INFORME DE INVESTIGACIÓN
Sobre la prohibición del artículo 62 del Código de Deberes
Jurídicos, Morales y Éticos del Profesional en Derecho


Rama del Derecho: Colegios profesionales Descriptor: Colegio de Abogados y Abogadas

Palabras Claves: imparcialidad, probidad, función judicial, profesional en derecho, funcionario
judicial, pena perpetua

Fuentes de Información: doctrina, normativa y jurisprudencia Fecha: 31/05/2016


Contenido
2. Juez que cesa sus labores y antes de un año patrocina asunto que conoció en su


RESUMEN
El presente informe hace referencia a una de las prohibiciones establecidas en el
Código de deberes jurídicos, morales y éticos del profesional en Derecho. En particular
el artículo 62 que se refiere a la prohibición que tiene el profesional en esta rama de
no empañar con parcialidad la función judicial


 NORMATIVA

Deberes del profesional en derecho con funcionarios y autoridades


Artículo 62.-Cuando un abogado o abogada haya cesado labores en la judicatura, o en
alguna institución pública estatal o no estatal, no deberá patrocinar en asuntos que
hubiese conocido en su carácter de funcionario (a). Durante el plazo de un año no
podrá patrocinar asuntos que deben ser resueltos en la oficina u órgano donde laboró


DOCTRINA


1. Deber de probidad profesional

La elasticidad del concepto lo ubica dentro de los llamados principios universales y se
refiere a la probidad u honestidad que debe existir en una determinada profesión
debido a la función o naturaleza que esta implique. Son lesiones a este principio los
abusos, faltas e incorrecciones que podrían hacer necesaria una intervención de parte
de la Fiscalía del Colegio. La probidad se extiende a la conducta y vida privada y pública
por ejemplo cuando las conductas desplegadas por el profesional puedan llegar a
alterar el orden público, perjudicar a terceros o dañar la imagen y prestigio del gremio
Entre las lesiones típicas a este principio se encuentran los conflictos de intereses (no
se puede tutelar un interés sin afectar al mismo tiempo otro), tráfico de influencias
(ventaja o beneficio para si o un tercero valiéndose de relaciones al margen de las
normas), abusos y faltas de todo tipo, corrupción, etc. Si el profesional no tiene
dominio de la materia que aplica, desconocimiento tecnológico, pobre formación en lo
que a conocimiento formal se refiere y poco sentido de la ética profesional, es claro


que no puede cumplir a cabalidad con este principio, ya que ser probo y honesto
requiere mucho más que la simple voluntad


2. Derecho a un juez imparcial


Montero Aroca señala que la imparcialidad implica, necesariamente, ''!a ausencia de
designio o de prevención en el juez deponer su función jurisdiccional a! servicio del
interés particular de una de las partes. La función jurisdiccional consiste en !a tutela de
los derechos e intereses legítimos de las personas por media de la aplicación del
Derecho en el caso concreto, y !a imparcialidad se quiebra cuando el juez tiene el
designio o !a prevención de no cumplir realmente con esa función, sino que,
incumpliendo con ella, puede perseguir en un caso concreto servir a una de las partes"
Alvarado Velloso sostiene que, "igual que lo que acaece con el concepto de debido
proceso, la mayoría se maneja por aproximación y nadie lo define en términos
positivos. En realidad, creo que todos -particularmente los jueces y juezas-
sobreentienden tácitamente el concepto de imparcialidad pero nadie afirma en que
consiste con precisión y sin dudas. Elementos básicos de este principia implica que las
personas juzgadoras posean las siguientes virtudes
a. ausencia de prejuicios de todo tipo (particularmente raciales o religiosos),
b. independencia de cualquier opinión y, consecuentemente, tener oídos sordos
ante sugerencia o persuasión de parte interesada que pueda influir en su
ánimo,
c. no identificación con alguna ideología determinada,
d. completa ajenidad frente a la posibilidad de dádiva o soborno; y a la influencia
de la amistad, del odio, de un sentimiento caritativo, de la haraganería, de los
deseos de lucimiento personal, de figuración periodística, etc
e. Y también es no involucrarse personal ni emocionalmente en el meollo del
asunto litigioso y evitar toda participación en la investigación de los hechos o


 en la formación de los elementos de convicción, así como de fallar según su
propio conocimiento privado el asunto
f. Tampoco debe tener temor al que dirán ni a separarse fundadamente de los
precedentes jurisprudenciales, etc


La imparcialidad del juez se manifiesta como una expresión del derecho humano al
debido proceso. Y desde esa perspectiva, son los instrumentos jurídicos y los tribunales
supranacionales los que han reconocido que la imparcialidad jurisdiccional se enuncia
como exigencia derivada del debido proceso con el ánimo de asegurar la mayor
objetividad posible frente al caso que se pone a disposición para el juzgamiento. La
Declaración Universal de los derechos humanos, por su lado, expone: “Toda persona
tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia
por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y
obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”,
mientras que la Corte Interamericana de Derechos Humanos precisa que es una
garantía fundamental del debido proceso, con la que se pretende asegurar la
objetividad del juzgador, por un lado, y de otro, inspirar la confianza necesaria de las
partes, la que ha de extenderse a los ciudadanos de una comunidad democrática4
Específicamente, ha señalado que, el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial
exige que “el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos
de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo
garantías suficientes de índole objetiva que permitan desterrar toda duda que el
justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de imparcialidad”
La imparcialidad del juzgador se sostiene sobre la principal idea de “encomendar a un
tercero desinteresado y ajeno a la contienda la resolución de una controversia surgida
entre dos intereses particulares” y atendida esa perspectiva se le exige al juzgador a)
una posición: no ser parte de la contienda, (el juez no puede asumir procesalmente
funciones de parte ni puede tener relaciones jurídicas o fácticas con las partes que
vislumbren su voluntad por alguna de ellas) b) una actitud: dejar al margen las
condiciones subjetivas en el ejercicio de la función. Condiciones que garantizan “la

confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad
democrática”, que a su vez exige dos condiciones, una para el juez; la otra, para la
ciudadanía: la apariencia de imparcialidad y la convicción del justiciable. La apariencia
de imparcialidad, tiene como finalidad asegurar la confianza social y, desde esa
perspectiva, se requiere que el juez guarde las apariencias. No solo se trata de la
obligación de actuar imparcialmente sino que además esa imparcialidad debe
exponerse “hacia afuera”, de modo tal que es también obligación del juez evitar toda
conducta que ponga en riesgo el cumplimiento de su obligación. Así, en caso de que el
juez no pueda asegurar dicha apariencia entonces deberá abstenerse o, en su defecto,
el ciudadano puede recusarlo, siempre que las sospechas o dudas no sólo surjan de la
mente del justiciable sino que es necesario asegurar objetiva y legítimamente una
materialidad que justifique la petición


JURISPRUDENCIA

1. Inconstitucionalidad del párrafo primero del artículo 62


Voto de mayoría


II.- Objeto del recurso. El accionante plantea la inconstitucionalidad del párrafo
primero del artículo 62 del Código de deberes jurídicos, morales y éticos del
profesional en derecho, publicado en La Gaceta 242 del 10 de diciembre de 2004 y con
fecha de vigencia desde el 10 de enero de 2005, que establece lo siguiente: “Artículo
62.—Cuando un abogado o abogada haya cesado labores en la judicatura, o en alguna
institución pública estatal o no estatal, no deberá patrocinar en asuntos que hubiese
conocido en su carácter de funcionario (a). Durante el plazo de un año no podrá
patrocinar asuntos que deben ser resueltos en la oficina u órgano donde laboró.” (Solo
lo subrayado corresponde a lo cuestionado)


III.- Sobre el fondo. El accionante funda su alegato de inconstitucionalidad en el hecho
de que la norma cuestionada no contempla un plazo determinado a partir del cual un
ex funcionario judicial o público pueda llevar el patrocinio de un proceso que hubiese
conocido en su carácter de funcionario. De este modo, se somete al ex funcionario
afectado a una prohibición ad perpetuam, lo que resulta contrario al artículo 40
constitucional. En relación con esta situación, en sentencia número 2004-11611 de las
8:55 horas del 20 de octubre de 2004, esta Sala analizó la constitucionalidad del
numeral 49 del Código de Moral del Colegio de Abogados. Esta normativa ciertamente
fue derogada por el Código de Moral Profesional del Abogado aprobado en sesión de
Junta Directiva número 38-2001 del 19 de noviembre del año 2001 y publicado en el
Diario Oficial La Gaceta del 14 de diciembre del año dos mil uno y sus reformas (ver
artículo 89 de este último cuerpo normativo). Empero, resulta de interés destacar lo
que este Tribunal manifestó en esa ocasión, por la evidente relación con el texto
normativo aquí cuestionado

“Artículo 49: Cuando un abogado haya cesado en la judicatura o en algún cargo
público, no debe aceptar asuntos que hubiese conocido en su carácter de funcionario
público. Durante el plazo de un año no puede ejercer su profesión en asuntos que
deben ser resueltos en la misma oficina donde ejerció puestos de autoridad.”

Así las cosas, en la sentencia número 2004-11611, esta Sala manifestó lo siguiente

“III.- Sobre el fondo. La Sala Constitucional, en otras oportunidades, se ha referido
respecto de asuntos similares a los que aquí ocupa, en los que ha desarrollado la
naturaleza y las funciones de los Colegios Profesionales, su potestad de emitir
disposiciones relativas a la ética profesional de sus miembros, y de imponer
correcciones disciplinarias respecto de las faltas que se originen en el ejercicio de esta
actividad. Así, por ejemplo, en la sentencia Nº7019-95 de las 17:57 hrs. de 21 de
diciembre de 1995, se dijo


“II.- Argumenta el accionante que al establecerse en los artículos 147 de la derogada
Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 16 inciso 11) de la Ley


Orgánica del Colegio de Abogados y 55 inciso 8) del Reglamento Interior del Colegio de
Abogados, que la potestad disciplinaria sobre sus agremiados la ejercerá la Junta
Directiva del Colegio, se viola el principio constitucional de juez natural contenido en el
artículo 35 de la Constitución. Al respecto, se ha dicho que: "No cabe duda a esta Sala
que por principio y por disposición de su Ley Orgánica, el Colegio de Abogados bifurca
su actuación en dos sectores: a) por un lado, cumple una función de interés público
que el Estado le ha encomendado, en resguardo del debido ejercicio de la profesión
este control o fiscalización lo puede ejercer sobre todos sus miembros, por ser
obligatoria la colegiatura. La actuación del Colegio de Abogados, y en general de todos
los colegios profesionales, como ya lo indicó la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en la opinión consultiva No. OC-5/85 del 13 de noviembre de l985,
encuentra su razón de ser (especialmente en aquellas profesiones que se denominan
de carácter liberal) en el interés público existente a que exista una preparación
adecuada de sus miembros, y una estricta observancia de las normas de la ética y el
decoro profesional. Para la Sala, es precisamente en cumplimiento de este fin de
interés público, que la Ley Orgánica del Colegio de Abogados, autoriza al Colegio de
Abogados para conocer y sancionar las faltas de sus miembros (sentencia número
0493-93 de las nueve horas cuarenta y ocho minutos del veintinueve de enero de mil
novecientos noventa y tres).- Se reconoce así la constitucionalidad de la potestad
disciplinaria del Colegio de Abogados para conocer y sancionar las faltas de su
agremiados. Sobre la naturaleza misma de los tribunal disciplinario, se dijo: "Tampoco
son de recibo los argumentos de que el tribunal no estaba facultado para actuar como
lo hizo, y de que sus actos son violatorios del artículo 35 Constitucional, según el cual
nadie puede ser juzgado por comisión, tribunal o juez especialmente nombrado al
efecto, sino exclusivamente por los tribunales establecidos de acuerdo con la
Constitución, pues el tribunal de Honor, conformado para estudiar un asunto ético de
un miembro de su gremio, no transgrede en forma alguna dicha norma en la medida
en que no se trata de un asunto de naturaleza jurisdiccional, que deba ser conocido
por los tribunales creados al efecto, sino que se trata de un asunto interno de interés
de un grupo profesional tendiente a salvaguardar la imagen de la profesión en la
sociedad." (sentencia número 1604-90 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos
del once de setiembre de mil novecientos noventa)

Tal razonamiento es plenamente aplicable en este caso, la imposición de sanciones
disciplinarias a los abogados no es un asunto de naturaleza jurisdiccional y el que se
establezca que la Junta Directiva del Colegio esta facultada, por ley, para conocer de
las faltas de sus agremiados e imponer las respectivas sanciones no viola el principio
del juez natural que se establece en el artículo 35 de la Constitución Política. Tal
razonamiento se hace extensivo también a la cuestión de constitucionalidad de los
artículos 38, 39 y 40 del Código de Moral y del artículo 145 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, en el sentido en que lo cuestiona el accionante. No existe razón de
mérito para cambiar de criterio y por ello se debe rechazar por el fondo este
argumento

III. Luego de haberse establecido en el considerando anterior que el Colegio está
facultado para ejercer la potestad disciplinaria sobre sus miembros, procede analizar
los argumentos sobre la constitucionalidad del procedimiento establecido para el
juzgamiento de faltas de los abogados. Se argumenta que lo dispuesto en el
Reglamento Interior de Colegio de Abogados y en el Código de Moral de los Abogados,
al regular el régimen disciplinario e imponer sanciones o penas es inconstitucional
porque: "... NO TENIENDO EL RANGO DE LEY, sino de MERAS DISPOSICIONES
ADMINISTRATIVAS, tomadas por un órgano administrativo, a través de ella no pueden
imponerse sanciones o penas, pues esa es MATERIA RESERVADA A LA LEY, conforme a
la más elevada doctrina y normas 39 y 121 inciso 1) de la Constitución". Según consta
en el acuerdo número IV-61 que cuestiona el recurrente, la suspensión se le impuso de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 39 y 40 del Código de Moral y 145 incisos
y 3 y 148 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En cuanto a los artículos 145 y 148 de
la Ley Orgánica, los argumentos no son válidos porque se trata, precisamente, de
normas legales y no de meras disposiciones administrativas. Es en los artículos 147,
148, 149, 150 y 151 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en donde se establece tanto
el procedimiento como el monto de las sanciones a imponer. En concreto, el artículo
148 establece: " La suspensión no podrá ser inferior a un mes y podrá extenderse hasta
cinco años." Además, como se dijo en el considerando anterior, el Colegio está
facultado por ley para ejercer la potestad disciplinaria sobre sus miembros y
consecuentemente, puede dictar el Código de Moral. El Código de Moral, cuerpo


normativo de carácter reglamentario, lo que hace es regular el monto de las sanciones
a imponer para las situaciones concretas que allí se describen, dentro de los
parámetros establecidos en la ley, es decir, regulan la amonestación, que es sanción de
mucho menor gravedad que la suspensión y en cuanto a la suspensión, en ningún caso
de los previstos en el reglamento excede los cinco años establecidos en la ley, además
es de recordar que lo relativo a la inhabilitación fue declarado inconstitucional en
sentencia número 3133-92, de las diez horas del veintiuno de octubre de mil
novecientos noventa y dos. En cuanto al Reglamento Interior del Colegio de Abogados,
decreto ejecutivo número 20 del diecisiete de julio de mil novecientos cuarenta y dos,
establece, en el artículo 16 que: "El Código de Moral señalará como sanción, a cada
una de las infracciones que contemple, una de las penas siguientes: amonestación
confidencial, suspensión el ejercicio de la profesión de un mes a cinco años (...)" Lo
que, como se dijo, está dentro de los parámetros establecidos por la Ley Orgánica del
Poder Judicial

Sobre este tema, la Sala dijo, en sentencia número 5668-95, del diecisiete de octubre
del año en curso: " Contrariamente al criterio del accionante, la resolución de la Junta
Directiva del Colegio de Abogados impugnada en amparo y que da pie a la formulación
de esta acción si tiene fundamento legal: los artículos 145 a 148 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial vigente al momento en que dicha resolución fue dictada, disposiciones
de derecho disciplinario que claramente determinan las sanciones aplicables. El
artículo 39 de la Ley Orgánica del Colegio de Abogados, por su parte, remite a la Ley
Orgánica del Poder Judicial al efecto de determinar el elenco de eventuales sanciones"
En consecuencia, este argumento también debe rechazarse. (Lo resaltado no es del
original)

De conformidad con lo dispuesto en la sentencia transcrita, los Colegios Profesionales
gozan de la facultad de ejercer la potestad disciplinaria respecto de sus miembros, y de
emitir, con sujeción a los límites constitucionalmente estatuidos, los parámetros
deontológicos necesarios para regular la actividad de sus agremiados

IV.- En particular sobre la norma impugnada. Partiendo de lo dicho en los
considerandos anteriores, procede analizar si lo dispuesto por la segunda parte del


artículo 49 del Código de Moral del Colegio de Abogados se adecua al Derecho de la
Constitución. Según el accionante, dicha disposición constituye una limitación
arbitraria e injustificada de su derecho al trabajo, en cuanto veda la posibilidad,
durante el plazo de un año, de dirigir asuntos que deben ser conocidos por la oficina
donde ejerció puestos de autoridad. Por su parte, el Procurador General Adjunto y el
Presidente del Colegio de Abogados de Costa Rica en memoriales separados defienden
la razonabilidad de la norma atacada, en cuanto tiene por objeto evitar “el eventual
conflicto de intereses que se produciría si el patrocinio profesional de una
determinada causa es asumida por un profesional que, hasta hace poco, formaba
parte del órgano con competencia para decidir el caso” (folios 49 y 50), con lo cual se
puede recibir un trato más o menos favorable por parte de esa Dependencia, todo ello
en detrimento de los principios de imparcialidad y objetividad, que informan sin duda
alguna la función de los órganos administrativos y jurisdiccionales. Tales razones son
compartidas por este Tribunal Constitucional, por lo cual se estima que la segunda
parte del artículo 49 del Código de Moral del Colegio de Abogados, lejos de violentar
los derechos fundamentales del promovente, se adecua al Derecho de la Constitución
En efecto, dicha norma se ajusta a las potestades de que gozan los Colegios
Profesionales –en particular, el Colegio de Abogados de Costa Rica– para fiscalizar el
cumplimiento de los principios éticos del ejercicio de la profesión. En este sentido, no
se trata de una restricción abusiva del derecho consagrado en el artículo 56
constitucional, sino de una limitación temporal tendente a proteger la objetividad y la
imparcialidad del servidor, quien se ve liberado de conocer asuntos durante el plazo de
un año dirigidos por su antiguo superior, evitándose entonces el conflicto de intereses
Tampoco se considera irrazonable el término de un año que estipula la norma
impugnada; por el contrario, dicho plazo no es sino una consecuencia lógica y
necesaria de la primera parte del artículo 49 ídem, en cuya virtud el “abogado que
haya cesado en la judicatura o en algún cargo público, no debe aceptar asuntos que
hubiese conocido en su carácter de funcionario público”


V.- Así las cosas, al considerarse en esta sentencia que la frase: “Durante el plazo de un
año no puede ejercer su profesión en asuntos que deben ser resueltos en la misma

oficina donde ejerció puestos de autoridad”, del artículo 49 del Código de Moral del
Colegio de Abogados, no es inconstitucional, lo procedente es declarar sin lugar la
acción.”

En la especie, lo que se estima como inconstitucional no es lo referido al plazo de un
año en que un abogado, que haya cesado labores en la judicatura o en alguna
institución pública estatal o no estatal, no puede patrocinar asuntos que deben ser
resueltos en la oficina u órgano donde laboró, sino la prohibición de que, en ningún
caso, podrá patrocinar en asuntos que hubiese conocido en su carácter de funcionario
(a), lo que el recurrente califica como una prohibición ad perpetuam contraria al
artículo 40 constitucional. Al respecto, la Procuraduría General de la República
considera que, ciertamente, la proscripción de las penas perpetuas resulta una
garantía del pleno disfrute de los derechos de ciudadanía y demás derechos
fundamentales de las personas, y, por supuesto, un límite importantísimo del poder
punitivo del Estado. Tal proscripción comprende tanto las penas impuestas en el marco
de un proceso penal, como las sanciones administrativas (sentencias número 1994-
4425 de las 8:06 horas del 19 de agosto de 1994 y 2008-3937 de las 14:50 horas del 12
de marzo de 2008). Ahora bien, concuerda este Tribunal con la Procuraduría General
de la República, en que el numeral 62 del Código en cuestión no impone una sanción
perpetua. En realidad, el quebrantamiento del artículo 62 de ese mismo cuerpo
normativo constituye falta grave sancionable con una suspensión que puede ir de tres
meses a tres años, según los numerales 83 inciso a) y 85 del Código de Deberes
Jurídicos, Morales y Éticos del Profesional en Derecho. Ergo, no se da una pena
perpetua, sino lo que se establece en el citado ordinal 62, simple y llanamente, es la
prohibición de una determinada conducta, que es sancionada con una pena
claramente determinada. Ahora bien, en lo atinente a la fundamentación de tal norma,
este Tribunal destaca, como valor fundamental, la imparcialidad tanto del juez, como
de todo funcionario público. En efecto, al Administración Pública debe contar con
mecanismos útiles para garantizar la independencia de los empleados públicos frente a
intereses ajenos al propio ejercicio de las funciones públicas, sean estos políticos,
económicos, burocráticos o corporativos, familiares, simplemente particulares, o de
cualquier otro tipo, toda vez que tales intereses podrían desviar al funcionario de su


legítimo objetivo consistente en la prestación de un servicio a favor del interés público
Atinente al juez propiamente, el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos establece que “toda persona tiene derecho a ser oída con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación
de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Este
derecho a la independencia del juez es recogido por nuestra Constitución Política en el
ordinal 41 constitucional, en la medida que constituye un presupuesto sine qua non
para que el administrado pueda recibir justicia pronta, cumplida, sin denegación y en
estricta conformidad con las leyes. En el mismo sentido, la imparcialidad del juez
fundamenta que el numeral 42 de la Constitución Política determine que en mismo
juez no pueda serlo en diversas instancias para la decisión de un mismo punto, y que el
artículo 35 constitucional prohíba la creación de tribunales especialmente nombrados
para la resolución de un caso. Sin duda, la imparcialidad del juez constituye un
elemento básico del sistema democrático, cuya vulneración afecta la esencia misma de
la legitimación de nuestro régimen político. En virtud de lo expuesto, la norma
cuestionada resulta del todo razonable. Efectivamente, si a un abogado, que hubiera
cesado labores en la judicatura, se le permitiera patrocinar en asuntos que hubiese
conocido cuando fungió como juez, la garantía de la imparcialidad del juez se vería
afectada seriamente dada la consecuente disminución en el grado de confianza de los
ciudadanos en la objetividad y razonabilidad de las decisiones jurisdiccionales. Así, la
norma cuestionada resulta útil para prevenir la corrupción judicial, en la medida que
mengua la posibilidad de que un juez emita criterio con base en algún interés externo
y no en su íntima convicción jurídica. Por lo demás, la norma cuestionada evita que un
abogado litigante goce de una ventaje ilegítima al tener acceso a informaciones y
relaciones privilegiadas, en función de su previo desempeño como juez en el caso que
anteriormente conoció, y en el que luego pretende patrocinar. Ahora bien, cabe
advertir que la norma prohíbe al abogado que cesó labores en la judicatura patrocinar
en “asuntos” que antes conoció como juez, es decir, la restricción no se refiere a
patrocinar “personas” que hubieran actuado como partes procesales, sino a patrocinar
“en asuntos”, esto es, en casos cuya tramitación, resolución o ejecución definitivas no

hayan concluido. Con base en lo expuesto, esta Sala concluye que el párrafo primero
del artículo 62 del Código de deberes jurídicos, morales y éticos del profesional en
derecho es constitucional, por lo que declara sin lugar esta acción


2. Juez que cesa sus labores y antes de un año patrocina asunto que conoció en
su carácter de funcionario


“III. […] Los argumentos expuestos bajo el acápite 20 deben descartarse. En el fondo,
lo que plantea el recurrente L es que lo periodistas querellados no ejercieron
legítimamente el derecho a informar del cual son titulares, sino que abusaron de ese
derecho, porque no existía un interés publico respecto de la información publicada,
debido a que al ahora querellante no se le sancionó como funcionario público. Para
resolver adecuadamente este alegato conviene recordar que el Tribunal tuvo por
demostrado, en lo que más interesa, lo siguiente: (1.-

) Que como miembro del Tribunal de Juicio del Primer Circuito Judicial de Alajuela, L
dictó la sentencia 483-04, mediante la cual absolvió a W por los delitos que se le
atribuían en perjuicio de JU y la Fe Pública y además declaró sin lugar la acción civil
incoada por este último en contra del primero. (2.-

) Que L se jubiló del Poder Judicial a partir del 01 de julio de 2005. (3.-

) Que a partir del 18 de enero de 2007, L participó activamente en el proceso de
ejecución civil de sentencia, ante el Tribunal Penal de Juicio de Alajuela y el Juzgado
Civil de Mayor Cuantía de esa misma localidad, a favor de W, a quien, como ya se
indicó, había absuelto previamente en un proceso penal. (4.) Que la junta directiva del
Colegio de Abogados de Costa Rica, constituida como Consejo de Disciplina, mediante
acuerdo 2009-19-04, sesión ordinaria 19-2009 del ocho de junio de 2009, el impuso a L
la sanción disciplinaria de un año de suspensión en el ejercicio de la abogacía; sanción
que quedó en firme en sede administrativa en sesión ordinaria 41-2009, del dieciséis
de noviembre de 2009, acuerdo 2009-41-2008. (5.-

) Que las dos publicaciones aparecidas en el diario La Nación, el día 24 de diciembre de
2009 y el día 5 de enero de 2010, no difamaron el honor del querellante mediante la
afectación de su dignidad, nombre, imagen o reputación; así como también que ambas
notas contienen hechos verdaderos, por lo que no se atenta contra la naturaleza
propia de lo que es una información periodística, ya que en ellas se encuentra un
interés público por la calidad de funcionario público del querellante (Cfr. Folios 976 a
977 de la sentencia). La cita doctrinal y las ideas desarrolladas en su argumentación
por las señoras juezas y el señor juez del Tribunal a-quo, son correctas desde la
perspectiva de esta Sala de Casación Penal, por lo cual conviene recuperarlas: “Del
derecho de Expresión, también se desglosa el derecho a ser informado (sic) que
tenemos todos los ciudadanos, sobre todo cuando aquella información resulte de
interés público, Jaen Vallejo sostiene que la idea de interés público, responde al
aspecto funcional de la libertad de expresión. Sin ésta los ciudadanos no gozan de una
auténtica participación política, por ejemplo, y por lo tanto, resulta ser una de las
mayores garantías del sistema democrático. Cabezuelo Arenas, sostiene en su libro
“Derecho a la Intimidad”, que «… el interés público se impone como límite común a las
libertades de expresión e información, debiendo ser complementado en el primer
supuesto con el respeto y, en el segundo, con la nota de la veracidad. Honor, intimidad
y propia imagen pueden, pues, ser sacrificados cuando haya de servirse al interés
público, pero sólo en la medida en que éste deba ser atendido sin incurrir en
extralimitaciones. (pag. 138).» Continúa indicando Jaen Vallejo en su obra, que debe
entenderse por asuntos de interés público « … los asuntos de trascendencia pública
más debatidos (actuaciones de los políticos, de los tribunales, finanzas pública, etc.»
Sobre estos temas se reconoce el derecho de comunicar libremente información
veraz.” (Cfr. Folio 1019 de la sentencia. El subrayado está en el original. La negrilla se
adiciona.) Estos argumentos enlazan plenamente con la doctrina desarrollada
ampliamente en las sentencias de esta Sala de Casación Penal, por ejemplo, en el
propio voto 1050, de las ocho horas cincuenta minutos, del veinticinco de octubre de
dos mil dos, citado por el recurrente. En esa sentencia se indicó, entre otras cosas, lo
siguiente (lo extenso de la cita se justifica por la importancia del tema tratado): “El
conflicto entre el derecho al honor y las libertades de información y prensa es uno de
los más difíciles de resolver, pues se está ante derechos fundamentales de la persona y

ello obliga a definir muy bien cuándo alguno de ellos tiene primacía sobre los otros (…)
De conformidad con las disposiciones constitucionales e internacionales humanitarias,
ese conflicto entre derechos fundamentales sólo puede resolverse a favor del derecho
al honor cuando se constata un ejercicio abusivo de las libertades de información y de
prensa. Lo anterior obedece a que el ordenamiento jurídico costarricense contempla
como regla general (consagrada en el artículo 22 del Código Civil) el no amparar el
abuso del derecho ni el uso antisocial de éste. Ello se debe precisamente a que si se
abusa de un derecho, eso implica que se ha excedido o extralimitado el ámbito de
protección que el mismo contempla, de modo que dicho exceso no queda cubierto por
éste y carece de tutela. Así, si no se incurre en abuso alguno, sino que se ejercen
legítimamente las libertades de información y de prensa, entonces no hay posibilidad
alguna de sancionar penalmente al comunicador, pues no habría cometido ningún
delito contra el honor. (…) en Costa Rica todo funcionario público (sea que haya sido
elegido popularmente, haya sido designado por otro o algún cuerpo colegiado, o haya
ganado la plaza mediante concurso; sea propietario, suplente o interino; esté
nombrado indefinidamente o a plazo; sea de confianza o goce de estabilidad laboral
sea funcionario de carrera o no; etc.) está expuesto, desde que asume el cargo, a la
fiscalización de sus actos en el desempeño del cargo. Ello obedece a que todo lo que
haga esa persona con ocasión del puesto público que ocupa es de interés para la
generalidad de habitantes de la República, ya que de lo que se trata es de velar porque
actúe, como servidor, en estricta conformidad con el ordenamiento jurídico (…) Así las
cosas, desempeñar una función pública conlleva para la persona una sujeción a
controles, los cuales han sido concebidos para verificar que el ejercicio de las
atribuciones que derivan del puesto sea correcto, así como para evitar que se
incumplan los deberes inherentes al cargo. Ahora bien, dentro de estos controles se
cuentan no sólo los institucionalizados (como lo son los propios de la Administración
Pública, al igual que los judiciales), sino que en un Estado democrático –la Constitución
define a Costa Rica como tal en su artículo 1- es necesario considerar también el papel
de los comunicadores. Si todo ser humano tiene el derecho de ser informado, si existe
además la libertad para comunicar pensamientos y opiniones, incluso publicándolos, y
si se considera que los comunicadores tienen como profesión el recabar datos,
analizarlos y con base en ellos informar a los demás sobre los temas que les interesan,

entonces es evidente que la práctica del periodismo es una manifestación perfecta de
las libertades de información y de prensa. En esa tesitura, es irrebatible que los medios
de comunicación colectiva, los periodistas y demás comunicadores tienen el derecho
de informar –haciendo públicos los datos que manejan- a los habitantes. Esa es la
premisa que debe prevalecer en una sociedad democrática. Lo anterior requiere de
ciertas precisiones cuando se está ante un asunto de interés público relacionado con la
actuación de un servidor estatal. Lo primero es que asunto de interés público es todo
aquello que de manera razonablemente presumible atrae de forma coincidente el
interés individual de los administrados (artículo 113 inciso 1) de la Ley General de la
Administración Pública); obsérvese que al hablarse de “administrados” se pone en
evidencia que se trata de temas relacionados con la conducción del Estado (en sentido
amplio, es decir, el Gobierno de la República –descrito en el artículo 9 constitucional- y
los demás entes públicos) y el manejo de sus recursos, aspectos que se puede
válidamente presumir interesan a la generalidad de habitantes de un país, pues son
ellos quienes contribuyen a sufragar los gastos del Estado. Lo segundo es que lo
normal, tratándose de asuntos de interés público, es que medie la intervención de un
funcionario estatal, aunque también es posible (aspecto que se verá al final de este
Considerando) que haya sujetos no investidos como servidores públicos que llevan a
cabo una tarea que sí es pública, por lo que también estarían sujetos a la fiscalización
de sus actuaciones en el ejercicio de esa función pública. Así, tratándose de asuntos de
interés público, las libertades de información y de prensa que amparan a los
comunicadores es tan importante (sic), por constituir uno de los medios de control de
la gestión pública en un Estado democrático, que si se le enfrenta con el derecho al
honor que como personas también ostentan quienes cumplen una función pública,
este último puede ceder ante las primeras, sólo en lo que atañe a la faceta pública de
su conducta. De conformidad con ese planteamiento, únicamente cuando se incurra
en abuso por parte del comunicador a la hora de informar, será posible anteponer el
derecho al honor del funcionario frente a las libertades de información y prensa que
amparan al comunicador, así como al derecho de ser informado que le asiste a toda
persona. (…) En esa tesitura, resulta que el ejercicio de la actividad de los
comunicadores, que es indispensable para garantizar el derecho de ser informado que
le asiste a toda persona, permite informar libremente aspectos relacionados con el

desarrollo de la función pública, por ser éste un asunto de evidente interés público
Sólo cuando se abuse de las libertades de información y de prensa (como podría ser el
caso de que se divulguen datos falsos a sabiendas de que lo son, que no se trate de
obtener la versión del funcionario para ofrecer una información balanceada, que se le
niegue al servidor sus derechos de rectificación y/o respuesta, que se trate de asuntos
meramente privados o información sensible que no se relacionen con el cargo que
ocupa la persona, que se dé por cierto ante el público que la conducta del servidor es
delictiva sin que medie sentencia judicial en ese sentido, que se tenga como intención
únicamente el ofender a alguna persona –aspecto que ha de examinarse caso por caso
y en el que podrían tener relevancia varios factores, tales como el contexto en que se
divulgue alguna información, la forma como se manejen fotografías o imágenes, la
manera como se presente la noticia o los comentarios en torno a la misma, o
situaciones semejantes) se podrá responsabilizar al comunicador, pues el abusar de un
derecho (situación que habrá de verificarse en cada caso concreto) implica que se
excede el ámbito de protección del mismo. Ese abuso no es amparado por el
ordenamiento jurídico (artículo 29 constitucional relacionado con el 22 del Código
Civil), por lo que aquel comunicador que incurra en una conducta abusiva habrá de
responder por sus actos (lo cual podría incluso acarrear eventualmente la
responsabilidad del medio que difundió la información) (…) Si lo difundido es correcto
y en efecto corresponde a un asunto de interés público, entonces no hay posibilidad
alguna por parte del funcionario de reclamar que su honor se ha visto lesionado (en
todo caso, si de lo que trata la noticia es de algún acto inapropiado, quien habría
lesionado su honor sería el propio servidor y no el comunicador, de modo que a este
último no podría trasladársele la responsabilidad de aquél). (…) Aunado a lo anterior
debe indicarse que en los artículos 17 y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos también se aborda el problema que nos ocupa. En el primero de ellos se
establece que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida
privada, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. Esta redacción es importante
destacarla porque –examinada a contrario sensu- evidencia que el honor puede verse
afectado legalmente, lo cual refuerza la tesis de que hay casos (como los que aquí
interesan) en que pese a existir una afectación de dicho bien jurídico no se puede
responsabilizar a nadie por ello.” Esta Sala estima que los anteriores argumentos son

de aplicación plena para el caso de exfuncionarios judiciales, profesionales en derecho,
que ejecutan algunos de los presupuestos de hecho descritos bajo la prohibición del
numeral 62 citado. Por ello, de conformidad con el elenco de hechos demostrados,
esta Sala de Casación Penal considera que no cabe reparo alguno respecto de la
conclusión del a-quo de que en este caso particular los hechos acusados mediante
querella no configuran los delitos imputados. En el caso que nos ocupa, el derecho a
informar tiene primacía sobre el derecho al honor, justamente porque, tal como lo
expuso la Cámara Judicial a-quo, existía un interés público para presentar la noticia y
porque esta última fue elaborada mediante un adecuado equilibrio en la consulta de
fuentes, para asegurar su veracidad. A lo dicho por las juezas y el juez de juicio (Cfr
Folios 1018 a 1022), se pueden agregar algunos argumentos ulteriores. En primer
lugar, debe indicarse que el “Código de Deberes Jurídicos, Morales y Éticos del
Profesional en Derecho”, en el numeral 62 al que se ha hecho repetida alusión,
establece, con toda claridad, una prohibición: “Cuando un abogado o abogada haya
cesado labores en la judicatura, o en alguna institución pública estatal o no estatal, no
deberá patrocinar en asuntos que hubiese conocido en su carácter de funcionario (a)
Durante el plazo de un año no podrá patrocinar asuntos que deben ser resueltos en la
oficina u órgano donde laboró.” Lo contemplado en el párrafo primero se trata,
evidentemente, de una prohibición permanente cuya existencia y proporcionalidad se
justifica en aras de la transparencia, la probidad y la imparcialidad exigidas para el
ejercicio de la función pública, en especial de la judicatura, así como en la exclusión de
funciones incompatibles para el profesional en derecho. Dicho expresamente, para
asegurar la transparencia, probidad e imparcialidad en el ejercicio de la judicatura,
para evitar que al tomar su decisión el juez lo haga mediando el cálculo de
representaciones futuras que pueda asumir y para evitar que quien desarrolló esa
función incurra en consideraciones y labores incompatibles con esos principios, se ha
previsto una prohibición permanente para los jueces, de representar a quienes
previamente figuraron como partes en aquellos asuntos que conocieron bajo ese
cargo. Esta norma enlaza, mediante una prohibición, el ejercicio de una función
pública, la de juez, por ejemplo, con el ejercicio privado o liberal de la profesión de
abogado; lo cual significa que jamás estará colocado en la tesitura de la prohibición
quien no haya ejercido previamente la función pública o, en particular, la de juez. De

manera que, si bien es cierto que cuando el señor L se le sancionó ya no era
funcionario público, porque estaba jubilado, también es cierto que se le impuso la
sanción disciplinaria por haber vulnerado una prohibición directamente vinculada con
el ejercicio previo de la función pública, de la potestad jurisdiccional, que en algún
momento le había sido confiada. Esa prohibición, originada en el ejercicio previo de la
judicatura, permanece aun cuando el profesional en derecho ya haya perdido su
condición de funcionario público. Justamente, al señor L no se le sancionó
disciplinariamente solo por haber representado a una persona, sino por haber
representado a una persona a la que previamente absolvió como miembro de un
Tribunal de la República. Todo esto hace que las consideraciones doctrinales hechas
por el Tribunal a-quo, y por esta Sala, acerca del interés público para informar sobre
asuntos de trascendencia, sean aplicables al caso concreto, por estar vinculados los
hechos directamente al ejercicio previo de la función jurisdiccional. Afirmar lo
contrario implicaría no solo obviar la prohibición a que se ha hecho mención, sino que
además conllevaría la imposición de un coto, de un límite al derecho a informar, y a ser
informados, sobre aspectos trascendentales de la actividad estatal pública (en
particular, sobre el ejercicio de la potestad jurisdiccional) o directamente asociados o
derivados de ella, absolutamente incompatible con los principios de un Estado
Democrático de Derecho, como el costarricense. Los funcionarios públicos están
sometidos al examen público de sus actuaciones en el ejercicio del cargo, pero
también los exfuncionarios públicos (y con particular importancia los exjueces) están
sometidos a ese tipo de control cuando desarrollan actuaciones directamente
derivadas o vinculadas, pero incompatibles, con aquel cargo, como sucede con las
previstas en los supuestos del numeral 62 citado. Esto significa que la difusión de
informaciones sobre aquellos actos específicos ahí previstos, de quienes detentan la
condición de exjueces, también es de interés público y, por lo tanto, que el derecho a
difundir informaciones sobre esos actos particulares desplaza el derecho al honor de
esas personas. En la resolución recurrida puede apreciarse que el Tribunal
sentenciador tomó en cuenta el interés público que reviste el ejercicio de la función
jurisdiccional y las prohibiciones (directamente vinculadas a ella) que permanecen para
los exjueces aun cuando han cesado en su cargo. Justamente por las mismas razones
se realizó la investigación periodística, para determinar si tenía algún fundamento lo

dicho por quienes habían denunciado ante el Colegio de Abogados la violación de
aquella prohibición. En resumidas cuentas, en este caso particular: (1.-) Existía un
interés público y un derecho a comunicar de forma veraz lo acontecido en relación al
exjuez L; (2.-) No hubo abuso de derecho de parte de los comunicadores porque: (2.1.-
) no se divulgaron datos falsos, (2.2.-) se intentó obtener la versión de L acerca de lo
acontecido, (2.3.-) porque a este último nunca se le negó el derecho de rectificación y
respuesta (ya que nunca pidió ejercerlo), (2.4.-) no se trataba de asuntos privados del
querellante, sino de aspectos directamente vinculados a la función jurisdiccional
(pública) que había desempeñado, (2.5.-) porque la resolución final, con la que se
impuso la sanción, había sido confirmada en sede administrativa; con todo lo cual es
evidente que el objetivo de la noticia, dicho sea de una vez por todas, no era ofender
la honra del querellante. De ahí que no se deba responsabilizar a los comunicadores,
ya que su actuación no se ubica dentro de los supuestos de un abuso de derecho del
numeral 22 del Código Civil. Por el contrario, conforme lo establece el artículo 25 del
Código Penal “No delinque quien obrare en cumplimiento de un deber legal o en el
ejercicio legítimo de un derecho.”, lo cual significa, desde la perspectiva de la teoría del
delito, que los comunicadores, a quienes se imputó la comisión de delitos contra el
honor, actuaron amparados en una causal de justificación, con la cual se excluye el
carácter de injusto penal de su accionar (independientemente de las peregrinas
reflexiones del querellante acerca de la naturaleza genérica o específica de esa causal,
carentes de toda relevancia práctica en este caso.) Atendiendo a todos los
presupuestos a que se ha hecho mención, ante la existencia de un interés público para
informar y de la veracidad de la noticia publicada, debe concluirse con toda razón que
en este caso particular el derecho al honor se vio desplazado de manera justificada por
el derecho a informar y a ser informado. La veracidad de la información publicada
debía ser, y fue probada, por los querellados, precisamente porque mediaba aquél
interés público actual. La fundamentación de fondo desarrollada para fundamentar la
absolutoria, por lo tanto, es conforme a derecho.”


 3. La proscripción de las penas perpetuas en relación con el artículo 62


El artículo 40 de la Constitución proscribe la imposición de penas perpetuas

“ARTÍCULO 40.- Nadie será sometido a tratamientos crueles o degradantes ni a penas
perpetuas, ni a la pena de confiscación. Toda declaración obtenida por medio de
violencia será nula.”

La prohibición de las penas perpetuas fue incorporada en el texto constitucional por la
Asamblea Constituyente de 1949

Efectivamente, durante las discusiones de la Constituyente de 1949 se suscitó alguna
discusión sobre la posibilidad de sancionar con penas perpetuas determinados delitos

En este sentido, debe destacarse que en su sesión 77 de 27 de mayo de 1949, la
Constituyente improbó una moción formulada por el diputado DESANTI LEON y cuyo
objeto era establecer penas de inhabilitación perpetuas para aquellas personas
condenadas por delitos electorales

“El Diputado DESANTI presentó moción para que al artículo aprobado se agregue un
inciso que diga: “No haber sido condenado por delitos electorales, ni contra la fe
pública o la propiedad”. La moción anterior fue combatida por los Representantes
CHACON y VARGAS FERNANDEZ porque viene a establecer penas perpetuas que no
existen en Costa Rica. Sometida a votación, fue desechada. (*)”

Es decir que el Constituyente de 1949 rechazó abierta y expresamente la posibilidad de
las penas vitalicias. Esto en el tanto dicho tipo de penas ya no existían, de todas
maneras, en el ordenamiento jurídico de la República. (Ver Código Penal de 1941)

En todo caso no debe pasarse por alto que el Constituyente no se limitó a rechazar la
posibilidad de re – instalar las penas perpetuas, sino que incluso llegó a tanto como a


proscribirlas de forma expresa de nuestro sistema jurídico. Esto durante su sesión 170
de 19 de octubre de 1949

Por constituir un dato de interés debe subrayarse que, en el contexto del Derecho
Comparado, tanto la Constitución Portuguesa de 1976 (artículo 30) como la
Constitución Colombiana de 1991 (artículo 34) y la Constitución Brasileña de 1988 (Art
5. 45) también proscriben las penas perpetuas

No cabe duda que en los casos anteriormente citados, tanto como en el costarricense,
la proscripción de las penas perpetuas ha constituido un elemento importante para la
consolidación de un régimen democrático constitucional pues ha supuesto la
prohibición fundamental de cualquier suerte de “muerte civil”. (Sobre el tema puede
ARGENTINA. En Biblioteca Jurídica Virtual de la UNAM
http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2553/29.pdf)

La proscripción de las penas perpetuas, pues, puede conceptualizarse como una
garantía del pleno disfrute de los derechos de ciudadanía y demás derechos
fundamentales de las personas, y por supuesto como un límite importantísimo del
poder punitivo del Estado

Tampoco puede pasarse por alto que la proscripción de las penas perpetuas en
nuestra Constitución claramente responde al principio de humanidad de las sanciones
Principio que ya de por si se encontraba consagrado en nuestro Derecho
Constitucional, particularmente en los institutos de la abolición de la pena de muerte y
en la prohibición de las sanciones trascendentales o confiscatorias. Esto en los
artículos 45 y 24 de la Constitución de 1871. .(Sobre el principio de la Humanidad de
Sebastián. Espala. Número 23, 2009.)

Nuestra jurisprudencia constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el
alcance de la proscripción de las penas perpetuas


Al respecto, debe señalarse que al buen entender de la jurisprudencia constitucional,
la proscripción de las penas perpetuas alcanza tanto a las penas impuestas en el marco
de un proceso penal, como también a las sanciones administrativas

En este sentido, resulta de la mayor importancia citar el voto N.° 4425-1994 de las
8:06 horas del 19 de agosto de 1994, redactado por el entonces magistrado suplente
ARIAS GOMEZ

“I.- La necesidad de la rehabilitación para que un funcionario judicial destituido sea
nombrado de nuevo en el Poder Judicial, se encontraba regulada en los artículos 14 y
15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1937, que en lo que interesa, señalan
"Artículo 14.-

No podrán ser nombrados como servidores judiciales: (...) los que hubieren sido
destituidos de puestos judiciales, mientras no sean rehabilitados por la Corte Plena
(...)" "Artículo 15.-

La solicitud para obtener la rehabilitación a que se refiere el artículo anterior, no será
atendida antes de tres años contados desde el día que se decretó la destitución y
deberá resolverse en sesión privada y votación secreta, teniendo a la vista el acuerdo
de revocatoria del nombramiento, los antecedentes del interesado y demás
informaciones que la Corte juzgue convenientes ordenar

La rehabilitación solo podrá acordarse por voto no menor de las dos terceras partes de
los Magistrados que integran la Corte Suprema de Justicia. Si la solicitud fuere
denegada, no podrá plantearse de nuevo si no después de transcurrido un año."
Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial del 5 de mayo de 1993, contiene similares
disposiciones en sus artículos 12 y 13, con la diferencia de que la competencia para
rehabilitar es trasladada al Consejo Superior del Poder Judicial y de que el plazo para
solicitarla por primera vez se amplió a cinco años, lo mismo que los términos para
insistir en la rehabilitación denegada, establecidos en dos años

II.- El hecho de que se exija el procedimiento de rehabilitación establecido en los
artículos reción citados presupone, necesariamente, que todo exfuncionario judicial
está inhabilitado para el desempeño de esos cargos, a partir del momento en que son

destituidos. La inhabilitación -que en este caso es parcial, lo que significa un
impedimento para ocupar una determinada clase de puestos- tiene un doble carácter
sancionatorio y limitante de la libertad de trabajo. Al tratarse de una sanción, debe
estar regulada de modo explícito y en una norma con rango legal de conformidad con
los artículos 11 y 39 de la Constitución Política, cosa que no sucede en ninguna de las
leyes impugnadas. A ello obliga además, su condición de límite a una libertad, en los
términos del artículo 19 de la Ley General de la Administración Pública. De este modo,
al prever los artículos impugnados un procedimiento para levantar una sanción que ha
sido ilegítimamente impuesta, entran en contradicción con los artículos citados de la
Constitución

III.- Por otra parte, aunque es factible dentro de los límites que en esta sentencia se
establecen, que el Poder Judicial imponga la destitución al servidor y además lo
inhabilite para el ejercicio de cargos en ese Poder, el que la última de esas sanciones
sea implícita, significa evidentemente que es impuesta sin haberse seguido el debido
proceso al funcionario, ya que acaece de pleno derecho ni siquiera existe acuerdo
expreso para su adopción, transgrediendo con ello, el artículo 39 constitucional

IV.- Alega el accionante que las normas impugnadas facultan a la Corte Plena -
actualmente el Consejo Superior- a imponer una pena perpetua. La Sala comparte ese
criterio, en el tanto la inhabilitación adquiere el carácter de una pena por tiempo
indeterminado al equivaler a un perdón, que puede concederse o no. Con otras
palabras, el hecho de no poder obtener la rehabilitación en tres años (Ley Orgánica de
1937) o cinco años (Ley vigente) no es en sí mismo excesivo, si se entiende que es un
plazo de inhabilitación. Lo que ocurre es que la estructura de la inhabilitación es
indefinida, porque el transcurso del tiempo no significa que automáticamente termina
la sanción, sino la mera posibilidad de ser rehabilitado, lo que en todo caso, casi nunca
sucede.”

Ergo, es claro que la magistratura constitucional ha reconocido que la prohibición del
artículo 40 CPCR alcanza también a las sanciones que se impongan en sede
administrativa, y segundo, ha establecido con meridiana claridad que, para efectos del


numeral 40, una sanción de plazo indefinido equivale a una pena perpetua.(En un
sentido similar Voto 4100-1994 de las 3:09 horas del 9 de agosto de 1994.)

Por su relevancia también debe citarse el voto N.° 3937-2008 de las 14:50 horas del 12
de marzo de 2008 – ponencia del magistrado Mora Mora –. En dicha sentencia se
estableció que la conservación ad perpetuam de un registro de sanciones
administrativas constituye una pena perpetua que impediría la rehabilitación del
notario o abogado

“De estas regulaciones sobre las actuaciones que pueden ser objeto de registro, la
Sala estima que el artículo 2 inciso 2 del texto analizado, contradice parcialmente el
artículo 40 de la Constitución que prohíbe las penas perpetuas, en cuanto indica
“…siempre y cuando medie una resolución judicial que así lo indique; sin embargo, por
ser la inscripción a perpetuidad con efectos erga omnnes, ésta se mantendrá como
parte del histórico”, pues subordina la cancelación de un registro a una resolución
judicial y otorga a esa inscripción efecto permanente. Asimismo, también es
inconstitucional por las mismas razones indicadas, la oración contenida en el párrafo
sobre “SANCIONES DECRETADAS POR AUTORIDADES JUDICIALES” en cuanto a la parte
que reza: “Ese asiento no podrá ser objeto de zzales ni cancelaciones alguna” así cómo
el párrafo contenido en la parte “ORIGINADOS EN LA FISCALIZACION”, en el fragmento
que apunta a que la información consignada registralmente, “No podrá ser objeto de
variación alguna…”. Esto en cuanto como ya se dijo, la inscripción de una sanción
forma parte de la misma, y cumplida, no puede continuar indefinidamente, ni debe
requerir que un tribunal así lo declare, sino que puede, sino que debe ser resultado
lógico del transcurso del tiempo considerado razonable por el legislador y la
jurisprudencia de este tribunal

En este sentido, se pronunció esta Sala en la sentencia número 3484-94 de las 12:00
horas del 8 de julio de 1994, en un caso relacionado que bien se puede aplicar al
analizado, donde se indicó

“… debe interpretarse que para que no existan roces de constitucionalidad, las
suspensiones que se le impongan a los notarios han de tener una duración razonable y
proporcional a la falta cometida, y que por su excesiva duración no se convierta en una

sanción perpetua. Refuerza esta tesis el hecho de que en materia penal, en donde
existe una mayor afectación de los derechos del ciudadano al imponérsele sanciones
de mayor gravedad en relación con las administrativas, la inhabilitación no está
determinada como sanción en cada caso concreto, sino que se tipifica como una pena
accesoria, contemplada en los artículos 50 inciso segundo y 57 del Código Penal, con
una duración de hasta doce años. Con mayor razón se debe admitir que la
inhabilitación como sanción administrativa se determine de manera genérica y no en
forma concreta para cada caso, pues se trata, como se dijo, de sanciones de menor
gravedad y su imposición requiere de menos garantías que las exigidas en el proceso
penal. En todo caso, debe haber un límite máximo establecido para este tipo de
sanción. El legislador, en el artículo 25 de la ley cuestionada, estableció un límite de
diez años para poder rehabilitar al notario suspendido en forma indefinida, término
que bien puede tenerse como límite máximo para la duración de la pena de
suspensión, por considerar esta Sala que se trata de un límite razonable e impuesto
por el legislador (…) se interpreta que la sanción de suspensión a que hacen referencia
los artículos 23 y 27 tienen como límite máximo diez años”

En consecuencia, han de entenderse contrario al espíritu de la constitución, las
señaladas frases, en cuanto se refieran a que las inscripciones de las sanciones
impuestas a los notarios y cumplida por éstos, han de permanecer a perpetuidad y más
allá del plazo fijado por la ley o por la jurisprudencia de esta Sala, que al momento ha
considerado prudente el de diez años señalado para el registro señalado en materia
penal.”

En el mismo sentido debe citarse el voto N.° 13851-2008 de las 14:38 horas del 17 de
setiembre de 2008

Ahora bien, no obstante lo anterior, debe señalarse que el numeral 62 del Código de
Deberes del Abogado, de ninguna manera, impone una sanción perpetua

Al efecto, basta señalar que de acuerdo con los numerales 83.a y 85 del Código de
Deberes del Abogado, el quebrantamiento del artículo 62 de ese mismo cuerpo
normativo constituye una falta grave sancionable con una suspensión de apenas de
tres meses a tres años

“Artículo 83.—Son faltas graves

a) La infracción a las disposiciones contenidas en los artículos 14, 15, 17, 20, 21, 22, 29,
35, 38, 39, 43, 46, 47, 48, 49, 51, 52, 53, 54, 56, 58, 62, 63, 65, 67, 68, 69, 71

b) La autenticación de una firma falsa, no puesta en su presencia, o la autenticación de
un documento en blanco. De comprobarse la falsedad de la firma autenticada o que la
autenticación se hizo a sabiendas de la falsedad, se podrá agravar la sanción a
imponer

c) Falsificar en todo o en parte un documento privado

d) El cobro excesivo de honorarios. En este caso, podrá la Junta Directiva imponer al
abogado o abogada el extremo mínimo de la sanción establecida para las faltas graves
y prevenirle que devuelva el exceso de honorarios cobrado, bajo apercibimiento de
que en caso de incumplimiento se incrementará la sanción impuesta, pudiendo
llegarse hasta el extremo máximo de la sanción establecida para las faltas graves

e) Recibir determinado monto o documentos por trabajo contratado y no realizarlo en
todo o en parte. En este caso, la Junta Directiva podrá imponer al abogado o abogada
el extremo mínimo de la sanción establecida para las faltas graves y prevenirle que
devuelva la suma y/o documentos que estime pertinente, bajo apercibimiento de que
en caso de incumplimiento se incrementará la sanción impuesta, pudiendo llegarse
hasta el extremo máximo de la sanción establecida para las faltas graves

f) Cuando en el supuesto del artículo 56, el abogado o la abogada no devuelvan del
todo los documentos, expedientes o valores

g) Haber incurrido en falta leve dos o más veces

Artículo 85.—La sanción correspondiente a las faltas cometidas según su gravedad son

a) Por faltas leves: amonestación privada, apercibimiento por escrito o suspensión en
el ejercicio profesional hasta por tres meses

b) Por faltas graves: suspensión en el ejercicio profesional por un plazo de tres meses
hasta tres años, así como la establecida en los incisos d y e del artículo 83


c) Por faltas muy graves: suspensión en el ejercicio profesional por un plazo de tres
años hasta diez años.”


Resulta indudable que en nuestro Derecho de la Constitución, la justicia constituye un
valor fundacional

En efecto, el numeral 41 de la Ley Fundamental de 1949 ha establecido, aparte de una
garantía de acceso a la justicia, un principio general de justicia, en virtud del cual
constituye una función esencial del Estado impartir justicia conforme al Derecho. Este
es un principio general de toda sociedad bien y democráticamente organizada

“ARTÍCULO 41.- Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las
injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales
Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad
con las leyes.”

No sobra indicar que la garantía prevista en el numeral 41 constitucional ya se
encuentra en la Constitución de 1859 (art. 43), la cual se ha caracterizado por reforzar
el funcionamiento imparcial e independiente del sistema de justicia.(SAENZ
SUPREMA DE JUSTICIA. P. 107)

La Constitución de 1949, sin embargo, ha previsto nuevas garantías de la imparcialidad
e independencia de la justicia

Primero, conforme con la Constitución vigente, la impartición de justicia es una
función reservada exclusivamente al Poder Judicial – artículo 153 CPCR – e incluso
existe una prohibición que impide la creación, por cualesquiera medios, de cualquier
forma de tribunales especiales – artículo 35 constitucional -. Todo sin perjuicio del
derecho al arbitraje por cuestiones patrimoniales garantizado en el numeral 43 de la
misma norma fundamental

Luego, la supresión constitucional de los denominados tribunales especiales constituye
una forma de proteger la imparcialidad judicial, asegurando a las personas un derecho

fundamental a que sus asuntos puedan ser conocidos y resueltos por una autoridad
jurisdiccional neutral, es decir que no participa de ninguna de las opciones en conflicto

Finalmente debe advertirse que el primer párrafo del numeral 42 establece otra
garantía de neutralidad e imparcialidad al prescribir que un mismo juez no puede serlo
en diversas instancias para la resolución de un mismo punto

En todo caso, no está de más señalar que la necesidad de garantizar la imparcialidad
de los jueces fue una preocupación marcada de los constituyentes de 1949. Al
respecto, es válido transcribir parte de la discusión que suscitó la moción dirigida a
suprimir los tribunales especiales. Esto durante la sesión del 13 de julio de 1949

“En relación con el artículo 38 de la Carta del 71, la fracción Social Demócrata
presentó moción para que la primera frase se pase al Título del Poder Judicial,
conforme se propondrá en mo-ción posterior, debido a que es materia que cabe mejor
en aquel título. Y para que el resto del artículo sea sustituido por el siguiente: “Nadie
puede ser juzgado por comisión, tribunal o juez especialmente nombrados para el
caso, sino por los establecidos de acuerdo con esta Constitución. Cuando, de
conformidad con el artículo 21, eventualmente se organicen fuerzas milita-res, los
individuos del Ejército en servicio activo se sujetarán a la jurisdicción militar por los
delitos de cualquier clase que cometan en época de guerra. En tiempo de paz, tanto
esas fuerzas como las de policía estarán sometidas a la juris-dicción militar sólo por
delitos de sedición o rebelión y por las faltas que cometan a la disciplina”. [35] El
Diputado TREJOS se opuso a la traslación del concepto primero del artículo 38, por
estimar-lo una verdadera garantía para el ciudadano. El señor VALVERDE VEGA aclaró
que la verda-dera garantía del mencionado artículo era la de que no se crearan
Tribunales Especiales. El señor LEIVA indicó que no se trataba de una garantía, como lo
afirma el compañero Trejos, sino que se trata de una cuestión de simple competencia
El Diputado GAMBOA expresó que se trataba de una garantía típica, ya que se
reconoce que ningún ciudadano puede ser juzgado por autoridades que no sean las
establecidas conforme a la Constitución y a las leyes. El señor BAUDRIT SOLERA explicó
que la idea de pasar el mencionado párrafo al Título del Poder Judicial tenía su origen
en el Proyecto del 49. El propósito que se persigue es el de que todas las autoridades


que administran justicia, dependan del Poder Judicial, en cuanto ello sea posible, para
evitar así una serie de abusos que se cometen por parte de tribunales de orden
administrativo.”

En definitiva, resulta evidente que desde la perspectiva de la Constitución, la justicia
debe ejercerse en condiciones de imparcialidad y neutralidad, tanto como de
independencia. Esto como un elemento esencial de la concepción democrática de la
república consagrada en el artículo 1 CPCR. (En orden a la neutralidad como un
elemento esencial de la concepción de civilidad democrática ver: VALLESPIN
México. P. 295)

La jurisprudencia constitucional se ha ocupado también de advertir que existe un
derecho fundamental a ser oído por un juez no solamente independiente, pero
también imparcial. Esto hasta el extremo de que la parcialidad reconocida del juez
debe ser base para su posible recusación. Al respecto, debemos transcribir en lo
conducente el voto N.° 4727-1998 de las 9:27 horas del 3 de julio de 1998, ponencia
del MAGISTRADO MORA MORA


En efecto, el artículo 62 CDA establece dos supuestos interrelacionados. El primero, un
deber de los abogados que han ejercido la dignidad de jueces de no patrocinar los
asuntos que hubiesen conocido cuando ostentaba dicho cargo, y el segundo, un deber
de no patrocinar asuntos que debiesen ser resueltos por el tribunal donde ejercían su
anterior empleo de autoridad. El segundo supuesto durante el plazo de un año

“Artículo 62

Cuando un abogado o abogada haya cesado labores en la judicatura, o en alguna
institución pública estatal o no estatal, no deberá patrocinar en asuntos que hubiese
conocido en su carácter de funcionario (a). Durante el plazo de un año no podrá
patrocinar asuntos que deben ser resueltos en la oficina u órgano donde laboró.”


El sentido de la norma impugnada es preciso. Se trata de una disposición que establece
un deber de los abogados de no deslustrar con visos de parcialidad el ejercicio de la
judicatura

No exista duda alguna que si otorgarse libertad para que los abogados ex – jueces se
pudiesen hacer cargo de los asuntos que conocieron y resolvieron cuando ejercían el
oficio judicial, la garantía de la imparcialidad sufriría un descrédito que mermaría
seriamente la confianza de los ciudadanos en las decisiones jurisdiccionales

Otro tanto se puede predicar de la posibilidad de que los ex jueces pudiesen litigar sin
restricción alguna dentro del mismo tribunal en el que ejercieron su cargo

El artículo 62 CDA debe ser conceptualizado, entonces, como una norma preventiva
que impone un claro deber de los abogados ex – jueces para con la Administración de
Justicia. Este es garantizar su apariencia de imparcialidad y alejar toda sombra de
venalidad

De otro extremo, es también importante señalar que el numeral 62 del Código de
Deberes de los Abogados impide también que los abogados que han ejercido la
judicatura puedan obtener una ventaja ilegítima e indebida de sus anteriores cargos
Esto mediante el acceso y disfrute de relaciones e informaciones que no han obtenido
por su condición de abogados litigantes, sino por ocasión del cargo que anteriormente
se encontraban investidos

No está demás señalar que ya el Tribunal Constitucional ha tenido también la
oportunidad de examinar la constitucionalidad de la disposición impugnada. Esto
cuando se encontraba en el artículo 49 del antiguo Código de Moral del Colegio de
Abogados

En esa ocasión, la Sala Constitucional , refiriéndose específicamente a la imposibilidad
de patrocinar asuntos ante el mismo Tribunal en el que se trabajó, estableció que el
propósito de dicha clase de disposiciones es proteger la objetividad e imparcialidad de
los servidores que ejercen la judicatura, y por supuesto la transparencia en el ejercicio
de la justicia. Al respecto, transcribimos en lo conducente el voto N.° 11611-2004 de
las 8:55 horas del 20 de octubre de 2004, redacción del magistrado ARMIJO SANCHO

“IV.-En particular sobre la norma impugnada. Partiendo de lo dicho en los
considerandos anteriores, procede analizar si lo dispuesto por la segunda parte del
artículo 49 del Código de Moral del Colegio de Abogados se adecua al Derecho de la
Constitución. Según el accionante, dicha disposición constituye una limitación
arbitraria e injustificada de su derecho al trabajo, en cuanto veda la posibilidad,
durante el plazo de un año, de dirigir asuntos que deben ser conocidos por la oficina
donde ejerció puestos de autoridad. Por su parte, el Procurador General Adjunto y el
Presidente del Colegio de Abogados de Costa Rica en memoriales separados defienden
la razonabilidad de la norma atacada, en cuanto tiene por objeto evitar “el eventual
conflicto de intereses que se produciría si el patrocinio profesional de una
determinada causa es asumida por un profesional que, hasta hace poco, formaba
parte del órgano con competencia para decidir el caso” (folios 49 y 50), con lo cual se
puede recibir un trato más o menos favorable por parte de esa Dependencia, todo ello
en detrimento de los principios de imparcialidad y objetividad, que informan sin duda
alguna la función de los órganos administrativos y jurisdiccionales. Tales razones son
compartidas por este Tribunal Constitucional, por lo cual se estima que la segunda
parte del artículo 49 del Código de Moral del Colegio de Abogados, lejos de violentar
los derechos fundamentales del promovente, se adecua al Derecho de la Constitución
En efecto, dicha norma se ajusta a las potestades de que gozan los Colegios
Profesionales –en particular, el Colegio de Abogados de Costa Rica– para fiscalizar el
cumplimiento de los principios éticos del ejercicio de la profesión. En este sentido, no
se trata de una restricción abusiva del derecho consagrado en el artículo 56
constitucional, sino de una limitación temporal tendente a proteger la objetividad y la
imparcialidad del servidor, quien se ve liberado de conocer asuntos durante el plazo de
un año dirigidos por su antiguo superior, evitándose entonces el conflicto de intereses
Tampoco se considera irrazonable el término de un año que estipula la norma
impugnada; por el contrario, dicho plazo no es sino una consecuencia lógica y
necesaria de la primera parte del artículo 49 ídem, en cuya virtud el “abogado que
haya cesado en la judicatura o en algún cargo público, no debe aceptar asuntos que
hubiese conocido en su carácter de funcionario público”.”


En conclusión el artículo 62 CDA constituye una norma que impone restricciones a la
libertad profesional de los abogados ex jueces. Sin embargo, se encuentra fuera de
duda que dichas restricciones hallan su justificación en el deber de asegurar y proteger
la imparcialidad y objetividad de la Administración de Justicia y que se imponen a los
señores y señoras ex jueces en razón del cargo que tuvieron el privilegio de ejercer en
su momento, por lo que constituye un sacrificio razonable


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i Colegio de Abogados y Abogadas. Código de Deberes Jurídicos, Morales y Éticos del
Profesional en Derecho. Reglamento Nº 47 del 11 de noviembre de dos mil cuatro. Publicado
en la Gaceta Nº 242 del 10 de diciembre de 2004

ii Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica. (2006) Deontología Profesional. Unidad II

iii Picado, Carlos El derecho a ser juzgado por un juez imparcial. (2014). Revista De IUDEX,
2(Agosto 2014), 31-62

iv Chunga, Laurence. El derecho al juez imparcial y el conocimiento previo del thema decidendi
como causal de inhibición. En


http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/Artículos/a_20140908_02.pdf

v Sala Constitucional. Sentencia Nº 11066 de las dieciséis horas y treinta y tres minutos del
catorce de agosto de dos mil doce. Expediente: 11-001573-0007-CO

vi Sala Tercera de la Corte. Sentencia Nº 01456 de las nueve horas y diez minutos del veinte de
setiembre de dos mil doce. Expediente: 10-000014-0162-PE

vii Procuraduría General de la República. Informe sobre la acción de inconstitucionalidad
Expediente: 11-1573-007-CO de 31 de mayo de 2011