Informe de Investigación

Título: Resoluciones No.1438-92 y No. 2008-010016 de la Sala Constitucional
Subtítulo: -

Rama del Derecho: Descriptor
Colegios Profesionales General
Tipo de investigación: Palabras clave
simple -
Fuentes: Fecha de elaboración
Jurisprudencia 02-2010


Jurisprudencia


No.1438-92
SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las quince horas
del dos de junio de mil novecientos noventa y dos


Recurso de inconstitucionalidad interpuesto por Cristina Rojas Rodríguez, mayor, divorciada,
vecina de San José, cédula de identidad número 1-517-933, en su condición de Defensora Pública
de Luis Guillermo Ramírez Préndigas y contra los artículos 39, 40, 41, 71 incisos e y f, 72, 78 y 98
incisos 3 y 4 del Código Penal y los artículos 277 y 298 incisos 2 y 3 del Código de Procedimientos
Penales, por estimarlos contrarios a los artículos 33, 40, 42 y 39 de la Constitución Política; 7 y 10
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 14 inciso 7 del Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Políticos
Resultandos
I.-La accionante estima que los artículos 71 incisos e y f y 78 del Código Penal, son contrarios a los
numerales 33, 40 y 42 de la Constitución Política, en cuanto posibilitan una doble sanción para el
reincidente, con claro menoscabo del principio de igualdad, pues se autoriza la imposición de
sanciones totalmente diferentes, en cuanto al tanto de pena a cumplir, para los autores de un
mismo hecho delictivo. A su criterio la argumentación también es válida en relación con los
artículos 40 y 41 del Código Penal que se refieren a la profesionalidad y habitualidad, como
circunstancia calificativa de los autores de un ilícito. Estima la licenciada Rojas Rodríguez, que el
permitir el aumento de la pena para el reincidente conlleva el abandono del derecho penal de
garantía y de acto, sustentado por la Constitución Política en sus Artículos 39, 40 y 42, a un
derecho penal de autor, en el que se reprime al sujeto, no en razón de la acción imputada, sino por
su conducta pasada. Argumenta también que el permitir esa agravación de la sanción, produce un
serio menoscabo al principio "nom bis in idem", pues por medio de éste no sólo se prohibe conocer


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en juicio de un hecho ya juzgado con autoridad de cosa juzgada, con identidad de sujeto, objeto y
causa, sino también que ese hecho ya juzgado, vuelva a tener consecuencias más allá de la pena
impuesta por única vez. Señala además que el considerar los antecedentes penales para fijar la
pena a descontar, contraviene los principios de igualdad e imparcialidad del juzgador, sometiendo
al individuo a tratamientos crueles, pues cuando una persona es llevada a juicio, resulta necesario
que no existan elementos objetivos o subjetivos que puedan condicionar la voluntad del juzgador,
produciendo un estado de desigualdad en relación con quien tiene antecedentes conocidos por el
Juez. El que ha cumplido la pena que se le impuso, tiene derecho a presentarse ante el Juez que
conocerá del nuevo hecho que se le imputa, sin mácula alguna. Con sólo el hecho de que el
juzgador conozca mediante certificación los antecedentes del procesado, psicológicamente se
condiciona al momento de dictar sentencia, condicionamiento que el propio legislador acepta en los
inconstitucionales artículos 71 y 72 del Código Penal. Todo lo anterior conlleva también, según la
tesis de la accionante, violación flagrante al Artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, en la que se exige que las personas sometidas a juicio, sean presentadas al debate en
condiciones de plena igualdad. Como último argumento se señala que la existencia de
antecedentes penales viola el principio de legalidad, el de tipicidad, asi como el de inocencia, pues
se sanciona doblemente una conducta que ya fue juzgada, pudiendo durante el proceso negarse la
excarcelación del encausado al considerar que es reincidente (artículo 298 inciso 3o. del Código de
Procedimientos Penales) y en sentencia imponérsele una medida de seguridad (Artículo 98 inciso 3
del Código Penal) o agravarle la pena (artículo 78 ibídem). Cuando se procede de esa manera, se
trae a colación de nuevo, para ser nuevamente sancionada, la conducta que sirvió de base a la
condena anterior -se castiga de nuevo el mismo hecho-. En conclusión, la accionante estima que
todas las normas -procesales y de fondo- que tienen su fundamento en la condición de lo que al
individuo le fue probado en el sumario mediante la certificación de juzgamientos, en la reincidencia,
la habitualidad o la profesionalidad, son violatorios de normas y preceptos de orden constitucional,
por lo que la desaparición de los antecedentes penales se torna en imperativo categórico en
cumplimiento de normas de mayor jerarquía que así lo exigen. Todo lo anterior le motiva a solicitar
la inconstitucionalidad de los artículos 39, 40, 41, 71 incisos e y f, 72, 78 y 98 incisos 3 y 4 del
Código Penal, así como de los Artículos 277 y 298 inciso 3 del Código de Procedimientos Penales


II.- A criterio de la Procuraduría General de la República la acción debe ser declarada sin lugar
Considera para ello que si bien es indiscutible que es preciso tener siempre como punto de partida
la concepción del ser humano dentro del derecho natural, según la cual no es dable sustraerle al
individuo ninguna de las condiciones esenciales que dignifican su existencia, no es dable
desconocer o ignorar situaciones especiales -y casi excepcionales- en las cuales se justifica
plenamente el establecimiento de ciertas limitaciones, en aras de proteger intereses igualmente
importantes. Tal es el caso de aquellos que nos conciernen a todos, sea a toda la sociedad, razón
por lo que resulta inequívoco concluir que si es constitucional y legalmente posible, establecer
limitaciones al ejercicio de la libertad, siempre y cuando las mismas se sustenten en sólidos
motivos de razonabilidad, así los reparos de constitucionalidad que se le hacen a los incisos 2 y 3
del Artículo 298 del Código de Procedimientos Penales, no resultan valederos, pues las limitaciones
a la posibilidad de que un individuo pueda tener acceso a la excarcelación, no pueden ser
catalogados de inconstitucionales, dado que los parámetros de razonabilidad en que se sustentan,
guardan armonía con los principios constitucionales que se refieren a la detención del sometido a
juicio. En cuanto a la inconstitucionalidad que se le atribuye a los Artículos 39, 71 incisos e y f del
Código Penal y 277 del de sus procedimientos, estima la Procuraduría que al convergir en el
proceso penal, intereses de la persona sometida a juicio y de la colectividad, estos deben ser
armonizados, permitiéndose entonces que la persona cuestionada pueda ser sometida a


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limitaciones en relación con algunos de sus derechos, como la libertad, situación que autoriza la
propia constitución en su numeral 37. La tutela al principio de igualdad no puede tener las
connotaciones irrestrictas e ilimitadas que le otorga la accionante. Evidentemente, el trato igual es
de esperarse e incluso exigirse para situaciones iguales; por ello la persona que reiteradamente ha
delinquido no puede razonablemente exigir un trato idéntico que el que se acuerda para aquella
que es juzgada por primera vez, sin que ello conlleve mengua alguna a su derecho a un juicio justo,
con todas las formalidades y garantias. La representación de la Procuraduría General de la
República es del criterio de que la determinación de agravar la pena, o bien aplicar una medida de
seguridad, en virtud de constatarse la reincidencia de la persona sometida al nuevo juicio, conforme
a las normas que así lo autorizan (artículos 39, 40, 41 del Código Penal), no violentan los preceptos
constitucionales establecidos en los Artículos 39, 40 y 42 de la Carta Magna, pues los hechos que
se juzgan son los relativos al último delito cometido, tomando en consideración para ello,
únicamente para los propósitos de la declaratoria de reincidencia, habitualidad o profesionalidad, la
sentencia condenatoria dictada con antelación por otros tribunales penales, con lo que
evidentemente no se está investigando nuevamente el primer hecho, ni mucho menos
sancionándolo nuevamente. Tampoco atenta, según la tesis de la Procuraduría, contra la dignidad
humana, el tomar en consideración los antecedentes criminales de una persona, a efecto de
determinar su peligrosidad delictiva y proclividad a cometer delitos


III.- La representación del Ministerio Público coincide con la accionante en cuanto alega que los
artículos 39, 40, 41, 78 y 98 inciso 3) del Código Penal resultan violatorios de los artículos 39 y 42
de la Constitución Política, no así en lo relacionado con los numerales 71 incisos e y f y 72 del
citado ordenamiento represivo, pues no se refieren necesariamente a la reincidencia. Tampoco
comparte la tesis de la licenciada Rojas Rodríguez en lo que respecta a los artículos 277 y 298
incisos 2 y 3 del Código de Procedimientos Penales, porque la información que el juez pida sobre
antecedentes del imputado y el tomar éstos en cuenta como elemento por considerar en punto a la
excarcelación, responde a la más elemental cautela. No se puede olvidar que la prisión preventiva
es una medida cautelar y que como tal está basada en presunciones, en el caso en análisis, en las
de que el reo tratará de eludir la acción de la justicia o continuará la actividad delictiva


IV.- Por resolución de las ocho horas del veintisiete de agosto del año pasado se dispuso dejar en
suspenso esta acción en cuanto se discute en ella la inconstitucionalidad de los Artículos 40,
párrafo primero, 41 párrafo primero, 78 y 98 párrafo primero e inciso tercero del Código Penal, dado
que esas normas fueron también argüidas de inconstitucionalidad en la acción que bajo expediente
número 248-90, se tramitó ante esta Sala


V.-En los procedimientos se cumplió con las formalidades señaladas por la ley, la vista se celebró a
las ocho horas quince minutos del veinte de febrero pasado y esta resolución se dicta dentro del
término señalado al efecto en el artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional


Redacta el Magistrado Mora Mora; y Considerando


I.- Al resolver la acción de inconstitucionalidad que se tramitó en expediente 248-M-90 de esta
Sala, en sentencia número 88-92 de las once horas del diecisiete de enero del año en curso, se


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señaló: "Las medidas de seguridad pueden clasificarse en dos grandes grupos, según se refieran a
imputables o a inimputables. El presente asunto hace relación a las medidas de seguridad posibles
de aplicacion a imputables, en razón de calificárseles como delincuentes profesionales o
habituales, o ser sujetos en los que el cumplimiento de una pena no logró ejercer su función
readaptadora; a estas medidas se les conoce doctrinariamente como "medidas de seguridad en
sentido estricto". En el considerando anterior se señaló el por qué el recurrente no tiene
legitimación para impugnar la inconstitucionalidad de las medidas posibles de aplicación a los
inimputables o con imputabilidad disminuida. Todo lo anterior motiva que el pronunciamiento, si no
se indica expresamente lo contrario, sólo tenga relación con las medidas de seguridad en sentido
estricto; no tendrá entonces efectos respecto a las medidas posibles de aplicación a inimputables,
las que obedecen a principios diferentes, no relacionados con la culpabilidad, ni necesariamente
con los que informan a las medidas posibles de aplicación a imputables. Al obedecer estas
medidas a principios diferentes, las garantias constitucionales que serán analizadas al resolver esta
acción, no pueden aplicársele a aquéllas, de manera tal que la posibilidad de ampliación de la
declaratoria de inconstitucionalidad que permite el artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional, para con otras normas relacionadas con las declaradas inconstitucionales, por
tratarse también de medidas de seguridad, pero de posible aplicación a inimputables o con
imputabilidad disminuida, no podrá ser acordada, a menos que resulte evidente el enfrentamiento
de la ley con la Constitución y se fundamenten en los mismos principios, lo que no se da en el caso
presente


III.- La tesis del accionante en relación con las medidas de seguridad imponibles a delincuentes
profesionales y habituales, conforme a lo reglado en los Artículos 40, 41 y 98 inciso 3o. del Código
Penal, así como la agravación de la pena que faculta el numeral 78 de ese ordenamiento penal en
relación con los reincidentes, puede resumirse indicando que resultan contrarios al artículo 33 de la
Constitución Política, pues permiten un trato desigual para situaciones objetivamente iguales -a
mismo hecho delictivo respuesta penal desigual (pena, o medida de seguridad o agravación de la
pena a un máximo único para toda clase de delito)- y contrarios a lo reglado en el artículo 39
constitucional pues se fundamentan en la peligrosidad del sujeto cuando dicho canon lo hace en
relación con la culpabilidad


IV.- Según ya quedó expuesto en el resultando III, la Procuraduría General de la República estima
que las medidas de seguridad resultan necesarias en relación a una serie de individuos para los
que las penas han demostrado ser ineficaces, pues aquéllas dan una nueva posilidad al
fundamentarse en criterios diferentes y tomar en consideración especial la peligrosidad del sujeto
para fijar su duración y el régimen en que serán cumplidas. Esta tesis sobre la sanción, en la que
las medidas de seguridad coexisten junto a las penas, parte de la base de que se da una clara
diferenciación entre unas y otras. La doctrina desarrollada al respecto se preocupa por señalar
nítidamente los motivos diferenciadores que llevan a la aceptación de esa coexistencia, pero al
menos en nuestro medio, en la práctica, se borra toda diferenciación, según lo reconoce
expresamente el Instituto Nacional de Criminología, dado que las medidas se descuentan en los
mismos lugares en que se aplican las penas; a los sujetos sometidos a ellas no se les da un
tratamiento especial, ni se tiene a disposición elementos suficientes para establecer el grado de
peligrosidad de la persona sometida a una medida de esa índole. En realidad, en nuestro medio,
las medidas de seguridad sólo se diferencian de las penas, en que su duración es indeterminada
El propio Código Penal en su artículo 51 al señalar la finalidad de penas y medidas de seguridad,
posibilita la señalada confusión al establecer para ambas un fin "rehabilitador", olvidando que las


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primeras tienen un claro contenido retributivo y garantista, mientras que las segundas se
fundamentan en una discutible prevención especial, razón por la que la finalidad de ambas no
puede unificarse; además el legislador no se preocupa por indicar los medios diferentes que deben
emplearse -para mantener la separación entre unas y otras- en procura de lograr el fin propuesto,
no obstante que en el artículo 102, para orientar un poco sobre dichos medios, se dispone que las
medidas de seguridad de internamiento en colonias agrícolas o establecimientos de trabajo en los
que se someterá a los internos a un régimen especial, se destinarán los delincuentes habituales o
profesionales, pero, sobre esto último, nuevamente la realidad nos lleva a reconocer la inexistencia
de las señaladas colonias y establecimientos de trabajo y el régimen especial, propios para las
personas sometidas a medidas de seguridad. Pero es de aceptar que la inexistencia de lugares
aptos para el cumplimiento de medidas de seguridad de internamiento, por sí sola, no conlleva
quebranto alguno a la Constitución, con sólo crear esos lugares el problema estaría resuelto. Todo
lo señalado en este aparte nos lleva a concluir que en Costa Rica las penas privativas de libertad y
medidas de seguridad de internamiento no tienen efectivamente diferencia alguna, se descuentan
en los mismos centros de reclusión y bajo los mismos programas, aunque a los sometidos a
medidas se les desconoce una serie de beneficios que como la suspensión condicional de la pena,
la amnistía y el indulto, si proceden en relación a los condenados a pena de prisión y el término en
que deberán estar sometidos a restricción de su libertad es indeterminado, ésto no demerita la
anterior conclusión, sobre la no diferenciación en la pràctica de las medidas y las penas, conclusión
que deberá tomarse en consideración luego al hacer pronunciamiento específico sobre las
pretensiones del recurrente. Es de señalar además, -pues de seguro será un criterio que incidirá en
lo que deba resolverse en el caso presente- que existe marcada aceptación en la doctrina para
tener como fundamento de la pena a la culpabilidad, mientras que las medidas lo hacen en la
peligrosidad. La culpabilidad permite una función garantista a la pena, pues limita al Estado en
cuanto a la reacción por la comisión de un hecho delictivo, al tanto de culpabilidad, mientras que la
peligrosidad no puede cumplir ese cometido, dado que para "superarla" se necesita someter al
sujeto a un "tratamiento" o intervención por tiempo indeterminado; la gravedad del hecho, la
importancia del bien jurídico afectado y el grado de culpabilidad demostrado en la comisión del
hecho, pierden importancia como circunstancias a tomar en consideración para fijar el tanto de la
reacción penal, así bien puede ser posible que por la participación en un mismo hecho delictivo, la
duración de la intervención o reacción estatal en relación con los sujetos activos, sea
marcadamente diferente, pues se "comprueba" en ellos, diversos grados de peligrosidad. Al
contrario, la comisión de múltiples hurtos simples amerita una mayor intervención institucional en
relación a la que corresponde a un homicidio pasional, no obstante que éste afecta un bien jurídico
superior, en relación con aquél, pero el grado de peligrosidad, por la reiteración en infracciones,
deja ver un mayor desprecio o inadecuación de la conducta a los cánones de conviviencia que
toma en consideración el legislador para establecer los tipos penales


Vo.- En las actas de la Asamblea Constituyente no existe referencia alguna sobre el por qué, al
escoger la fórmula que luego sería el artículo 39 de la Constitución, se optó por hacer expresa
referencia a la culpabilidad, circunstancia ésta que llama la atención, si se toma en consideración
que el Código Penal vigente a esa época fundamentaba la responsabilidad (así titula el Capítulo II,
del Título II, sobre el delito, artículos 21 a 24) principalmente en la peligrosidad. Esto último se
concluye de la sola lectura del artículo 88 del Código Penal de 1941, que disponía: "Los jueces al
dictar sentencia determinarán a su arbitrio, dentro de los límites pre-establecidos por este Código,
la cantidad de pena aplicable tomando en cuenta la mayor o menor peligrosidad del delincuente..."
Si la normativa vigente no daba trato especial a la culpabilidad (en el artículo 19 del Código Penal
vigente a la fecha se disponía: "El dolo o intención de delinquir se presume en todas las acciones u


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omisiones punibles") y sí hacía referencia a la peligrosidad, al menos para ser tomada en
consideración al fijar la sanción a imponer, la inclusión del término "culpabilidad" en la Constitución
conlleva un notable cambio de criterio, que debe ser analizado en cuanto a sus repercusiones, en
relación a las circunstancias que deben ser tomadas como parámetro a considerar para establecer
la responsabilidad penal de las personas y para la fijación de la pena. La cita de la culpabilidad en
la norma constitucional proviene del proyecto presentado a la Asamblea Constituyente por la Junta
Fundadora de la Segunda República, cuyo artículo 45 decía: "Artículo 45.-
A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en
virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa demostración de culpabilidad. El
indiciado tendrá siempre oportunidad de ejercitar el derecho de defensa." No se cuenta al momento
con los antecedentes históricos relacionados con la redacción de la transcrita norma, ni del por qué
se incluyó la cita a la culpabilidad en ella, aunque algunos Diputados Constituyentes se
pronunciaron por -sin dar un contenido claro a la culpabilidad- exigir la demostración de
culpabilidad a efecto de aceptar la responsabilidad del encausado con el hecho


VI.-La cita en relación con la culpabilidad en el artículo 39, como ya se dijo, conlleva un cambio de
criterio en cuanto a la responsabilidad del sujeto, debe establecerse ahora, sin con ello el
constituyente pretendió receptar un derecho penal fundamentado en la culpabilidad en el que sólo
se es responsable si se es culpable y se es tal en el tanto de culpa con que se haya actuado,
siendo ésta la medida correspondiente para la reacción penal, o por el contrario, la exigencia de la
demostración de culpabilidad sólo incide en la posibilidad de acordar la responsabilidad del sujeto
en el hecho atribuido. Para resolver este punto es conveniente señalar que el marco constitucional,
en relación con las garantías ciudadanas -el artículo 39 se ubica en ellas- debe ser tenido como
básico -en esas garantías se establecen mínimos-, pues sirve de límite y control al poder del
Estado -en el caso concreto al poder penal-, que por esencia debe ser limitado


VII.- El derecho penal de culpabilidad, como ya se adelantó, pretende que la responsabilidad penal
-como un todo- esté directamente relacionada con la conducta del sujeto activo; se es responsable
por lo que se hizo (por la acción) y no por lo que se es. Sancionar al hombre por lo que es y no por
lo que hizo, quiebra el principio fundamental de garantía que debe tener el derecho penal en una
democracia. El desconocerle el derecho a cada ser humano de elegir como ser -ateniéndose a las
consecuencias legales, por supuesto-, y a otros que no pueden elegir, el ser como son, es ignorar
la realidad social y humana y principios básicos de libertad. Si la sanción penal, se relaciona con el
grado de culpa con que el sujeto actuó, esos principios básicos se reconocen, pues la pena resulta
consecuencia del hecho cometido y se relaciona directamente con él para la fijación del tanto de
pena a cumplir, funciona en el caso la culpabilidad como un condicionante de la pena, pero al
mismo tiempo sirve para hacerla proporcional al hecho cometido, a la afectación del bien jurídico
que se dió con la acción atribuida al sujeto activo del ilícito. Nuestro Código Penal en relación a la
fijación de la pena parece seguir los principios de un derecho penal de autor (responsabilidad por lo
que se es), al respecto dice su artículo 71, en lo que interesa: "El Juez en sentencia motivada, fijará
la duración de la pena que debe imponerse ... atendiendo a la gravedad del hecho y a la
personalidad del partícipe." Señala además que debe tomar en cuenta las condiciones personales
del sujeto activo y la conducta posterior al delito y pedir al Instituto Nacional de Criminología las
características psicológicas, psiquiátricas y sociales del reo, así como las referencias a educación y
antecedentes, sin tomar en consideración plenamente la función limitadora que en relación a aquél
extremo debe cumplir la culpabilidad. Si al disponer el señalado artículo 39 constitucional que "A
nadie se le hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en


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virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al
indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad" el
constituyente optó por un derecho penal de culpabilidad, la pena debe necesariamente estar
limitada, entre otras circunstancias, por el grado de culpa con que actuó el sujeto activo y en tal
razón cualquier principio que pretenda desconocer ese límite deviene en inconstitucional, pero lo
anterior no conlleva a estimar que el señalado artículo 71 sea inconstitucional, pues como luego se
verá, el derecho penal de culpabilidad no excluye que se tome en consideración circunstancias
personales del sujeto activo, al momento de fijar la pena a descontar


VIII.- Puede también negarse que el constituyente optara por un derecho penal puro, total, de
culpabilidad. La fórmula empleada en el artículo 39 en comentario, permite también concluir que
constitucionalmente hablando la culpabilidad sólo debe exigirse al realizar el juicio de reproche para
fijar si se es responsable penalmente por un hecho cometido, "A nadie se le hará sufrir pena
sino" ..."mediante la necesaria demostración de culpabilidad", dice la norma. El error conceptual
que en este caso habría cometido el constituyente, al confundir culpabilidad con responsabilidad y
con ello reducir el marco de exigencia de la culpabilidad -esto no lleva a concluir que la exigencia
de tomar en consideración el mayor o menor grado de culpabilidad en la acción, para fijar la pena a
descontar es inconstitucional- resulta excusable si se toma en consideración que autores de mucha
categoría en el campo penal también han caído en esa confusión, pero de aceptarse esa tesis ello
conllevaría a un resultado diferente al señalado en el considerando anterior en relación al problema
planteado, pues el marco constitucional entonces sólo exigiría la demostración de culpabilidad para
imponer una sanción penal, pero el monto de ésta puede no estar relacionado con el grado de
culpa con que se actuó. El principio sería, se es responsable porque se es culpable, pero la
reacción penal no se encuentra limitada por el grado de culpabilidad con que se actuó en el hecho
atribuido. Si esta conclusión es válida, penas y medidas podrían coexistir sin lesionar lo dispuesto
en el artículo 39 de la Constitución, dado que en éste no se exigiría proporcionalidad entre el monto
de la pena y el grado de culpabilidad, pero ésta -la culpabilidad- perdería un amplio marco de
influencia y su función garantista, dado que sólo sería tomada en consideración al fijarse la
responsabilidad del sujeto en los hechos que le fueren imputados, no así en relación con la
respuesta penal correspondiente a la acción que se le atribuye. Este criterio, muy en boga en
América Latina, no ha podido ser plenamente llevado a la práctica, en primer lugar porque el
procedimiento penal de nuestro medio, en cuenta el costarricense, no está diseñado para hacer un
juicio sobre la personalidad del sujeto activo, los criterios que aplican los jueces a este respecto,
resultan empíricos, subjetivos y en tal razón en sí mismos peligrosos. No es extraño encontrar en
los pronunciamientos de nuestros tribunales, al momento de fundamentar el fallo en cuanto a la
pena se refiere, que lo hacen señalando que toman en consideración el criterio que sobre la
personalidad del condenado se han formado en la audiencia, criterio, que como ya se dijo, es
pobre, empírico y posiblemente no ajustado a la realidad, dado que el comportamiento propio del
sujeto, jamás podrá ser el que representa en una audiencia judicial, la que por su misma forma
conlleva a una imposición de conductas que imposibilitan que la propia del sujeto pueda
manifestarse libre, espontánea y plenamente. Tampoco resulta extraño que al fundamentar el tanto
de pena a imponer, los juzgadores señalen que lo hacen tomando en consideración las
circunstancias de modo, tiempo y lugar con que se cometió el hecho, sin que se aclare cuál es el
contenido que a cada uno de esos conceptos se le da para el caso concreto. Estos dos ejemplos
aclaran el por qué se estima que nuestro procedimiento no se encuentra diseñado para hacer un
estudio confiable sobre la personalidad del sujeto activo y el tanto en que ella ha influido en la
comisión del hecho. Si el procedimiento no ayuda a llenar esos vacíos, pero la peligrosidad del
sujeto se toma en consideración para fijar la pena, se puede con ello producir graves injusticias al


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comprometer la seguridad jurídica de los ciudadanos -fin propio del derecho-, alterando el principio
de proporcionalidad que debe informar la reacción estatal en relación con los hechos delictivos (la
reacción penal -pena- no resulta proporcional al delito cometido, pues no se toma en consideración
la importancia del bien jurídico afectado y el grado de culpa del autor del hecho). La pretendida
fijación de la respuesta penal con base a la peligrosidad del sujeto también encuentra otro
obstáculo constituido esta vez por la ineficacia de los medios empleados para superar ese estado
peligroso del sujeto manifestado con su acción delictiva, pues está suficientemente demostrado el
carácter criminógeno del medio carcelario, en el que mal puede el Estado pretender hacer
desaparecer el grado de peligrosidad del sujeto. Los lugares que se tienen destinados para el
cumplimiento de penas y medidas de seguridad, en la mayoría de los casos, tienen un ambiente
criminógeno aún mayor que el medio social en que se encontraba el sujeto cuando cometió el
delito, razón que lo deslegitima para constituirse en medio de resocialización


IX.- A efecto de establecer el marco constitucional en relación con la fijación de la pena, es dable
tomar en consideración que al ubicarse el Artículo 39 dentro del capítulo correspondiente a los
derechos y garantias individuales, con ello -según ya se apuntó- el constituyente ya señala un
norte, sea el que los principios contenidos en ese capítulo se constituyen en contención a la
intervención del Estado en la esfera particular. Por ello en relación con las dos opciones
desarrolladas en los considerandos inmediatos anteriores, debe tomarse la que logre constituirse
en una mayor garantía para el ciudadano, por lo que debe concluirse que al establecerse la
culpabilidad como una circunstancia a tomar en consideración para fijar la responsabilidad penal,
también ella incide en el tanto de pena a imponer, dentro de los extremos fijados previamente por el
legislador para cada acción delictiva en concreto. Esta conclusión tiene a su favor un argumento
más, si la legislación vigente a la época en Costa Rica, tomaba como parámetro para la fijación de
la pena la peligrosidad del sujeto (relación pena-peligrosidad) y el constituyente optó por señalar
que la culpabilidad debía ser demostrada para que se diera responsabilidad penal, sin hacer
referencia alguna a la peligrosidad, lo que pretendió fue que la culpabilidad cubriera toda la relación
creada entre el sujeto, su acción y la responsabilidad que esta genera, pues lo contrario, sea
tenerla sólo como motivo para fundamentar luego un juicio sobre la personalidad del autor, le resta
-como ya quedó apuntado- su capacidad garantista en un campo de amplia influencia del Estado,
cual es la fijación, el descuento o cumplimiento de las penas restrictivas de la libertad y en menor
escala de otros derechos. De aceptarse a tesis reduccionista, se lleva la exigencia de culpabilidad a
ser únicamente una exclusión de la responsabilidad objetiva. El artículo 71 del Código Penal
contiene aspectos relacionados con la personalidad del autor, los que no son contrarios al concepto
de culpabilidad y su marco de influencia aceptado en el presente pronunciamiento por la Sala,
razón por la que deben mantenerse vigentes y en consecuencia ser tomados en consideración por
los jueces al momento de fijar las penas, pues además esas circunstancias sirven también para fijar
el grado de culpa con que se actuó


X.-En la primera argumentación el recurrente señala que las normas argüidas de inconstitucionales
también lesionan el artículo 33 de la Constitución Política en el que se garantiza el principio de
igualdad. En forma reiterada tanto la Corte Suprema de Justicia cuando ejercía su competencia en
materia de constitucionalidad, como esta Sala ahora, señalaron que la igualdad establecida en la
norma constitucional, conlleva igualdad de trato en idénticas condiciones, ello permite concluir, de
aplicarse la garantía en esos términos, que cuando se presentan situaciones diferentes (por
ejemplo de un reincidente en relación con un primario en la comisión de hechos delictivos), el trato
desigual no produce lesión constitucional alguna. Al contrario también debe concluirse que


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situaciones diferentes conllevan, efectos diferentes, dado que no podría aceptarse que un mismo
resultado se logre ante situaciones que son del todo diferentes, pues ello contraviene la garantía de
comentario. Desde luego que a efecto de establecer si se está objetivamente en una situación de
igualdad, sólo es dable tomar en consideración las circunstancias relevantes del caso, las que
conlleven un motivo racional, que incidan en lo medular del asunto a resolver


XI.- Al plantear su acción el recurrente señala como inconstitucionales, según el primer motivo, a
los artículos 40 párrafo segundo y 41 párrafo segundo, 78 y 98 inciso 3o., todos del Código Penal,
por estimarlos contrarios a lo constitucionalmente dispuesto en los artículos 33 y 39 de la Carta
Magna. Los señalados artículos del Código Penal, disponen: "Artículo 40.-
Será declarado delincuente habitual quien después de haber sido condenado en el país o en el
extranjero por dos o más delitos dolosos, cometiere otro y se demostrare su inclinación a delinquir
No se tomarán en cuenta para la declaración de habitualidad los delitos políticos o fiscales
Al delincuente habitual se le aplicará la respectiva medida de seguridad." "Artículo 41.-
Será declarado delincuente profesional quien haya hecho de su conducta delictuosa un modo de
vivir
Al delincuente profesional se le aplicará la respectiva medida de seguridad o se agravará la pena, a
juicio del Juez" "Artículo 78.-
Al reincidente se le aplicará la sanción correspondiente al último hecho cometido, aumentándola, a
juicio del juez, sin que pueda pasar de máximo fijado por este Código a la pena de que se trate"
"Artículo 98.-
Obligatoriamente el Juez impondrá la correspondiente medida de seguridad
1) Cuando el autor de un delito haya sido declarado inimputable o tuviere disminuida su
imputabilidad
2) Cuando por causa de enfermedad mental se interrumpe la ejecución de la pena que le fue
impuesta
3) Cuando se trate de un delincuente habitual o profesional
4) Cuando cumplida la pena, el Juez estime que ha sido ineficaz para la readaptación del reo
5) Cuando quien cometa un delito imposible fuere declarado autor del hecho
6) Cuando la prostitución, el homosexualismo, la toxicomanía o el alcoholismo son habituales y han
determinado la conducta delictiva del reo; y


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7) En los demás casos expresamente señalados en este Código." De lo analizado con anterioridad
en relación con la culpabilidad y el trato igual para situaciones jurídicas iguales, debe concluirse
que las apreciaciones del recurrente son correctas y en tal razón aceptar que las transcritas normas
resultan inconstitucionales, en los párrafos señalados en el recurso, por permitir que se fije una
respuesta penal en relación con una persona capaz de ser sujeto de responsabilidad penal, sin
tomar en consideración el grado de culpabilidad con que actuó, y por permitir se pueda acordar una
pena igual a situaciones absolutamente diferentes. En el párrafo segundo del artículo 41 y en el
artículo 78, ambos del Código Penal, se permite un aumento de la pena, por ser calificado el
condenado como delincuente profesional o por la reincidencia en la comisión de hechos delictivos,
luego se darán las razones del por qué se acepta que esa posibilidad resulta inconstitucional


XII.- Al aceptar la inconstitucionalidad de las señaladas normas se acepta que al disponer el
constituyente en el artículo 39 de la Constitución Politica que "A nadie se le hará sufrir pena
sino..."..."mediante la necesaria demostración de culpabilidad", dió a ésta, -a la culpabilidad- un
marco de influencia relacionado no sólo con la responsabilidad del sujeto activo, sino en cuanto al
tanto de pena que debe descontar por el hecho atribuido, la culpabilidad se constituye así en el
limite de la pena, dentro de los extremos señalados por el legislador para cada delito en particular
Si el artículo 78 del Código Penal permite la imposición de penas iguales para casos absolutamente
diferentes, pues permite llevar el extremo mayor de la pena al correspondiente de la pena de que
se trate, su inconstitucionalidad resulta obvia. En el artículo 111 del código represivo se fija la pena
de prisión correspondiente al homicidio simple en prisión de ocho a quince años y en el 120
ejúsdem, la del aborto en prisión de tres meses a dos años, pero en virtud de lo reglado en el
numeral 78 ibídem, ambos extremos superiores se pueden tener -y así lo han estimado numerosos
tribunales de la República- como unificados en veinticinco años de prisión, de donde teóricamente
hablando se faculta para que en el caso de que dos reincidentes cometan, cada uno de ellos uno
de los delitos señalados, se les pueda imponer igual número de años de prisión a descontar,
pasando entonces a segundo lugar el grado de culpabilidad con que se actuó y la importancia del
bien jurídico lesionado por el hecho. Lo propio ocurre en relación con el Artículo 41 en su párrafo
segundo, al permitirse la agravación de la pena, a juicio del Juez. Al resultar inconstitucional el
párrafo segundo del artículo 41, en cuanto permite la imposición de una medida de seguridad a un
imputable o el aumento de la pena, "a juicio del Juez" y el artículo 78, ello no conlleva a que
calificándose al encausado como reincidente o delincuente profesional, esa circunstancia no tenga
relevancia alguna al fijar la pena, pues el artículo 71 del Código en comentario permite tomar en
consideración al hacer tal fijación, "Las demás condiciones personales del sujeto activo ... en la
medida en que hayan influido en la comisión del delito", pero esa calificación no faculta para que al
hacerse la fijación pueda traspasarse el máximo de la pena a imponer, según fijación hecha por el
legislador para el tipo penal de que se trate, pues la pena debe ser fijada "de acuerdo con los
límites señalados para cada delito", según se dispone en el reiteradamente citado artículo 71


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XIII.-El segundo argumento queda reducido, en razón de lo apuntado en el considerando Io. del
presente pronunciamiento, a establecer si el artículo 100 del Código Penal es contrario a lo
dispuesto en los Artículos 33 y 40 de la Constitución Politica. En cuanto se señala en el citado
artículo 100 la duración de las medidas de seguridad posibles de imposición a imputables, es
incuestionable que resulta inconstitucional, pues según ha quedado ya señalado en los
considerandos anteriores, esas medidas son contrarias a lo dispuesto en el artículo 39 de la
Constitución en relación a la culpabilidad y su marco de influencia, así la norma que se refiere a la
duración de esas medidas es también inconstitucional y así debe declararse


XIV.- Si la pena debe, necesariamente, estar relacionada en su "cuantun", con el grado de
culpabilidad con que actuó el sujeto, la posibilidad de extender su duración mediante la imposición
de una medida de seguridad en los términos del artículo 98 inciso 4o. del Código Penal, también
deviene en inconstitucional, independientemente de si para acordar esa medida resulta necesario
realizar "un nuevo juzgamiento" del sujeto al que se le impuso la pena que resultó ineficaz para
lograr su "readaptación". La autorización para imponer una medida de seguridad en los casos a
que se refiere el señalado artículo 98 en su inciso 4o, resulta incompatible con la idea del Estado
de Derecho, pues una vez que a la persona se le ha realizado el juicio de reproche, respecto de los
hechos a él atribuidos, lo que permite tenerlo como autor de un hecho y aplicarle en consecuencia
una pena, se le vuelve a someter a "juicio", en el que no se juzgarán los hechos, sino que se
valorará el posible efecto que en él surtió la pena que le correspondió de conformidad a los
principios de legalidad y culpabilidad que las informan y se opta por someterlo a una medida
indeterminada en cuanto a su duración, negándosele también como consecuencia y en relación a
la medida, la posibilidad de que le sean concedidos una serie de beneficios que proceden respecto
de las penas pero no de las medidas, con lo que se contraviene lo dispuesto en el párrafo segundo
del artículo 42 constitucional. La norma que se analiza hace derivar una consecuencia jurídica más
grave a la pena impuesta a una persona condenada con anterioridad, de tal forma que añade un
plus de gravedad a la pena inicialmente impuesta, lo que amerita una nueva valoración sobre la
respuesta penal para un mismo hecho, y por ello se contraviene el principio "non bis in idem"
contenido en el artículo constitucional citado y en el 8.4. de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Además, dicha norma también irrespeta lo dispuesto en el artículo 28
constitucional al pretender obligar al ciudadano a modificar su pensamiento o modo de vida, hasta
adoptar los principios que el legislador toma en cuenta para fijar los tipos penales. Con la
imposición de una pena se le llama la atención al destinatorio principal de la norma para que
modifique su conducta, pero si ello no se logra, el Estado no se encuentra legitimado para extender
el tanto de la sanción hasta que la pretensión se logre, ello conllevaría un nuevo juicio de reproche,
esta vez por no haberse reformado como se pretendía, exigiéndosele modificar su pensamiento y
mientras ello no ocurra, la reacción penal del Estado se mantiene. Este pensamiento no resulta
propio de un sistema democrático pero si de un régimen autoritario que no se aviene a los
principios de libertad en que se fundó el sistema constitucional constarricense


XV.-El artículo 89 de la Ley que rige esta jurisdicción señala como obligación de la Sala declarar la
inconstitucionalidad de los demás preceptos de la ley o de cualquier otra, cuya anulación resulte
evidentemente necesaria por conexión o consecuencia. Al fijar las clases de medidas, el artículo
101 del Código Penal, señala que: "Son medidas de internación: El ingreso en una colonia agrícola
y el ingreso en establecimientos de trabajo." y en el 102, se dispone cómo se aplicarán las
medidas, señalándose en relación con los delincuentes habituales o profesionales que serán
destinados a colonias agrícolas o establecimientos de trabajo (inciso b), que la libertad vigilada se


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dispondrá en los casos en que se termine otra medida o una pena y el Juez ordene aplicarla por un
tiempo prudencial (inciso c), y que cuando el juez lo considere oportuno, podrá imponer al sujeto
que cumplió una pena o una medida de seguridad, la prohibición de residir en determinado lugar,
por el tiempo que estime conveniente (inciso d). Todas estas normas, resultan inconstitucionales, y
así debe declararse, pues ellas aplican los mismos principios de las que se han señalado como
contrarias al marco constitucional según las apreciaciones formuladas con anterioridad.",
disponiéndose declarar inconstitucionales y en consecuencia nulos, los artículos 40, 41, 78, 98
incisos 3o. y 4o., así como las frases: "las de internación no podrán exceder de 25 años y las de
vigilancia no serán superiores a 10 años; estas dos últimas medidas prescribirán en 25 años"
contenida en el artículo 100, "Son medidas de internación: El ingreso en una colonia agrícola y el
ingreso en establecimientos de trabajo", contenida en el artículo 101, "se destinarán los
delincuentes habituales o profesionales" ..."y los que, cumplan la pena, cuando el Juez estime que
su eficacia readaptadora ha sido nula", contenidas en el inciso b) del artículo 102, así como los
términos "o termine" y "o una pena" contenidos en el inciso c) del citado artículo 102, al igual que el
inciso d) del artículo 102, todos los artículos citados corresponden al Código Penal, ley número
4573 de cuatro de mayo de mil novecientos setenta, que entró a regir el quince de noviembre de
mil novecientos setenta y uno, por lo que los incisos b) y c) del citado artículo 102 se deben leer,
así: "b) A colonias agrícolas, o establecimientos de trabajo en donde estarán sometidos a un
régimen especial, se destinarán los autores de delito imposible." y "c) La libertad vigilada se
ordenará en los casos de condena de ejecución condicional, así como en los casos en que se
suspende otra medida de seguridad y el Juez ordene aplicarla por un tiempo prudencial." Luego en
voto número 796-92 de las catorce horas y treinta minutos del veinticuatro de marzo de mil
novecientos noventa y dos, considerando para ello que en el fallo número 88-92, dictado por esta
Sala a las once horas del diecisiete de enero del año en curso, se consignó, con evidente error
material, que la declaratoria de inconstitucionalidad, al contrario de lo que se indica en la parte
considerativa, lo es de los artículos 40, 41 y 78 del Código Penal, cuando en realidad lo debe ser
de los párrafos segundos de los artículos 40 y 41, que dicen, por su orden: "Al delincuente habitual
se le aplicará la respectiva medida de seguridad" y "Al delincuente profesional se le aplicará la
respectiva medida de seguridad o se agravará la pena, a juicio del juez", y el 78 en la frase en que
se dispone: "aumentándola, a juicio del Juez, sin que pueda pasar del máximo fijado por este
Código a la pena de que se trate.", procede enmendarlo y corregirlo de tal manera que se lea
correctamente, en lo que interesa, así: "Se declaran inconstitucionales y en consecuencia se
anulan, los párrafos segundos de los artículos 40 y 41 y la frase del 78 que dice: "aumentándola, a
juicio del Juez, sin que pueda pasar del máximo fijado por este Código a la pena de que se trate."
Lo anterior conlleva a que reconocida la inconstitucionalidad de los artículos 40 párrafo segundo,
41 párrafo segundo, 78, en la frase que dice "aumentándola, a juicio del Juez, sin que pueda pasar
del máximo fijado por este Código a la pena de que se trate" y 98 incisos 3o. y 4o., del Código
Penal deba estarse ahora a lo ya resuelto en relación con los reproches que se formulan en este
recurso contra dichas normas; en consecuencia, este pronunciamiento sólo se ocupará de las
alegaciones de inconstitucionalidad formuladas contra los artículos 39, 71 incisos e y f y 72 del
Código Penal, y de los numerales 277 y 298 inciso 3o. del Código de Procedimientos Penales


II.- Los artículos del Código Penal señalados como inconstitucionales por la accionante Rojas
Rodríguez disponen: "Artículo 39: Es reincidente quien comete un nuevo delito, después de haber
sido condenado por sentencia firme de un tribunal del país o del extranjero, si el hecho es
sancionado en la República y siempre que no se trate de delitos políticos, amnistiados o cometidos
durante la minoría penal. Tampoco se tomará en cuenta el delito cometido en el extranjero si por su
naturaleza no procediere la extradición." "Artículo 71: El Juez, en sentencia motivada, fijará la


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duración de la pena que debe imponerse de acuerdo con los límites señalados para cada delito,
atendiendo a la gravedad del hecho y a la personalidad del partícipe: Para apreciarlos se tomará en
cuenta
e) Las demás condiciones personales del sujeto activo o de la víctima en la medida en que hayan
influido en la comisión del delito;y
f) La conducta del agente posterior al delito
Las caracteristicas psicológicas, psiquiátricas y sociales, lo mismo que las referentes a educación y
antecedentes, serán solicitadas al Instituto de Criminología el cual podrá incluir en su informe
cualquier otro aspecto que pueda ser de interés para mejor información del Juez." "Artículo 72
Cuando concurran circunstancias agravantes y atenuantes en el mismo hecho punible, el Juez las
apreciará por su número e importancia, de acuerdo con el artículo anterior." IIIo.-
El transcrito artículo 39 del Código Penal se limita a establecer las circunstancias a tomar en
consideración para que una persona pueda ser considerada como reincidente. A criterio de la
recurrente el citado numeral resulta inconstitucional porque contraviene las garantías establecidas
en los artículos 33 (principio de igualdad), 39 y 41 (debido proceso) y 42 (nom bis in idem), de la
Carta Magna, pues al ser estigmatizado el sujeto sometido a juicio con el calificativo de reincidente,
se permite sancionarlo doblemente "a criterio del juez", por el hecho de presentar sentencias
condenatorias inscritas en su contra. La argumentación se encuentra entonces dirigida a la
posibilidad de una doble sanción, para el reincidente, sea a la relación del artículo 39 con el 78
ibídem, pues es en el último en el que permite que la sanción pueda ser aumentada "a juicio del
Juez, sin que pueda pasar del máximo fijado" por el Código a la pena de que se trate, cuando se
condena a un reincidente. Reconocida la inconstitucionalidad de la citada frase del artículo 78,
según la transcrita sentencia número 88-92 de esta Sala, de las once horas del diecisiete de enero
del año en curso, se debe ahora establecer si por sí misma o en su relación con el artículo 71 inciso
e, ejúsdem, la definición de reincidencia contenida en el numeral 39 es inconstitucional


IV.-No puede resultar contrario al principio de igualdad, el permitir que un sujeto, ya condenado en
sentencia firme, pueda ser calificado como reincidente, al comparársele con un primario, pues no
se puede alegar que ambas personas merezcan un trato paritario, dado que no se encuentran en
situación de igualdad, el uno ya fue reconocido como culpable con anterioridad, mientras que el
otro no ha sido condenado por delito. El principio de igualdad no sólo evita el trato diferente para
iguales, sino que reconoce el trato desigual para diferentes. Si objetivamente ambas situaciones
-primario y reincidente- son diferentes y con la reincidencia no se faculta una discriminación
contraria a la dignidad humana, pues el trato que en definitiva puede dársele al reincidente, es el
mismo que eventualmente se le dará al primario, dado que la pena en ambos casos debe fijarse
dentro de los limites de la ordinaria señalados para el delito de que se trate, se debe concluir que
por sí solo el Artículo 39 del Código Penal no es contrario al 33 de la Constitución. En el analizado
artículo 39 del Código Penal no se crea discriminación alguna contraria a la dignidad humana


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V.-En el nuevo juicio al reincidente no se le juzgará por el hecho anterior, sobre esos hechos pesa
ya el carácter de cosa juzgada. Pero al momento de fijar la sanción correspondiente al nuevo
hecho, se tomará en consideración su calidad de reiterante, �contraviene ello lo reglado en los
numerales 39, 41 y 42 de la Constitución Política?. Si los hechos definitivamente juzgados, no
pueden ser válidamente valorados de nuevo, la inconstitucionalidad alegada debe analizarse sólo
en relación con la posibilidad de que los antecedentes sean tomados como una circunstancia más,
conforme a lo reglado en el artículo 71 inciso e) del ordenamiento represivo de repetida cita, como
condición personal del encausado, que eventualmente permita un aumento en la pena. Ya en el
pronunciamiento número 88-92 transcrito, la Sala señaló la marcada importancia que la
culpabilidad tiene en relación con la responsabilidad penal, e indicó que por la exigencia de la
demostración de culpabilidad contenida en el artículo 39 constitucional, sólo en los casos en que se
demuestre existe dicha relación, puede acordarse la existencia de un delito y su consiguiente
sanción, pero también reconoció que "el derecho penal de culpabilidad no excluye que se tomen en
consideración circunstancias personales del sujeto activo, al momento de fijar la pena a descontar"
En esta tesis, la relación de culpabilidad y el grado de culpa con que se actuó en el caso concreto,
se constituyen en el principal parámetro a considerar para fijar la pena, pero no en el único,
reconociendo con ello que al legislador le resulta imposible señalar -dada la casuística en que se
desarrolla el problema delictivo- toda la gama de circunstancias que deben ser analizadas, para
individualizar la sanción. La pena tiene asignado un fin rehabilitador (artículo 51 del Código Penal),
por ello, su cuantificación no debe excluir la posibilidad de tomar en consideración, además del
grado de culpa con que actuó el responsable del hecho y de la gravedad del hecho cometido
-importancia del bien juridico afectado-, las condiciones personales del sujeto directamente
relacionadas con su acción, pues ello puede facilitar se encuentre un equilibrio entre el valor
concedido al bien jurídico afectado por el delito, en relación con el afectado por el tanto de pena
que le corresponde a quien lo realizó. Resulta así indudable que las condiciones personales del
sujeto activo, "en la medida en que hayan influido en la comisión del delito", merecen ser tomadas
en consideración al fijarse la pena y ello no atenta contra el principio de culpabilidad aceptado
constitucionalmente en el artículo 39


VI.-Resta establecer si la reincidencia debe ser excluida de esa ponderación por resultar contraria a
los artículos 33, 39, 41 y 42 de la Constitución. Si como ya se apuntó la calificación de reincidencia
no conlleva menoscabo a la garantía de igualdad del Artículo 33 de la Constitución y por medio de
ella no se faculta un irrrespeto a la cosa juzgada, pues el hecho no es sometido nuevamente a la
discusión jurisdiccional, tampoco la posibilidad de ser tomada en consideración, al fijar la pena a
cumplir en el caso concreto, resulta contraria a esas normas constitucionales, ni a las
convencionales en las que se garantizan, con igual contenido, los comentados principios. La
peligrosidad, en este caso representada por la reincidencia, es una circunstancia de corrección, a
tomar en cuenta al individualizar la pena. La gravedad del hecho y el tanto de culpa con que se
actue, son los principales parámetros a considerar, según ya quedó señalado, pero la reincidencia,
como una condición personal del sujeto activo, también desempeña un importante papel correctivo,
en la necesaria adecuación de la pena al caso efectivamente ocurrido. Analizado así el
planteamiento de la recurrente, el artículo 39 del Código Penal tampoco resulta inconstitucional, ni
el inciso e del 71 ibídem. VIIo.- El principal medio para establecer la reincidencia en nuestro medio
lo constituye las inscripciones en el Registro Judicial de Delincuentes, según ley número 6723 de
diez de marzo de mil novecientos ochenta y dos, la que en su artículo 11, al disponer sobre la
cancelación de los asientos de los convictos, señala que ello procede cuando tanscurrieren diez
años desde el cumplimiento de la condena sin efectuarse nueva inscripción, pero indica de seguido


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que "Sin embargo, estos asientos se certificarán en los casos en que la solicitud provenga de los
tribunales o del Ministerio Público", sin señalar fecha alguna para que respecto a esas instancias
judiciales, funcione efectivamente la cancelación acordada en el señalado artículo. La norma, en
cuanto a la posibilidad de certificación, sin importar el tiempo transcurrido desde la condenatoria o
desde el cumplimiento de la sanción, en los casos en que la solicitud provenga de las autoridades
judiciales, es inconstitucional, pues la inscripción es una consecuencia propia del fallo condenatorio
por delito (artículo 5 de la Ley número 6723), y al mantenerse vigente durante toda la vida del
condenado, contraviene el artículo 40 de la Constitución en cuanto en el se proscriben las penas
perpetuas. Si la inscripción no se cancela y surte su efecto durante toda la vida del convicto, una
parte de la sanción que se le impuso por el hecho -la inscripción en el Registro Judicial de
Delincuentes-, resulta perpetua. Esta inconstitucionalidad debe ser ahora reconocida en ejercicio
de la facultad que se le confiere a la Sala en el Artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional, pues como ya se indicó, la reincidencia no es por sí inconstitucional, pero sus
efectos pueden resultarlo, caso de ser lesivos a derechos fundamentales. Lo anterior conlleva a
que deba reconocerse la inconstitucionalidad de la citada norma de la ley número 6723, en la que
se posibilita tomar en consideración la reincidencia como un parámetro propio de la fijación de la
pena, por siempre, por la no prescripción de la inscripción para fines jurisdiccionales y así debe
declararse


VIII.-
La alegada inconstitucionalidad del inciso f) del antes citado artículo 71, es manifiestamente
improcedente, pues lo que autoriza esa norma es la consideración, al momento de fijar la pena, de
la conducta del agente con posterioridad a la comisión del hecho por el que se le juzga
Indudablemente no se está ante el caso de agravación de pena por reincidencia, ni de
consideración de antecedentes para fijar la sanción correspondiente al caso, las argumentaciones
de la accionante no se avienen al contenido de la norma, por lo que resultan improcedentes al caso
y procede declarar sin lugar el recurso en cuanto a este extremo se refiere


También se señala como inconstitucional el artículo 72 del ordenamiento penal en análisis
Fácilmente puede concluirse que en dicha norma no se autoriza, directamente, tomar en
consideración los antecedentes del encartado para fijar la pena al momento de dictar sentencia
condenatoria, siendo varias las circunstancias establecidas en el Artículo 71 y correspondiendo al
Juez darles el calificativo de agravante o atenuante en cada caso, la inconstitucionalidad podría ser
de la interpretación del juez y de los parámetros que tome en consideración para dar contenido a
cada una de las condiciones que le autoriza tomar el citado artículo 71, pero no de la norma en sí,
que lo que hace es autorizar se valoren esas circunstancias, calificándolas como atenuante o
agravante, para fijar la pena correspondiente al caso concreto. Las alegaciones en relación a los
incisos e y f de este artículo ya fueron analizadas, concluyéndose en que dichas normas no
contienen la falencia constitucional que se les apunta, el reproche resulta en consecuencia
improcedente y así debe declararse


X.-La accionante estima, además, que son inconstitucionales, los artículos 277 y 298 del Código de
Procedimientos Penales, en cuanto en ellos se toma en consideración la reincidencia para negar la
excarcelación o se permite al juez indagar sobre los antecedentes del encausado. Disponen, en lo


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que interesa, dichas normas: "Artículo 277.-
Después de proceder conforme al Artículo 189, el Juez pedirá al imputado que le dé su nombre,
apellido, o apodo, edad, estado y si fuere casado indicará el nombre del cónyuge, profesión u
oficio, nacionalidad, lugar de nacimiento; además indicará domicilio, principales lugares de
residencia anteriores y condiciones de vida; nombre, estado, profesión u oficio de los padres; si ha
sido procesado, y en su caso, por qué causa, por qué tribunal, que sentencia recayó y si ella fue
cumplida. Le solicitará también su cédula de identidad y si no la mostrare, pedirá la certificación de
la misma al Registro Electoral." "Artículo 298.-
No se concederá la excarcelación
1) A quien esté declarado rebelde, mientras permanezca en ese estado
2) Cuando, a juicio del Tribunal, hubiere vehementes indicios de que el imputado tratará de eludir la
acción de la justicia; y
3) Cuando hubiere indicios -igualmente graves- en los antecedentes del imputado o en otros
elementos de convicción, de que continuará la actividad delictiva." XIo.-
La frase: "si ha sido procesado, y en su caso, por qué causa, por qué tribunal, qué sentencia
recayó y si ella fue cumplida" es inconstitucional, pues contraviene abiertamente lo reglado en el
artículo 36 de la Carta Magna. Según los terminos del Código de Procedimientos Penales, después
de que se realiza el interrogatorio de identificación, al imputado se le advierte que puede
abstenerse de declarar, sin que su silencio implique una presunción de culpabilidad, pero ya ha
debido de indicar, al realizarse el interrogatorio de identificación, si ha sido procesado y en su caso,
por qué causa, por qué tribunal, qué sentencia se le impuso y si ella fue descontada o no, con ello
está declarando en su contra, pues la reincidencia, puede ser tomada en consideración para fijar su
grado de responsabilidad penal, según ya quedó analizado, o negarle su derecho a la
excarcelación. El artículo 36 es absolutamente claro, nadie está obligado a declarar en su contra y
la señalada obligación establecida en el artículo 277, es una declaración en contra de intereses
propios del encartado, lo que contraviene también lo dispuesto en el numeral 39 constitucional,
dado que según sus términos, es al Estado a quien corresponde la demostración de los hechos
atribuidos y todas las circunstancias que alrededor de ellos gravitan, por ello es obligación del
instructor, del investigador policial y del Ministerio Público aportar prueba sobre los antecedentes
del encausado, pero no corresponde a éste facilitar la investigación de los hechos que se le
atribuyen o su responsabilidad en ellos. Como ya se apuntó, la señalada frase es inconstitucional y
así debe declararse
Resulta indudable que el inciso 2o. del transcrito artículo 298 del Código de Procedimientos
Penales, en nada se refiere a la peligrosidad personal, que sirve de base a la accionante para
plantear sus alegaciones, sino a la peligrosidad procesal que puede presentar el encausado en
relación con los fines de la instructiva, también tomados en consideración en el numeral 265, como
norma general de protección a la libertad personal. Se acepta que existe peligrosidad procesal
cuando el imputado con su libertad puede atentar contra los intereses del proceso, ya sea
evadiéndose o pretendiendo alterar los elementos de convicción con que se cuenta, haciéndolos
desaparecer o amenazando testigos, por ejemplo. En el inciso en análisis no se toma en
consideración, para negar la excarcelación, la posible peligrosidad del encausado -atendiendo a
sus antecedentes-, sino su peligrosidad procesal del momento, en relación con los intereses del
proceso, en el caso concreto, sea su posibilidad de eludir la acción de la justicia o alterar los
medios de prueba con que se cuenta, según ya queda dicho. Los parámetros a considerar -propios


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de cada caso- no estan directamente relacionados con los antecedentes del procesado, al menos
cuando no se trate de un convicto por evasión, pero se justifican en aras de una sana
administración de justicia, que de conformidad con el marco constitucional que la rige, debe ser
pronta y cumplida (artículo 41 de la Constitución Política). El analizado inciso 2) del artículo 298 del
Código de Procedimientos Penales no resulta contrario a la Constitución o a las normas
convencionales que le sirven de sustento a la accionante para plantear sus alegaciones. La
excarcelación es un derecho del imputado, sólo posible de ser negada en los términos del artículo
265 del Código de Procedimientos Penales, en el que se establece el principio general de
protección a la libertad del encausado al disponer: "Artículo 265.-
La libertad personal sólo podrá ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Código, en
los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la
actuación de la ley
El arresto o la detención se ejecutarán de modo que perjudiquen lo menos posible a la persona o
reputación de los afectados" Al hacer pronunciamiento respecto de una solicitud de excarcelación,
el juzgador debe tomar en consideración, además de la transcrita norma, lo dispuesto en los
artículos 3 (interpretación restrictiva de las normas que permitan afectar la libertad individual) y 297
(que obliga al juez a no mantener una actitud pasiva en relación al encarcelado, disponiendo aún
de oficio su excarcelación, cuando ya no resulte de interés para el proceso mantener el
encarcelamiento), ambos del Código de Procedimientos Penales, teniendo en mira siempre la
protección del derecho a la libertad -principio pro-libertatis- de quien goza de un estado de
inocencia frente al proceso (artículo 39 constitucional)


XIII.- la alegada inconstitucionalidad del inciso 3o. del artículo 298 del Código de Procedimientos
Penales, no puede ser resuelta, sin tomar en consideración lo dispuesto en los artículos 37 y 41 de
la Constitución Política en los que se protege la administración de justicia y se permite la detención
de los que perturban la normal convivencia, al cometer acciones delictivas. Dentro del marco
constitucional se garantiza que ocurriendo a las leyes todos deben encontrar reparación por los
perjuicios que se les han inferido y se permite restringir la libertad de las personas, por existir en su
contra un indicio comprobado que le sindica como autor de un hecho delictivo. La administración de
justicia en materia penal y la prisión preventiva, entratándose de delitos, encuentra así autorización
constitucional. Uno de los fines del derecho es posibilitar la normal convivencia en sociedad,
pretendiendo que quienes habitan en una determinada circunscripción territorial, adecuen su
conducta a las reglas legales que la norman, cuando el ciudadano no se comporta conforme lo
pretende el ordenamiento jurídico, su conducta puede resultar reprimida, ello, cuando su acción se
encuentre regulada por el derecho penal. El derecho penal tiende a asegurar la inquebrantabilidad
de un importante círculo de influencia del ordenamiento jurídico. Visto así el problema, un fin del
derecho penal será evitar la reiteración en hechos delictivos, de donde el señalado inciso 3) del
artículo 298 en comentario, tampoco resulta inconstitucional, ni lesiona el marco convencional
señalado por la recurrente. No obstante lo anterior, es dable indicar que los antecedentes del
imputado -en los que no sólo se incluye su reiteración en la comisión de acciones constitutivas de
delito-, sólo podrán ser tomados en consideración, para negar la excarcelación, cuando de ellos se
infiera objetivamente -debe el juzgador señalar en cada caso, las circunstancias que le permitan
llegar a esa conclusión- que el encausado, al lograr su libertad, continuará su actividad delictiva. El
reproche a que se refiere este extremo tampoco es procedente y así debe declararse
Por tanto: Estese a lo resuelto en sentencia número 88-92 de las once horas del diecisiete de enero
del año en curso, aclarada en la número 796-92, de las catorce horas y treinta minutos del
veinticuatro de marzo en curso, en cuanto se refiere a la alegada inconstitucionalidad de los


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artículos 40, 41, 78 y 98 incisos 3 y 4, todos del Código Penal. Se declaran inconstitucionales y en
consecuencia se anulan, las frases: "Sin embargo, estos asientos se certificarán en los casos en
que la solicitud provenga de los tribunales o del Ministerio Público", contenida en el artículo 11 de la
Ley de registro y archivos judiciales, número 6723 de diez de marzo de mil novecientos ochenta y
dos y: "si ha sido procesado, y en su caso, por qué causa, por qué tribunal, que sentencia recayó y
si ella fue cumplida" contenida en el artículo 277 del Código de Procedimientos Penales, ley
número 5377 de diecinueve de octubre de mil novecientos setenta y tres. Se confiere a esta
declaratoria efectos retroactivos a la fecha en que entraron a regir las normas ahora declaradas
inconstitucionales. Las certificaciones en las que consten asientos del Registro Judicial de
Delincuentes, en relación a condenatorias con más de diez años de cumplida la condena, sin
efectuarse una nueva inscripción, no podrán ser tomadas en consideración por los tribunales, a
ningún efecto. En lo restante se declara sin lugar el recurso. Comuníquese por nota este fallo al
despacho judicial que conoce de la causa que sirvió de base para el planteamiento de esta acción
reséñese esta sentencia en el Diario Oficial "La Gaceta" y publíquese íntegramente en el "Boletín
Judicial". Comuníquese el fallo a los Poderes Ejecutivo y Legislativo
Alejandro Rodríguez V
Presidente Jorge Baudrit G. Luis Fernando Solano C
Luis Paulino Mora M. Eduardo Sancho G
José Luis Molina Q. Fernando Del Castillo R
Vernor Perera L
Secretario


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Res: Nº 2008-010016

horas y cuarenta minutos del diecisiete de junio del dos mil ocho
Recurso de amparo interpuesto por MARÍA ESTELA AGUILAR CORELLA, cédula de identidad
número 9-0371-0013 contra EL DIRECTOR DEL REGISTRO Y ARCHIVO JUDICIAL


Resultando
1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 11:00 horas del 22 de mayo del 2008 (folio
1), la recurrente interpone recurso de amparo contra el Director del Registro Judicial y manifiesta
que en el Registro recurrido aparece registrada en su contra una condenatoria penal impuesta
desde hace más de diez años, lo cual estima violatorio de sus derechos y de la jurisprudencia que
sobre este tema he emitido la Sala. Solicita a la Sala se declare con lugar el recurso, con las
consecuencias legales que ello implique
2.- Jimmy Vargas Durán, Director del Registro y Archivo Judicial, rindió el informe de ley y
manifestó que adjunta certificación de antecedentes penales de María Estela Aguilar Corella en la
que se anota el siguiente juzgamiento: El Juzgado Penal de Pérez Zeledón, el diecinueve de
febrero de 1997, le impuso la pena de tres años de prisión por el delito de usurpación, en daño de
Ministerio de Agricultura y Ganadería, otorgándole el beneficio de ejecución condicional por cinco
años. En este caso la operación consiste en sumar los años de prisión a la fecha de la sentencia,
es decir la fecha de sentencia fue el 19 de febrero de 1997, fecha a la que se le agregan tres años
(pena de prisión), quedando como fecha de cumplimiento de condena 19 de febrero del 2000, a la
cual deben sumársele los diez años que ordena el artículo 11 de la Ley de Archivo y Registro
Judicial, por lo que el asiento de la recurrente se cancelará el 19 de febrero del 2010. Señala que la
actuación del Registro Judicial tiene fundamento en el artículo 11 de la Ley 6723 del Registro y
Archivo Judicial, por lo que solicita se declare sin lugar el recurso
3.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales


Redacta la Magistrada Salazar Cambronero; y,


Considerando
I.- Objeto del recurso.- La recurrente considera violados sus derechos fundamentales porque en el
Registro Judicial se mantiene un juzgamiento a su nombre, pese a que han transcurrido más de
diez años, ya que en 1997 fue condenada a tres años de prisión y en el presente año se mantiene
dicha reseña
II.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como
debidamente demostrados los siguientes hechos
a) El Juzgado Penal de Pérez Zeledón, el diecinueve de febrero de 1997, le impuso a María
Estela Aguilar Corella una pena de tres años de prisión por el delito de usurpación, en daño de
Ministerio de Agricultura y Ganadería, otorgándole el beneficio de ejecución condicional por cinco
años (folio 2,7)


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III.- En garantía de los derechos fundamentales de las personas condenadas penalmente, en
sentencia No.1438-92 de las quince horas del dos de junio de mil novecientos noventa y dos, este
Tribunal anuló la frase del artículo 11 de la Ley de Registro y Archivo Judicial , que permitía
certificar asientos de inscripción de penas, pasados los diez años de su cumplimiento, de modo que
la información de esos antecedentes ya no puede llegar a los Tribunales del país. En el caso de
estudio, tal y como indica el recurrido en su informe rendido bajo fe de juramento, a la fecha de
interposición de este amparo, no han transcurrido los diez años que señala el ordenamiento, desde
el momento en que la amparada cumplió la sentencia condenatoria que le había sido impuesta, por
lo que el asiento a su nombre se cancelará el 19 de febrero del 2010, de conformidad con el
numeral 11 de la Ley de Registro y Archivo Judicial, ley N.6723. Por lo anterior, estima esta Sala
que no se ha producido lesión a sus derechos fundamentales a la intimidad y la honra, por cuanto
la información contenida a su nombre en los archivos judiciales y que refiere aquí, no sólo obedece
a lo establecido por la normativa vigente, sino a los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad
que esta misma sede ha admitido como compatibles con la Constitución Política. En consecuencia,
el recurso debe ser declarado sin lugar, como se dispone


Por tanto
Se declara sin lugar el recurso


Teresita Rodríguez A
Presidenta a.i


Rosa María Abdelnour G
Horacio González Q
Marta María Vinocour F
Roxana Salazar C
Jorge Araya G
Alexander Godínez V


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