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RESUMEN: La presente recopilación de dictámenes y resoluciones de
la Procuraduría General de la República y de la Contraloría
General de la República abarca el tema de los fideicomisos que son
realizados por la administración por distintos fines, se tocan
aspectos como la aplicación de la ley de administración financiera
de los entes públicos, la posibildad y procedencia de la
utilización de este tipo de contrato y la injerencia de la
Contraloría General de la República


Índice de contenido
Aplicación ley de administración financiera a entes públicos no estatales en caso de
Posibilidad de que un ente público constituya un fideicomiso con un banco del Sistema


JURISPRUDENCIA


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a) Dictámenes de la Procuraduría General de la República


Aplicación ley de administración financiera a entes públicos no
estatales en caso de fideicomiso


C-296-2001
26 de octubre de 2001


Licenciado
Juan Bautista Moya Fernández
Director Ejecutivo
Instituto del Café de Costa Rica


Estimado señor
Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su
atento oficio N. DEJ-1304-01 de 16 de octubre último, en el cual
señala que el "espíritu original" de la consulta evacuada por esta
Procuraduría mediante el dictamen C-275-2001 de 4 de octubre
anterior, "no es en el sentido de que sea nuestra Institución
quien constituya el fideicomiso, sino que nuestra participación
sería en calidad de garantías en conjunto con el Gobierno de la
República, y otros entes como el INFOCOOP ante una entidad
bancaria quien sería la que constituiría el posible fideicomiso,
cuyos fines y objetivos fueron expuestos en oficio DEJ-1132-01 de
5 de setiembre pasado". Por ello solicitan aclarar en ese sentido
el dictamen de la Procuraduría


1. - La consulta original se refiere sólo al ICAFE


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En relación con lo solicitado, es necesario señalar que el
dictamen de la Procuraduría responde a la situación consultada en
el oficio N. 1132 de mérito. En dicho oficio se consultó "si es
factible legalmente, que el ICAFÉ, del superávit con que cuenta,
aporte dinero para constituir un fideicomiso que tenga por objeto
servir de garantía, para que a su vez, el Sistema Bancario
Nacional financie a las firmas beneficiadoras de café?". En ningún
momento, en dicho oficio o en el criterio de la Asesoría Legal se
indicó que se pretendía dar participación al Gobierno de la
República y a otros entes como el INFOCOOP


En vista de que se habló de constituir un fideicomiso y de que el
ICAFÉ pretendía dar un aporte para tal fin, la Procuraduría no
podía sino partir del supuesto de que el ICAFÉ actuaría como
fideicomitente, siendo el banco designado para tal fin, el
fiduciario. No puede olvidarse que el fideicomitente es
precisamente quien transmite los bienes que van a constituir el
objeto del fideicomiso. Y puesto que no se habló del INFOCOOP ni
del Gobierno no podía sino concluirse que ese fideicomitente era
el ICAFÉ


Por otra parte, si tanto el Gobierno como el INFOCOOP pretendieren
destinar recursos para garantizar las deudas de mérito, la
Procuraduría habría tenido que entrar a analizar si el INFOCOOP
puede dar garantías y quiénes pueden ser beneficiarios de tal
garantía. Sin entrar a analizar las leyes que rigen a INFOCOOP es
claro que habría debido indicar que la garantía otorgada por el
INFOCOOP o con recursos aportados por ese Ente tendría que
beneficiar necesariamente a cooperativas de beneficiadores. Lo que
obligaría a restringir las posibilidades de otorgar garantías por
parte del fideicomiso. Por demás, siguiendo la práctica
inveteradamente seguida por este Organo, el INFOCOOP y el
Ministerio de Hacienda habrían sido llamados a exponer su criterio
en relación con el citado fideicomiso. Puesto que la consulta no
comprendía ese extremo, se comprende que no se haya dado audiencia
alguna a estos organismos y que las conclusiones no contemplen su
participación en el fideicomiso


Mención aparte merece el Gobierno de la República. Un otorgamiento
de garantía constituye una forma de crédito y como el Estado no es
libre para endeudarse, la respuesta hubiere señalado la necesidad
de una ley que autorice al Estado para entrar en la negociación de
mérito


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2. - Constitución de fideicomisos según Ley N. 8131
En vista de que el criterio de la Procuraduría sólo tiene interés
en el tanto en que entes públicos pretendan constituir un
fideicomiso, aportando bienes, este Organo Consultivo está en el
deber de señalar lo dispuesto por el artículo 14 de la nueva Ley
de Administración Financiera y Presupuestos Públicos
"Los entes establecidos en el artículo 1 no podrán constituir
fideicomisos con fondos provenientes del erario de no existir una
ley especial que los autorice. Dicha ley regulará las condiciones
generales que se incluirán en el contrato de fideicomiso. Estos
entes se sujetarán a la legislación vigente en lo relativo a la
contratación tanto de bienes y servicios como del recurso humano
necesario para la consecución de los objetivos. Asimismo, dichos
contratos de fideicomiso serán de refrendo obligado por parte de
la Contraloría General de la República, la cual, para todos los
efectos y en acatamiento del mandato constitucional, deberá
fiscalizar el uso correcto de los dineros, aprobar los
presupuestos de ingresos y egresos, así como emitir las
directrices atinentes a procurar el manejo sano de ellos"
El término "entes" está mal utilizado puesto que los incisos a) y
b) del artículo 1 de la Ley se refieren a órganos, pero no a
entes. Lo importante es que, a partir de la vigencia de la Ley,
los entes públicos carecen de libertad para constituir
fideicomisos. Por ende, requieren una habilitación legal especial
para tal efecto. Es interesante, además, acotar que la
modificación se produce no sólo por la necesidad de ley sino
también por el hecho de que el fideicomiso viene a ser asimilado a
una Administración Pública para efectos de contratación de bienes
y servicios. Y sin embargo, el fideicomiso es un contrato
constitutivo de un patrimonio autónomo, cuyas operaciones
tradicionalmente se han regido por el Derecho Comercial
El punto es si el ICAFÉ resulta concernido por la disposición de
mérito. La ley se aplica a los "entes públicos no estatales",
naturaleza que tiene el ICAFÉ conforme lo dispuesto por el
artículo 102 de la Ley N. 2762 de 21 de junio de 1961. Si sólo
retuviésemos esa naturaleza, habría que decir que la Ley N. 8131
de 18 de setiembre último se aplica al ICAFÉ. Empero, para efectos
de determinar su propia aplicación, la ley retiene otros elementos
referidos al origen de los recursos. En ese orden de ideas, la Ley
se refiere a los recursos de la Hacienda Pública. Además, el
legislador por medio de la conjunción "y" asocia la titularidad o
administración de recursos de la Hacienda Pública a un origen
particular de éstos: sea "que hayan sido transferidos o puestos a


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su disposición, mediante partida o norma presupuestaria, por los
órganos y entes referidos en los incisos anteriores o por los
presupuestos institucionales de los bancos del Estado" (sic). Lo
que implica que el ente debe haber recibido transferencias
presupuestarias. Requisito que está más presente en el texto que
reforma el artículo 8 de la Ley de la Contraloría. En efecto, la
nueva redacción del artículo 8 determina que en el caso de los
entes no estatales los recursos de la Hacienda Pública serán
aquéllos transferidos o puestos a disposición del ente por los
poderes del Estado, sus órganos, el Tribunal Supremo de
Elecciones, la administración descentralizada, las universidades
estatales, las municipalidades o los bancos del Estado. La
redacción total del artículo no es muy clara y puede conducir a
problemas de gestión financiera y presupuestaria, máxime en los
casos en que la ley de creación de los entes no estatales permita
afirmar la naturaleza pública de los recursos del ente
Podría decirse, entonces, que dependiendo del origen de los fondos
que administra o dispone un ente público no estatal, éste estará o
no sujeto a lo dispuesto por la Ley de Administración Financiera y
Presupuestos Públicos
De lo anterior se desprende que en la medida en que los recursos
del ICAFÉ sean producto de una partida o norma de la Ley de
Presupuesto o provenientes de los presupuestos de los bancos
estatales, el Instituto estará concernido por lo dispuesto en el
artículo 14 antes trascrito. Ergo, requerirá de una ley que lo
autorice expresamente a constituir un fideicomiso, aportando sus
recursos. De no estarse en ese supuesto, sea si los ingresos no
tienen el origen a que se refiere el artículo 1°, cabría afirmar
que el dictamen N. C-275-001 de 4 de octubre mantiene su vigencia,
salvo en cuanto al régimen aplicable al fideicomiso. En efecto, la
norma es aplicable a todo tipo de fideicomiso, por lo que tanto
los constituidos con anterioridad como los que se constituyan en
el futuro, deberán sujetarse a las normas sobre contratación de
bienes y recursos humanos
Va de suyo, por demás, que la autorización legal es exigida
siempre que se trate de un fideicomiso en que interviene la
Administración Central o un ente estatal. Lo cual debe ser tomado
en cuenta si se pretende que el Gobierno y el INFOCOOP participen
en el fideicomiso para garantizar los créditos que otorgue el
Sistema Bancario Nacional a los beneficiadores de café. En efecto,
salvo los casos de excepción previstos en el inciso d) del
artículo 1 y de los entes públicos no estatales, el principio es
que la Administración Pública debe regir su actividad financiera y
presupuestaria por lo dispuesto en la Ley N. 8131 de cita


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CONCLUSIÓN
De conformidad con lo antes expuesto, es criterio de la
Procuraduría General de la República


1. Dado que el dictamen N. 275-2001 responde a lo consultado en el
oficio N. DEJ 1132-2001 de 5 de setiembre anterior, no procede la
aclaración en los términos que se solicita


2. Procede adicionar el dictamen N. 275-2001 en los siguientes
términos


A partir de la entrada en vigor de la Ley de Administración
Financiera de la República y Presupuestos Públicos, N. 8131 de 18
de setiembre de 2001, la constitución de fideicomisos por parte
del Instituto del Café de Costa Rica requerirá autorización de ley
si los recursos de ese Ente tienen su origen en una partida
presupuestaria contenida en la Ley de Presupuesto o en uno "de los
presupuestos institucionales de los bancos del Estado"


Posibilidad de que un ente público constituya un fideicomiso con
un banco del Sistema Bancario Nacional


C-275-2001
4 de octubre de 2001


Licenciado


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Juan Bautista Moya Fernández
Director Ejecutivo
Instituto del Café de Costa Rica


Estimado señor


Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su
atento oficio DEJ-1132-2001 de 5 de septiembre último, por medio
del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la
República, en relación con la posibilidad de que el Instituto del
Café de Costa Rica, con el superávit con que cuenta, aporte dinero
para constituir un fideicomiso que tenga por objeto servir de
garantía para que el Sistema Bancario Nacional financie a las
firmas beneficiadoras de café


Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica, oficio UAJ-
152-2001 de 5 de septiembre, según el cual el ICAFÉ cuenta con una
capacidad contractual y tiene facultad para decidir el destino que
se debe dar a los superávit que produzca. Considera que esas
facultades se pueden aplicar en tanto se dirijan al ejercicio de
competencias o atribuciones establecidas por la Ley N. 2762, en
sujeción al principio de legalidad. Agrega que las autoridades del
ICAFÉ deben considerar las repercusiones financieras de las
medidas que adopten sobre el patrimonio de la Institución, pues
son administradores de fondos públicos y como tales son
responsables administrativa, civil y penalmente. Se señala que el
patrimonio del Instituto es garante de una obligación establecida
anteriormente por el artículo 3 de la Ley de Creación del Fondo
Nacional de Estabilización Cafetalera, N. 7770 de 24 de abril de
1998, por lo que debe valorarse la suficiencia patrimonial de la
entidad


La Procuraduría debe pronunciarse sobre la posibilidad de que
un ente público constituya un fideicomiso con un banco del Sistema
Bancario Nacional, lo que permitiría un financiamiento al sector
beneficiador de café, sea el sector privado. El patrimonio
fideicometido es un patrimonio autónomo, lo cual cobra particular
importancia en virtud de la garantía que pesa sobre el patrimonio
del ICAFÉ


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CAFETALERA


Se consulta si el ICAFÉ está facultado legalmente para constituir
un fideicomiso. Dicha constitución es excepcional en tratándose de
los entes públicos, por lo que debe ser conforme con los fines de
la entidad y enmarcarse dentro de la competencia del Ente. Es por
ello que procede examinar si un fideicomiso permite la
satisfacción de esos fines y no violenta la definición legal de
competencias del ICAFÉ


1-. La constitución de fideicomisos en el sector publico


Conforme lo dispone la Ley N. 2762 de 21 de junio de 1961, el
Instituto Costarricense del Café ha sido constituido por el
legislador como un ente público de naturaleza corporativa. Es,
pues, un ente representativo de los intereses del sector
cafetalero. Como ente público, el ICAFÉ está sujeto al principio
de legalidad. Ello implica que para actuar de una determinada
forma, el Instituto requiere la habilitación legal
correspondiente; ergo sólo puede actuar en los ámbitos y para los
fines expresamente señalados por el legislador. Está obligado a
respetar expresamente su competencia y toda su actuación debe
enmarcarse dentro de la definición legal de esa competencia y de
los fines públicos por los cuales se constituyó


Lo anterior es importante porque en materia de constitución de
fideicomisos, la jurisprudencia de este Órgano Consultivo señala
que si bien no es necesario que la norma legal autorice
expresamente la constitución de fideicomisos, dicha constitución
debe encuadrarse dentro del marco de las competencias de la
entidad de que se trate. Es decir, debe derivarse implícitamente
de la definición de competencias hecha por el legislador
Asimismo, es indispensable que la creación del fideicomiso no se
constituya en un mecanismo para evadir el ejercicio directo de la
competencia otorgada. El punto ha sido también objeto de análisis
por la Contraloría, para quien los entes públicos pueden recurrir
al contrato de fideicomiso como una forma de cumplir los fines
legales


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"De esta manera, resulta factible concluir que bien podría una
institución pública, en forma absolutamente excepcional, llevar a
cabo un contrato de fideicomiso, como una contratación lícita
permitida por el ordenamiento jurídico –en este caso, el Código de
Comercio- siempre y cuando esa contratación resulte estrictamente
compatible con su campo de acción y se presente como necesaria o
idónea para satisfacer un determinado fin público". Oficio de la
Contraloría General de la República, DAJ-970 de 29 de mayo de


Más recientemente, ha señalado la Contraloría


"El análisis de la doctrina y de antecedentes de importancia que
este Órgano Contralor ha emitido en punto al tema de los
fideicomisos, permitió puntualizar y uniformar una serie de
conclusiones de especial relevancia


La constitución de fideicomisos, en los cuales el fideicomitente
lo sea la Administración Pública, requiere autorización expresa de
la Ley, aunque excepcionalmente, sin autorización de tal
naturaleza es posible materializar este tipo de contratos, siempre
que se atiendan las siguientes circunstancias


* Que la interpretación de las normas, ajustándose a las
reglas de la hermenéutica jurídica, pueda derivarse esa facultad


* Siempre que sea estrictamente necesario para el cumplimiento
de los fines asignados a la entidad


* Se presente el contrato como herramienta necesaria o idónea
para satisfacer un fin público


* No se utilice para delegar competencias propias de la
entidad


Se respeten los principios, los requisitos y los procedimientos
ordinarios establecidos en la legislación sobre contratación
administrativa al momento de pactar el fideicomiso, sin perjuicio


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claro está, de las excepciones que el ordenamiento sobre la
materia establece". Memoria Anual 1998"


En el dictamen N. 188-97 de 2 de octubre de 1997 hicimos
referencia a la necesidad de que, en ausencia de norma expresa
autorizativa, la constitución de los fideicomisos se derive, al
menos, de la competencia expresamente atribuida. Por lo que no
basta alegar que el cumplimiento del fin actúa como una atribución
implícita de competencia. El poder de decisión que el legislador
ha atribuido al ente debe ser ejercido por éste y no por medio del
fideicomiso. La creación de un fideicomiso no puede constituirse
en un mecanismo para delegar competencias propias del ente ni para
prestar indirectamente los servicios públicos que le corresponde
gestionar. Lo que implica que para determinar si el ente público
puede válidamente constituir un fideicomiso, deben confrontarse
los fines del fideicomiso, y las regulaciones a que queda sujeto
el fiduciario con lo dispuesto en la ley de creación del ente y
demás disposiciones que le resulten directamente aplicables


La necesidad de observar el ordenamiento jurídico y
particularmente los fines del ente se presenta como imperiosa al
considerar que, por medio del fideicomiso, el ente público permite
que un tercero participe en la administración de parte de su
patrimonio, que está constituido por fondos públicos. Fondos que
no cambian su naturaleza por el hecho de que sean administrados
vía fideicomiso. No puede olvidarse, al efecto, que el organismo
público mantiene la titularidad sobre esos bienes y
correlativamente, el fiduciario no recepta la propiedad de los
bienes, sino su administración y disposición para el cumplimiento
del fin público de que se trate y que, como se ha indicado, debe
necesariamente enmarcarse dentro del fin del ente público
fideicomitente


De allí que, por principio, la constitución de un fideicomiso
debe constituir un mecanismo para cumplir el fin público que
compete a la entidad pública, por lo que el objeto del fideicomiso
debe enmarcarse dentro de la esfera de atribuciones que le ha sido
asignada; se requiere que el fideicomiso no constituya un
mecanismo de delegación de la función pública ni del servicio
público, pero además, que el patrimonio fideicometido no esté
integrado por bienes demaniales, aspecto que no se presenta en el
caso que nos ocupa. De allí que sea necesario analizar cuáles son
los fines a que tiende el ICAFÉ y qué medios le ha asignado el
legislador para alcanzarlos


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2-. EL ICAFÉ debe desarrollar la actividad cafetalera dentro de
relaciones equitativas


Dispone el Artículo 101 de la Ley N. 2762
"La ejecución y la vigilancia de esta Ley estarán a cargo del
Instituto del Café de Costa Rica, el cual tendrá como finalidades
las siguientes


1. Propiciar un régimen equitativo de relaciones entre
los distintos sectores que participan en la actividad cafetalera
Esta acción la coordinará con las instituciones del Estado, a fin
de velar por el cumplimiento y mejoramiento de las disposiciones
legales y reglamentarias relativas al café


2. Propiciar, en colaboración con entidades públicas y
privadas, el desarrollo de la actividad cafetalera en todas sus
etapas, así como la diversificación agrícola del país


3. Formular y proponer al Poder Ejecutivo las políticas
que deban seguirse en cuanto a la actividad cafetalera del país,
así como defender los intereses de esa actividad, tanto en el
ámbito nacional como internacional. (Así reformado por el artículo
1º de la Ley Nº 6988 de 26 de junio de 1985)"


Los fines previstos en el numeral 101 transcrito son
concreción del fin público presente en el texto total de la Ley N
2762. En efecto, el texto íntegro de la ley está dirigido a
fomentar el desarrollo de la actividad cafetalera, considerada
fundamental en el crecimiento y desarrollo de la economía y de la
sociedad costarricense. Dicha Ley, expresión del Estado Social de
Derecho, tiende a establecer un régimen de equilibrio y equidad
entre los sectores que intervienen en la actividad cafetalera, tal
como indica su artículo 1°, todo con el objeto de propiciar "una
participación racional y cierta de cada sector en el negocio
cafetalero", para lo cual se dictan una serie de medidas
proteccionistas del productor considerado la parte más débil de la
actividad. El Instituto del Café es un instrumento para el
desarrollo y defensa de la actividad cafetalera. Por ello el
legislador lo dota de una serie de facultades que implican una
participación muy activa en el proceso cafetalero, pero también de


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un marcado control de esa actividad y de los distintos factores de
producción, industrialización y comercialización. Se trata de una
competencia de carácter público, expresada a través de actos que
bien pueden ser calificados como de imperio


Competencia dentro de la cual no está contemplada la
constitución de un fideicomiso, que en todo caso constituye un
acto comercial, regido por el Derecho Comercial. En efecto, el
fideicomiso es un contrato de naturaleza eminentemente privada,
regido por el Código de Comercio. La naturaleza del fiduciario o
del fideicomitente no tiene influencia alguna sobre la naturaleza
del fideicomiso y su régimen legal. Por ende, la participación de
un ente público en esos contratos no modifica ni esa naturaleza ni
su régimen jurídico


Dado que el legislador expresamente no ha autorizado al ICAFÉ
a constituir un fideicomiso, se hace necesario determinar si dicha
constitución está cubierta por la definición legal de sus
competencias y si incluso puede considerarse una forma de
participación indirecta de un tercero en la gestión que
corresponde al Ente corporativo


Las competencias no son enumeradas en un único capítulo,
referido al ICAFÉ, de la Ley N. 2762 de 21 de junio de 1961, sino
que están presentes en los diversos capítulos que componen la Ley
Estas competencias son esencialmente de dirección y fiscalización
de la actividad cafetalera, así como de protección del productor
cafetalero. De esa forma, le corresponde al Instituto la
inscripción o registro tanto de los productores como de las
plantas de beneficio del café (artículo 7), inscripción o registro
del exportador (artículo 8), la determinación de las cuotas
distributivas de cada cosecha por beneficio (artículo 28), el
establecimiento de los procedimientos oficiales de venta del café
por el beneficiador para consumo local (artículos 30 y 31),
autorización de mecanismos de abastecimiento del café para
comerciantes y torrefactores de café (artículo 33), la fijación de
cuotas para cada cosecha, con indicación de los porcentajes para
el consumo nacional y para la exportación (artículo 40), y la de
suspender la inscripción de contratos de compra-venta para la
exportación (artículo 40), la facultad exclusiva de teñir el café
para diferenciar el café para consumo interno (artículo 44) y la
consecuente prohibición de que los particulares tiñan el café
(artículo 122), el registro de los contratos de exportación
(artículo 78), otorgar la autorización para que las Aduanas


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permitan la exportación del producto (artículo 88) y otorgar la
licencia para que los beneficios puedan operar plantas
torrefactoras (artículo 120). La Ley establece un sistema de
información y control sobre la producción y comercialización del
grano que en última instancia tienden a proteger al productor
nacional


De dichas competencias se deriva que el Instituto del Café
debe velar por la producción del café y, por ende, porque las
condiciones en que se desenvuelve el proceso productivo sean las
óptimas tanto para la producción nacional en general, como para
los productores en su condición de tales. La acción del Instituto
debe tender a desarrollar la citada actividad, en cuanto
tradicionalmente se ha considerado, como esencial en el proceso de
desarrollo y crecimiento económico y social del país


Ahora bien, dentro de la definición legal de las competencias
de la Entidad no se contempla expresamente la posibilidad de dar
una asistencia financiera (sea a través de préstamos o del
otorgamiento de garantías, avales, etc.) a alguno de los sectores
que intervienen en la actividad cafetalera. La única excepción en
esta materia es el caso de que no hubiera en la zona
beneficiadores que puedan financiar a los cafetaleros (prevista en
los numerales 34 y 35 de la ley). La asistencia financiera no es,
pues, una competencia esencial del Instituto. Y es que puede
afirmarse que, sin lugar a dudas, el financiamiento de productores
y beneficiadores está a cargo del Sistema Bancario Nacional y,
particularmente, del Banco Nacional de Costa Rica. En efecto, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 64 de la citada Ley, es
obligación de los bancos nacionales financiar las cosechas de café
"con criterio económico-social de ayuda y protección al
productor". Lo que implica que es a los bancos a quienes
corresponde financiar la actividad cafetalera, no al ICAFÉ. Este
no se constituye en un ente financiero de la actividad cafetalera


Lo anterior cobra particular importancia en orden a la
constitución de un fideicomiso. Ello por cuanto ha sido criterio
de este Órgano Consultivo que esa constitución no puede entrañar
una forma de delegación de competencias. De conformidad con los
principios y normas que rigen la competencia administrativa, ésta
es otorgada para ser ejercida, sin que el ente esté facultado para
disponer de ella, salvo que el ordenamiento le permita ejercerlas
en forma indirecta o bien, delegarlas. Ese problema de delegación
no se presenta en la hipótesis que se plantea porque no le compete


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directamente la asistencia de mérito


El punto es si correspondiéndole a los bancos dar esa
asistencia financiera, el ICAFÉ puede proceder a garantizar a
través de la constitución de un fideicomiso los créditos que esos
bancos otorguen a los beneficiadores


El ICAFÉ es constituido para la defensa de los intereses que
giran en torno a la actividad cafetalera y, para propiciar su
desarrollo. Ello comprende, desde el punto de vista lógico, que es
parte del fin público el mantenimiento de la actividad cafetalera,
porque si ésta no existe, no puede ser desarrollada y carecería de
interés toda la regulación proteccionista que el Estado ha emitido
y cuya ejecución corresponde al Instituto. Y para que la actividad
cafetalera exista, se mantenga y se desarrolle se requiere que
haya producción. Una producción que se ha visto severamente
afectada por circunstancias propias del mercado internacional del
producto, como son el exceso de oferta, la calidad de los
productos y sobre todo la baja en los precios del grano, en muchas
ocasiones inferiores a los costos de producción en el país. Estas
circunstancias inciden en el financiamiento de la actividad, tanto
el que los beneficiadores deben otorgar a los caficultores como el
que el Sistema Bancario debe otorgar a los primeros. No puede
olvidarse que este Sistema opera con criterios diferentes a los
que conforme el artículo 64 deben guiar los créditos al café, así
como que importa sobretodo la solvencia y estabilidad del sistema
financiero. Y, sin embargo, pareciera que ese financiamiento es
indispensable para poder cultivar el café. Por ende, para que la
producción cafetalera se mantenga y al menos no resulte mayormente
perjudicada, debe otorgarse la asistencia financiera


Se ha considerado que el fin legal que la ley consagra no
opera como una habilitación para actuar, pero que ello no excluye
la admisión de las potestades implícitas, en tanto sean
inequívocas (Sala Constitucional, resolución N. 6519-96 de 15:06
hrs. de 15:06 hrs. del 3 de diciembre de 1996). El reconocimiento
de las potestades inherentes, derivadas o implícitas tiende a
mantener la coherencia del sistema jurídico y, por ello, su
razonabilidad y lógica


Al respecto, debe tomarse en consideración que conforme el
artículo 102 de la Ley 2762, el ICAFÉ tiene amplia "capacidad para
celebrar contratos y dictar actos de conformidad con las


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atribuciones que señala la presente Ley", así como el hecho de que
el artículo 108 señale como destino parcial de los fondos
generados por el impuesto de un uno punto cinco por ciento (1.5%)
del valor FOB del café que se exporte, por cada unidad de 46
kilogramos de café oro o su equivalente, el financiamiento de
actividades de "promoción, diversificación y de desarrollo
sostenible de la actividad cafetalera nacional". Y una actividad
destinada a la promoción y desarrollo sostenible de la actividad
cafetalera es, precisamente, el otorgamiento de una garantía para
el financiamiento de las actividades de los beneficiadores y de
los productores del café. Ello por cuanto es la siembra del café,
el cuidado de las plantaciones y en su momento, la recolección del
grano lo que permitirá el mantenimiento de la actividad


Por otra parte, no puede desconocerse que corresponde a la
Institución determinar el destino del superávit, destino que será
válido en tanto resulte conforme con los fines que la ley
consagra. Y la garantía que ahora se pretende otorgar no puede
sino considerarse conforme con esos fines, máxime que tiende a
satisfacer necesidades que afecten directamente los intereses de
la actividad cafetalera


Es de advertir que aun en los supuestos en que la constitución
de un fideicomiso es un mecanismo válido de realización de los
fines y de la competencia asignados al ente público, esa
constitución puede verse afectada en razón de la naturaleza de los
bienes (caso, por ejemplo, de los bienes demaniales) o por el
hecho de que sobre esos bienes pesen determinadas condiciones
Circunstancia que se da en orden al patrimonio del ICAFÉ


Al constituirse un fideicomiso, se forma un patrimonio
autónomo que se rige esencialmente por lo dispuesto en el Código
de Comercio y en su acto constitutivo. Este aspecto es importante
en virtud de la situación del ICAFÉ respecto de FONECAFÉ


1-. El patrimonio fideicometido se separa del patrimonio del
fideicomitente


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El fideicomiso es un contrato de confianza, que opera una
transmisión real de bienes con el objeto de formar un patrimonio
autónomo, respecto del cual el fiduciario no adquiere la
propiedad, sino su administración. Por ello, el patrimonio
fideicometido no se confunde con el patrimonio del fiduciario, que
no puede utilizarlo para fines propios, pero tampoco con el
patrimonio del fideicomitente. Al respecto, el Código de Comercio
dispone


"ARTÍCULO 634. - Pueden ser objeto de fideicomiso toda clase de
bienes o derechos que legalmente estén dentro del comercio. Los
bienes fideicometidos constituirán un patrimonio autónomo apartado
para los propósitos del fideicomiso". (El subrayado no es del
original)


Son bienes separados del resto del activo, lo que implica
cuentas separadas, pero además que dichos bienes están excluidos
de la garantía general de los acreedores del fiduciario, por
cuanto solo responden por las obligaciones derivadas del
fideicomiso. Lo que reafirma que el patrimonio del fideicomiso
debe utilizarse exclusivamente para los fines establecidos en el
acto constitutivo y dentro de los límites establecidos por la ley
Veamos: el fiduciario debe desempeñar su gestión con el cuidado de
un buen padre de familia y será removido si no ajusta su actuación
al acto constitutivo o a la ley (artículo 645); existe prohibición
expresa de que el fiduciario garantice los rendimientos de los
bienes fideicometidos (artículo 647); si el acto constitutivo deja
a discreción del fiduciario la inversión de los bienes
fideicometidos, ésta debe realizarse en valores de la más absoluta
y notoria solidez. En tales casos, le es prohibido invertir en
valores con fines especulativos, así como adquirir valores en
empresas en proceso de formación o bienes raíces para revender. Si
el fiduciario realiza préstamos en dinero debe hacerlo con
garantía hipotecaria de primer grado y por suma igual o inferior
al sesenta por ciento del valor del inmueble (artículo 648)
existe prohibición de que el fiduciario invierta más de una
tercera parte del patrimonio fideicometido en un mismo negocio
(artículo 649) y los bienes del fideicomiso no pueden gravarse,
salvo autorización expresa del fideicomitente


Ahora bien, conforme el principio de la autonomía patrimonial,
los bienes o derechos fideicometidos son los únicos recursos que
pueden y deben utilizarse para la consecución de los fines del
fideicomiso. Se trata de la afectación de un patrimonio a un


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determinado fin: una unidad completa y autosuficiente en sí misma
De modo tal que el patrimonio en cuestión no podría ser perseguido
por deudas que contraiga el fideicomitente, el fiduciario o el
fideicomisario -o viceversa-, excepto si el fideicomiso se ha
constituido en fraude de los acreedores, según los términos que al
efecto dispone el artículo 658 del Código de Comercio. Se sigue de
lo expuesto, además, que el fiduciario no debe utilizar su propio
patrimonio para cubrir obligaciones que deriven del contrato de
fideicomiso


Es de recordar que estas mismas características pueden ser
predicadas respecto del fideicomitente. En efecto, al separar
determinados bienes para constituir con ellos un fideicomiso, el
fideicomitente mantiene la propiedad de los bienes pero deja a un
tercero su administración y custodia. Luego, en razón del
fideicomiso, esos bienes estén destinados únicamente a cumplir con
el objeto del contrato de fideicomiso, por lo que no pueden ser
empleados para satisfacer otras necesidades del fideicomitente
Cabe resaltar, particularmente, que ese patrimonio fideicometido
sólo responde por las obligaciones del fideicomiso pero no por las
propias del fideicomitente, las cuales se presentan como extrañas
para el fideicomiso


2-. Un patrimonio en garantía


El principio de autonomía patrimonial del fideicomiso se
orienta a evitar la confusión de los patrimonios de las partes del
fideicomiso con el patrimonio fideicometido. Al constituir el
fideicomiso, el ICAFÉ separaría ciertos bienes de su propiedad, a
fin de destinarlos exclusivamente al cumplimiento de los fines
para los que se constituye el fideicomiso, sea el garantizar
créditos otorgados por el Banco. A partir de esa separación de
bienes, el patrimonio fideicometido no podría ser perseguido por
los acreedores del ICAFÉ. Para todos los efectos legales, es como
si el patrimonio fideicometido hubiera dejado de pertenecer al
Instituto


Dadas las consecuencias del principio de autonomía del
patrimonio fideicometido, considera la Procuraduría que el ICAFÉ
no puede decidir la constitución del fideicomiso sin contemplar lo
dispuesto por el artículo 3° de la Ley N. 7770 de 24 de abril de
1998, ley que crea el FONECAFÉ


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Dicho artículo 3° regula los fondos con que cuenta el
FONECAFÉ, previendo un financiamiento a través de endeudamiento,
ya se trate de préstamos o la emisión de bonos. La circunstancia
de que el FONECAFÉ sea considerado una persona jurídica
independiente del ICAFÉ (artículo 1 de la ley) podría hacer
considerar que la suscripción de préstamos o la emisión de bonos
por el FONECAFÉ carece de incidencias sobre el patrimonio del
ICAFÉ, que también es una persona jurídica independiente. Empero,
es lo cierto que el legislador estableció que ambas operaciones
realizadas por FONECAFÉ serían garantizadas por el patrimonio del
ICAFÉ. El párrafo 5° del inciso a) del citado artículo dispone
expresamente


"Tanto para la financiación mediante el préstamo como para la
emisión de los bonos, que se indican en los numerales 1 y 2 del
inciso a), respectivamente, se autorizan el aval del Estado y,
como garantía, el respaldo de los bienes que integran el
patrimonio del Instituto del Café de Costa Rica"


La garantía constituye una forma de crédito e implica que el
patrimonio del Instituto es garante del endeudamiento en que ha
incurrido el FONECAFÉ. Ahora bien, por bienes que integran el
patrimonio del Instituto debe entenderse no sólo los bienes
inmuebles, sino también los recursos financieros que le
corresponden conforme lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley N
2762 y, por ende, los recursos que integran el superávit. Por otra
parte, la ley 7770 no señaló el monto exacto de la garantía y por
ende, hasta dónde los bienes del ICAFÉ garantizan la deuda. Es
válido pensar, empero, que esa garantía cubre el monto del
principal, los intereses, comisiones y demás gastos que genere
directamente el endeudamiento


Es criterio de la Procuraduría que en tanto sobre esos
recursos pese la garantía dispuesta legalmente, el Instituto del
Café debe ponderar cuidadosamente la decisión de separar parte de
sus recursos para constituir un patrimonio fideicometido. Dicha
decisión no puede tener como efecto el sustraer determinados
bienes de la obligación de garantía ordenada por la ley. Cabe
recordar, al efecto, que los acreedores de FONECAFÉ no podrían
bajo ninguna circunstancia perseguir los fondos que constituyen el
patrimonio fideicometido. Desde esa perspectiva, estima la
Procuraduría que el Instituto debe evitar que la constitución de


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un fideicomiso sea un mecanismo de desviación del fin perseguido
por el legislador


No escapa a la Procuraduría que el monto del endeudamiento más
los intereses y demás gastos que genere el préstamo o los bonos
puede ser muy inferior al monto de los bienes que integran el
patrimonio del ICAFÉ. Es de advertir, sin embargo, que la
comprobación de ese extremo escapa a la competencia técnica de la
Procuraduría, máxime que implicaría determinar cuál es el estado
financiero del Instituto, el valor real de sus bienes, etc
Empero, sí está obligada a señalarle al ICAFÉ que las decisiones
sobre su patrimonio, integrado por fondos públicos, no sólo no
deben generar riesgos innecesarios sobre su solvencia patrimonial,
sino que tampoco puede arriesgar el cumplimiento de sus
obligaciones legales y entre ellas, la de garantía impuesta por la
Ley N. 7770. Riesgos que también incidirían en forma negativa en
la actividad cafetalera que, como se ha indicado, es una actividad
que el ICAFÉ debe propiciar y contribuir fuertemente a
desarrollar. De allí que la entidad puede constituir el
fideicomiso sólo si con ello no se afecta el cumplimiento de la
ley N. 7770 ni su funcionamiento normal


CONCLUSIÓN


Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General
de la República, que


1-. La constitución de un fideicomiso para garantizar los
préstamos que el Sistema Bancario Nacional otorgue a los
beneficiadores del café puede considerarse conforme a la
competencia que la Ley asigna al Instituto y a los fines de
defensa de los intereses y de desarrollo de la actividad
cafetalera que el ICAFÉ debe perseguir


2-. El fideicomiso implica la formación de un patrimonio autónomo,
por lo que los bienes dados en fideicomiso no podrían responder
por las obligaciones que prevé el artículo 3° de la Ley N. 7770 de
24 de abril de 1998


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3-. Dado que se trata de una obligación impuesta por la ley, se
requiere que el ICAFÉ cuente con bienes suficientes para responder
en el supuesto de que se tuviese que hacer efectiva la garantía
prevista en dicho artículo 3°


4-. La decisión del ICAFÉ de constituir el proyectado fideicomiso
no debe afectar su funcionamiento normal, la solvencia de su
patrimonio, así como el cumplimiento de su obligación de garantía
del endeudamiento de FONECAFÉ


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b) Dictamenes y Resoluciones de la Contraloría General de la
República


Sobre la utilización del Fideicomiso por la Administración Pública


6 de marzo de 1997
DGCA 299-97


Doctora
Ana Gabriela Ross G
Presidenta Ejecutiva


Estimada señora


Damos respuesta a su atenta nota DPE-406-97 de 3 de febrero
de 1997, mediante la cual nos solicita aclarar el oficio de esta
Dirección General Nº885 de 27 de enero de 1997, referente a la
posibilidad que tendría ese Instituto para celebrar contratos de
fideicomiso a fin de administrar los fondos que se recauden por
concepto de tarifas de agua


Consideramos que su gestión nos devuelve una oportunidad muy
provechosa para reformular y ampliar una serie de aspectos en
torno a la la aplicación del artículo 3 de la Ley de Contratación
Administrativa, el cual no se constriñe únicamente al tema de los
fideicomisos. Así, tomando como vértice el criterio expuesto por
nuestra Dirección General de Asuntos Jurídicos -ya de su
conocimiento-, procederemos a exponer una serie de consideraciones
referidas al caso particular por usted planteado, que
efectivamente, deben ser aclaradas


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Para lo anterior, nos permitimos transcribir el artículo 3,
párrafo 2, de la Ley de Contratación Administrativa, donde se
estipula concretamente


“Cuando lo justifique la satisfacción del fin público, la
Administración podrá utilizar, instrumentalmente, cualquier figura
contractual que no se regule en el ordenamiento jurídico
administrativo. En todos los casos, se respetarán los principios,
los requisitos y los procedimientos ordinarios establecidos en
esta Ley, en particular en lo relativo a la formación de la
voluntad administrativa” (El texto original no está destacado)
Así las cosas, un contrato de fideicomiso puede utilizarse
para muchas cosas diferentes. En el contexto presente, lo que, de
acuerdo al principio de legalidad -y al criterio expuesto por
nuestra Dirección de Asuntos Jurídicos- se permite con el artículo
3 de la Ley de Contratación Administrativa, texto que se
transcribió supra, es facultar a la Administración para -cuando
sea estrictamente necesario para la satisfacción del fin público-
se realice actividad de contratación administrativa a través de un
fideicomiso, en cuyo caso, esa actividad que habrá de desarrollar
el fideicomisario, se regirá por la ley, respetando los
principios, los requisitos y los procedimientos ordinarios
establecidos al efecto


En consecuencia, solo cuando se utilice el fideicomiso como
instrumento de la contratación administrativa y las circunstancias
lo hagan procedente, se puede recurrir a la norma contenida en el
artículo 3 de la citada ley para encontrar en ella el adecuado
sustento de legalidad. Si el fideicomiso que se pretende celebrar
tiene como objeto actividades diferentes al despliegue de
contratación administrativa, ello se podría realizar siempre y
cuando esté permitido en alguna otra ley atinente a la materia de
que se trate


En el presente caso, no se observa que el objetivo de los
fideicomisos propuestos en su gestión, sea el de celebrar -a
través de ellos- contratos administrativos, sino más bien emplear
esta figura para recaudar y administrar una serie de recursos
Bajo ese contexto, en nuestro criterio, no les alcanza el marco de
legalidad que establece el artículo 3 de cita


Asimismo, creemos necesario establecer que la escogencia del


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fideicomisario, cuando por sus funciones le corresponda devengar
alguna comisión, deberá ser, a su vez, mediante los procedimientos
ordinarios a que se hace mención, a saber, licitación pública, por
registro o restringida. En tales casos, se podrá recurrir a la
contratación directa únicamente cuando se verifique que se está
ante alguno de los supuestos de excepción que también contempla la
Esperamos haber dejado así contestada su consulta


Atentamente,
Lic. José Gerardo Riba Bazo
Director General


Procedencia para la constitución de fideicomisos


14 de febrero, 2000
DI-AC-089


Máster
Gilberto Guzmán Saborío
Director General
Triángulo de Solidaridad
Primera Vice-Presidencia de la República


Estimado señor


Asunto: Fideicomiso


Damos respuesta a su oficio No. STS-381-99 del 31 de agosto de
1999, mediante el cual solicita el criterio de este Órgano
Contralor en torno a la procedencia legal de constituir un
fideicomiso para manejar los fondos públicos asignados a esa
Dirección


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Como complemento a su consulta, nos adjunta un borrador del
contrato de fideicomiso que se pretende suscribir


En atención a su gestión, procedemos a manifestar lo siguiente


1.Sobre la naturaleza jurídica del fideicomiso


Por definición, el fideicomiso implica la transferencia de la
propiedad de un bien determinado a título de confianza, con el
propósito de que, al cumplimiento de un plazo o condición, se
destine según lo convenido. En otras palabras, el fideicomiso
consiste en una administración de bienes, la cual, por disposición
de la misma ley, comporta el traslado de propiedad de aquellos
Bajo esta concepción, consideramos oportuno referirnos, en primer
término, a esta figura contractual la cual ya ha sido analizada
ampliamente en oficios anteriores. Particularmente, en el oficio
No. 8725 del 20 de julio de 1994 -a raíz de un proyecto de ley
consultado por la Asamblea Legislativa que autorizaba la
constitución de varios fideicomisos- se indicó, en lo que
interesa, lo siguiente


“La transferencia de uno o más bienes a la persona que se
encargará de la administración o enajenación de éstos con el
objeto de cumplir la finalidad establecida por quien constituye el
fideicomiso, al representar un traslado de la titularidad o
propiedad de dichos bienes a favor del administrador, presentó
muchas dudas sobre la propiedad del patrimonio fideicometido. No
obstante, la legislación se ha ocupado de definir la normativa
aplicable a este tipo de negocio jurídico. Bajo este panorama, se
indica que las legislaciones han establecido


‘... un conjunto de limitaciones al fiduciario precisando que, si
bien es propietario frente a terceros, carece de facultades
dispositivas, salvo aquellas que le haya conferido el acto
constitutivo o le conceda la ley. O se ha optado por introducir la
noción de que los bienes transferidos al fiduciario constituyen un
patrimonio autónomo, con notas que lo individualizan del general
del fiduciario y del beneficiario y traducen una serie de ventajas
desde el punto de vista fiscal, de posible embargos por parte de
terceros, etc.’ (ibidem, p.627)


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Esa transmisión de la propiedad permite que el fiduciario mantenga
sobre los bienes dados en fideicomiso, lo que se conoce como un
derecho de propiedad restringido puesto que serán parte de su
patrimonio, pero tenido como uno autónomo, individualizado y
distinguible y, por tanto, de los bienes propios y sobre el cual
podrá ejercer las facultades de propietario en tanto en cuanto
dirija su actividad de administrador, para el cumplimiento del fin
establecido en el fideicomiso. Por ello se afirma


‘...Y por este aspecto, cabe agregar que una de las notas más
destacadas de los bienes adquiridos en propiedad fiduciaria es la
de constituirlos, como lo dijimos, en un patrimonio autónomo o
especial, con consecuencias tanto más definidas en cuanto se trate
de países en los cuales se reconozca la figura, pero que en todo
caso busca desvincular el conjunto de bienes recibidos del
patrimonio del fiduciario, de manera que no se produzca respecto a
aquel ninguno de los efectos que podrían predicarse en relación
con éste. Los bienes recibidos en fiducia no se acrecientan o
disminuyen porque tal les ocurra a los bienes del fiduciario, sino
como consecuencia exclusiva del buen suceso en su administración o
de las dificultades y pérdidas que en ella se soporten
Se trata pues de una transmisión de propiedad para la consecución
de un fin determinado que explica por ello el que las facultades
normales del propietario se subordinen a los términos obligatorios
previstos en el contrato, todo lo cual constituye una especie de
negocio fiduciario impuro.’ (Ibidem, pp.630-631)
Esta es, precisamente la posición que sigue nuestra legislación al
disponerse en el Código de Comercio, en lo que interesa, lo
siguiente


‘Artículo 633: Por medio del fideicomiso el fideicomitente
transmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos: el
fiduciario queda obligado a emplearlos para la realización de
fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo’


‘Artículo 634: (...) Los bienes fideicometidos constituirán un
patrimonio autónomo apartado para los propósitos del fideicomiso’
(Los destacados no son del texto original)


Por su lado, los derechos y obligaciones de las partes se
encuentran expresamente regulados en la ley -en nuestro caso en el
Código de Comercio- con la finalidad de evitar los posibles abusos


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que generan en muchísimas ocasiones, los negocios basados en la
confianza que el fideicomitente tenía sobre el fiduciario, al
verse traicionada ésta y burlada su voluntad de cumplir el fin
pretendido, en especial, al no poder perseguir y hacer responder
al fiduciario por el incumplimiento puesto que todo el negocio se
fundamentaba en la plena confianza que se tenía sobre aquel”


2.En cuanto a la constitución de contratos de fideicomiso por
parte de entidades del sector público
La figura del fideicomiso se encuentra regulada con detalle en el
Código de Comercio, concretamente en los artículos 633 al 662, por
tratarse de un contrato típicamente mercantil, normativa que
resulta igualmente aplicable a las partes contratantes, sean éstas
del sector público o privado, con las salvedades o limitaciones
que establezcan tácita o expresamente las leyes que regulan la
respectiva entidad. De esta manera, debe tenerse presente -en
primera instancia- que los contratos de fideicomiso que suscriban
los entes y órganos públicos no podrían ir en contra de las normas
que conforman el ordenamiento jurídico administrativo aplicable en
la especie


Lo anterior, sin embargo, supone obviamente que de previo a
constituir un fideicomiso con sus recursos, la entidad u órgano
público de que se trate, deberá contar con el contenido
presupuestario debidamente aprobado


Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de utilizar este
instrumento jurídico para la administración de fondos públicos, ha
sido criterio reiterado de este Órgano Contralor que -por regla
de principio- se requiere de autorización expresa de ley para que
una entidad pública concerte un contrato de fideicomiso; y sólo
por vía de excepción resultaría factible permitir que una
institución pública lleve a cabo un negocio de esa naturaleza
(En este sentido, véase los oficios Nos. DAJ-1943-96, DAJ-406-98 y
DAJ-1260-98 de la anterior Dirección General de Asuntos Jurídicos
así como el oficio No. DGCA-548-97 de la entonces Dirección
General de Contratación Administrativa, entre otros)


Concretamente, el oficio No. DAJ-1943 del 29 de agosto de 1996
recoge la posición que se ha mantenido sobre esta materia y que
-en lo que interesa- señala
“... De lo hasta aquí expuesto, hemos de desprender que el


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fideicomiso como tal, consiste en una administración de bienes, la
cual, por disposición de la misma ley, comporta el traslado de
propiedad de aquellos. Cabe señalar, que el fin o propósito para
el cual se constituyó el fideicomiso, no puede confundirse con su
propia naturaleza. Podrán existir fideicomisos de garantía, de
inversión, de crédito, testamentarios, inmobiliarios, etc., pero
el fideicomiso por sí mismo constituirá en todo momento una
administración de bienes o derechos


En este orden, conviene recordar que toda institución pública
debe ajustarse al principio de legalidad que rige las actuaciones
de los entes públicos (artículo 11 inciso 1 de la Ley General de
la Administración Pública), por lo que sólo podrá realizar
aquellos actos y prestar servicios públicos que se encuentren
autorizados por el ordenamiento jurídico


En tal sentido, y por llevar implícito el fideicomiso la
característica del traslado de propiedad del bien fideicometido,
sin que existiera una autorización genérica para tales efectos,
este Organo Contralor llegó a estimar que -por regla de principio-
se requería de autorización expresa de ley para que una entidad
pública concretara un negocio de esta naturaleza. (En tal sentido,
puede consultarse nuestro oficio 4708-93)


No obstante lo anterior, esta Contraloría General ha manifestado,
de igual manera, que toda norma jurídica debe ser interpretada
‘...en la forma que mejor garantice la realización del fin público
a que se dirige, dentro del respecto debido a los derechos e
intereses del particular’. (art.10 LGAP). Ello quiere decir que
para un caso en particular, la ley no tiene necesariamente que
autorizar en forma expresa la posibilidad de suscribir
fideicomisos; basta que de la interpretación de las normas que
rigen su accionar, se pueda desprender esa facultad, o que se
integre la normativa con otras disposiciones que vengan a suplir
la autorización, sin que con ello se violente el principio de
legalidad mencionado. Lo anterior sin perder de vista la necesidad
de recurrir a una determinada figura contractual -en este caso el
fideicomiso- como un mecanismo idóneo para el cumplimiento de los
fines asignados a una determinada entidad pública


En doctrina se ha tratado el punto bajo los siguientes términos
‘Hay autores que amplían el concepto de competencia hasta hacerlo


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comprender lo que denominamos ejercicio de la función. Parten para
ello del principio de la libertad o capacidad en el derecho
privado, y señalan que por razones de unidad y sistematicidad de
la ciencia corresponde extenderla a los órganos públicos. El
principio de todo lo que no está prohibido está permitido, valdría
así tanto para la capacidad de las personas privadas, como para la
competencia de los entes públicos y sus órganos, con una sola
diferencia: la persona jurídica pública, su competencia y la de
sus órganos no existe si las normas no lo establecen, pero una vez
creada dicha persona, ésta y sus órganos podrían hacer todo lo no
prohibido dentro de sus respectivas competencias (...). En el caso
del órgano público, entonces, se entendería prohibido solamente lo
que no constituye el campo de especialidad del ente, o de la
distribución de órbitas de acción en los distintos órganos


Se asimilaría la finalidad u objeto para el cual el ente o el
órgano han sido creados, con la competencia o capacidad del ente u
órgano en cuanto actúa dentro del campo de acción para el cual fue
creado, actuaría con competencia dentro del marco de licitud’
(GORDILLO, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I
Los destacados no son del texto)


Bajo este orden de ideas que expone la doctrina, la competencia de
un ente quedaría asimilada al ejercicio de su función dirigida al
cumplimiento de sus fines, y entonces la competencia no estaría
necesariamente dada en forma expresa por una norma que lo faculte
para actuar de tal o cual manera, sino que la propia existencia
del ente en cuanto al cumplimiento del fin o fines para los que
fue creado, vendría a integrar el radio de acción de esa persona
jurídica pública, en tanto no le esté prohibido su ejercicio y le
resulte estrictamente necesario para el cabal cumplimiento de
tales fines
De esta manera, resulta factible concluir que bien podría una
institución pública, en forma absolutamente excepcional, llevar a
cabo un contrato de fideicomiso, como una contratación lícita
permitida por el ordenamiento jurídico -en este caso, el Código de
Comercio- siempre y cuando esa contratación resulte estrictamente
compatible con su campo de acción y se presente como necesaria o
idónea para satisfacer un determinado fin público”
De conformidad con lo expuesto, es claro entonces, que por regla
de principio, se requiere de la existencia de una ley que autorice
expresamente la constitución de un fideicomiso, y excepcionalmente
se podría prescindir de ella si de la normativa legal aplicable al
ente público de que se trate pueda derivarse esa facultad sin


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mayores esfuerzos interpretativos, en la medida en que se
constituya en una herramienta necesaria o idónea para la
satisfacción del interés público y no simplemente como un
mecanismo para delegar competencias de la entidad o evadir
instancias de fiscalización y control


Ahora bien, respecto al supuesto de excepción indicado -sea que
pueda constituir un fideicomiso sin contar con autorización legal
expresa- más recientemente se ha explicado en los siguientes
términos


“... se ha indicado en primer término que la constitución de
fideicomisos requiere autorización expresa de ley, aunque
excepcionalmente para un caso particular, la normativa no tiene
que autorizar en forma expresa la posibilidad de suscribir
fideicomisos, sin que ello pueda interpretarse como una
autorización genérica de utilizar figuras contractuales no
reguladas por el ordenamiento jurídico administrativo, y en
general siempre deben atenderse que estén presentes las siguientes
circunstancias
a.Que de la interpretación de las normas pueda derivarse esa
facultad
b.Siempre que sea necesario para el cumplimiento de los fines
asignados a la entidad
c.Se presente el contrato como herramienta necesaria o idónea para
satisfacer un fin público
d.No se utilice para delegar competencias propias de la entidad
e.Deben respetarse los principios, los requisitos y los
procedimientos ordinarios establecidos en la legislación sobre
contratación administrativa”. (Vid. oficio No. DAJ-2513 del 25 de
noviembre de 1998 de la antigua Dirección General de Asuntos
Jurídicos)


Como puede observarse, para la constitución de un fideicomiso por
vía de excepción, se requiere que la decisión administrativa de
crearlo cumpla siempre con los postulados indicados y -tal
decisión- sea adoptada por el funcionario competente


En todo caso, debe tenerse presente que, aún cuando los recursos
públicos otorgados bajo esta figura contractual no requieren ser


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administrados según los procedimientos de control presupuestario
ni la de contratación administrativa a que de ordinario estarían
sometidos, dichos recursos no pierden su naturaleza pública en
cuanto a los fines legalmente establecidos y, por ende, están
siempre afectos a la fiscalización que pueda ejercer esta
Contraloría General, lo mismo que a otras disposiciones aplicables
a aquellos


3.Conclusión
Al aplicar lo expuesto al caso bajo análisis, observamos que el
fideicomiso a suscribir lo fundamentan en el Decreto Ejecutivo No
27842-C el cual crea la Dirección del Triángulo de Solidaridad
como órgano del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes
(artículo 1). Sin embargo, revisada dicha normativa, hemos de
concluir que de ella no se desprende la existencia de alguna de
las condiciones analizadas anteriormente para considerar factible
la constitución del referido fideicomiso
Por último, omitimos externar comentario alguno sobre el borrador
del contrato que se adjuntó con la consulta, toda vez que este
Despacho no tiene por costumbre revisar borradores de documentos
además de que éste se remitió con cláusulas incompletas


Sobre la injerencia de la Contraloría en la aprobación de
Presupuestos


20 de febrero, 2003
FOE-GU-55
Licenciado
Dagoberto Sibaja Morales
Director General
Registro Nacional


Estimado señor
Asunto: Consultas relativas a la aplicación de las directrices


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generales para la presentación de los documentos presupuestarios
de los fideicomisos cuyos presupuestos deben ser aprobados por la
Contraloría General de la República, en el caso de los contratos
de “fideicomiso de inversiones” (punto 1) y “fideicomiso de
vivienda” (punto 2), suscritos por la Junta Administrativa del
Registro Nacional y el Banco de Costa Rica
En relación con el oficio DGRN-827-2002, mediante el cual se
remiten consultas relativas a la aplicación de las directrices
generales para la presentación de los documentos presupuestarios
de los fideicomisos cuyos presupuestos deben ser aprobados por la
Contraloría General de la República, en el caso de los contratos
de “fideicomiso de inversiones” (punto 1) y “fideicomiso de
vivienda” (punto 2), suscritos por la Junta Administrativa del
Registro Nacional y el Banco de Costa Rica, se indica lo
siguiente


Se solicita criterio sobre la necesidad de someter a la aprobación
de la Contraloría General de la República el presupuesto del
fideicomiso constituido mediante contrato firmado el 20 de
setiembre de 1989


En la nota de remisión se expone que los recursos contemplados en
el convenio se encuentran plenamente identificados en el
presupuesto ordinario de la institución, y que según lo expuesto
por el Departamento Financiero del Registro Nacional, debido a sus
características y manejo, este fideicomiso no estaría comprendido
por los términos de las directrices emitidas por esta Contraloría
General1


Esta Área difiere del criterio que acompaña la consulta planteada
y considera que las referidas directrices son plenamente
aplicables al fideicomiso en cuestión y que la Junta
Administrativa del Registro Nacional está en el deber de presentar
el correspondiente presupuesto para la aprobación de esta
Contraloría General de conformidad con lo establecido en la Ley N°
8131 (Administración Financiera de la República y Presupuestos
Públicos)


El artículo 14 del supracitado cuerpo legal dispone
“Sistemas de contabilidad. Los entes establecidos en el artículo 1


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no podrán constituir fideicomisos con fondos provenientes del
erario de no existir una ley especial que los autorice. Dicha ley
regulará las condiciones generales que se incluirán en el contrato
de fideicomiso. Estos entes se sujetarán a la legislación vigente
en lo relativo a la contratación tanto de bienes y servicios como
del recurso humano necesario para la consecución de los objetivos
Asimismo, dichos contratos de fideicomiso serán de refrendo
obligado por parte de la Contraloría General de la República, la
cual, para todos los efectos y en acatamiento del mandato
constitucional, deberá fiscalizar el uso correcto de los dineros,
aprobar los presupuestos de ingresos y egresos, así como emitir
las directrices atinentes a procurar un manejo sano de ellos.”
La disposición transcrita no realiza distinciones que permitan
considerar que existen diversas categorías de fideicomisos, unos
obligados a la aprobación de su presupuesto de ingresos y gastos
por parte de la Contraloría General, y otros exentos de ese
trámite
Por otra parte, las ya citadas directrices emitidas por el Órgano
Contralor, no establecen, ni en su parte considerativa, ni en la
dispositiva, distinciones o excepciones que amparen la omisión de
presentar presupuesto a aprobación en el caso concreto. En tal
sentido se transcriben el considerando cuarto y el punto 1.1 de la
directrices


“4º—Que de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la
Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos
Públicos, Nº 8131, le corresponde a la Contraloría General de la
República aprobar los presupuestos de ingresos y egresos de los
fideicomisos que suscriban las entidades a las que se les aplica
esa ley, en los que se incorporen fondos públicos, así como emitir
las directrices atinentes para un manejo sano de esos recursos.”


“1.1 Fideicomisos a los que les será aplicable esta normativa. La
presente normativa se aplicará a todos aquellos fideicomisos
constituidos con fondos provenientes de los entes y órganos
públicos a que se refieren los incisos a, b y c del artículo 1º de
la Ley Nº 8131. También es aplicable a los fideicomisos de los
entes públicos no estatales, las sociedades con participación
minoritaria del sector público y las entidades privadas, en lo que
respecta a los recursos que hayan sido transferidos o puestos a su
disposición, mediante partida o norma presupuestaria, por los
órganos y entes que se indican en los incisos del referido
artículo 1º y por los bancos estatales./ Debe entenderse que el
artículo 14 de la Ley Nº 8131, en lo que respecta al control


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presupuestario que realizará la Contraloría General, es aplicable
a los fideicomisos existentes y a los que se llegaren a constituir
en el futuro.”


Consecuentemente, a la fecha la Junta Administrativa del Registro
Nacional no ha cumplido con la presentación del presupuesto
correspondiente a este fideicomiso, de conformidad con el artículo
14 de la Ley N° 8131 y las directrices emitidas por esta
Contraloría General, por lo que se le solicita girar las
instrucciones pertinentes para que con la mayor brevedad posible
se remita la información correspondiente


En este caso no se realiza ninguna consulta, únicamente se
manifiesta que el Registro Nacional no cumplirá con la fecha
establecida para la presentación del documento presupuestario del
fideicomiso constituido mediante el contrato suscrito el 12 de
setiembre de 1989 entre su Junta Administradora y el Banco de
Costa Rica
En efecto, el presupuesto de dicho fideicomiso fue presentado
extemporáneamente ante la Contraloría General y en este momento es
objeto de análisis


La Contraloría y la Fiscalización de Fondos Públicos


R.S.L. Nº 264-98
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. San José, a las quince horas
del día ocho de setiembre de mil novecientos noventa y
Recurso de objeción interpuesto por la empresa Motores Dos Mil,
S.A., representada por Bernal Feyth Escalante, en contra del
cartel de la licitación pública No. 1-98, promovida por el Banco
Cooperativo Costarricense, R.L. para la adquisición de seis
vehículos para el Ministerio de Agricultura y Ganadería, Dirección
de Sanidad Vegetal, con base en el fideicomiso No. 03-93 MAG-
Sanidad Vegetal / Bancoop,


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POR CUANTO
I.- El recurso que se conoce fue presentado en tiempo y
II.- Manifiesta la firma objetante, en lo que más interesa, lo
siguiente: 1) Que el plazo .para recibir ofertas es de 7 días,
lo cual considera insuficiente, ya que no permite evacuar las
consultas u objeciones adecuadamente. En razón de ello, solicita
analizar si el plazo dado es correcto o insuficiente dada la
naturaleza del concurso. 2) Que en la línea 2, para la
adquisición de un vehículo rural, doble tracción, se solicita que
el sistema de subir y bajar vidrios sea manual, y los vehículos
que el objetante ofrece son con sistema eléctrico, por lo cual
solicita que se modifique el cartel de manera que se permita este
tipo de sistema. 3) Que en la línea 3, para la compra de un
vehículo tipo station, el cartel solicita que las llantas sean
radiales, aro 13, lo cual limita la participación, ya que el
vehículo que ofrecerán viene con aro No. 15, por lo cual solicita
que se modifique dicha cláusula (véase escrito en el expediente de
III.- Mediante auto de las 9:00 horas del 5 de agosto de 1998,
este Despacho confirió audiencia a la entidad licitante, a efecto
de que manifestara su posición con respecto a los recursos
presentados, adjuntara los criterios técnicos correspondientes,
así como para que aportara u ofreciera las pruebas que considerara
pertinentes. De igual manera, se previno a la entidad licitante
remitir una copia completa del cartel, así como de las
modificaciones realizadas (ver auto en expediente de objeción)
IV.- La entidad licitante, mediante oficio sin número del 25 de
agosto de 1998, atendió la audiencia especial conferida, en donde,
en resumen, manifestó lo siguiente: 1) Que la Ley Orgánica del
Sistema Bancario Nacional, No. 1644, establece que los bancos
comerciales podrán realizar contratos de fideicomiso, conforme lo
dispuesto en el Código de Comercio y las demás normas legales y
reglamentarias. 2) Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos
de esta Contraloría General, mediante oficio No. DAJ-097 del 29 de
mayo de 1997, estableció que [...] el fideicomiso como tal,
consiste en una administración de bienes, la cual, por disposición
de la misma ley, comporta el traslado de propiedad de aquéllos
[...] En tal sentido, y por llevar implícito el fideicomiso la
característica del traslado de la propiedad del bien


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fideicometido, sin que existiera una autorización genérica para
tales efectos, este Órgano Contralor llegó a estimar que –por
regla de principio– se requería de autorización expresa de ley
para que una entidad pública concertara un negocio de esta
naturaleza [...]. 3) Que la Ley de Protección Fitosanitaria, No
7664, establece que la administración de fondos se hará mediante
un fideicomiso, el cual se suscribirá con un banco del sistema
bancario nacional. 4) Que la Ley Orgánica de la Contraloría
General de la República, en su artículo 4, inciso b), establece
que la Contraloría General de la República tendrá competencia
facultativa sobre los sujetos privados, que sean custodios o
administradores, por cualquier título, de los fondos o actividades
públicos que indica la ley. Además, refiere al inciso e) del
mismo artículo, que señala que si se trata de entidades de
naturaleza bancaria o financiera de las contempladas en este
artículo y que sean extranjeras, la competencia facultativa de la
Contraloría se ejercerá según los principios que detalla el mismo
inciso. Señala el banco objetado, que la competencia facultativa
de la Contraloría para ejercer ese control, no alcanza a las
entidades bancarias, en salvaguarda de los principios que
establece el inciso e) citado, como es que Bancoop no somete sus
presupuestos a la Contraloría General, ya que están sometidos a la
Superintendencia General de Entidades Financieras, tutelados por
el secreto y confidencialidad bancarios. 5) Que, en su criterio,
no aplica la Ley de Contratación Administrativa ni su Reglamento
General a actos propios del fiduciario; no obstante, se trata de
equiparar en lo razonablemente aplicable, los sanos principios del
Derecho Público. 6) Que en cuanto al fondo del recurso, fue
contestado por el Comité de Adjudicaciones del Fideicomiso, el
cual consideró que razones de oportunidad y conveniencia impiden
acceder a los intereses del recurrente, más bien de aceptarlos
sería restringir la oportunidad a la mayoría a ofertar ..(ver
escrito agregado al expediente de
V.- Antes de entrar a analizar los objeciones del recurrente, le
corresponde a este Órgano Contralor definir si cuenta con la
competencia necesaria para conocer el presente recurso, en el
tanto la entidad licitante –Bancoop, R.L.– es un sujeto regido por
el Derecho Privado. Para definir lo anterior, resulta necesario
hacer referencia a la normativa que regula la materia, así como a
las atribuciones asignadas a esta Contraloría General por mandato
de la Constitución Política y de su propia Ley Orgánica, como a la
jurisprudencia que la Sala Constitucional ha dictado, en torno a
las funciones y competencias de este Órgano de Fiscalización
Superior de la Hacienda Pública. Establece el artículo 183 de
nuestra Carta Magna, que la Contraloría General de la República es


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una institución auxiliar de la Asamblea Legislativa en la
vigilancia de la Hacienda Pública, lo que en criterio de la Sala
Constitucional significa, que este Órgano Contralor
[...] tiene en relación con los fondos públicos, una función de
fiscalización superior, jurídica y financiera, que no puede verse
limitada a la actuación automática de simple aprobación, puesto
que ello implicaría una disminución sustancial de las competencias
constitucionales (Sentencia No. 2340-94 de las 15:00 horas del 28
de mayo de 1994)
Esta competencia constitucional, derivada del artículo 183, es
desarrollada en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República, No. 7428 del 7 de setiembre de 1994, la cual establece
que la Contraloría General de la República es un órgano
constitucional fundamental del Estado, auxiliar de la Asamblea
Legislativa en el control superior de la Hacienda Pública y rector
del sistema de fiscalización que contempla esta Ley, sistema que
incluye la facultad de intervenir en los procedimientos de
contratación administrativa. En ese mismo orden de ideas la Sala,
mediante Voto No. 998-98 de las 11:30 horas del 16 de febrero de
1998, señaló
[...] la Contraloría, en ejercicio de las atribuciones conferidas
por el ordenamiento jurídico –según se anotó anteriormente–, se
encarga de ejercer un control financiero y de legalidad en el
manejo de los fondos públicos, que comprende las diversas
operaciones en ejecución del presupuesto del Estado, control que
consiste en fiscalizar la coincidencia entre la acción
administrativa financiera y la norma jurídica, por lo que, como
lógica consecuencia, no escapa a este control de la Contraloría,
la actividad referente a la contratación administrativa, según lo
indicado por esta Sala en sentencia número 2398-91, de las quince
horas veinte minutos del trece de noviembre de mil novecientos
noventa y uno [...]
Otra consideración de suma importancia hecha por la Sala
Constitucional, en torno a la competencia de esta Contraloría
General en la fiscalización de la Hacienda Pública, la encontramos
en la sentencia No. 998-98 ya citada, y que dice
[...] Asimismo, estima esta Sala que, aún cuando no existiera
normativa legal específica que desarrollara las competencias
propias de esta institución –Contraloría General de la República–,
la misma sí estaría legitimada para ejercer actuaciones tendentes
a vigilar y fiscalizar la Hacienda Pública, precisamente por estar
basada su competencia en normas de rango constitucional. [...]
Concluye señalando la Sala, en la misma resolución


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[...] Y como conclusión general inicial, que emana del examen de
los principios, de la doctrina y la jurisprudencia [...] sólo
puede afirmarse que el sistema de contratación administrativa está
conformado, por un lado, por los principios constitucionales que
emanan del artículo 182 de la propia Constitución, y por otro
lado, como complemento, por el sistema de control ejercido
directamente por el órgano constitucional encargado de la
fiscalización y vigilancia de la Hacienda Pública, sea la
Contraloría General de la República, que se ha establecido como
garantía de la correcta utilización de los fondos públicos en aras
de la satisfacción del interés público. [...]
De lo anterior, resultan incuestionables las amplias facultades
con que cuenta esta Contraloría General en la fiscalización y
vigilancia de la hacienda pública y la utilización de los fondos
públicos, definidos por el artículo 9 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República, como los recursos, valores,
bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o
de entes públicos. Así las cosas, el artículo 4 de la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República, establece el
ámbito de aplicación de su competencia, señalando que este Órgano
Contralor ejercerá sus atribuciones sobre todos los entes y
órganos que integran la Hacienda Pública, la cual a tenor de lo
dispuesto en el artículo 8 de la misma ley, es la organización
formada por los entes y órganos públicos, incluyendo los no
estatales, propietarios o encargados, por cualquier título, de la
administración del patrimonio público. Este mismo artículo, en su
párrafo tercero, define el patrimonio público como la
universalidad constituida por los fondos públicos y por los
pasivos a cargo de la Hacienda Pública. Por otra parte, señala el
mismo artículo 4 referido, que la Contraloría General tendrá
competencia facultativa sobre los sujetos privados que sean
custodios o administradores, por cualquier título, de los fondos y
actividades que indica la ley, de manera que los fondos que maneja
la Dirección de Protección Fitosanitaria (Dirección de Sanidad
Vegetal), considerados como fondos públicos, están sujetos a la
fiscalización de este Órgano Contralor. Así las cosas, es claro
que esta Contraloría General, como Organo Superior de
Fiscalización, cuenta con la competencia para vigilar la correcta
utilización de los fondos públicos, sin que pueda pensarse que por
el hecho de que esos fondos se convierten en bienes
fideicometidos, esa competencia se pierda. En este punto, adquiere
especial importancia la naturaleza de los bienes fideicometidos,
por lo que procederemos a hacer un análisis del tema. Como tesis
de principio, debemos manifestar que no cabe ninguna duda que los
fondos que maneja la Administración fideicomitente son de
naturaleza pública, ya que inicialmente fue aprobado en esta


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Contraloría General, mediante oficio No 273, del 6 de enero de
1993, de la Dirección General de Presupuestos Públicos, un
presupuesto para el ejercicio económico de 1993, fondos que luego
se convirtieron en bienes fideicometidos. Asimismo, se debe
acotar que el destino de esos fondos (bienes fideicometidos, que
se ejecutan a través del fideicomiso) se orienta al cumplimiento
de los fines que tiene asignados la Dirección de Protección
Fitosanitaria. De ello se concluye, que tanto el origen como el
destino de los bienes fideicometidos tienen una naturaleza
pública. Ahora bien, señala el Código de Comercio, artículo 633,
que por medio del fideicomiso el fideicomitente trasmite al
fiduciario la propiedad de los bienes o derechos, el cual queda
obligado a emplearlos para la realización de fines lícitos y
predeterminados en el acto constitutivo. Esta disposición es
clara en cuanto al traslado de la propiedad, pero en criterio de
este Despacho, no se trata de una propiedad absoluta sino, por el
contrario, muy limitada, porque se circunscribe a lo que las
partes acuerden al celebrar el contrato, de manera que la
transmisión de la propiedad de los bienes fideicometidos, le
confiere al fiduciario la facultad de realizar sobre esos bienes,
solo aquello que las partes han convenido y así consta en el acto
constitutivo. No podría pensarse que la propiedad es transmitida
de modo absoluto, tal y como la entiende nuestro Código Civil en
su artículo 264, porque en definitiva el fiduciario será, siempre,
solo un administrador de esos bienes, que los dirigirá de acuerdo
con el convenio y no a su entera voluntad (como lo puede hacer
quien tiene el dominio pleno sobre algo). De esta manera, aunque
los bienes pasen a ser propiedad del banco fideicomitente, en
calidad de bienes fideicometidos, en criterio de este Despacho,
dichos bienes fideicometidos guardan su naturaleza de fondos
públicos, lo que le otorga la competencia de fiscalización a esta
Contraloría General. En ese sentido lo ha manifestado el mismo
Bancoop, R.L., en su documento Seminario sobre fideicomiso para
funcionarios de la Contraloría General de la República (pág. 21)
[...] cabe señalar que si bien los recursos públicos que
constituyen el patrimonio fideicometido, se entregan a una persona
privada, cual es, el Fiduciario, para que los administre bajo el
esquema de un Fideicomiso, de suyo un contrato privado, regido por
el Código de Comercio; no por ello esos recursos pierden su
naturaleza jurídica de “públicos”. (Subrayado es nuestro)
Por otra parte, establece el artículo 1 de la Ley de Contratación
Administrativa, que cuando se utilizan parcial o totalmente
recursos públicos, la actividad contractual de todo otro tipo de
personas físicas o jurídicas se someterá a los principios de esta
Ley. Y este otro tipo de personas jurídicas sometido a los


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principios de la Ley de Contratación Administrativa, lo es
precisamente, en el caso que nos ocupa, el Banco Cooperativo
Costarricense, R.L. –Bancoop, R.L.– de donde resulta claro,
entonces, que la actividad de contratación administrativa que
realicen los bancos del Sistema Bancario Nacional, en cuanto a
manejo de fondos públicos (ya sea mediante la figura del
fideicomiso, o mediante otra figura), debe ajustarse y respetar
los principios que establece la Ley de Contratación
Administrativa, cuales son el de publicidad, de eficiencia, de
libre competencia, de igualdad y todos aquellos que se encuentran
implícitos en las normas de dicho cuerpo legal y a los que la
Sala Constitucional, en el voto 998-98 supra citado, les reconoce
rango constitucional a partir del numeral 182 de nuestra Carta
Magna. En este sentido, continúa diciendo Bancoop, R.L., en el
citado documento
Precisamente, por ello, en el caso particular de nuestro país, son
aplicables a los Fideicomisos constituidos con recursos públicos,
principalmente, los principios en materia de contratación
administrativa, contenidos en la Ley de Contratación
Administrativa y las normas de la Ley de la Administración
Financiera de la República [...]
Bajo esta óptica, el artículo 82 de la Ley de Contratación
Administrativa establece, que podrá interponer el recurso de
objeción al cartel todo oferente potencial o su representante,
cuando considere que ha habido vicios de procedimiento, se ha
incurrido en alguna violación de los principios fundamentales de
la contratación, o se ha quebrantado de alguna forma, el
ordenamiento regulador de la materia (el subrayado es suplido), de
manera que éste, relacionado con el artículo 1 ya citado, nos
lleva a concluir que esta Contraloría General puede conocer de los
recursos de objeción que se presenten, cuando sujetos de derecho
privado, promuevan contrataciones con fondos públicos
Finalmente, nos permitimos transcribir parte de la resolución de
este Órgano Contralor, No. 277-97, de las 14:00 horas del 26 de
noviembre de 1997, en donde, en un caso similar, por tratarse de
materia recursiva, se manifestó
En la Ley de Contratación Administrativa se materializa el
principio de legalidad constitucional establecido en el artículo
11 de nuestra Carta Magna. Desde esa perspectiva dicha ley
constituye un conjunto de normas que rigen la actuación de los
entes públicos en una determinada actividad; la celebración de
contratos públicos. Frente a esta circunstancia ocurre un fenómeno
particular y es cuando un sujeto de derecho privado, regido por el
principio de la autonomía de la voluntad -artículo 28 de la
Constitución Política, según el cual las acciones de estos sujetos


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que no dañen la moral, ni perjudiquen a terceros, ni lesionen el
orden público, están fuera de la acción de la ley-, dispone de
fondos públicos para realizar contratos, para lo cual el
legislador dicta pautas para orientar la tramitación de esos
contratos, sin someter esa actividad a procedimientos formales
Cabe reiterar que el elemento diferenciador, que a la vez impone
algún grado de restricción a esta libertad de actuar, viene a ser
dado por el hecho de estar manejando fondos públicos, en cuyo
destino final y correcto aprovechamiento, el Estado tiene un
interés particular en garantizarlo. Orientados bajo las dos
anteriores premisas, nos encontramos con que en la Ley de
Contratación Administrativa se estableció, como regla general, que
los sujetos privados que manejan fondos públicos deben someterse a
esa Ley en materia de principios pero no de procedimientos
(artículo 1º, párrafo 2º, Ley de Contratación Administrativa),
disposición que se constituye en el fundamento de nuestra
competencia legal para fiscalizar la actuación de sujetos privados
a los que no les aplica, por naturaleza propia, el principio de
legalidad. Por su parte, el artículo 6 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República, dispone lo siguiente
materia de su competencia constitucional y legal, el control sobre
los fondos y actividades privados, a que se refiere esta Ley, será
de legalidad, contable y técnico y en especial velará por el
cumplimiento del destino legal, asignado al beneficio patrimonial
o a la liberación de obligaciones. / La Contraloría General de la
República podrá fiscalizar el cumplimiento, por parte de los
sujetos privados beneficiarios, de reglas elementales de lógica,
justicia y conveniencia, para evitar abusos, desviaciones o
errores manifiestos en el empleo de los beneficios recibidos. /
Dentro del marco y la observancia de estas reglas elementales,
tanto la Contraloría General de la República como la entidad
pública concedente del beneficio respetarán la libertad de
iniciativa del sujeto privado beneficiario, en la elección y el
empleo de los medios y métodos para la consecución del fin
asignado” (el subrayado no es del original). Para asumir la
competencia que sustenta nuestra decisión de admitir el recurso de
apelación que examinamos, es también de especial importancia lo
que dispuso la Sala Constitucional en el Voto Nº4013-92 de las
10:06 horas del 18 de diciembre de 1992, que en lo que interesa
señaló: “... La Contraloría General de la República es la
encargada por excelencia de la vigilancia de la Hacienda Pública
(artículo constitucional 183), fiscalización que se tornaría
inocua de prosperar la idea de que pueden adjudicarse
contrataciones relativas a bienes públicos y con fondos igualmente
públicos sin posibilidad de apelar el acto adjudicatorio. La


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apelación de las adjudicaciones ante la Contraloría es una
garantía de imparcialidad en el proceso y la sustancia de una
licitación de la que no puede ilegítimamente privarse al
administrado [...] pues se están creando así dos categorías de
oferentes en los negocios licitados con fondos públicos: aquellos
sujetos al régimen general, quienes pueden apelar ante Contraloría
el acto adjudicatorio; aquellos que deben atenerse a un régimen
como el dictado para el caso en examen, que deben contentarse con
un “reclamo” ante el propio Ente (privado) adjudicante ...” (la
cursiva no es del original) (véase Considerando III de la citada
resolución)
Como corolario de todo lo expuesto, es criterio de este Organo
Contralor que le asiste competencia para conocer del recurso
interpuesto y determinar, en su análisis, si ha habido quebranto
a alguno de los principios rectores de la materia
VI.- Vistas las anteriores apreciaciones, y considerando que la
entidad licitante no ha mostrado anuencia a modificar los puntos
impugnados, este Despacho analizará el asunto de frente a las
eventuales violaciones a principios que rigen la actividad de
contratación administrativa y no en cuanto al procedimiento
seguido por Bancoop, R.L. Señala el objetante que se otorgó un
plazo de 7 días, para presentar ofertas, lo cual considera
insuficiente, ya que no permite evacuar las consultas y objeciones
adecuadamente. En relación con este tema, considera este Despacho
que el punto en cuanto al plazo es propio del procedimiento de
licitación pública, pues en el caso concreto, la entidad licitante
realizó varias publicaciones en dos diarios de circulación
nacional, respetando con ello el artículo 6 del Reglamento General
de Contratación Administrativa, que recoge el principio de
publicidad, por lo que en cuanto a esta objeción, el recurso debe
ser declarado sin lugar. Otra objeción de la empresa Motores Dos
Mil, S.A., es la que tiene que ver con la línea 2, en la cual se
indica que el sistema de subir y bajar vidrios debe ser manual, a
lo que el recurrente solicita que se permite el sistema eléctrico
Finalmente, el recurrente objeta que en la línea 3, el cartel pida
llantas radiales, aro 13, siendo que su representada puede ofrecer
un vehículo con llantas aro 15. A estas dos objeciones, la
entidad licitante contestó que el Comité de Adjudicaciones del
Fideicomiso, adujo que por razones de oportunidad y conveniencia,
no se puede acceder a modificar el cartel. Este Despacho, en
forma reiterada y conteste, se ha pronunciado en punto a que los
pliegos de bases en un procedimiento de concurso público,
constituyen el reglamento específico de la contratación que se
promueve y, como tal, deben constituir un cuerpo de
especificaciones técnico, claro, suficiente, concreto, objetivo y


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amplio, en cuanto a la oportunidad de participar y a la igualdad
de trato. De esta manera, las restricciones que se impongan, en
cuanto limiten de alguna manera la libre participación y la
igualdad, deben tener una sólida justificación técnica o jurídica,
pues la Administración, a efecto de cumplir con el fin público que
es de su competencia, está llamada a satisfacer sus necesidades en
las condiciones que resulten más favorables para el interés
colectivo y el mejor cumplimiento del servicio público que le
compete. Por otra parte, también ha señalado este Despacho que el
recurso de objeción al cartel es el remedio procesal que tienen
los administrados, para impugnar ante esta sede, aquéllos carteles
que de alguna manera restringen o limitan ilegítimamente –en su
perjuicio– la libertad de participación en los procedimientos
concursales, o que hagan nugatorios los principios de igualdad de
trato y de oportunidades para los oferentes. Desde este punto de
vista, al examinarse las objeciones presentadas por la recurrente
y atendiendo a lo manifestado por la entidad promotora del
concurso al responder la audiencia que al efecto le fue conferida,
este Despacho considera que no se han brindado razones técnicas o
legales que justifiquen la no modificación de dichas cláusulas
antes bien, el propio Bancoop señala que el Comité de
Adjudicaciones adujo razones de “oportunidad y conveniencia”, las
cuales si bien se pueden tener en cuenta, no pueden llegar a
imponerse como limitantes a principios rectores de la materia,
como la libre participación. De permanecer las cláusulas como
están, se estaría generando una violación injustificada a los
principios de libre concurrencia e igualdad, de modo que en
atención a lo que dispone el artículo 45.3 del Reglamento General
de Contratación Administrativa, deberá esa entidad proceder a
modificar el cartel en estos aspectos. Por lo anterior, en cuanto
a estos puntos, el recurso de objeción debe ser declarado con
SE RESUELVE
De conformidad con lo expuesto y con fundamento en los artículos
183 de la Constitución Política; 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 34 y 37 de
la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República; 1, 4,
5, 6, 82 y 83 de la Ley de la Contratación Administrativa; 45.3,
86, 87 y 88 del Reglamento General de Contratación
Administrativa: 1) DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso
de objeción interpuesto por la empresa Motores Dos Mil, S.A.,
representada por Bernal Feyth Escalante, en contra del cartel de
la licitación pública No. 1-98, promovida por el Banco Cooperativo
Costarricense, R.L. para la adquisición seis vehículos para el
Ministerio de Agricultura y Ganadería, Dirección de Sanidad
Vegetal, con base en el fideicomiso No. 03-93 MAG-Sanidad Vegetal/


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Bancoop, R.L. 2) PREVENIR a esa entidad para que proceda a
efectuar las modificaciones correspondientes, según lo expuesto en
esta resolución
NOTIFÍQUESE


FUENTES CITADAS
Procuraduría General de la República. Dictamen: C-296-2001. 26 de


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octubre de 2001
Procuraduría General de la República. Dictamen: C-275-2001 4 de octubre
de 2001
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. DGCA 299-97. 6 de marzo de 1997
febrero, 2000
febrero, 2003
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Nº 264-98. San José, a las quince
horas del día ocho de setiembre de mil novecientos noventa y ocho


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