básico El artículo 141 del Código Penal establece que: "Será reprimido con prisión o reclusión de seis meses a tres años, el que ilegalmente privare a otro de su libertad personal" En el capítulo se prevé un tipo básico de la privación ilegal de la libertad personal (art 141), en tanto en el artículo 142 se tipifican las figuras agravadas. El artículo 142 bis, en su párrafo primero, prevé el delito de secuestro y en el segundo párrafo los tipos agravados. La incorporación de las figuras citadas se debe a la ley 20.642 1. Antecedentes La libertad personal se encuentra garantizada en el artículo 14 de nuestra Constitución Nacional, donde se regulan los derechos de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino. Así también en el artículo 15, en lo que hace a la abolición de la esclavitud. En el artículo 18, cuando se establece que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. El artículo 19, en cuanto principio de reserva. El artículo 23 de la Carta Magna nacional fija los límites para el caso del estado de sitio. En el artículo 29 se desconocen las facultades extraordinarias que establezcan supremacías y destruyan derechos Encontramos esta forma de legislar la privación ilegítima de libertad en otros códigos, algunos de ellos en su forma original, fue tomada por el legislador argentino, como ser el tipo del artículo 300 del Código Penal de Perú y también los artículos 405 y 406 del Código Penal español. Cabe hacer la salvedad de que el Código referido en último término reprime el hecho de encerrar o detener a otro privándolo de su libertad, haciendo referencia a circunstancias agravantes y atenuantes El delito en cuestión tiene amplios antecedentes en la legislación nacional, tal como lo hace notar Moreno, en contraposición al artículo 140 del Código Penal El proyecto de Código Penal de Carlos Tejedor reprimía con la pena de tres años de prisión al que privara a otro de libertad, "encerrándolo o deteniéndolo", así como a quien proporcionara casa o lugar para la detención o el encierro78. Se afirmaba en el proyecto que "el delito que se pena aquí -dice Pacheco- ha sido en otro tiempo vulgar y diario en las sociedades europeas. Hoy no lo es. Como todos los actos de violencia y grosería, van desapareciendo ante la moderna cultura, y dejando un lugar a los que penden del refinamiento y del cálculo. Puede disputarse si se gana o se pierde, si se obtienen ventajas o desventajas en esta variación: la variación en sí misma no puede ofrecer ninguna dificultad. Estos atentados tan comunes en el siglo pasado son muy raros en las presentes circunstancias. Sin embargo, no son imposibles, no dejan a veces de suceder. Si en nuestras modernas casas no hay calabozos como en las antiguas torres, todavía hemos visto alguna secuestración pasajera de la libertad, y hasta algún emparedamiento horroroso. Los ladrones, para extraer mayores cantidades, suelen encerrar a las personas que caen en sus manos. No es imposible que pretextando, que suponiendo un extravío de la razón, se sujete como enfermo a quien está en realidad en su cabal juicio. Cuando esto se hace, a mal hacer, cométese, sin duda, un atentado contra la libertad humana" El Código Penal de 1886 agregaba al proyecto precedentemente mencionado que el encierro o la detención de una persona debía ser contra su voluntad y suprimía, a su vez, lo expresado en cuanto a la previsión del que proporcionara casa o lugar para la detención o encierro (art. 155) El proyecto de Villegas, Ugarriza y García guardaba similitud con el cuerpo legal del proyecto Tejedor, con la diferencia de que en el proyecto de mención se reprimía la privación de libertad de una persona mayor de nueve años Los proyectos de 1891 y 1906 no modificaron sustancialmente la conducta típica 2. El bien jurídico protegido El bien jurídico en este tipo penal, en su forma básica, es la libertad de movimiento, que supone una concreción de la libertad personal a partir de la variable atinente a la esfera social en que aquélla se desenvuelve, que en este caso posee una clara connotación espacial. De este modo lo que protege es la libertad física de las personas en su sentido amplio, siendo éste entendido como la libertad de movimiento corporal y la de trasladarse de un lugar a otro Sin embargo, esta privación de libertad tiene sus limitaciones dentro del propio tipo legal, debido a la propia estructura del tipo básico. Por lo tanto, lo que se castiga son conductas que tienen relación con el encierro, con la detención, de manera que como bien dice Diez Ripollés, el objeto de protección "se configura como la libertad de la persona para abandonar el lugar en donde se encuentra. En consecuencia, no se tutela frente a conductas en que se impide el acceso a un determinado lugar, o se compele a abandonar éste" VII. Figuras agravadas de la privación ilegal de la libertad (art. 142, Cód. Pen.) El artículo 142 del Código Penal agrava el tipo básico descripto en el artículo 141 cuando se dan circunstancias especiales, que de manera general se puede decir que lo son, tanto en la comisión del hecho delictivo de privación ilegal de la libertad como si el autor tiene fines o características especiales, por la duración de la privación y por los daños que se puedan ocasionar a la víctima En todos los casos que se analizarán, se parte de que son agravantes a la privación de libertad que, como es obvio, debe ser ilegal, y deben tener, al ser agravantes del tipo penal básico, los elementos de éste más los que llevan a que la pena sea de dos a seis años de prisión o reclusión El artículo 142 establece que: "Se aplicará prisión o reclusión de dos a seis años, al que privare a otro de su libertad personal, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes "1o. Si el hecho se cometiere con violencias o amenazas o con fines religiosos o de venganza "2o. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un hermano, del cónyuge o de otro individuo a quien se deba respeto particular "3o. Si resultare grave daño a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido, siempre que el hecho no importare otro delito por el cual la ley imponga pena mayor "4o. Si el hecho se cometiere simulando autoridad pública u orden de autoridad pública "5o. Si la privación de la libertad durare más de un mes" IX. El delito de privación ilegal de la libertad cometido por funcionarios públicos 1. Antecedentes históricos La original disposición del artículo 143 del Código Penal fue duramente criticada, con justa razón. Se afirmaba que bajo una única escala penal, se entremezclaron hechos diferentes, no sólo en cuanto a su contenido, sino a su gravedad. Se había tomado como base el proyecto de 1891. Fundamentalmente coincidía la doctrina en destacar la poca pena impuesta para estos delitos Soler había dicho que aparecían "mezcladas pequeñas faltas u omisiones con crímenes de extraordinaria gravedad y, en general, abusos de autoridad que resultaban privilegiados con relación a la figura genérica del abuso de autoridad (art 248, Cód. Pen.), precisamente cuando además incidían en uno de los más preciados bienes jurídicos, constituyendo la manifestación más repudiable de la prepotencia y del menosprecio a las libertades civiles"17-. Se ha subrayado como incomprensible que mientras la figura genérica del abuso de autoridad del artículo 248 del Código Penal establece una pena de un mes a dos años e inhabilitación por doble tiempo, en el caso de ataques a la libertad (art. 143, Cód. Pen.) cometidos con abuso de autoridad, la pena prevista era de un mes a un año de prisión e inhabilitación por doble tiempo Es así que con el ánimo de subsanar los errores expuestos se sanciona la ley 14.616 de 1958. El contenido en lo esencial fue mantenido por el decreto-ley 21.338, con algunas modificaciones en la normativa dada en la ley 23.077, modificándose por ley 23.097 del 28 de septiembre de 1984, la que formuló reformas al artículo 144 del Código Penal, incrementando la escala penal, introduciendo, a su vez, modificaciones en lo relativo a los sujetos activo y pasivo, así como a la descripción del tipo. Por último agregó los artículos 144 cuarto y 144 quinto La pena del artículo 143 La pena prevista por el artículo en el caso de los seis incisos es la de "reclusión o prisión de uno a tres años e inhabilitación especial por doble tiempo" 2. Retención ilegal de una persona detenida "Io. El funcionario que retuviera a un detenido o preso, cuya soltura haya debido decretar o ejecutar'" a) Antecedentes En el proyecto de Tejedor el delito se encontraba previsto y penado en el libro destinado a los delitos que cometiesen los empleados pú- blicos y en el capítulo de los abusos de autoridad. Es interesante recordar la nota que, citando a Pacheco, afirmaba que era indispensable para penar al juez que se justificara gran ignorancia o notorias malas intenciones, y decía: "Por meras equivocaciones, por puntos en que pueda haber diferencia de pareceres, por liberaciones o prisiones dudosas, claro está que no han de decretarse los castigos de este artículo El inciso comentado se encontraba ya en los proyectos de 1891 y 1906, así como en el Código de 1886 (art. 143, inc. 1o) X. Detenciones ilegales, vejaciones y apremios ilegales (art. 144 bis) El artículo 144 bis del Código Penal comprendió en un artículo una serie de distintos supuestos, que van desde la privación abusiva de libertad hasta los llamados apremios ilegales y las vejaciones, para luego, en el artículo 144 tercero, referirse a las torturas El sistema, tal como se dijo, sigue siendo anárquico y merecería una reforma y tratar de poner los tipos en cierto orden El texto legal dice: "Será reprimido con prisión o reclusión de uno a cinco años e inhabilitación especial por doble tiempo "Io. El funcionario público que, con abuso de sus funciones o sin las formalidades prescriptas por la ley, privase a alguno de su libertad personal "2o. El funcionario que desempeñando un acto de servicio cometiera cualquier vejación contra las personas o les aplicare apremios ilegales "3o. El funcionario público que impusiere a los presos que guarde, severidades, vejaciones o apremios ilegales" 1. Privación ilegal de la libertad con abuso funcional o sin las formalidades legales (144 bis, inc. le, Cód. Pen.) "El funcionario público que, con abuso de sus funciones o sin las formalidades prescriptas por la ley, privase a alguno de su libertad personal" a) Antecedentes Decía Moreno que la detención ilegal, por parte de los funcionarios, no se encontraba en el proyecto de Tejedor ni en el Código de 1886, apareciendo reción en el proyecto de 1891, de donde pasó al de 1906 y de allí al Código de 1921. El tipo penal halla su antecedente, pues, en el proyecto de los doctores Piñero, Rivarola y Matienzo de 1891, quienes lo incorporaron en el Título IV, en el artículo 171, inciso 1o Precisamente, el artículo 171, inciso 1o del proyecto contemplaba la privación ilegal de libertad, por abuso, y se afirmaba en la Exposición de Motivos: "En el artículo 171, inciso Io, hemos establecido la pena de penitenciaría de un mes a un año con inhabilitación especial por doble tiempo, para el funcionario que, con abuso de sus funciones ó sin las condiciones ó las formalidades prescriptas por la ley privare a alguno de su libertad personal. Esta disposición es necesaria para asegurar la garantía declarada por el artículo 18 de la Constitución Nacional, de que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Nos hemos servido de términos semejantes a los del artículo 147 del Código italiano, concordantes con los Códigos de Hungría, España, Chile, Uruguay, Alemania y Bélgica" Moreno, explicando el tipo en cuestión, acude a Crivellari, quien, refiriéndose al artículo 147 del Código italiano, afirmaba que las hipótesis fundamentales de artículo son dos 1. La privación de la libertad cometida sin las condiciones establecidas en las leyes 2. La privación de la libertad sin las formalidades prescritas por las leyes En el primer caso, afirmaba Moreno, el funcionario público abusa de sus funciones. A ese respecto es claro que "todo funcionario tiene señaladas atribuciones y marcada la extensión de las mismas con límites más o menos precisos. Para que sus mandatos sean obedecidos tiene también fuerza a su servicio, pues si careciere de la misma no daría órdenes obligatorias, y sus mandatos no pasarían de ser insinuaciones o consejos. Cuando el funcionario procede dentro de sus facultades, nada hay que observar, pero cuando sin tenerlas procede y aplica los medios que le han sido dados para el ejercicio legítimo, comete el delito que el inciso se refiere" En el segundo caso, la privación de libertad se produce sin las condiciones establecidas por la ley. En este sentido los códigos de procedimientos establecen las condiciones en que se puede proceder a la detención de una persona, y "tanto aquéllos como los diversos reglamentos policiales contienen reglas referentes a este punto. Un funcionario que proceda sin ajustarse a esas normas, que sirven para tutelar la libertad personal frente a la arbitrariedad siempre posible, incurrirá en delito" El tercer caso, según Moreno, se refiere a aquel en que la libertad se ha restringido sin las formalidades requeridas por las leyes. "Las leyes de forma contienen disposiciones relativas a los requisitos a emplearse cuando se trata de limitar la libertad individual Esas formalidades deben cumplirse por el funcionario encargado en cada caso" b) Bien jurídico La libertad individual se encuentra garantizada contra procedimientos arbitrarios por la Constitución Nacional, más aún con la incorporación en la Constitución de 1994, en el artículo 75, inciso 22, de los tratados internacionales que protegen las garantías individuales contra cualquier acto funcional o particular vulnerante Los tratados de derechos humanos, incorporados a ella: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XXV), la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 9o), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9o), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) (art. T) tienen reconocida la libertad de persona, de manera que nadie puede ser privado de ella, si no es por orden escrita de autoridad competente. De modo que sigue vigente lo afirmado por los autores del proyecto de 1891, en el sentido de que la disposición del Código es indispensable Vale la pena hacer en este punto una reflexión sobre el abuso de los funcionarios y la libertad del individuo. El poder tiende, normalmente, a sobrepasar los límites legales, y los funcionarios públicos, especialmente en la Argentina, más. La libertad de las personas es lo que el Estado debe garantizar, de modo que si el abuso proviene del propio Estado la cuestión reviste una gravedad que es intolerable para el orden jurídico. En esta época de crisis del Derecho, en el sentido de que es importante cualquier cosa menos el derecho del otro, que si es pobre es más vulnerable, no debe el jurista dejar pasar la ocasión sin decir de manera enfática su verdad. Ni la demagogia, ni el populismo, ni las modas deben dejar de lado los principios fundamentales, más aún después de lo ocurrido en la Argentina en el período de la dictadura militar, en donde estos principios fueron sistemáticamente violados Ahora bien, el concepto de "arrestado", utilizado por el artículo 18 de la Constitución Nacional, debe entenderse como sinónimo de privado de libertad de locomoción y libertad física, abarcando las formas de coerción personal previstas en los ordenamientos rituales (códigos de procedimiento penal) y que importan: detención, citación compulsiva, arresto, prisión preventiva e internación. En estos casos, como bien se sabe, la orden de detención debe ser por escrito y ser emitida por el juez Por eso, cuando se habla de autoridad competente, el término debe referirse, sin duda alguna, al del "juez natural", consagrado también por el artículo 18 de la Constitución Nacional, en consonancia con otras normas de organización del Poder Judicial de la Nación y las provincias (arts. 5o; 75, inc. 12, y 118). Por lo expuesto, son los jueces "la autoridad competente" para extender la orden escrita que puede privar de libertad a una persona Esto no quita que en algunos supuestos las autoridades policiales, dentro del estricto cumplimiento de sus deberes, se encuentren obligadas a proceder a la detención de sujetos sin orden de autoridad competente. Señala Moreno que es el caso de cuando se comete un delito y se requiere la medida inmediata y falta el tiempo para reclamar la orden escrita del juez. El funcionario no puede presenciar impasible la fuga del delincuente, y debe proceder de inmediato. Se entiende en esos casos que se obra a nombre del juez, a quien se le da cuenta de inmediato de la medida tomada ante el hecho Se trata, en síntesis, de la protección de garantías constitucionales, en especial la libertad de la persona, frente a los abusos de poder de los funcionarios públicos. Como se ha dicho por parte de Landrove Díaz: "Con la tipicidad de detención ilegal, integrada por los verbos nucleares de encerrar o detener, se protege a uno de los derechos básicos de la persona: la libertad de movimiento locomotriz o ambulatoria Supone, pues, tal delito la privación a su víctima -en razón de la inmovilización a que se la sujeta- de la facultad de desplazarse a donde quisiera o el compelimiento a dirigirse a donde no desea ir, en definitiva el despojo coactivo de toda iniciativa personal en cuanto a la libertad de movimientos o posibilidad de desplazamiento". Y si se prefiere la difundida formulación de Córdoba Roda, la privación de la "capacidad del hombre de fijar por sí mismo su situación en el espacio físico" NORMATIVA Delitos contra la Libertad Individual ARTÍCULO 189.- PLAGIO Será reprimido con prisión de cuatro a doce años, quien reduzca a una persona a servidumbre o a otra condición análoga o la mantuviere en ella Artículo 189 Bis.- Explotación Laboral Será sancionado con pena de prisión de cuatro a ocho años, quien induzca, mantenga o someta a una persona a la realización de trabajos o servicios en grave detrimento de sus derechos humanos fundamentales, medie o no consentimiento de la víctima. La pena será de seis a doce años de prisión, si la víctima es persona menor de dieciocho años de edad o se encuentra en situación de vulnerabilidad (Así adicionado por el artículo 80° de la Ley contra la Trata de Personas y Creación de la Coalición Nacional contra el tráfico ilícito de migrantes y la trata de personas (CONATT), N° 9095 del 26 de octubre de 2012) Artículo 190.- Ocultamiento de Detenidos por Autoridades En la misma pena y además en la pérdida del empleo, cargo, comisión que tuviere o incapacidad para obtenerlo de seis meses a dos años, incurrirán las autoridades que ordenaren y los agentes que ejecutaren el ocultamiento de un detenido, se negaren a presentarlo al Tribunal respectivo o en cualquiera otra forma burlaren la garantía del artículo 37 de la Constitución Política Artículo 191.- Privación de Libertad Sin Ánimo de Lucro Será penado con prisión de seis meses a tres años al que sin ánimo de lucro, privare a otro de su libertad personal Formas agravadas Artículo 192.- Privación de Libertad Agravada La pena de prisión será de cuatro a diez años cuando se prive a otro de su libertad personal, si media alguna de las siguientes circunstancias 1) Cuando la víctima sea una persona menor de dieciocho años de edad o se encuentre en una situación de vulnerabilidad o discapacidad 2) Por medio de coacción, engaño o violencia 3) Contra el cónyuge, conviviente o pariente hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, o un funcionario público 4) Cuando dure más de veinticuatro horas 5) Cuando el autor se prevalezca de su relación de autoridad o confianza con la víctima o su familia, medie o no relación de parentesco 6) Cuando el autor se aproveche del ejercicio de su profesión o de la función que desempeña 7) Con grave daño en la salud de la víctima (Así reformado por el artículo 74° de la Ley contra la Trata de Personas y Creación de la Coalición Nacional contra el tráfico ilícito de migrantes y la trata de personas (CONATT), N° 9095 del 26 de octubre de 2012) (Nota de Sinalevi: Mediante el artículo 1º de la ley N° 5061 de 23 de agosto de 1972, se interpretó el presente artículo en el sentido de que la pena señalada es la de prisión) Artículo 192 Bis.- Sustracción de la Persona Menor de Edad o con Discapacidad Será reprimido con prisión de diez a quince años, quien sustraiga a una persona menor de edad o con discapacidad cognitiva o física, del poder de sus padres, guardadores, curadores, tutores o personas encargadas. La pena será de veinte a veinticinco años de prisión, si se le infligen a la víctima lesiones graves o gravísimas, y de treinta y cinco a cincuenta años de prisión, si muere Cuando sean los padres, los guardadores, los curadores, los tutores o las personas encargadas quienes sustraigan o retengan a una persona menor de edad, con discapacidad o sin capacidad para resistir, serán sancionados con pena de prisión de veinte a veinticinco años (Así adicionado por el artículo 75° de la Ley contra la Trata de Personas y Creación de la Coalición Nacional contra el tráfico ilícito de migrantes y la trata de personas (CONATT), N° 9095 del 26 de octubre de 2012) JURISPRUDENCIA 1. Plagio: Análisis del tipo penal en relación con los alcances del concepto "servidumbre" Voto de mayoría "El plagio es un delito intencional y de carácter material y permanente contra la libertad individual y en el que se tipifica la conducta de reducir a una persona a servidumbre o a otra condición análoga o a mantenerla en ella (artículo 189 del Código Penal), protección que se deriva del artículo 20 de nuestra Constitución Política Doctrinariamente se ha sostenido que el bien jurídico tutelado por el delito de plagio es la libertad personal de cada individuo, en el sentido de no estar sometido a la voluntad de otro. El concepto servidumbre no debe definirse únicamente según su etimología o su interpretación histórica -como lo pretende el recurrente-, al decir que se trata de una “condición y trabajo del siervo en una situación de esclavitud”, o bien, “cambiar la condición de un hombre libre por la de esclavo”, ni se trata únicamente de realizar actos de servicio al sujeto activo, pues “no se refiere a la situación jurídica de esclavitud abolida …que consiste en la pertenencia, en propiedad, de una persona a otra” (Núñez, Ricardo, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, pág. 147, Año 1999) El concepto va más allá, pues encierra precisamente esa idea del sometimiento a la voluntad de otro, esa anulación de esa capacidad personal, y por ende, no es necesario –aunque puede darse- la privación de la libertad ambulatoria o libertad física: basta con que el autor domine a tal punto al sujeto pasivo, que logre que éste actúe conforme se lo indica el agresor. La doctrina ha señalado que no se refiere: “a una mera relación de servicio, sino a una relación de sometimiento y enajenación de la voluntad y el albedrío de una persona, en el sentido genérico de ambas potencias.” (Soler, Tomo IV, pág. 26-27). O sea: “hay una completa subordinación de la voluntad del sujeto pasivo a la del activo, aunque se le permita a aquél desplegar su arbitrio libremente en reducidos sectores de la actividad (p.ej., trasladarse de un punto a otro, adquirir bienes de consumo, etc), en lo que el sujeto activo voluntariamente no quiere ejercer su dominio.” (Creus, Carlos, Derecho Penal, Tomo 1, pág. 285). Si bien es cierto, en el caso que nos ocupa, el Tribunal absolvió por los delitos de amenazas agravadas y agresión con arma, por considerar que estaban prescritos, se trata de acciones que no son elementos esenciales del tipo penal del plagio, y que a juicio de esta Sala constituían una de las tantas formas de menosprecio y dominación a las que estaban sometidos los ofendidos, quienes durante nueve años se vieron afectados por muchos otros actos que constituyen indefectiblemente el delito de plagio, tal y como se explicó en el considerando anterior. El encartado no sólo amenazaba o golpeaba a sus víctimas, sino que les limitaba en forma casi absoluta su libertad personal y física al no dejarlos salir de la casa (a excepción de los casos en que él expresamente permitía), les impidió a los menores continuar con sus estudios, cerró las ventanas de la casa y pintó los vidrios para impedir la visibilidad, les impedía descansar, pues los mantenía despiertos por medio de pastillas, mantenía la refrigeradora cerrada con llave; logró dominarlos a tal punto que manejaba los negocios de la familia a su antojo, y si para ello era necesario la actuación de la ofendida María Cristina, le indicaba los trámites a realizar, tan es así que la perjudicada le cedió los derechos hereditarios dentro de la sucesión de su cónyuge. Como elemento subjetivo, el delito de plagio requiere de dolo directo y admite el eventual, y en este caso es evidente que el encartado actuando dolosamente, ejerció sobre todos y cada una de las víctimas un total control y una dominación sobre su voluntad, situación que se prolongó por nueve años, además de privarlos de su libertad, hecho que debe entenderse como subsumido dentro de la figura del plagio, ya que en este delito “el ataque el jurídicamente mucho más extenso, puesto que el sometimiento de la víctima al arbitrio del autor puede comprender, como una manifestación entre otras, también la privación de la libertad física” (Fontán Balestra, Derecho Penal, Parte Especial, p. 307)." 2. Privación agravada de libertad sin ánimo de lucro: Configuración en caso de victima detenida y golpeada sin justificación por oficial de la fuerza pública Voto de mayoría “X. Dentro del segundo motivo, aduce violación al debido proceso y al derecho de defensa al no aplicar los artículos 114 y 348 del Código Procesal Penal. Cita el recurrente que el momento procesal para plantear la acción civil resarcitoria es antes de plantearse la acusación –o la querella- o de forma simultánea. En el presente asunto, dicha acción fue incoada meses después de la presentación de la acusación ante el Juzgado Penal de Desamparados. Agrega el impugnante que existe un defecto respecto a la acusación, pues en la audiencia preliminar, enterándose que estaban prescritos los delitos por los que venía acusando, “se vio en la tarea de modificar los hechos acusados, agregando verbos y adjetivos para poder reformular la acusación fiscal y así acusar por una privación de libertad agravada…violentándose de esta manera el artículo 348 del Código Procesal Penal” (cfr. Folio 555). El reclamo se declara sin lugar. Es importante hacer un breve resumen de las diligencias que tienen relación con el reclamo, a fin de poder verter una decisión fundada en la realidad que se desprende del expediente. El día 17 de julio de 2003, la señora LU se presenta a la Fiscalía de Desamparados para interponer una denuncia por la detención ilegal de la cual fue objeto (ver folio 1 a 4). A folio 9, el día 23 de julio de 2003, la ofendida se presenta a la Fiscalía de Desamparados y manifiesta que desea delegar la acción civil resarcitoria en el Ministerio Público. A folio 25 se encuentra el Dictamen Médico Legal número 12832-04, en el que se establece que la ofendida mantiene una incapacidad permanente del 5% de la capacidad general. A folio 54, la señora LU amplia la denuncia el día 26 de enero de 2006. La imputada C declara en la Fiscalía de Desamparados el día 27 de marzo de 2006 (ver folio 67 a 68). De folio 70 a 75, el licenciado Henry Castro García solicita la apertura a juicio y formula acusación contra los encartados C, S y C, con fundamento en los siguientes hechos: “1. El día 16 de julio del año dos mil tres, en San Rafael Arriba de Desamparados, al ser las diecisiete horas aproximadamente, al (sic) aquí ofendida LU se encontraba tomando licor y leyendo la biblia en compañía de su amigo L, en ese momento se presentaron en ese lugar los aquí imputados B, R y C, todos miembros de la Fuerza Pública, quienes procedieron a detenerlos sin ninguna razón y sin darles ninguna explicación y los trasladan a la delegación de la Fuerza Pública de San Miguel de Desamparados. 2 Una vez en este lugar la Oficial C procedió a bajar a la ofendida LU e ingresarla a la celda, donde procedió a golpear a la ofendida, con la cacha de la pistola de reglamento y con su vara policial la golpeó en la cabeza, en la cara y en diferentes partes de su cuerpo, mientras los otros dos imputados custodiaban al señor L y le manifestaban que se quedara tranquilo sino tendrían que verguearlo también. 3 Producto de la golpiza recibida la ofendida sufrió lesiones que le incapacitaron para sus actividades diarias por dos semanas, según dictamen médico legal número 1151- 04 y una incapacidad permanente del cinco por ciento en la capacidad general orgánica, según dictamen médico legal número 12832-04.”(cfr. Folio 71). Esta acusación fue comunicada –según folio 80- a la ofendida el día 26 de mayo de 2006, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 70 y 300 del Código Procesal Penal El 13 de setiembre de 2006 se realiza una audiencia preliminar, la cual finaliza con auto de apertura a juicio contra la imputada S (ver folios 137 a 142). A folio 148, el Juzgado Penal de Desamparados, el 16 de octubre de ese mismo año, se declara incompetente para conocer la acusación, al tratarse de un delito funcional, y remite la causa al Tribunal Penal de Hacienda y de la Función Pública. De folio 154 a 157, el Tribunal Penal del Segundo Circuito Judicial de San José y Penal Juvenil, el 21 de noviembre de 2006 declara la ineficacia de la audiencia preliminar y del auto de apertura a juicio, ordenando la remisión del sumario al Juzgado Penal de Hacienda y de la Función Pública.A folio 168, el 27 de junio de 2007, se vuelve a señalar fecha para la realización de la audiencia preliminar. El día 9 de noviembre de 2007, el Juzgado Penal del Segundo Circuito Judicial de San José resolvió: “Visto el presente legajo de investigación es notorio para esta juzgadora que no ha existido buena tramitación de la acción civil misma que en un principio la ofendida LU manifestó a folio 09 su deseo de delegar el ejercicio de la misma en el Ministerio Público, tramite que no fue realizado ni tomado en cuenta por el representante del Ministerio Público y proceder a notificar a la Oficina de Defensa Civil dela Victima sobre la manifestación de la ofendida. Es claro para esta autoridad que de conformidad al artículo 114 de nuestro Código Procesal Penal que el momento correcto para la interposición de la Acción Civil debe ser la fase preparatoria y antes de que se formule el requerimiento fiscal o querella, en este caso la misma no fue presentada por una mala tramitación por lo que corresponde a un defecto subsanable que no caería en la inadmisibilidad de la misa por extemporánea a esta altura procesal…Por lo consiguiente se declara la actividad procesal defectuosa por el defecto en el tramite respectivo de la acción civil, por parte del Ministerio Público y se ordena devolver para que sea subsanado el defecto…” (cfr. Folio 219 del legajo principal). El día 23 de noviembre de 2007, la oficina de Defensa Civil de la Víctima presenta la acción civil resarcitoria ante la Fiscalía Adjunta de Delitos Económicos, según consta en el primer folio del legajo confeccionado para ello. De ésta se da traslado a las partes el día 13 de marzo de 2008 (ver folio 33 del legajo de acción civil resarcitoria). A folio 316 del legajo principal, se plantea conflicto de competencia por parte del Juzgado Penal del Segundo Circuito Judicial de San José el que es resuelto por el Tribunal de Casación Penal de ese mismo circuito, resolviéndose que el competente es el Juzgado Penal de Desamparados (ver folios 320 a 321). El 8 de octubre de 2009, este despacho ordena remitir la causa a la Fiscalía con el fin de que le den audiencia a la Procuraduría General de la República sobre la acción civil resarcitoria(ver folio 332). El día 9 de noviembre de 2009 se señala audiencia preliminar nuevamente (ver folio 340), la cual es realizada el día 26 de enero de 2010 (ver folio 414). En ella el Ministerio Público hizo una corrección en la acusación, agregándose “privación de libertad que fue víctima la ofendida” (cfr. Folio 415). Pese a la oposición de las partes, el Juzgado de la Etapa Intermedia la admite, debido a que no modifica sustancialmente los hechos, y no agrega nada nuevo a lo que ya venía acusándose y a los hechos denunciados por la ofendida. A partir de todos estos datos, esta Sala determina que, tanto la decisión del Juzgado Penal en el auto de apertura a juicio, como la del Tribunal de Juicio al tener la acción civil resarcitoria presentada en tiempo, es válida y se sustenta en la normativa aplicable. Véase que la acción civil debe ser incoada conjuntamente con la acusación o la querella, lo que materialmente no sucedió en este caso. Sin embargo, ello se debió a un error en la tramitación de la causa, lo que no puede trasladarse a la parte, ya que la ofendida había puesto en conocimiento del Ministerio Público, desde el inicio de la investigación, que delegaba en la oficina correspondiente, el ejercicio del reclamo civil (ver folio 9 del legajo principal). Este error interfiere directamente con el principio de acceso a la justicia, consagrado en el artículo 41 de la Constitución Política, a través del cual se reconoce a todas las personas que acuden ante la Administración de Justicia, la obligación del Estado de prestarles atención y resolver el conflicto que colocan en sus manos. En este asunto, aunque la acusación ya hubiera sido trasladada al Juzgado Penal para la apertura de la etapa intermedia y su respectivo examen, al haberse violentado un derecho fundamental de la víctima, el cual se traduce en la posibilidad de ser representada para ejercer su derecho al resarcimiento, y que ese extremo también sea conocido a través de la jurisdicción penal, según lo autoriza el legislador, todo lo actuado no podía ser opuesto en perjuicio de la ofendida. Al estar frente a un defecto de carácter absoluto, lo procedente era reponer el acto para subsanar el defecto, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 179 del Código Procesal Penal. En este sentido, la resolución de folio 219 del legajo principal, fue absolutamente acertada, ya que ordenó la devolución del expediente para la comunicación a la oficina encargada de proveer a la víctima de la representación que había solicitado desde un inicio de la investigación. De acuerdo con el detalle del expediente descrito supra, eso fue lo que se hizo, y por ello es que hasta el 23 de noviembre de 2007 se logró subsanar el defecto y se pudo continuar con la tramitación normal de la causa. Es por esta razón que la decisión del a quo al tener por bien presentada la demanda civil, se encuentra ajustada a derecho, pues con esto se reconoció una de las garantías más importantes de las partes dentro del proceso, y que consiste en el derecho de acceso a la justicia. En cuanto a la corrección de la acusación, esta Cámara no encuentra defecto alguno. Véase que dicha rectificación se hace en la audiencia preliminar que se llevó a cabo el día 26 de enero de 2010 y que consta en la resolución de folio 414 a 420 del legajo principal. En ella se agregó la frase “privación de libertad que fue víctima la ofendida”. Sin embargo, por alguna razón que no está muy clara, pero que no afecta el derecho de defensa de las partes, no se toma en cuenta esta modificación en la fase oral, y el fiscal que acude al debate, durante la lectura de la pieza acusatoria indica que existen algunas “variaciones, a saber en el hecho uno al final agregar «privándola de su libertad»; en el hecho dos después de la palabra «donde» agregar «manteniéndola privada de su libertad», al final del mismo hecho en vez de la palabra verguearlo anotar la palabra «golpearlo»” (cfr. Folio 476 vuelto). De acuerdo con la acusación que consta a folio 71 del legajo principal, las modificaciones que pretende el representante del Ministerio Público no son significativas, pues no alteran sustancialmente los hechos que se venían atribuyendo a la imputada. Véase que el fiscal, inicialmente, había relatado que la imputada había detenido a la ofendida sin razón alguna, y la había llevado hasta la celda ubicada en la delegación de la Fuerza Pública en San Miguel de Desamparados, lugar donde la golpeó (ver folio 71). Todo esto, necesariamente lleva implícita la privación de libertad, pues el numeral 191 del Código Penal –tipo base para aplicar la forma agravada del 192- requiere que se prive a una persona de su libertad personal, lo que no es otra cosa que la misma situación que describía el Ministerio Público en la acusación de folio 71, en la cual se señalaba que la imputada, en ejercicio de su función, detuvo a la ofendida sin razón alguna. Esto no constituye una modificación de la plataforma fáctica, de acuerdo con el artículo 348 del Código Procesal Penal, mediante el cual se permite la corrección de errores cuando se trate de “errores materiales o la inclusión de alguna circunstancia que no modifica esencialmente la imputación ni provoca indefensión…”. En el presente asunto, además de estar descrita en la acusación la privación de libertad, los hechos eran conocidos por la defensa de la imputada desde que la denunciante se presentó ante la Fiscalía de Desamparados el 17 de julio de 2003, mismos hechos sobre los cuales fue intimada la señora S a folio 67 del legajo principal. Por estas razones, no se considera que exista una variación significativa en la acusación, ni se provoca indefensión con la inclusión de estas frases por parte del representante de la acción penal. En virtud de todo ello, el Tribunal de Juicio resolvió la actividad procesal defectuosa de forma adecuada, y es por ello que se declara sin lugar el motivo XI. En el tercer motivo, alega violación a las reglas de la sana crítica racional para admitir la acción civil resarcitoria. Señala que el Tribunal ha violentado estas reglas en la valoración de la prueba testimonial y documental utilizada para acreditar el daño, la cuantía o ingreso mensual de la ofendida, pues este extremo no quedó demostrado Se acreditó en el debate que la ofendida no tenía oficio fijo, era alcohólica, no trabajaba, ella misma señaló que no tuvo repercusión económica por el delito. Lo único que se probó era que tenía lesiones como producto del hecho. El peritaje incorporado es absolutamente infundado, ya que no quedó demostrado nada de lo que él contenía Considera que en materia civil, el daño debe probarlo quien lo alega, y en este caso, la carga de la prueba la tiene la parte civil. Al no quedar demostrado ese extremo, debió rechazarse. El reclamo es improcedente. El dictamen pericial fue puesto en conocimiento de las partes para la realización de la audiencia preliminar, en la cual estuvo presente el representante estatal y codemandado civil. En dicha diligencia, no se manifestó en contra del contenido del peritaje efectuado para cuantificar los daños reclamados por la ofendida. Ahora bien, obviando la conformidad de las partes con la aceptación tácita de los extremos peritados, al no indicar oposición alguna, esta Cámara, atendiendo los reclamos planteados por el señor Procurador, ha examinado la prueba evacuada en el debate, con el fin de corroborar o descartar lo indicado en el recurso. De esta forma, luego de analizar la declaración de la ofendida LU, se extrae que ella indica en el contradictorio que para el momento en el que ocurre el hecho, laboraba como empleada doméstica por horas. A esta versión el Tribunal de Juicio le da plena credibilidad, pues no contiene elementos que hagan dudar de ella, ni se mostró dubitativa; inclusive, aceptó que para el momento en el cual es víctima de la imputada, ella era alcohólica, lo que no le impedía laborar para proveerse de sustento Admite que a veces dormía en el parque, al igual que señala ganarse la vida brindando sus servicios en casas como servidora doméstica. Todo ello le da mayor veracidad a lo relatado, pues la víctima no oculta situaciones que podrían afectar su imagen frente al tribunal, y cuenta lo que hace de forma honesta y sincera. Esta situación fue contemplada en el peritaje (ver folios 38 y 39), donde el perito matemático A, utilizó el método fijado científicamente para extraer los montos correspondientes por concepto de daño económico. El no debe apartarse de la tabla de salarios mínimos establecidos por el Estado, por lo que el salario base contemplado es el de servidora doméstica, como bien lo señaló en su peritaje. Es por esta razón, que no es correcta la apreciación del recurrente, ya que un hecho demostrado es que la señora LU trabajaba como empleada doméstica para el momento en el que ocurre el hecho, por lo que los extremos calculados sobre esa afirmación, deben mantenerse Tampoco es válido pensar que la señora ofendida no tenía patrono fijo, porque el servicio que brindaba era por horas en casas, debido a que el reconocimiento de este extremo civil cubre el tiempo que ella no pudo desempeñarse en sus labores habituales, y no se exige para ello, que tenga patrono fijo, o que esté matriculada en planilla laboral, ya que es una realidad en nuestro país, que muchas personas no tienen esa condición en su trabajo, y no por ello debe dejarse de atender sus gestiones y reclamos, como en el presente caso, producto de un daño en su salud. De lo contrario, se generaría una infracción al derecho de acceso a la justicia, protegido por el artículo 41 de la Constitución Política. Con fundamento en lo anterior, se declara sin lugar el reclamo XII. En su cuarto motivo, alega inobservancia del artículo 192 del Código Penal. El Tribunal determina que la ofendida es introducida contra su voluntad en una unidad de la Fuerza Pública para ser trasladada a la Delegación de San Miguel de Higuito, donde la introducen en un calabozo junto con el testigo L. Sin embargo, el a quo considera irrelevante si la ofendida y este último podían abandonar el calabozo cuando quisieran ya que estaba abierto, sin aldaba y la imputada ni siquiera se encontraba en la delegación, ni oficial alguno los custodiaba. Todo ello fue originado por un escándalo que ambos protagonizaban en el parque del lugar, y son llevados, sin el uso de la fuerza, y puestos en el sitio descrito supra con el fin de que se les “baje la borrachera” Es por la inexistencia de fuerza o violencia en el traslado de la señora LU, que no se configura el delito de privación de libertad, previsto en el numeral 192 del Código Penal. Solicita se declare con lugar el recurso. El reclamo es improcedente. El Tribunal tuvo por demostrado que “1. El día 16 de julio del año dos mil tres, en el parque de Desamparados centro, al ser las diecisiete horas aproximadamente, la aquí ofendida LU se encontraba departiendo con algunos amigos tomando licor y leyendo la biblia, entre ellos L, cuando se presenta la imputada C como oficial de la Fuerza Pública y sin motivo ni razón o explicación procede a detener a la ofendida y su amigo B, y con la colaboración de los también oficiales R y A, los trasladan a la delegación de la Fuerza Pública de San Miguel de Desamparados en la unidad 310, privando arbitrariamente de su libertad a estas dos personas porque no existía motivo para su traslado. 2. Una vez en este lugar la encartada Oficial C procedió a bajar a la ofendida LU e ingresarla a los “calabozos” de la delegación, donde manteniéndola siempre privada de su libertad y sin justificación alguna, procedió a golpear a la ofendida con la cacha de la pistola de reglamento y la vara policial en la cabeza, en la cara y en diferentes partes del cuerpo, mientras S y otro oficial custodiaban al señor L y le manifestaban que se quedara tranquilo sino tendrían que golpearlo también 3 Producto de la golpiza recibida la ofendida sufrió lesiones que le incapacitaron para sus actividades diarias por dos semanas, según dictamen médico legal número 1151- 04 y una incapacidad permanente del cinco por ciento en la capacidad general orgánica, según dictamen médico legal número 12832-04. 4. Que la imputada no presenta juzgamientos penales anteriores…”. (cfr. Folio 490). A partir de estos hechos, se tiene por demostrada la existencia del delito de privación de libertad. Si después de la golpiza, la imputada dejó a la ofendida dentro de una celda, en una delegación policial, esto no varía en nada la calificación legal asignada por el a quo. Podría ser considerado para el examen de reproche, mas no es un hecho necesario para sostener la calificación legal. Cuando la encartada decide dejar a la ofendida y al testigo L en la celda, lo que hace es continuar con la privación de la libertad personal de ambos, pero el delito ya se había configurado. Es por esta razón que resulta improcedente el reclamo formulado por el representante estatal.” 3. Privación agravada de libertad sin ánimo de lucro: Práctica de requisa ilegal la configura Voto de mayoría “El a quo estimó que dicho comportamiento sólo era subsumible en el delito de abuso de autoridad, no en el de privación de libertad agravada, de manera que, al haberse extinguido la acción penal por prescripción respecto del primer delito, absolvió por éste al imputado V. Sin embargo, los hechos demostrados claramente revelan que el encartado abusa de su poder y, mediante intimidación, inicia una serie de comportamientos concretos dirigidos a violentar no sólo el ámbito de intimidad de H., sino también su libertad ambulatoria al trasladarlo a las oficinas policiales, con un consentimiento viciado por la violencia psicológica ejercida por el agente, para realizar prácticas totalmente arbitrarias. De hecho, la requisa ilegal, según tuvo por demostrado el órgano sentenciador, supuso la privación de libertad. No en vano, la requisa contemplada en el artículo 189 del Código Procesal Penal exige la existencia de motivos suficientes para presumir que la persona oculta pertenencias entre sus ropas o que lleva adheridos a su cuerpo objetos relacionados con un delito particular, en coherencia con el Artículo 37 de la Constitución Política: “Nadie podrá ser detenido sin un indicio comprobado de haber cometido delito …”, pues, innegablemente, para llevar a cabo una requisa resulta necesario detener, aunque sea de forma momentánea, a la persona sobre la cual se realiza; y esa detención –aún pasajera y transitoria– debe estar justificada por la seria presunción de que la persona ha podido intervenir en alguna actividad delictiva. Por otro lado, debe considerarse que el delito de privación de libertad, previsto en los artículos 191 (tipo simple) y 192 (tipo agravado) del Código Penal, puede ejecutarse si esa restricción al derecho fundamental a la libertad de tránsito se ejecuta tanto por medios pacíficos (privación de libertad simple), como mediante fuerza corporal o violencia psicológica –o intimidación– (modalidad agravada del segundo inciso del citado artículo 192: “…con actos de violencia…”).” 4. Privación de libertad sin ánimo de lucro: Naturaleza del abuso de autoridad y consideraciones acerca de las circunstancias agravadas Voto de mayoría "VI- Los cojueces Chirino Sánchez y Arce Víquez, a pesar de considerar que no es posible conocer de la gestión planteada, consideran conveniente hacer la siguiente acotación sobre el tema planteado: El «Abuso de autoridad» (331 CP) es un delito independiente contra los deberes de la función pública, pero puede ser una de las formas de agravación para el delito de «Privación de libertad sin ánimo de lucro» (artículos 191 y 192 inciso 4º CP), de modo que este último delito contra la libertad personal, agravado por haber sido perpetrado con abuso de autoridad, excluye la aplicación del primero conforme a los criterios que rigen el concurso aparente de normas (artículo 23 CP), porque contiene íntegramente el contenido injusto de aquel delito contra los deberes de la función pública, más lo que resulta de haber lesionado o puesto en peligro la libertad individual de una persona. Con las adecuaciones del caso, lo mismo se puede decir de los delitos de «Corrupción agravada» (artículo 168 inciso 3º CP) o del «Proxenetismo agravado» (artículo 170 inciso 2º CP), en los que el tipo simple se agrava cuando en la ejecución del hecho media abuso de autoridad. Pero la circunstancia de que el artículo 192 inciso 4º excluya la aplicación del artículo 331 no implica, como alega el señor Fiscal, que deje de ser un delito contra los deberes de la función pública, porque no es la ubicación de un artículo dentro del Código Penal lo que define si se está en presencia de un delito contra los deberes de la función pública, sino que en realidad el bien jurídico tutelado se debe identificar al considerar la conducta que pretende evitar el legislador mediante el tipo penal, de manera que es posible encontrar dentro del Código Penal otros delitos contra los deberes de la función pública aparte de los que fueron incluidos dentro de las secciones que conforman el Título XV («Delitos contra los deberes de la función pública») del Libro Segundo de ese texto legal. Así pues, la Privación de libertad sin ánimo de lucro agravada (por haberse perpetrado con abuso de autoridad) es un delito de carácter pluriofensivo, porque la conducta tipificada lesiona o pone en peligro diversos bienes jurídicos (personalísimos y abstractos): no sólo la libertad individual de la víctima sino también los deberes que deben observarse en el ejercicio de la función pública, en una República democrática que, como la costarricense, aspira a erradicar la arbitrariedad y el abuso en el ejercicio del poder, conforme a la máxima de que "Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad y no pueden arrogarse facultades que la ley no les concede. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal de sus actos es pública" (artículo 11 de la Constitución Política). La ley Nº 8275 creo una competencia especial para sea la "Jurisdicción Penal de Hacienda y de la Función Pública" la que conozca y resuelva definitivamente sobre los delitos contra los deberes de la función pública, entre otros, de manera que a dicha jurisdicción especializada debe asignarse el conocimiento de esta causa, en tanto se parta de la hipótesis de que medió abuso de autoridad en la ejecución del hecho, ya que dicha circunstancia compromete la integridad de aquellos deberes que nos han sido impuestos a los funcionarios públicos." 5. Privación agravada de libertad sin ánimo de lucro: Realizada con utilización de armas de fuego Voto de mayoría "En la única protesta por vicio in iudicando se orienta a la violación de los artículos 1, 23 y 195 del Código Penal. En apoyo de ello afirma que el delito de Amenazas Agravadas por el cual se condena a los defendidos, lo desplaza, por especialidad, el de Privación de Libertad Agravada, que contiene el requisito de la violencia, que, en el caso concreto, se hace contener en la utilización de armas de fuego. El reclamo es inatendible. El delito de Privación de Libertad Agravada (Arts. 191 y 192 inciso 2 CPP) [sic], contiene la “violencia” como elemento típico, que no necesariamente se logra amenazando con armas de fuego. Pero si se hiciera con ese tipo de instrumento, sería un elemento diferente al especificado en la norma agravada, integrando entonces una figura distinta (tipo penal de Amenazas Agravadas). En el concurso aparente el componente de lo ilícito de un hecho punible está contenido en otro y, por tanto, el autor sólo habrá cometido una sóla lesión de la ley penal. La consecuencia práctica de este conflicto de normas reside en la circunstancia de que sólo es aplicable la sanción del delito que desplaza a los otros y, además, que en la determinación de la pena no se aprecian otras violaciones de la ley. Distinto es con el concurso ideal en el que, conforme al principio de absorción, se aplica la pena correspondiente al delito más grave, teniendo en cuenta que el autor comete también otras infracciones de la ley penal. Así, entonces, si para privar de libertad a los ofendidos Barquero, Rodríguez y Sojo, los imputados emplearon armas de fuego, ello significa que no sólo su conducta se subsume en el ordinal 192 inciso 2) CP por ser un acto de violencia, sino en el 195 ibídem por haber amenazado injusta y gravemente a las víctimas, con armas de fuego Indudablemente se trata de una unidad de acción pero con pluralidad de infracciones delictivas. La agravante de la privación de libertad y las amenazas, aunque integran una sóla acción, son disposiciones que frente al comportamiento de los agentes, no se excluyen entre sí. Por esa razón el tribunal aplicó bien las normas del concurso ideal." 6. Privación agravada de libertad sin ánimo de lucro: Análisis sobre aspectos concursales en relación con el delito de abuso de autoridad Voto de mayoría III.- Tercer motivo por el fondo. Falta de aplicación de los artículos 82 y 88 del Código Penal y errónea aplicación de los artículos 329, 191 y 192 inciso 4) del mismo cuerpo legal. Según alegó la defensa al inicio del debate, la acción penal del delito de privación de libertad en forma agravada está prescrita, por lo que el tribunal desaplicó lo dispuesto en los ordinales 82 y 88 del Código Penal. El recurrente considera –que conforme al Código Penal- el delito de privación de libertad agravada no existe al no estar denominado así en el cuerpo legal citado. Siendo que el agravante del tipo penal del artículo 191 del código sustantivo -que es el abuso de autoridad- está prescrito por haber transcurrido dos años sin actividad procesal tendiente a la continuación del proceso en su contra. En criterio de la defensa, estamos en presencia de un tipo penal compuesto cuya existencia depende de la concurrencia de otra conducta contenida en otro tipo penal (artículo 329 del Código Penal), siendo que la pena máxime del agravante, de 10 años, rige únicamente cuando coexiste a la privación de libertad tal agravante (abuso de autoridad). Conforme a su pretensión- tanto el delito de abuso de autoridad como la privación de libertad están prescritos, pues la pena máxima de este último es de tres años. Finaliza indicando que no se trata de un delito independiente y autónomo con un término de prescripción de diez años, sino que es una figura extraña (sic) que le provoca a un tipo penal autónomo (art. 191) un agravante que depende de que se cumpla y coexista otro tipo penal autónomo (ordinal 329). Con base al vicio por el fondo subjudice, solicita se absuelva a sus representados. No lleva razón el impugnante. El punto en discusión ya ha sido tratado por la jurisprudencia de esta Sede, y se mantiene el criterio expresado, en efecto “El numeral 192 del Código Penal indica cuáles son las formas agravadas del delito de privación de libertad sin ánimo de lucro. Cuando la conducta descrita en el artículo 191 se realiza con abuso de autoridad es decir, cuando un funcionario público, abusando de su cargo y sin ánimo de lucro, privare (u ordenare privar) arbitrariamente a otro sujeto de su libertad personal, en perjuicio de ese derecho fundamental, el tipo penal aplicable es el inciso 4) del mencionado 192 cuya pena oscila entre los dos y diez años de prisión. De tal suerte, la privación de libertad sin ánimo de lucro agravada constituye una única hipótesis y no como lo entiende el promovente, un concurso entre la privación de libertad (art. 191 del Código Penal) y el abuso de autoridad (art. 329 del mismo cuerpo normativo). Si existiera un concurso de delitos, lo será entre aquellos previstos en el numeral 192 inciso 4) (privación de libertad sin ánimo de lucro, con abuso de autoridad) y el numeral 329 (abuso de autoridad). El concurso que aquí se presenta es aparente y se soluciona atendiendo al principio de subsidiariedad material: “Dos tipos penales se encuentran en relación de subsidiariedad material cuando uno de ellos, el aplicable, o protege el mismo bien jurídico de un ataque mayor que el otro o protege un bien jurídico diferente que comprende el bien jurídico resguardado por el tipo penal desplazado”. CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco. El concurso de delitos en el derecho penal costarricense, San José: Costa Rica: Litografía e Imprenta LIL, S.A., 1981, p. 46 De conformidad con lo indicado, la privación de libertad sin ánimo de lucro cometida con abuso de autoridad, tutela dos bienes jurídicos a saber, la libertad y los deberes de la función pública mientras que el numeral 329 tutela únicamente los deberes de la función pública. De esta forma, es evidente que al aplicarse el artículo 192 inciso 4), el artículo 329 deberá ser obviado en tanto el bien jurídico que tutela ya se haya resguardado por la norma antes citada. Dicho lo anterior, debe concluirse que para que prescriba el delito previsto en el numeral 192 inciso 4) del Código Penal el extremo de la pena a considerar será el previsto en dicha norma a saber, diez años de prisión y no el contemplado en los artículos 329 y 191 tan mencionados antes, razón por la cual el reclamo que formula el impugnante debe declararse sin lugar.” (Voto 1435, de las 10:35 del 15 de diciembre del 2000). En el caso de marras, no ha operado la prescripción de la acción penal puesto que el extremo mayor punitivo del tipo previsto en el numeral 192 inciso 4) es de diez años y en la presente causa no ha transcurrido dicho término sin actividad procesal. Es así como no existe yerro in procedendo que declarar, puesto que no ha habido falta de aplicación de los parágrafos 82 y 88 del Código Penal, ni errónea aplicación del Artículo 192 inciso 4) del mismo cuerpo normativo. Por lo que se rechaza este motivo." Donna, Edgardo Alberto. (2005). Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II-A. Editores Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires. Argentina. Páginas: 117-114; 116-118; 125-128; 136-137 151-153; 170-174 Asamblea Legislativa. Ley 4573 del 04/05/1970. Código Penal. Fecha de vigencia desde 15/11/1970. Versión de la norma: 42 de 42 del 24/04/2013. Datos de la Publicación: Nº Gaceta 257 del 15/11/1970. Alcance: 120A Sentencia: 01141 Expediente: 99-000530-0382-PE Fecha: 08/11/2002 Hora: 9:20:00 AM Emitido por: Sala Tercera de la Corte Sentencia: 00456 Expediente: 03-001757-0276-PE Fecha: 19/04/2013 Hora: 10:23:00 AM Emitido por: Sala Tercera de la Corte Sentencia: 00920 Expediente: 00-004179-0647-PE Fecha: 31/08/2007 Hora: 10:55:00 AM Emitido por: Sala Tercera de la Corte Sentencia: 00009 Expediente: 04-200917-0456-PE Fecha: 12/01/2007 Hora: 8:52:00 AM Emitido por: Tribunal de Casación Penal Sentencia: 00564 Expediente: 99-000809-0065-PE Fecha: 08/06/2001 Hora: 10:15:00 AM Emitido por: Sala Tercera de la Corte Sentencia: 00419 Expediente: 95-000346-0020-PE Fecha: 04/05/2001 Hora: 9:50:00 AM Emitido por: Sala Tercera de la Corte