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1. REGULACIÓN NORMATIVA

a. Ley de la contratación administrativa
b. Código civil

2. TRATAMIENTO DOCTRINAL

a. La potestad de conversión y modificación unilateral del
contrato
b. Cláusulas ambiguas, oscuras, ilegítimas o
contradictorias
c. Equilibrio de intereses

3. TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL

a. Principios de contratación administrativa VOTO 998-98
Sala Constitucional
b. Potestad de revocación Voto 2101-91


a. Oficio N°805 del 23 de enero de 1997, DGCA-125-97
Potestad de modificación de la Administración en
contratos de obra pública. Normas aplicables y otros
temas de interés. Ver también oficio n°4841 del 24 de
abril de 1997, DGCA-504-97
b. Oficio N° 10359 del 10 de septiembre de 1999. (DGCA-
1086-99 septiembre de 1999


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1. REGULACIÓN NORMATIVA

a. Ley de la contratación administrativa

“Derecho de rescisión y resolución unilateral. Unilateralmente, la
Administración podrá rescindir o resolver según corresponda, sus
relaciones contractuales, por motivo de incumplimiento, por causa
de fuerza mayor, caso fortuito o cuando así convenga al interés
público, todo con apego al debido proceso

Cuando se ponga término al contrato, por causas que no se le
imputen al contratista, la Administración deberá liquidarle la
parte que haya sido efectivamente ejecutada y resarcirle los daños
y perjuicios ocasionados

En los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, se liquidará en
forma exclusiva la parte efectivamente ejecutada y los gastos en
que haya incurrido razonablemente el contratista en previsión de
la ejecución total del contrato

La Administración podrá reconocer, en sede administrativa, los
extremos indicados en los incisos anteriores. Para hacer efectiva
la resolución deberá contar con la aprobación de la Contraloría
General de la República.” i

“Derecho de modificación unilateral. Durante la ejecución del
contrato, la Administración podrá modificar, disminuir o aumentar,
hasta en un cincuenta por ciento (50%), el objeto de la
contratación, cuando concurran circunstancias imprevisibles en el
momento de iniciarse los procedimientos y esa sea la única forma
de satisfacer plenamente el interés público perseguido, siempre
que la suma de la contratación original y el incremento adicional
no excedan del límite previsto, en el artículo 27 de esta Ley,
para el procedimiento de contratación que se trate.” ii

b. Código civil

“Las normas se interpretan según el sentido propio de sus
palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos
y legislativos; y, la realidad social del tiempo en que de ser
aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de
ellas.” iii

“La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas
(...)” iv


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2. TRATAMIENTO DOCTRINAL

a. La potestad de conversión y modificación unilateral del
contrato

“A este efecto de garantía, la capacidad de derecho público de la
Administración incluye siempre la de modificar unilateralmente el
contrato, aún en perjuicio del cocontratante, contra pago de una
indemnización adecuada. Cuando esta potestad no está expresamente
contemplada en la Constitución o en la ley, puede considerarse
fundada en la potestad de expropiación (Artículo 45 CP) y en
último término en el deber de velar por el cumplimiento del
cometido público atribuido. Este deber provee a la Administración
de la potestad genérica de imponer sacrificios al particular,
convirtiendo sus derechos en la suma equivalente de numerario. Es
lo que se ha llamado “la potestad de conversión” y su estudio será
hecho en el tema de responsabilidad del Estado, bajo el rubro
“indemnización de derecho público” o indemnización por acto
legítimo (no ilegítimo) del Estado. Pero baste ahora anticipar que
la potestad de adaptación y de modificación del contrato, público
o privado, es una modalidad de la “potestad de conversión” a que
se refiere ALESI (Sistema Istituzionale del Diritto Amministrativo
Italiano, págs. 477 y sgtes). Su origen es un principio general
del derecho, de los que son compatibles con el ordenamiento
expreso, aún si no están implícitos en el mismo. Se verá
oportunamente que las lagunas de derecho (ausencia total de norma
aplicable) no impiden la existencia de dichos principios, para
fundar y sostener potestades administrativas

En cuanto esa potestad nace de un principio y no del contrato no
puede ser renunciada por una cláusula de éste

La potestad de conversión y de modificación unilateral del
contrato es irrenunciable, por lo que la renuncia tiene que ser
inválida. Puede afirmarse, desde esta perspectiva, que todos los
contratos de la Administración, incluso los privados (civiles y
mercantiles), están sometidos a un régimen excepcional de
prerrogativas a favor del Estado. Difieren los privados de los
públicos porque, como ya se dijo, en éstos hay cláusulas
exorbitantes que expresan esas prerrogativas o las hacen lucir
desde la celebración como eventualidades normales en el desarrollo
del contrato; mientras que en los contratos privados tales
cláusulas no existen y todo privilegio luce como una anormalidad,


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opuesta a los fines del particular aceptados por la
Administración.” v

b. Cláusulas ambiguas, oscuras, ilegítimas o
contradictorias

“Cláusulas ambiguas, confusas, oscuras, ilegítimas,
contradictorias Estas cláusulas no pueden perjudicar al oferente o
al contratista, ya que el fin público y el interés general del
contrato administrativo, hacen del contratista con la
Administración, un colaborador con ella, en el cumplimiento de
esos fines públicos (ideología pro-contrato; in dubio contrato)

Por ello, si la Administración insiste en hacer valer o en aplicar
esas cláusulas espurias o inconvenientes para la buena salud del
contrato y su eficaz ejecución; tienen que existir correctivos a
esa situación, por vía de impugnaciones al cartel o al acto de
adjudicación, según corresponda

Conviene recordar aquí el sentido y el valor jurídico de los
Artículos 10 y 11 del Código Civil, (CC) que valen y se aplican a
la contratación administrativa: (...)” vi

c. Equilibrio de intereses

“Equilibrio de intereses
Debe existir un equilibrio (equivalencia) entre los derechos y
deberes de las partes, el cual incluye los aspectos financieros de
la contratación” vii

3. TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL

a. Principios de contratación administrativa VOTO 998-98
Sala Constitucional

contratación administrativa se caracteriza por conformarse a
partir de una serie de principios jurídicos. En efecto, desde el
punto de vista del contenido material de nuestra Constitución
Política, la sola enunciación que hace el artículo 182
constitucional implica esa configuración, como habían manifestado
los Magistrados Sancho, Calzada y Molina en el voto salvado de la
sentencia número 0787-94, de las quince horas veintiún minutos del
ocho de febrero de mil novecientos noventa y cuatro


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“La norma impugnada contiene un requisito formal que debe
satisfacer toda persona física o jurídica, que desee participar en
los procedimientos de contratación administrativa, para satisfacer
el principio esencial contenido en el artículo 182 de la
Constitución Política, en virtud del cual «Los contratos para la
ejecución de obras públicas que celebren los Poderes del Estado,
las Municipalidades y las instituciones autónomas, las compras que
se hagan con fondos de esas entidades y las ventas o
arrendamientos de bienes pertenecientes a las mismas, se harán
mediante licitación, de acuerdo con la ley en cuanto al monto
respectivo.» Este principio, que se resume en que «toda
contratación administrativa, se hará por el procedimiento de
licitación», implica que tienen rango constitucional todos los
principios del derecho público que informan la contratación
administrativa, en la medida en que resulten razonables y
proporcionados a los fines que se persiguen. Los tres principios
esenciales que reconoce la doctrina del Derecho Público, son la
libre concurrencia, la igualdad de oportunidades y la publicidad,
principios que reproduce la Ley de la Administración Financiera de
la República en su artículo 101 y el artículo 31 del Reglamento de
la Contratación Administrativa y la norma que se cuestiona, no
lesiona, en forma alguna, ninguno de esos tres principios”
desarrollo que recogió este Tribunal en pleno con posterioridad,
en sentencia número 1206-96 de las nueve horas del quince de marzo
de mil novecientos noventa y seis
“[...], que al disponer el artículo 182 constitucional que debe
celebrarse mediante licitación, implica que son constitucionales
todos los principios esenciales que informan esa figura,
reconocidos unánimemente por la doctrina del Derecho
Constitucional y Público, como la equidad, publicidad, igualdad de
oportunidades, el interés público y la buena fe, entre otros”
y que reiteró en la siguiente consideración
“Ha dicho esta Sala que si el artículo 182 de la Constitución
Política establece este principio -el de la licitación-, entonces
se encuentran inmersos en el concepto todos los principios propios
de la Contratación Administrativa” (idem)
En virtud de lo anterior, debe entenderse que del artículo 182 de
la Constitución Política se derivan todos los principios y
parámetros constitucionales que rigen la actividad contractual del
Estado. Algunos de estos principios que orientan y regulan la
licitación son: 1.- de la libre concurrencia, que tiene por objeto


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afianzar la posibilidad de oposición y competencia entre los
oferentes dentro de las prerrogativas de la libertad de empresa
regulado en el artículo 46 de la Constitución Política, destinado
a promover y estimular el mercado competitivo, con el fin de que
participen el mayor número de oferentes, para que la
Administración pueda contar con una amplia y variada gama de
ofertas, de modo que pueda seleccionar la que mejores condiciones
le ofrece; 2.- de igualdad de trato entre todos los posibles
oferentes, principio complementario del anterior y que dentro de
la licitación tiene una doble finalidad, la de ser garantía para
los administrados en la protección de sus intereses y derechos
como contratistas, oferentes y como particulares, que se traduce
en la prohibición para el Estado de imponer condiciones
restrictivas para el acceso del concurso, sea mediante la
promulgación de disposiciones legales o reglamentarias con ese
objeto, como en su actuación concreta; y la de constituir garantía
para la administración, en tanto acrece la posibilidad de una
mejor selección del contratista; todo lo anterior, dentro del
marco constitucional dado por el artículo 33 de la Carta
Fundamental; 3.- de publicidad, que constituye el presupuesto y
garantía de los principios comentados, ya que busca asegurar a los
administrados la más amplia certeza de la libre concurrencia en
condiciones de absoluta igualdad en los procedimientos de la
contratación administrativa, y que consiste en que la invitación
al concurso licitatorio se haga en forma general, abierta y lo más
amplia posible a todos los oferentes posibles, dándosele al cartel
la más amplia divulgación, así como el más amplio acceso al
expediente, informes, resoluciones y en general a todo el proceso
de que se trate; 4.- de legalidad o transparencia de los
procedimientos, en tanto los procedimientos de selección del
contratista deben estar definidos a priori en forma precisa,
cierta y concreta, de modo que la administración no pueda obviar
las reglas predefinidas en la norma jurídica que determina el
marco de acción, como desarrollo de lo dispuesto al efecto en la
Constitución Política; 5.- de seguridad jurídica, que es derivado
del anterior, puesto que al sujetarse los procedimientos de la
contratación administrativa a las reglas contenidas en las
disposiciones normativas, se da seguridad y garantía a los
oferentes de su participación; 6.- formalismo de los
procedimientos licitatorios, en cuanto se exijan formalidades,
éstas actúan a modo de controles endógenos y de autofiscalización
de la acción administrativa; de manera que no se tengan como
obstáculo para la libre concurrencia; 7.- equilibrio de intereses,
en tanto es necesario que en estos procedimientos exista una
equivalencia entre los derechos y obligaciones que se derivan para


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el contratante y la administración, de manera que se tenga al
contratista como colaborador del Estado en la realización de los
fines públicos de éste; 8.- principio de buena fe, en cuanto en
los trámites de las licitaciones y en general, en todo lo
concerniente a la contratación administrativa, se considera como
un principio moral básico que la administración y oferentes actúen
de buena fe, en donde las actuaciones de ambas partes estén
caracterizadas por normas éticas claras, donde prevalezca el
interés público sobre cualquier otro; 8.- de la mutabilidad del
contrato, puesto que la administración cuenta con los poderes y
prerrogativas necesarias para introducir modificaciones a los
contratos, con el objeto de que cumplan con el fin público
asignado que debe proteger y realizar; 9.- de intangibilidad
patrimonial, en virtud del cual la administración está siempre
obligada a mantener el equilibrio financiero del contrato, sea
indemnizando al cocontratante de todos los efectos negativos que
se originen en sus propias decisiones, sea como efecto del
principio de mutabilidad, sea por razones de conveniencia o de
interés público o por cualesquiera otras razones generales o
especiales que lleguen a afectar el nivel económico inicial,
reajustando siempre las variaciones ocurridas en todos y cada uno
de los costos que conforman los precios del contrato para mantener
incólme el nivel económico originalmente pactado ( reajustes de
precios que pueden originarse en las teorías jurídicas de la
imprevisión, rebus sic stantibus, hecho del príncipe y sobre todo,
en la llamada equilibrio de la ecuación financiera del contrato)
y 10.- del control de los procedimientos, principio por el cual
todas las tareas de la contratación administrativa son objeto de
control y fiscalización en aras de la verificación, al menos, de
la correcta utilización de los fondos públicos. De manera que es
necesaria, en todo el procedimiento de la contratación
administrativa, cuando menos, la verificación de los siguientes
controles: el jurídico, para comprobar que ninguna entidad o
funcionario realice acto alguno o asuma conductas que transgredan
la Ley, realizado mediante la verificación de la existencia previa
de recursos económicos; el contable, que es el examen o
juzgamiento de las cuentas de las dependencias y de los
funcionarios que tienen a su cargo de la administración de fondos
y bienes del Estado, que deriva de la revisión constante y
sistemática de todas las operaciones que afectan los créditos
presupuestarios aprobados por la Asamblea Legislativa o la
Contraloría, a fin de que los gastos tengan su respaldo financiero
y se ajusten a la clasificación establecida, realizado por las
oficinas de control de presupuesto y contabilidad de cada ente o
institución contratante; el financiero, que consiste en la


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fiscalización de la correcta percepción de ingresos y de la
legalidad del gasto público, de competencia de las propias
oficinas financieras de las instituciones, la Tesorería Nacional,
la Oficina de Presupuesto, y la Contraloría General de la
República; y el control económico o de resultados, que se realiza
sobre la eficiencia y eficacia de la gestión financiera, es decir,
sobre los resultados de dicha gestión, la determinación del
cumplimiento de las metas establecidas y el aprovechamiento óptimo
de los recursos, control que se lleva a cabo muy parcialmente por
parte de las instituciones y no se ha concebido como un efectivo
instrumento para el desarrollo gerencial e institucional
Estos principios tienen reconocimiento tanto a nivel doctrinal
como jurisprudencial, y ya han sido desarrollados por este
Tribunal en reiteradas ocasiones y con anterioridad a esta
sentencia, de la siguiente manera
“[...], si el recurrido no siguió este procedimiento, se infringió
no sólo el artículo 182 constitucional, que preceptúa la
licitación como instrumento de contratación del Estado, sino
además, el principio de igualdad, en su connotación específica de
igualdad de trato para los interesados y potenciales concursantes,
limitándose además, indebidamente, la libertad de contratar
(derivada de la de comercio), dispuesta por la Carta Política en
su norma 46, y con todo ello, al no sujetarse a los procedimientos
jurídicos aplicables, violó, también, el principio de legalidad. ”
(Sentencia número 1490-92, de las dieciséis horas nueve minutos
del tres de junio de mil novecientos noventa y dos)
Asimismo, en sentencia de amparo número 2633-93 de las dieciséis
horas tres minutos del nueve de junio de mil novecientos noventa y
tres, manifestó
“En relación con los particulares el procedimiento de licitación,
en tanto caracterizado por el principio de “publicidad” que lo
informa, busca garantizar a los administrados la más amplia
garantía de libre concurrencia, en condiciones de absoluta
igualdad, en el procedimiento de contratación. El sistema tiende a
evitar tratos preferenciales e injustos y el procedimiento de
licitación definido por la Ley de la Administración Financiera de
la República y el Reglamento de la Contratación Administrativa,
«como el medio idóneo y el más deseado instrumento para el trámite
de los contratos administrativos», se fundamenta en el doble
propósito de lograr las mejores condiciones para la Administración
Pública y de garantizar la libertad de oportunidades a los
interesados y todo ello conforme el llamado principio de legalidad
de la contratación administrativa, al que debe sujetarse todo el


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que quiera contratar con la Administración (véase el artículo 182
de la Constitución Política”
y se concluyó que el obviar los procedimientos licitatorios además
de implicar una burla al procedimiento constitucional de la
licitación, constituyen también una violación
“[...] de los principios de la más amplia participación de los
administrados y de la búsqueda de las mejores condiciones para la
Administración, propicia y provoca, de hecho, la creación de
monopolios de carácter privado, lo que el Estado está llamado a
evitar. Y precisamente el camino para hacerlo, es permitiendo,
como se indicó, la mayor participación posible de los particulares
interesados, en condiciones de absoluta igualdad, en un
procedimiento amplio y cristalino de contratación administrativa.”
En sentencia de inconstitucionalidad número 5386-93, de las
dieciséis horas del veintiséis de octubre de mil novecientos
noventa y tres, se reitera
“[...], el procedimiento debería ser concursal, en atención a la
licitación como medio constitucional de proveer a la libre
competencia y a la igualdad de las empresas potencialmente
oferentes (artículo 182 de la Constitución).”
Al resolverse la acción de inconstitucionalidad promovida contra
las limitaciones que los artículos 107 de la Ley de la
Administración Financiera de la República, 252 párrafo primero y
253 del Reglamento de la Contratación Administrativa, respecto de
quiénes pueden contratar con la Administración, se indicó
“II).- En refuerzo de lo dicho cabe indicar que las normas
cuestionadas resultan válidas también, a la luz de los principios
rectores de la contratación administrativa, especialmente el de la
libre concurrencia y su derivado, el de igualdad, cuya vigencia se
vería comprometida de aceptarse en esta sede la tesis propuesta en
la acción.- El primero de los principios señalados -libre
concurrencia- tiene por objeto afianzar la posibilidad de
oposición entre todos los oferentes, y su contrapartida está en la
prohibición para el Estado de imponer condiciones restrictivas
para el acceso al concurso, sea mediante la promulgación de
disposiciones legales o reglamentarias con ese objeto, como en su
actuación concreta; su consecuencia inmediata es que impone a la
Administración el deber de adjudicar imparcialmente la mejor
oferta, circunstancia que evidentemente no podría darse, si se
permitiera la participación en el concurso de los funcionarios del


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más alto nivel en la República, o de sus parientes, quienes
podrían utilizar ilegítimamente su posición para influenciar la
escogencia final. Por el segundo de los principios indicados -
igualdad- la Administración debe colocar a todos los oferentes en
pie de igualdad, desde el inicio del procedimiento y hasta la
adjudicación o formalización del contrato, lo que implica que no
puede crear entre ellos discriminaciones jurídicas ni de hecho,
susceptibles de dar ventaja a ciertos concurrentes, o bien de
perjudicarlos. Esa igualdad comprende, al menos, el deber de que
las condiciones sean las mismas para todos los competidores y que
debe darse preferencia siempre a quien hace la oferta más
ventajosa para la Administración; su incumplimiento, violación,
quebrantamiento o no aplicación, vicia de nulidad el contrato que,
como su consecuencia, fuere celebrado; y por ello, en atención a
lo expuesto, no encuentra esta Sala que, en general, las
disposiciones que prohiben la participación de los miembros de los
Supremos Poderes y órganos constitucionales -y los parientes de
aquéllos- en los contratos administrativos, resulten en sí mismas
inconstitucionales dado que encuentran asidero constitucional en
los principios señalados, derivados de los numerales 33, 112 y 143
de la Constitución Política.”
Por último en sentencia número 1205-96, supra citada, se
consideró
“Desde esta perspectiva, la Sala ha declarado en Sentencia No
3495-92 de las 14:30 horas del 19 de noviembre de 1992, que existe
un reconocimiento constitucional del principio y derecho de
propiedad privada (artículo 45) y libertad de empresa (artículo
46) y partiendo de ambos se inscribe también como principio del
mismo rango para el ejercicio de ambos, el de libre contratación
del cual su contenido, ha sido resumido por esta Sala en cuatro
elementos; y literalmente señala esa jurisprudencia
«a) la libertad para elegir al co-contratante
b) la libertad en la escogencia del objeto mismo del contrato y,
por ende, de la prestación principal que lo concreta
c) la libertad en la determinación del precio, contenido o valor
económico del contrato que se estipula como contraprestación
d) el equilibrio de las posiciones de ambas partes y entre sus
mutuas prestaciones; equilibrio que reclama, a su vez, el respeto
a los principios fundamentales de igualdad, razonabilidad y
proporcionalidad, según los cuales la posición de las partes y el


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contenido y alcances de sus obligaciones recíprocas han de ser
razonablemente equivalentes entre sí y, además, proporcionadas a
la naturaleza, objeto y fines del contrato. Esto último resulta de
necesaria aplicación y, por ende, de rango constitucional»”
y continúa diciendo
“Siendo así, en todo concurso el número de oferentes no puede
tener límites, dado que, en teoría, pueden concurrir a ella todas
aquellas personas o entidades que, de acuerdo con las normas
vigentes, estén en condiciones de presentar una oferta válida. En
este procedimiento se presupone la existencia de una "previa"
justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, y tiende,
en definitiva, a establecer cuál persona o entidad es la que
ofrece la propuesta más conveniente para el Estado, lo que resulta
de la conjugación de varios elementos objetivos del contrato de
que se trate, y que no necesariamente está representado por el
precio más bajo.”

c. POTESTAD DE REVOCACIÓN. Voto 2101-91

“VI).- El permiso reglado reconoce un derecho al administrado a
título precario y puede ser revocado sin ninguna responsabilidad
para la Administración por razones calificadas de oportunidad o
conveniencia, sin que tal revocación pueda ser intempestiva ni
arbitraria, de conformidad con el principio contenido en el
artículo 153 de la Ley General de la Administración Pública.- En
caso de que el permiso esté sujeto a plazo, el advenimiento del
mismo faculta a la Administración para renovarlo o no hacerlo, sin
que pueda alegarse un derecho subjetivo a la prórroga automática
como se pretende en el recurso.- No obstante, el principio
constitucional de seguridad jurídica obliga a delimitar lo
anteriormente dicho, en el sentido que si las necesidades del
permiso permanecen inalterables, el modo de atenderlo ha sido
eficiente y la relación conveniente para los intereses
involucrados, es inaceptable la no renovación del permiso para
conceder otro permiso en las mismas condiciones del anterior,
debiendo la Administración en estos casos proceder por los
trámites ordinarios de la licitación o concurso público a
formalizar el servicio por la vía de la concesión.- Por lo
expuesto, y dado que en el presente caso el servicio debe seguirse
prestando y hasta tanto la Administración no decida formalizar el
servicio por la vía de la concesión, se dispone que la accionante
podrá continuar con su actividad como permisionaria, sin perjuicio
que el mismo -previa garantía del derecho de defensa- pueda ser


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revocado si se comprobaren las irregularidades denunciadas, en
cuyo caso y por tratarse de una situación especialísima podrá
designarse otra permisionaria para que brinde el servicio en forma
temporal, en tanto se acuda al trámite de licitación pública,
procedimiento que por razones de seguridad jurídica es
impostergable para la Administración.- VII).- En cuanto a la
violación al principio de legalidad, estima la Sala que la misma
no se produce, ya que el procedimiento que la recurrente estima
debido, que es el de lesividad o el de caducidad de las
concesiones, previsto en el artículo 24 de la Ley #3503, no le es
aplicable por no encontrarnos ante una concesión de derechos que
deba declararse lesiva a los intereses públicos ni ante una
caducidad de concesión debidamente obtenida.- En el presente caso,
simultáneamente con la expiración del plazo del permiso, la
Administración le dio trámite a las denuncias presentadas en
contra de la recurrente, la que interpuso, en su oportunidad, los
recursos administrativos correspondientes, en los que se ha
alegado las mismas razones aquí expuestas y cuya resolución de
fondo se encuentra detenida, a partir de la interposición del
amparo.- Las actuaciones administrativas no han resultado
excesivas ni arbitrarias por lo que no se ha producido ninguna de
las lesiones acusadas.- POR TANTO
Se declara sin lugar el recurso.- Sin embargo, la recurrente
tendrá derecho a seguir prestando el servicio que se interesa
hasta tanto no se adjudique en la correspondiente licitación la
concesión”


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“23 de enero de 1997
DGCA-125-97


Licenciado
Mario Quesada Aguirre
Responsable, Área Jurídica


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Estimado señor

Con la anuencia del señor Contralor General de la República,
damos respuesta a su atento oficio 962266 de 7 de junio,
adicionado mediante el oficio 962476 de 24 de junio, ambos de
1996, mediante los cuales nos plantea consulta en varios aspectos
vinculados con: 1) La ejecución de obras públicas y las normas
aplicables, en esta etapa de transición, en relación con las
contrataciones celebradas al amparo de la anterior Ley de la
Administración Financiera de la República y el Reglamento de la
Contratación Administrativa y la entrada en vigencia de la Ley de
Contratación Administrativa Nº7494/95; 2) La facultad
modificatoria de la Administración en relación con los contratos
de obra pública y 3) La instrumentación de las modificaciones
actualmente llevada a cabo mediante las llamadas “Ordenes de
Modificación”. A nuestra solicitud, esa Área Jurídica vertió
criterio sobre cada punto consultado. De previo, solicitamos las
disculpas del caso por la demora en contestar

Sobre el particular, nos permitimos referirnos a cada punto
consultado, de la siguiente forma

I.- Consideramos que la ejecución contractual, en
condiciones normales, se rige por la legislación al amparo de la
cual fue concertado el vínculo obligacional, en virtud de lo
previsto por el artículo 34 de la Constitución Política y, por
ejecución normal, entendemos aquélla efectuada con arreglo a las
condiciones y circunstancias en que fue pactada, tanto en cuanto a
su prestación, plazo de ejecución, álea modificatoria, v.gr., (en
lo que atañe a la competencia específica de esta Dirección). De
este modo, el conjunto de derechos y obligaciones queda definido
con el vínculo contractual firme. No obstante, ello no autoriza a
considerar que situaciones nuevas, no previstas ni pactadas por
las partes, se continúen rigiendo por una normativa que al momento
en que éstas se susciten y estudien, se encuentre derogada, en
virtud del principio de “tempus regit actus” (el tiempo rige el
acto), de plena aplicación en el derecho administrativo, al igual
que el de “locus regit actus” (en cuanto al lugar). Así las
cosas, al verificar nuestra competencia para resolver las
peticiones referidas a la potestad modificatoria, debemos declinar
de conocer tal pedido, en razón de que por disposición
legislativa, esa incidencia de la ejecución contractual ha sido
transferida a la Administración, con los límites y condiciones que
regulan los artículos 12 de la Ley de Contratación Administrativa
y 14 de su Reglamento General, según veremos de seguido


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II.- En punto al álea modificatoria del contrato
administrativo, hemos de manifestarle que esta facultad está
prevista con el fin exclusivo de ajustar la prestación convenida
a la mejor satisfacción del interés general. En el derecho
administrativo esta facultad se justifica como parte integrante
del régimen contractual público, exorbitante en relación con el
derecho común, acordado únicamente en favor del ente licitante,
no sujeto, por ende, a la aquiescencia (o manifestación de
acuerdo) del contratista, justamente por devenir tal modificación,
motivada en la satisfacción del interés general. Con ello, le
manifestamos nuestra posición contraria a la tesis sostenida por
esa Asesoría, en punto a la modificación bilateral, puesto que esa
posibilidad no aparece prevista en los términos del numeral 12 de
la Ley 7494 y 14 de su Reglamento General, visto que se trata del
ejercicio privativo de una facultad del ente u órgano público de
que se trate, dada con el fin exclusivo de ajustar las
prestaciones contractuales en aspectos no previstos. Por otra
parte, la posibilidad de modificación bilateral, excedería el
marco del régimen contractual público, asimilándolo al de un
régimen privado, donde es suficiente el consenso de las partes en
cuanto a objeto y precio, sin necesidad de observar un
procedimiento que demuestre legalidad de la atribución de esas
nuevas prestaciones, agregadas a la inicialmente convenida (que sí
tendría origen en el procedimiento que se hubiera promovido)

En punto a la facultad modificatoria de los contratos
administrativos, en oficio 633 dirigido a la Dirección General de
Construcción de ese Ministerio el 19 de enero de 1987, este
Despacho vertió el siguiente criterio

“Los contratos administrativos se caracterizan
porque en ellos, la Administración Pública (como sujeto
necesario dentro de toda relación contractual de esta
naturaleza), tiene la potestad de alterar su ejecución
, modificando unilateralmente las obligaciones que en
razón del mismo incumben al contratista, que se
consideren necesarias para el buen funcionamiento del
servicio público directo o indirecto que motivó la
contratación

Lo anterior no quiere decir que para los contratos
administrativos, en condiciones normales, no rija
también el principio “pacta sunt servanda” (regla en
los contratos de derecho privado, conforme al artículo


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1032 de nuestro Código Civil), sino que, en atención a
la primacía del interés general que debe perseguir el
Estado, sobre el interés particular, y a diferencia de
lo que sucede en el derecho privado, dentro del derecho
público la regla de la inmutabilidad del contrato, se
ve superada, es decir, cede en importancia, ante el
principio de inmutabilidad del fin público del contrato
administrativo, en términos tales que, cuando la
concurrencia de determinadas circunstancias de hecho,
generen o amenacen ocasionar, un desajuste de las
estipulaciones contractuales para atender el interés
colectivo que se persigue satisfacer a través del
contrato, a la Administración le asiste la potestad de
modificar unilateralmente, aquellas prestaciones
debidas por el cocontratante particular, necesarias
para asegurar el cumplimiento del fin público en juego
En ausencia de estas razones de interés público (que
hacen necesaria la modificación), cuya existencia debe
quedar fehacientemente demostrada, “la Administración
no puede apartarse de lo pactado...” (García Enterría,
Eduardo. Curso de Derecho Administrativo, tomo I,
editorial Civitas, Madrid, 1977, p.506), rigiendo por
tanto, la regla del “contractus lex inter partes”

En nuestro sistema de derecho, el principio de la
mutabilidad de los contratos, como consecuencia de la
necesaria atención del interés colectivo confiado a la
gestión administrativa, se encuentra plasmado, como ya
lo mencionamos, en el artículo 108 de la Ley de
Administración Financiera de la República y
desarrollado por los numerales 227 y 233 de su
Reglamento

A partir de dichos preceptos, el poder
modificatorio de la Administración puede traducirse,
tanto en un aumento o disminución de las prestaciones
que corresponden al contratista, como en la variación
del objeto (con los límites que su naturaleza
presupone), dentro de las exigencias que las
circunstancias impongan para la satisfacción de las
necesidades y el interés público

No obstante lo anterior, el ejercicio de dicha
facultad no puede realizarse en forma absolutamente
irrestricta por parte de la Administración, pues ello


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podría dar lugar a que éste incurra en verdaderas
“desviaciones de poder”, al introducir variaciones,
alegando motivos de interés general, que en el fondo no
son, según el decir de Marienhoff, ciertos, sinceros y
verdaderos, para cubrir un fin ilegítimo

La potestad de modificar un contrato no es, ni
podría serlo, ilimitada, sino que, por el contrario, en
todo caso debe referirse a su propia sustancia, es
decir, con su ejercicio no puede pretenderse introducir
alteraciones que impliquen la variación, total o
parcial (cuando ésta sea tan importante que signifique
lo mismo), de la sustancia, esencia u objeto de un
contrato, pues ello equivaldría a admitir la validez
del surgimiento de una relación contractual diferente,
por vía de modificación, en demérito de los principios
básicos que rigen en la materia que nos ocupa y
respecto de la cual, el particular no ha manifestado su
consentimiento

Igualmente y en relación con los contratos
administrativos de obra pública, nuestra legislación ha
impuesto otro límite a la prerrogativa en comentario,
el cual consiste en la imposibilidad de incrementar el
objeto del mismo, incluyendo aspectos que son
susceptibles de contratación independiente, en los
términos en que lo refieren los mencionados
numerales....”


A este pronunciamiento, vertido al amparo de la legislación
anterior, debemos agregar ahora que, tanto la Ley de Contratación
Administrativa, en su artículo 12 como el Reglamento General de
Contratación Administrativa, en su artículo 14, introducen
modificaciones importantes, con respecto a la potestad
modificatoria: a) La responsabilidad por la correcta aplicación
de las modificaciones acordadas se deja librada a la entera y
absoluta responsabilidad de la Administración, con lo cual se
elimina la intervención previa de este Órgano Contralor; b) Los
motivos que justifican la modificación deben referirse a aspectos
imprevisibles al momento de iniciar los procedimientos de
contratación; c) El límite económico de la modificación está
dado tanto por la suma de la contratación original más el
incremento adicional, los cuales no deben exceder el límite
previsto para promover válidamente el procedimiento seleccionado


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conforme al artículo 27 de la L.C.A., como por el 50% del monto
originalmente contratado; d) Cabe destacar, como aspecto común a
ambas legislaciones, que se conserva el límite porcentual del 50%
y se mantiene la imposibilidad de introducir por vía de
modificación contractual, todos aquellos aspectos que en un
contrato de obra sean susceptibles de contratación independiente,
“sin afectar la uniformidad, la coordinación o la integridad
global de la obra.”

III.- En cuanto a las órdenes de modificación encontramos
prudente advertir que su fundamento se encuentra en los manuales
técnicos CR-77 y MC-83, instrumentos que por su carácter de
manuales no pueden regular aspectos de carácter legal reservados
a la Ley de Contratación Administrativa y a su reglamento
ejecutivo. El tema de la facultad modificatoria está referido a
un aspecto de carácter legal, no técnico. De este modo, conforme
al numeral 6º de la Ley General de la Administración Pública, el
alcance de carácter jurídico, que tendrían este tipo de Manuales,
quedaría restringido al detalle de normas de carácter técnico y al
establecimiento de procesos y responsables de actividades dentro
de una organización administrativa, de donde cabría señalar que
por la vía de estos Manuales no sería procedente innovar en cuanto
a los derechos y obligaciones de la relación contractual
administrativa, puesto que con ello se rompería la distribución de
competencias que ha sido prevista por la Constitución Política,
que reservó la materia contractual administrativa a lo que
dispusiera la Ley (artículo 182 en relación con los artículos
121, inciso 1), y 140, inciso 3). Asimismo, por vía de un Manual,
so pretexto de detallar procedimientos administrativos, no
podrían establecerse, como ya apuntamos, normas contra legem,
puesto que éstas devendrían ilegítimas, en virtud de violar la
escala jerárquica establecida en la Ley General de la
Administración Pública. Ello implica un obligado examen, por
parte de esa Asesoría Legal, de las normas que en esos Manuales no
estén referidas a aspectos técnicos

IV.- En relación con la instrumentación y refrendo de las
modificaciones contractuales que ese Ministerio llegare a acordar,
le comunico que debe estarse a lo previsto por el numeral 20 de la
Ley Orgánica de la Contraloría General de la República Nº7428 de 7
de setiembre de 1994 y al Decreto Ejecutivo Nº25515-MP de 2 de
octubre, publicado en La Gaceta 201 de 21 de octubre, ambos de
1996. Si alguna duda razonable subsistiese en relación con la
aplicación de esta normativa, ese


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Despacho podrá elevar la consulta correspondiente a nuestra
Dirección General de Asuntos Jurídicos

V) Finalmente, entendidos de que existen proyectos, que
requieren de nuevas contrataciones, adicionales a las ya
concertadas que, por motivos de diversa índole, no han sido
concluidos, algunos por aspectos muy serios como la falta de
diseño de ingeniería y elaboración de planos, demora en impartir
órdenes de inicio, v.gr.; con el único fin de salvaguardar el
interés general y los fondos ya invertidos en esos proyectos, le
comunico que este Despacho, está en disposición de estudiar cada
caso particular, siempre que con la solicitud se demuestre en
forma fehaciente el interés general que esté comprometido, la
inconveniencia de instrumentar en esos casos específicos el
procedimiento de concurso que corresponda de acuerdo con el monto,
para lo cual deberán anexarse todos los elementos técnicos que
demuestren que esos proyectos serán concluidos definitivamente con
la contratación adicional que se proponga


Atentamente,


Lic. José Gerardo Riba Bazo
Director General


JMC/mgz
NI: 09435, 10369
ci Dirección General de Asuntos Jurídicos, Contraloría General

b. Oficio N° 10359 del 10 de septiembre de 1999. (DGCA-
1086-99 septiembre de 1999

“10 de setiembre de 1999

DGCA-1086-99


Señor
Gabriel Milgram Szuster
Presidente


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Apartado Postal 12404-1000, San José

Estimado señor

Nos referimos a su oficio Nº0615.99A de fecha 15 de junio de
1999, mediante el cual plantea las siguientes consultas

“... Les solicitamos nos aclaren el alcance de los incisos
1 y 5 del artículo 14 del Reglamento General de
Contratación Administrativa, pues el inciso 1 del citado
artículo permite a la Administración modificar (aumentar o
disminuir) durante la ejecución del contrato hasta en un
50% la prestación objeto de contratación y el inciso 5
también establece la posibilidad de que las instituciones
adquieran hasta en una 50% suministros o servicios
adicionales de igual naturaleza al originalmente
contratado
A este respecto, deseamos saber si los incisos 1 y 5 del
artículo 14 antes citados son excluyentes entre sí o bien
se pueden aplicar los dos artículos simultáneamente en la
misma contratación
Asimismo, deseamos saber si el artículo 14 del
Reglamento General de Contratación Administrativa puede
aplicarse a todos los contratos realizados por medio de
contrataciones directas y licitaciones o solamente a los
realizados por medio de licitaciones ...”

Antes de responder a sus interrogantes es oportuno aclararle
que esta Contraloría General emite la presente OPINIÓN por
tratarse de ser una asunto que se considera de interés, pero debe
tenerse presente que no tiene carácter vinculante, pues no se
trata de una consulta directa por parte alguno de los entes que
conforman la Administración Pública, de acuerdo con lo que
disponen los artículos 4, párrafo penúltimo y 29 de nuestra Ley
Orgánica

Aclarado lo anterior, pasamos a responder lo consultado por
usted, y para lograr un mayor orden y comprensión de nuestra
respuesta, hemos estructurado su desarrollo en diferentes puntos,
a los cuales nos referimos a continuación


1.- Noción preliminar


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Los contratos administrativos tienen dos particularidades
importantes –entre otras- que los hacen diferentes a los contratos
que se rigen por normas de derecho privado: la primera se refiere
a que uno de los sujetos que forma parte de la relación
contractual es el Estado (en sentido amplio), que a diferencia de
los particulares, tiene prerrogativas de las que éstos no gozan,
también llamadas “potestades de imperio”. La segunda es que el
Estado, al contratar, persigue con el objeto mismo del contrato,
la satisfacción de un interés público

La unión de esas dos consideraciones, permite entender la
facultad que tiene el Estado de modificar -unilateralmente- un
contrato que ha celebrado, lo cual genera un cambio radical en el
concepto de “acuerdo de voluntades” que rige la Teoría del
Contrato Privado. Para entender lo anterior, es importante tener
presente que esta potestad de modificación encuentra su fundamento
constitucional en el denominado principio de la mutabilidad del
contrato, del que la Sala Constitucional, haciendo un recuento de
los principios generales en esta materia en el Voto #998-98 de las
11:30 horas del 16 de febrero de 1998, señaló

“... 8.- de la mutabilidad del contrato, puesto que la
administración cuenta con los poderes y prerrogativas
necesarias para introducir modificaciones a los contratos,
con el objeto de que cumplan con el fin público asignado
que debe proteger y realizar...”

El principio antes mencionado lo que hace es reconocer que el
contrato administrativo -por su propia naturaleza- es mutable, ya
que el interés público que la Administración desea satisfacer por
su medio es cambiante –no estático-. Esto puede suceder, entre
otras cosas, por el largo período de tiempo en el que normalmente
se desarrollan las relaciones contractuales de la Administración
Pública, o por los cambios en el entorno, que provocan que lo
contratado sufra un desajuste con el fin público que se pretende
satisfacer. En razón de lo expuesto y desde el punto de vista
jurídico, es necesario que se permita al Estado modificar, con los
límites que más adelante se examinarán, sus relaciones
contractuales en curso de ejecución


2.- Marco Jurídico

Establecido lo anterior, debe destacarse lo que el legislador,


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con fundamento en el principio citado, reguló en la Ley de
Contratación Administrativa, al disponer


Artículo 12- Derecho de modificación unilateral
Durante la ejecución del contrato, la Administración podrá
modificar, disminuir o aumentar, hasta en un cincuenta por
ciento (50%), el objeto de la contratación, cuando
concurran circunstancias imprevisibles en el momento de
iniciarse los procedimientos y esa sea la única forma de
satisfacer plenamente el interés público perseguido,
siempre que la suma de la contratación original y el
incremento adicional no excedan del límite previsto, en el
artículo 27 de esta Ley, para el procedimiento de
contratación que se trate. (1)

Por su parte, en el Reglamento General de Contratación

Administrativa, los numerales 14.1 a 14.4 regulan esta facultad de

modificación, y disponen lo siguiente


14.- Derecho de modificación unilateral

14.1. La Administración podrá modificar, disminuir o
aumentar unilateralmente, durante la ejecución del
contrato, hasta en un cincuenta por ciento la
prestación objeto de la contratación, cuando concurran
al menos las siguientes circunstancias
14.1.1 Que obedezca a una situación de naturaleza
imprevisible al momento de iniciarse los procedimientos
de contratación
14.1.2 Que la modificación, aumento, o disminución sea
la única forma de satisfacer plenamente el interés
público perseguido con la contratación
14.1.3 Que el monto de la suma de la contratación
original, más el incremento adicional que la
La Sala Constitucional, en el Voto Nº998-98 de las 11:30 horas del 16 de febrero de 1998, declaró inconstitucional el
artículo 27 de la Ley de Contratación Administrativa. Por lo tanto, los límites económicos vigentes actualmente, fueron
fijados por la Contraloría General de la República por mandato expreso de ese alto Tribunal, según el Voto antes
mencionado, mediante las resoluciones DEE-1-98 de las 11:00 horas del 7 de de agosto de 1998, publicada en La
Gaceta Nº157 del 13 de agosto de 1998, y la de las 9:00 horas del 24 de agosto de 1998, publicada en La Gaceta Nº170
del martes 1º de setiembre de 1998, vigentes a partir del 12 de setiembre de 1998


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modificación implica, no excedan el límite previsto por
la ley para la determinación del procedimiento de
contratación seguido, ni tampoco sea superior al
cincuenta por ciento del precio adjudicado
originalmente

14.2. El incremento o disminución en la remuneración se
calculará en forma proporcional a las condiciones
establecidas en el contrato original. En caso de
disminución, el contratista tendrá derecho a que se le
reconozcan los gastos en que haya debido incurrir para
atender la ejecución total de la obligación
14.3. En los contratos de obra únicamente se podrá hacer
uso de la facultad de aumento del objeto, en aquellos
aspectos que no puedan contratarse independientemente
sin afectar la uniformidad, la coordinación o la
integridad global de la obra
14.4. Cuando se haga uso de la facultad de modificación, la
Administración deberá solicitar al contratista ajustar
el monto de la garantía de cumplimiento

Como explicación inicial, se debe señalar que el artículo 12
citado, establece el derecho de modificación unilateral de los
contratos por parte de la Administración, que puede ser ejercido
por ésta cuando el contrato de que se trate se encuentre en su
etapa de ejecución, y que se circunscribe tanto a la posibilidad
jurídica de variar el objeto del contrato, como de aumentar o
disminuir, hasta en un cincuenta por ciento, ese objeto

Esta facultad – considerando también lo desarrollado en el
Reglamento General de Contratación Administrativa - puede ser
ejercida por la Administración de forma unilateral, sólo cuando
sea “la única forma de satisfacer plenamente el interés público
perseguido con la contratación”, lo cual hace que sea una
prerrogativa de uso excepcional


3.- Criterios de esta Contraloría General

Esta Dirección General ha señalado, en cuanto al derecho de
modificación unilateral de los contratos, lo siguiente

“[...] esta facultad está prevista con el fin exclusivo de
ajustar la prestación convenida a la mejor satisfacción del


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interés general. En el derecho administrativo esta facultad
se justifica como parte integrante del régimen contractual
público, exorbitante en relación con el derecho común,
acordado únicamente en favor del ente licitante, no sujeto,
por ende, a la aquiescencia (o manifestación de acuerdo)
del contratista, justamente por devenir tal modificación,
motivada en la satisfacción del interés general. Con ello,
le manifestamos nuestra posición contraria a la tesis
sostenida por esa Asesoría, en punto a la modificación
bilateral, puesto que esa posibilidad no aparece prevista
en los términos del numeral 12 de la Ley 7494 y 14 de su
Reglamento General, visto que se trata del ejercicio
privativo de una facultad del ente u órgano público de que
se trate, dada con el fin exclusivo de ajustar las
prestaciones contractuales en aspectos no previstos. Por
otra parte, la posibilidad de modificación bilateral,
excedería el marco del régimen contractual público,
asimilándolo al de un régimen privado, donde es suficiente
el consenso de las partes en cuanto a objeto y precio, sin
necesidad de observar un procedimiento que demuestre
legalidad de la atribución de esas nuevas prestaciones,
agregadas a la inicialmente convenida (que sí tendría
origen en el procedimiento que se hubiera promovido). / En
punto a la facultad modificatoria de los contratos
administrativos, en oficio 633 dirigido a la Dirección
General de Construcción de ese Ministerio el 19 de enero de
1987, este Despacho vertió el siguiente criterio: ‘ [...] A
partir de dichos preceptos, el poder modificatorio de la
Administración puede traducirse, tanto en aumento o
disminución de las prestaciones que corresponden al
contratista, como en la variación del objeto (con los
límites que su naturaleza presupone), dentro de las
exigencias que las circunstancias impongan para la
satisfacción de las necesidades y el interés público. / No
obstante lo anterior, el ejercicio de dicha facultad no
puede realizarse en forma absolutamente irrestricta por
parte de la Administración, pues ello podría dar lugar a
que éste incurra en verdaderas ‘desviaciones de poder’, al
introducir variaciones, alegando motivos de interés
general, que en el fondo no son, según el decir de
Marienhoff, ciertos, sinceros y verdaderos, para cubrir un
fin ilegítimo (sic) [...]” (ver oficio número 805 del 23
de enero de 1997, DGCA-125-97)

Según se desprende de lo transcrito, la facultad que tiene la


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Administración Pública para modificar contratos administrativos se
basa, principalmente, en el interés público que ella está llamada
a satisfacer. Sin embargo, existían diferencias entre la
regulación legal actual y lo que anteriormente establecía el
Reglamento de la Contratación Administrativa, ya que en el pasado
este Órgano Contralor tenía un grado de participación importante
en ciertos casos. Veamos la norma que en ese Reglamento regulaba
esta facultad

Artículo 233.-
La Administración podrá aumentar, disminuir o modificar la
prestación objeto del contrato, en razón del interés
justificado, de acuerdo con las siguientes reglas

a) Hasta en un 50% de las cantidades y el precio adjudicado de
las obras, servicios o suministros, siempre que tal medida
se origine en circunstancias imprevistas e imprevisibles al
momento de la contratación dentro de condiciones normales
b) Modificaciones que no se ajusten a la condición de
imprevisión o al porcentaje expuesto, sólo serán posibles
con la autorización de la Contraloría General, la cual se
fundará para resolver en la naturaleza de la modificación,
en el estado de ejecución del contrato, en el interés
público de la contratación administrativa
c) Si la modificación implicare alteración en más de un 50%
del monto original del contrato, será necesaria la
aquiescencia del contratista y la aprobación de la
Contraloría General, de no convenir aquél, la
Administración podrá optar por renunciar a la modificación
que exceda ese 50%, o bien, por rescindir el contrato en
los términos del artículo 238 del presente Reglamento
d) La disminución o el aumento de precio por modificación del
contrato se determinará proporcionalmente sobre las mismas
bases del contrato original sin que proceda acreditar el
lucro cesante en caso de merma hasta el 50% indicado
e) Podrán ser objeto de incremento, respecto a contratos de
obras, solo aspectos que no sean susceptibles de
contratación independiente sin alterar, perjudicar o
entorpecer la uniformidad, la secuencia, la coordinación y
otros intereses igualmente importantes

El los casos en que se incremente o reduzca el monto del
contrato, podrá revisarse el monto de las garantías
establecidas


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En este artículo se ve claramente que era permitido realizar
modificaciones que no estuvieran ajustadas a los lineamientos que
en ella se imponían, siempre que se contara con la autorización de
esta Contraloría General. Actualmente, una modificación que no se
ajuste a lo establecido legalmente o a lo que se ha reiterado
jurisprudencialmente en relación con la variación del objeto, no
se puede realizar, aparte de que este Órgano Contralor ya no
cuenta con competencia legal para dar este tipo de autorizaciones


4.- Supuestos y requisitos de la modificación

Como se ha visto, tanto en la legislación anterior, como en la
actual, la facultad de modificación unilateral que tiene la
Administración Pública se refiere a dos supuestos distintos: La
variación del objeto del contrato, es decir, una modificación de
carácter cualitativo. El aumento o disminución en la prestación
objeto del contrato, que se refiere a una modificación de carácter
cuantitativo

Ambos supuestos, entendidos como facultad de modificación
unilateral, son de aplicación excepcional por parte de la
Administración, pues su ejercicio debe entenderse dentro de las
limitaciones que la legislación misma impone y que esta Dirección
General ha establecido por medio de la jurisprudencia, como fuente
supletoria de los vacíos normativos (art. 7 Ley General de la
Administración Pública). Es importante indicar, que los dos
supuestos comparten los límites señalados por el artículo 12 de la
Ley – reiterados en el artículo 14 del Reglamento- de verificar
que la modificación, entendida en sentido general, es la única
forma de satisfacer el interés público perseguido y que esa
modificación obedece a circunstancias que no hayan podido preverse
al momento de iniciarse los procedimientos

En cuanto a los demás límites, existen sus diferencias. Con
respecto a la variación del objeto, esta Contraloría General ha
señalado lo siguiente

“... Sobre el particular, debemos decir que en tanto exista
adjudicación firme; que no haya incremento en el precio
originalmente cotizado (y adjudicado); que el cambio
resulte beneficioso para la Administración y se origine en
fundadas razones, este Despacho ha considerado que la


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modificación al objeto del contrato es procedente, siempre
que no se cambie la esencia o sustancia de éste...”(véase
oficio N°9636 del 14 de setiembre de 1987, DLIC-1393-87)

El criterio anterior ha sido reiterado en otras ocasiones(2),
de las que nos interesa destacar lo señalado en el oficio N° 9571
del 14 de agosto de 1989 (DGCA-1282-89), en el que se indicó lo
siguiente

“... No omito sin embargo manifestarle, que ya en otras
ocasiones esta Dirección se ha pronunciado en el sentido de
que una modificación al objeto de un contrato
administrativo puede ser aceptada, siempre y cuando no se
cambie la esencia o sustancia de éste; que el cambio
resulte de evidente beneficio para la Administración; que
no haya modificación alguna en el precio pactado
originalmente y que se deje constancia, en el expediente
respectivo, de las justificaciones (de todo tipo), que
movieron a la Administración a aceptar el cambio propuesto
por el proveedor del bien ...”

Entonces, parafraseando lo señalado por los oficios citados
anteriormente, se puede decir que los requisitos para que una
modificación al objeto del contrato sea aceptada, son: • Que no se
cambie la esencia o sustancia del objeto inicialmente ofrecido; es
decir, que son aceptables cambios leves en alguna(s)
característica(s) del objeto, que impliquen una mejora.. • Que el
cambio sea de evidente beneficio para la Administración. • Que no
se varíe el precio ni las condiciones (plazo de entrega,
garantías, términos de pago, etc.) pactadas originalmente. Se
sobreentiende que la determinación de la existencia de los
requisitos anteriores le corresponde realizarla a la
Administración, bajo su absoluta y exclusiva responsabilidad

Ahora bien, en cuanto al aumento o disminución de la
prestación objeto del contrato, se deben mencionar dos requisitos,
aparte de los que ya se habían señalado como aplicables a los dos
supuestos: Que no exceda el 50% de la cantidad y el monto del
contrato original. Que el incremento adicional, sumado al monto
del contrato original, no sobrepase el límite económico previsto
para el procedimiento tramitado

Véase entre otros los oficios números 6466 del 26 de junio de 1987 (DLIC-995-87) y 588 del 18 de enero de 1988
(DLIC-100-88)


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El requisito del punto anterior, quiere decir que si la
estimación inicial del contrato realizada por la Administración,
la llevó a utilizar un procedimiento menos riguroso que la
licitación pública (licitación por registro, licitación
restringida o contratación directa), y el monto del contrato en
ejecución se encuentra muy cercano, o es igual, al límite
económico superior impuesto para realizar el procedimiento
elegido por la Administración, el ejercicio del derecho de
modificación en ese contrato, desde el punto de vista
cuantitativo, se vería muy reducido o sería inexistente


6.- Modificación en la Contratación Directa

La explicación dada en el punto anterior sirve para señalar
que, acertadamente, nuestra Dirección General, en el oficio N°2257
del 3 de marzo de 1999 (DGCA-234-99), estableció que el derecho de
modificación unilateral se aplica también a los contratos
administrativos que se han tramitado por medio del procedimiento
excepcional de contratación directa. Tal acierto se debe a las
siguientes razones: • Cuando la Administración tramita una
contratación directa basada en el supuesto de escasa cuantía, el
ejercicio del derecho de modificación no permitiría que ella se
favorezca, en el sentido de haber burlado la aplicación de un
procedimiento más riguroso, pues como se ha visto, no es posible
realizar una modificación del 50% si el monto total supera el
límite económico fijado para el procedimiento que se seleccionó
inicialmente. • Debe recordarse que el derecho de modificación
unilateral es un derecho que la Administración tiene en la
ejecución de un contrato, por lo que es aplicable a cualquier
contrato administrativo, sin que sea pertinente hacer distinciones
basadas en el procedimiento que se utilizó para realizar esa
contratación. • En los supuestos de contratación directa que regula
la Ley y el Reglamento, que no están referidos a la escasa
cuantía, la limitación de que la modificación del contrato no
puede superar el límite económico establecido para el
procedimiento que se llevó a cabo, no sería de aplicación en esos
casos, pues evidentemente la Administración se ha basado en un
supuesto de hecho que le permite acudir a un procedimiento de
excepción, sin que el monto sea importante para fundamentar esa
actuación


7.- Situación del contratista de frente a la modificación


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Para brindar una respuesta completa, interesa analizar la
situación del particular que contrata con el Estado, de frente al
ejercicio de este derecho, pues puede verse favorecido o
perjudicado. Esta última situación se podría presentar cuando se
disminuye el objeto pactado(3) o cuando se ordene un aumento(4)

Sin embargo, lo que se quiere dejar establecido es que el
derecho de modificación implica, en algunas ocasiones, un
perjuicio económico para el contratista, lo cual hace entendible
las razones por las que se señala que el ejercicio de esta
facultad de modificación unilateral es tan riguroso y lleno de
limitaciones, pues como ya ha quedado patente, podría afectar
derechos adquiridos de buena fe por un particular

No obstante, esa afectación es parcial, pues por lo que
disponen otros principios constitucionales denominados equilibrio
de intereses(5) e intangibilidad patrimonial (6), se le reconoce al
contratista perjudicado por el ejercicio de la potestad unilateral
por parte del Estado, el derecho a ser indemnizado por los gastos
que haya debido hacer para atender la totalidad de la obligación
(numeral 14.2 del Reglamento)


8.- Modificación en contratos de obra pública
Un ejemplo de esta situación podría ser que se obligue al contratista a prestar menos horas un servicio de las que
inicialmente se había contratado, o en el caso de un contrato de obra, la Administración podría obligar al contratista a
construir menos de lo que se acordó inicialmente
En cuanto al aumento se podría señalar que se podría causar perjuicio al contratista, si en la construcción de una obra
la Administración lo obliga a realizar un aumento en la cantidad de obra a construir -por supuesto ajustado a lo que
dispone el artículo 14.3 del Reglamento- y el contratista no tiene los recursos financieros para hacerle frente a ese
aumento, lo cual lo podría poner ante una situación de eventual incumplimiento. Otro ejemplo que se podría mencionar
sería que se obligue al aumento en el objeto del contrato y que por esa razón se exija al contratista ajustar el monto de
la garantía de participación. Si éste no puede hacerlo, la situación acaecida llevaría a la Administración a examinar la
posibilidad de rescisión o resolución del contrato, según corresponda
En el Voto N°998-98 la Sala Constitucional señaló: “... 7.-equilibrio de intereses, en tanto es necesario que en estos
procedimientos exista una equivalencia entre los derechos y obligaciones que se derivan para el contratante y la
administración, de manera que se tenga al contratista como colaborador del Estado en la realización de los fines
públicos de éste ...”
En el mismo Voto anterior, se señaló: “...9.-de intangibilidad patrimonial, en virtud del cual la administración está
siempre obligada a mantener el equilibrio financiero del contrato, sea indemnizando al cocontratante de todos los
efectos negativos que se originen en sus propias decisiones, sea como efecto del principio de mutabilidad, sea por
razones de conveniencia o de interés público o por cualesquiera otras razones generales o especiales que lleguen a
afectar el nivel económico inicial, reajustando siempre las variaciones ocurridas en todos y cada uno de los costos que
conforman los precios del contrato para mantener incólme el nivel económico originalmente pactado (reajustes de
precios que puedan originarse en las teorías jurídicas de la imprevisión, rebus sic stantibus, hecho del príncipe y sobre
todo, en la llamada equilibrio de la ecuación financiera del contrato) ...”


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Es importante hacer un comentario en cuanto a la utilización
del derecho de modificación unilateral en contratos de obra
pública, particularmente a la hora de aumentar el objeto del
contrato(7). En estos casos la Administración, para el ejercicio de
esta facultad, tiene una limitación adicional a las ya
mencionadas, y se refiere a que para que la aplicación del aumento
sea pertinente, debe demostrarse que hay imposibilidad de
contratarlo en forma independiente, pues de hacerlo se afectaría
la uniformidad, la coordinación o la integridad global de la obra
(numeral 14.3 del Reglamento)

9.- Diferencia entre el derecho de modificación unilateral y lo
establecido en el artículo 14.5 del Reglamento General de
Contratación Administrativa

Hemos analizado las circunstancias bajo las que resulta
aplicable la facultad de la Administración para modificar
unilateralmente un contrato administrativo. Ahora es importante
diferenciar esa prerrogativa, de otra que le permite a una entidad
pública pactar un nuevo contrato, pero sujeta a las mismas bases
del contrato anterior

Para poder realizar la diferenciación adecuadamente, es
oportuno citar lo dispuesto en el artículo 14.5 del Reglamento(8)
de cita

14.5 Si ejecutado un contrato, la Administración requiere
suministros o servicios adicionales de igual naturaleza,
podrá obtenerlos del mismo contratista siempre que se
cumpla con los siguientes requisitos

14.5.1 Que el contratista libremente convenga en ello
14.5.2 Que el nuevo contrato se concluya sobre las mismas
bases del precedente
14.5.3 Que el monto del nuevo contrato sume no más del
50% del contrato anterior
14.5.4 Que no hayan transcurrido más de seis meses
Como ejemplo de esta situación podemos citar el caso hipotético de un edificio que se encuentre en etapa de
construcción. En ese ínterin, el Poder Ejecutivo dicta un decreto en el que exige que las edificaciones cumplan con
ciertos dispositivos de seguridad para agilizar evacuaciones, en caso de emergencias. La Administración que está
construyendo el edificio no contempló en el diseño los requisitos pedidos por el decreto, por lo que con base en este
hecho, y para no afectar la uniformidad, coordinación e integridad global de la obra, se podría realizar la modificación
para adaptar el edificio a las nuevas disposiciones dictadas por el Poder Ejecutivo
Esta disposición tiene su origen en el artículo 234 del Reglamento de la Contratación Administrativa derogado


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después de la recepción provisional del objeto del primer
contrato; y
14.5.5 Que se ajuste a las disposiciones del presente
Reglamento en los demás aspectos pertinentes

Como vemos, esta disposición lo que regula es la posibilidad
de que la Administración, basada en un contrato que ya ejecutó,
pueda adquirir suministros o servicios de igual naturaleza,
siempre y cuando el nuevo contrato se pacte sobre las mismas bases
del anterior. Sobre esta regulación propiamente, esta Dirección
General dispuso lo siguiente

“... Ahora bien, independientemente del tratamiento que a
este tema da el Reglamento, lo cierto es que el supuesto de
hecho del inciso 14.5 no está expresa y claramente
contemplado en la ley. En este momento no es nuestra
intención analizar si tal circunstancia es contraria a la
Constitución o no, pues el tema excede en mucho los alcances
de la consulta por usted formulada y lo cierto del caso es
que es norma vigente en el Ordenamiento Jurídico
Lo que sí podemos señalar con certeza, es que la letra del
reglamento no puede ser interpretada al margen de lo que
diga la ley. Así las cosas, debemos entender,
necesariamente, que el ejercicio de la potestad de ampliar
el objeto contractual - ya sea en contratos en ejecución o
ya sea en contratos ejecutados -, debe hacerse siempre
respetando el marco que da la ley en el artículo 10 supra
transcrito (sic), por lo que los cuatro elementos que
expresamos, deben observarse, entre ellos, el de la
imprevisión ...” (véase oficio Nº4146 del 7 de abril de
1997, DGCA-429-97)

Sin embargo, posteriormente emitimos un criterio
reconsiderando el anterior, y establecimos lo siguiente

“... I.- El artículo 12, de la Ley de Contratación
Administrativa y 14, del Reglamento General de Contratación
Administrativa, regulan como tema central la potestad de
modificación de los contratos administrativos en etapa de
ejecución, aspecto sobre el cual este Despacho ha emitido
criterio en nuestros oficios Nº805 (DGCA-125-97) de 23 de
enero de 1997 y Nº4146 (DCGA-429-97) de 7 de abril de 1997
En lo que interesa, debemos rescatar que esa potestad
modificatoria unilateral de la Administración se da, como
una característica de principio, inherente a los contratos


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administrativos, con el objeto de ajustar su objeto y las
prestaciones derivadas de él, a la satisfacción del interés
público subyacente en toda contratación administrativa, en
las condiciones que dispone la ley y el reglamento de cita,
para el ejercicio de esa potestad modificatoria
Adicionalmente, en el numeral 14.5. del Reglamento General
de Contratación Administrativa se regula lo atinente a la
realización de una nueva contratación, que tocamos en el
punto siguiente

II.-El artículo 14.5., del Reglamento General de
Contratación Administrativa regula una situación similar a
la contemplada por el numeral 234, del Reglamento de la
Contratación Administrativa anterior. En ese Reglamento,
hoy mayoritariamente derogado, se reguló separadamente la
potestad modificatoria unilateral, en su artículo 233, de
la facultad de suscribir un nuevo contrato, sobre las
mismas bases del contrato anterior, cuando la
Administración requiriera suministros o servicios
adicionales de la misma naturaleza, dentro de un plazo de
seis meses posteriores a la recepción provisional del
objeto del primer contrato. El ejercicio de esa última
facultad quedaba supeditado a un extremo de suyo relevante,
a que el contratista libremente conviniera en ello, lo cual
revela que no estamos en presencia de un acto unilateral de
la Administración, sino de un acto bilateral, de naturaleza
contractual, en la medida en que se requiere que el
contratista libremente convenga en el nuevo negocio, eso
sí, en las mismas condiciones cotizadas en el primer
contrato

III.-El artículo 14.5. del Reglamento General de
Contratación Administrativa es sustancialmente idéntico al
artículo 234, del Reglamento de la Contratación
Administrativa, anterior. Así, el artículo 234 del R.C.A
disponía lo siguiente

“Artículo 234.- Si ejecutado un contrato, la Administración
requiere suministros o servicios adicionales de igual
naturaleza, podrá obtenerlos del mismo contratista, siempre
que se cumpla con los siguientes requisitos

a) Que el contratista libremente convenga en ello
b) Que el nuevo contrato se concluya sobre las mismas
bases del precedente


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c) Que el monto del nuevo contrato sume no más del 50%
del contrato anterior
d) Que no hayan transcurrido más de seis meses después
de la recepción provisional del objeto del primer contrato
y
e) Que se ajuste a las disposiciones del presente
Reglamento en los demás aspectos pertinentes.”

Por su parte, el artículo 14.5. del Reglamento General
de Contratación Administrativa dispone

“14.5. Si ejecutado un contrato, la Administración
requiere suministros o servicios adicionales de igual
naturaleza, podrá obtenerlos del mismo contratista siempre
que se cumpla con los siguientes requisitos

14.5.1. Que el contratista libremente convenga en
14.5.2. Que el nuevo contrato se concluya sobre las
mismas bases del precedente
14.5.3. Que el monto del nuevo contrato sume no más
del 50% delcontrato anterior
14.5.4. Que no hayan transcurrido más de seis meses
después de la recepción provisional del objeto del
primer contrato; y
14.5.5. Que se ajuste a las disposiciones del
presente Reglamento en los demás aspectos
pertinentes.”
Como se colige de la transcripción anterior, el
Reglamento General de Contratación Administrativa no innovó
sobre la materia; simplemente no separó en normas
distintas, como sí lo disponía el Reglamento de la
Contratación Administrativa, la posibilidad de modificar
unilateralmente los contratos, de aquélla que le permite a
la Administración adquirir nuevos suministros o servicios,
basada en un nuevo contrato, que tiene la particularidad de
arrancar de tener como antecedente una contratación
anterior, que se supone ha sido ejecutada en términos
satisfactorios para la Administración

En cuanto a este punto, debemos también indicar que
reconsiderando nuestro criterio vertido en oficio
Nº4146/97, únicamente en lo que de seguido se dirá, no se
requiere necesariamente que la Administración, para aplicar
la disposición de cita, se encuentre en supuestos de


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imprevisibilidad, como sí se exige en las disposiciones
relativas a la potestad modificatoria unilateral; no
obstante, sí deberá cumplir con los restantes requisitos
que la norma dispone, tales como la aquiescencia del
contratista, el límite porcentual fijado con respecto al
anterior contrato, incluidas sus modificaciones, así como
la de respetar las mismas bases, dentro de las cuales tiene
particular importancia la observancia de las condiciones de
precio, entrega, y demás aspectos relevantes, así como el
debido aseguramiento del cumplimiento de esa nueva
contratación, con la garantía de cumplimiento

En cuanto al cómputo de los seis meses, la disposición
vigente es clara en establecer que el cómputo de los seis
meses se da a partir de la recepción provisional del
suministro o servicio, en el entendido de que el cartel
debe ordenar lo propio, en relación con ese punto, toda vez
que el Reglamento General de Contratación Administrativa no
contiene una norma general, a manera del anterior artículo
247 y 248 del Reglamento de Contratación Administrativa
En relación con el supuesto particular bajo examen, si el
cartel de licitación no dispuso ninguna regulación especial
al efecto, en el sentido de la entrega provisional y la
definitiva del objeto contractual, esa Administración
podrá considerar lo dispuesto en el artículo 67.6.1. Del
Reglamento General de Contratación Administrativa, previsto
en relación con la recepción de obras, en lo que resulte
pertinente, para determinar si puede o no aplicar la
disposición 14.5. De mismo Reglamento...” (Véase oficio
Nº6643 del 26 de junio de 1998, DGCA-669-98)

Con los pronunciamientos citados anteriormente, se explica
claramente la diferencia entre el derecho de modificación
unilateral y la posibilidad de realizar un nuevo contrato con base
en lo pactado en otro que ya se ejecutó. Únicamente resta agregar
que esta Dirección General ha establecido que la regulación del
numeral 14.5 del Reglamento, se aplica solo a los contratos de
servicios y suministros, pero no a obras. Al respecto se señaló

“... Al respecto, para responder la consulta por usted
planteada, es oportuno transcribir el numeral 14.5 del
Reglamento de cita

“... Si ejecutado un contrato, la Administración requiere
suministros o servicios adicionales de igual naturaleza,


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podrá obtenerlos del mismo contratista siempre que se
cumpla con los siguientes requisitos: ...”

Según observamos, la norma tiene una clara intención
de permitir a la Administración realizar un nuevo contrato
con un mismo contratista –siempre que se den las
circunstancias que se fijan en esa norma, pero que no
transcribimos por innecesario para los efectos de la
consulta- pero para adquirir suministros o servicios
adicionales, de igual naturaleza a los contratados
originalmente

La Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento
hacen una clara diferenciación entre el contrato de obra
pública (artículos 57 a 62 de la ley y 67 del reglamento),
y los contratos de suministros (artículos 63 de la ley y 68
del reglamento) y servicios (artículos 64 a 67 de la ley y
69 del reglamento), por lo que no podemos equiparar estas
figuras contractuales, porque en su esencia son diferentes

Por la razón antes expresada, este Despacho considera
que no es posible aplicar, para el caso en consulta, el
numeral 14.5 del Reglamento General de Contratación
Administrativa, por ser una disposición de exclusiva
aplicación a los contratos de suministros y servicios
realizados por la Administración y no para los contratos de
obra pública...”(véase oficio Nº14138 del 10 de diciembre
de 1998, DGCA-1512-98)


a. 11.- Conclusiones

Después de realizar el análisis de la normativa que da origen y
regula actualmente el derecho de modificación unilateral,
arribamos a las siguientes conclusiones

Ø El derecho de modificación unilateral de los contratos
administrativos, es una de las facultades que tiene el Estado
sobre los particulares con los que contrata, basada en el
principio constitucional de mutabilidad de los contratos
administrativos, y que solo es aplicable en la fase de ejecución
de un contrato


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Ø El ejercicio de esta potestad, recae dentro de la esfera de
decisión de la Administración interesada
Ø Para el ejercicio de este derecho, la Administración Pública
debe demostrar que existen circunstancias de interés público que
ameritan la modificación
Ø Únicamente se puede modificar un contrato administrativo cuando
la causa que la motiva es de naturaleza imprevisible
Ø La modificación se puede dar tanto en forma cualitativa
(variación del objeto del contrato), como cuantitativa (aumento
o disminución del objeto pactado originalmente)
Ø La variación del objeto del contrato queda supeditada al
cumplimiento de tres requisitos por parte de la Administración
a) que la variación al objeto no sea sustancial; b) que no se
modifique el precio pactado; y c) que exista un evidente
beneficio para la Administración
Ø En cuanto al aumento o disminución de la prestación objeto del
contrato, la Administración se ve limitada en la aplicación de
este derecho, en que no puede aumentar o disminuir más del 50%
de las cantidades y el monto originalmente pactado
Ø Ligado al punto anterior, en ningún caso se permite que, el
monto del contrato original, más la suma de la modificación
efectuada, sobrepase el límite económico establecido para el
tipo de procedimiento que se llevó a cabo
Ø Esta Contraloría General de la República no tiene competencia
para autorizar, en ningún caso, modificaciones que no excedan
los límites previstos legal y jurisprudencialmente
Ø Por ser un derecho atinente a todos los contratos
administrativos, el derecho de modificación unilateral es
aplicable a las contrataciones que se tramiten mediante el
procedimiento de contratación directa, independientemente del
supuesto de excepción en el que se haya fundamentado la
Administración
Ø El ejercicio de esta facultad, por parte del Estado, puede
perjudicar al contratista. Sin embargo, con fundamento en los
principios constitucionales de equilibrio de intereses e
intangibilidad patrimonial, el perjudicado puede solicitar una
indemnización
Ø El derecho de modificación unilateral es diferente a lo
establecido en el artículo 14.5 del Reglamento General de
Contratación Administrativa, disposición que permite a la
Administración Pública que, basada en un contrato anterior
reción ejecutado, pueda realizar un nuevo contrato que le
permita adquirir servicios o suministros adicionales de igual
naturaleza


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Ø La gran diferencia entre los dos supuestos mencionados en el
punto anterior, se refiere a que en el caso del derecho de
modificación, la Administración no requiere de la voluntad del
contratista para poder ejercerlo, mientras que para aplicar la
facultad del 14.5 citado, requiere de la “aquiescencia” del
contratista

De esta forma respondemos la consulta por usted planteada, y
esperamos que con esta amplia exposición sus dudas hayan sido
aclaradas

Atentamente,

Lic. Allan Nicoleyson Sáenz
Subdirector General

Lic. Marco Antonio De la O Castro
Abogado
LEY DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA n° 7494 de 2 de mayo de 1995
Art. 11
LEY DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA n° 7494 de 2 de mayo de 1995
Art. 11
CÓDIGO CIVIL n° 30 de 19 de abril de 1886. Art. 10
CÓDIGO CIVIL n° 30 de 19 de abril de 1886. Art. 11
ORTIZ ORTIZ, (Eduardo); “Tesis de Derecho Administrativo”
Volumen 1 Editorial Stradtmann; 1° Edición, San José, Costa Rica
1998; pp 97-98. (Localización: Biblioteca Facultad de Derecho
ROMERO PÉREZ, (Jorge Enrique) “Derecho Administrativo Especial
Contratación administrativa”; editorial EUNED, San José Costa
Rica, 2002, pp 94-95
ROMERO PÉREZ (Jorge Enrique); “Contratación Pública”; 1°
edición, Instituto de investigaciones Jurídicas Facultad de
Derecho Universidad de Costa Rica; San José, Costa Rica; 2003,


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