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SUMARIO
1. CONCEPTO
2. FINALIDAD
3. EXIGENCIA
a. Ley de Contratación Administrativa
b. Reglamento General de Contratación Administrativa
4. VIGENCIA
a. Reglamento General de Contratación Administrativa
5. DEVOLUCIÓN
a. Reglamento General de Contratación Administrativa
7. EJECUCIÓN
a. Ley de Contratación Administrativa
b. Reglamento General de Contratación Administrativa
c. Debido Proceso en su Ejecución


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DESARROLLO
1. CONCEPTO
“Es un aval de la responsabilidad, la seriedad y la solemnidad de
la oferta; constituye una seña precontractual destinada a asegurar
la celebración del contrato, siendo una medida cautelar de la
responsabilidad del oferente (voto 998-98).”1

“La garantía de participación constituye el presupuesto de la
oferta, de manera tal, que sin la primera no puede válidamente
legitimarse la oferta ante la administración, a la vez que del
mantenimiento de la garantía depende la validez la oferta.”2

2. FINALIDAD
“En relación con la garantía de participación, debemos recordar que
su finalidad va encaminada a dar seriedad a la oferta que se
presenta ante la Administración, para asegurar que, en caso de
resultar adjudicatario, se va a concurrir a rendir la garantía de
cumplimiento y a formalizar el respectivo contrato, manteniendo las
condiciones planteadas en la plica que le procuraron ganar el
concurso, como precio, plazos de entrega, garantías, calidad,
etc.”

3. CARACTERÍSTICAS
“La garantía de participación es un aval por medio del cual el
contratista demuestra la intención seria, responsable y firme de
contratar con la Administración, es a través de ella que se avala
la solemnidad de la oferta por parte del contratista
constituyéndose en una seña precontractual destinada a asegurar la
celebración del contrato. Nuestro ordenamiento jurídico dispone que
es obligatoria en licitaciones públicas y licitaciones por registro
y su monto es de 1- 5% de la propuesta, según lo disponga el pliego
de condiciones. Entre las características que se pueden enumerar de
este tipo de garantía están la unilateralidad, ya que está dada
porque sólo la Administración puede exigirla, no así el particular
de aquélla. Lo anterior, se desprende del artículo 33 de la Ley de
Contratación Administrativa, el cual dispone que la Administración
exigirá, a los oferentes, una garantía de participación. La
obligatoriedad es otra de las características de la garantía de
participación, toda vez que el ordenamiento jurídico impone las
garantías como presupuestos de la oferta. El artículo 33.1 del
Reglamento a la Ley General de la Contratación Administrativa,
establece la obligatoriedad únicamente para las licitaciones
públicas y por registro. La tercera, es su consustancialidad y


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accesoriedad. En relación con la primera, en tanto existen como
modalidad propia del procedimiento administrativo de contratación
y accesorias, en la medida que se encuentran ligadas con la
obligación principal que garantiza el mantenimiento de la oferta
De la obligación principal depende su duración, reintegro,
devolución, pérdida. Otra característica es su inembargabilidad,
por cuanto solo tendría efecto el embargo sobre el excedente que
pudiera resultar una vez cubiertas las reparaciones o
indemnizaciones a que tenga derecho la Administración por el
incumplimiento pre contractual o contractual propiamente dicho. Se
dice además que es independiente; la doctrina propone que las
garantías deben constituirse por cada contratación. No se permiten
garantías permanentes, globales, indeterminadas, etc. Finalmente se
enumeran entre sus características su ejecutoriedad, lo anterior
significa que el cumplimiento o realización de la ejecución debe
hacerse en forma plena y efectiva. En ese sentido esta Contraloría
General ha señalado que la garantía de participación no solo debe
tener plena ejecutoriedad sino que no debe encontrarse condicionada
(véase en ese sentido el Oficio 15929 del 11 de diciembre de 1996
(DGCA-1687-96). En el caso bajo estudio se tiene por demostrado que
la garantía de participación de la adjudicataria indica que la
única condición para hacerla efectiva será la presentación a Banco
[...] S.A. del documento original y sus modificaciones, si las
hubiese. El cobro de la garantía deberá ser hecho expidiendo una
carta original al Banco [...] S.A, exponiendo las razones por las
cuales se hace efectiva. Recibida esta documentación, el Banco
[...] SA. sin más trámite, entregará al beneficiario el pago de la
garantía, contando para ello con un plazo máximo de 15 días
calendario (véase hecho probado 4.1). Del documento de garantía de
participación que presenta la adjudicataria efectivamente se
desprende un condicionamiento de la garantía, pues la
Administración debe esperar hasta un máximo de 15 días calendario
para que se efectúe el pago del monto de la garantía una vez que ha
presentado la solicitud de ejecución. En criterio de este Despacho
tal condición desnaturaliza la plena ejecutoriedad de la garantía,
pues el Banco garante en forma discrecional establece un plazo, el
cual le resta inmediatez a la ejecución del documento. Tal y como
lo ha manifestado este Despacho una garantía condicionada no puede
ser subsanada, razón por la cual el acto de adjudicación se
encuentra viciado de nulidad toda vez que se adjudicó una oferta
con una garantía inaceptable para la Administración (véase el mismo
oficio citado supra), en este caso lo correcto hubiera sido excluir
esta oferta en la etapa de evaluación. Así planteadas las cosas se
declara la nulidad del acto de adjudicación en favor del renglón
Nº2, en virtud de que la garantía de participación de la


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adjudicataria posee un vicio insubsanable.”4


“...En virtud de la especial naturaleza que poseen estas garantías,
es absolutamente necesario que la disposición que de ellas pueda
hacer la Administración no esté sujeta, ni en el tiempo ni en el
espacio, a condición alguna, de manera que aquélla pueda ejecutarse
en forma inmediata y sin cuestionamiento a priori de ninguna clase
Las garantías deben ser puras y simples; no sujetas a
condicionamientos, razón por la cual la Administración no puede
aceptar documentos o garantías (de participación o de cumplimiento)
que no cumplan con estas características. La garantía deberá
siempre poder hacerse efectiva cuando la Administración, una vez
determinado y cuantificado el daño causado mediante el
procedimiento correspondiente, así lo requiera, sin que resulte
necesaria la intervención del Banco garante ni de terceros para la
comprobación o análisis de los argumentos que para tal ejecución
exponga la Entidad garantizada. En tal sentido, es propio de la
naturaleza de estas cauciones el poseer tales características; así,
aunque el pliego respectivo no indique nada al respecto, se da por
sentada su incondicionalidad y plena ejecutoriedad. Ahora bien, a
la luz de las normas reguladoras de la materia, una garantía que se
encuentre condicionada no puede ser subsanada, pues en esta materia
la Ley nada prevé y el Reglamento General de Contratación
Administrativa establece, expresamente cuáles vicios en una
garantía son susceptibles de subsanarse, sin que se contemple nada
sobre el punto en cuestión.”5

“V.- Conviene en primer término, referirse al concepto de garantía
de participación y su importancia dentro de la contratación
administrativa. Al respecto, se ha expresado que es “un aval por
medio del cual el contratista demuestra la intención seria,
responsable y firme de contratar con la Administración, es a través
de ella que se avala la solemnidad de la oferta por parte del
contratista; constituyéndose en una seña precontractual destinada a
asegurar la celebración del contrato (…) Entre las características
que se pueden enumerar de este tipo de garantía están la
unilateralidad, ya que está dada porque sólo la Administración
puede exigirla, no así el particular de aquélla. Lo anterior, se
desprende del artículo 33 de la Ley de Contratación Administrativa,
el cual dispone que la Administración exigirá, a los oferentes, una
garantía de participación. La obligatoriedad es otra de las
características de la garantía de participación, toda vez que el
ordenamiento jurídico impone las garantías como presupuestos de la
oferta. El artículo 33.1 del Reglamento a la Ley General de la


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Contratación Administrativa, establece la obligatoriedad únicamente
para las licitaciones públicas y por registro. La tercera, es su
consustancialidad y accesoriedad. En relación con la primera, en
tanto existe como modalidad propia del procedimiento administrativo
de contratación; y accesorias, en la medida que se encuentran
ligadas con la obligación principal que garantiza el mantenimiento
de la oferta. De la obligación principal depende su duración,
reintegro, devolución, pérdida. Otra característica es su
inembargabilidad, por cuanto solo tendría efecto el embargo sobre
el excedente que pudiera resultar una vez cubiertas las
reparaciones o indemnizaciones a que tenga derecho la
Administración por el incumplimiento precontractual o contractual
propiamente dicho. Se dice además que es independiente; la
doctrina propone que las garantías deben constituirse por cada
contratación. No se permiten garantías permanentes, globales,
indeterminadas, etc. Finalmente se enumeran entre sus
características su ejecutoriedad, lo anterior significa que el
cumplimiento o realización de la ejecución debe hacerse en forma
plena y efectiva. En este sentido esta Contraloría General ha
señalado que la garantía de participación no solo debe tener plena
ejecutoriedad sino que no debe encontrarse condicionada …”
(Contraloría General de la República, resolución No. RC-701-2002 de
las 10 horas del 31 de octubre de 2002).”6


4. EXIGENCIA
a. Ley de Contratación Administrativa7

(*) ARTÍCULO 33.- Garantía de participación

La Administración exigirá, a los oferentes, una garantía de
participación, entre un uno por ciento (1%) y un cinco por ciento
(5%) del monto de la propuesta, el cual se definirá en el cartel o
pliego de condiciones respectivo, de acuerdo con la complejidad del
contrato

La administración deberá solicitar al oferente corregir defectos
formales, como: falta de timbres, de copias, de autenticación de
firmas o de documentos. Los defectos deberán subsanarse en el plazo
que indique el Reglamento de esta Ley, siempre que no se afecte el
contenido de la oferta en cuanto a los bienes y los servicios
ofrecidos, sus precios, los plazos de entrega ni las garantías


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(*) (ANULADO PARCIALMENTE por resolución interlocutoria de la Sala
Constitucional Nº 0998-98 de las 11:30 horas del 16 de febrero de
1998. Aclarada por Resolución de la Sala Constitucional Nº 565-I-
98 de las 8:30 horas del 18 de setiembre de 1998, en el sentido de
que es inconstitucional únicamente su frase inicial, que dice
textualmente: "la oferta se legitimara por la garantía de
participación aceptada por la administración una vez admitida la
garantía")
b. Reglamento General de Contratación Administrativa8

33.- Garantía de participación

33.1 En las licitaciones públicas y por registro, obligatoriamente,
los demás procedimientos, facultativamente, la Administración
exigirá a los oferentes una garantía de participación cuyo monto se
definirá en el cartel o en el pliego de condiciones, entre un por
ciento (1%) y un cinco por ciento ( 5%) de la propuesta relación
con la complejidad del objeto del procedimiento necesidad de
respaldar los daños que pueda causar el incumplimiento del
oferente. Si se omitiere la indicación de este porcentaje en el
cartel, se entenderá que este será de un uno por ciento (1%)


5. VIGENCIA
“Dado que la oferta es una unidad, todas las partes que la componen
(la garantía de cumplimiento es una parte de ella) deben tener el
mismo plazo de vigencia. En algunas ocasiones, por equivocación de
la Administración, indica plazos diferentes para la vigencia de la
garantía citada y el resto de los componentes de la propuesta, lo
cual perjudica la seguridad jurídica y la afluencia normal de
ofertas, ya que esa disparidad de plazos hace incurrir en error a
los proponentes descuidados.”9

a. Reglamento General de Contratación Administrativa10

37.7 Las garantías de participación y de cumplimiento, salvo
disposición en contrario del cartel, deberán tener una vigencia
original de acuerdo con las siguientes reglas
37.7.1 La garantía de participación, hasta por un plazo mínimo de
un mes contado a partir de la fecha máxima establecida para dictar
el acto de adjudicación

37.8 Cuando el oferente presente una garantía por un plazo inferior


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al requerido, la Administración deberá, en el tanto esta se
encuentre vigente, y no sea inferior a un 80% del plazo exigido,
advertir la necesidad de ampliarla, para lo cual conferirá un plazo
razonable, que no podrá extenderse más allá de la fecha de
expiración de la vigencia de la garantía que debe subsanarse. En
caso que el oferente no cumpla con la prevención, se le tendrá por
incumpliente e incurso en la causal de ejecución de la garantía
37.9 En los casos en los que el oferente omita indicar el plazo de
vigencia de su garantía de participación, rendida mediante cheque
certificado o de gerencia, certificado de depósito a plazo o dinero
en efectivo, ella se entenderá vigente por el plazo mínimo exigido
por el cartel o, en ausencia de éste, por un término de dos meses
contados a partir de la fecha máxima establecida para dictar el
acto de adjudicación
37.10 Si cesare la vigencia de la garantía de participación, la
Administración o la Contraloría General, según corresponda, tan
pronto como adviertan tal circunstancia y siempre que no exista
otro incumplimiento que determine la exclusión de la oferta,
prevendrá al interesado, aún después de dictado el acto de
adjudicación, para que dentro del término de tres días hábiles
proceda a su restablecimiento

“Adicionalmente a lo dicho, es menester destacar que los
medios para rendir las garantías en una contratación administrativa
se han denominado como “numeras clausures”, es decir, son los que
taxativamente señala la legislación en la materia y que se resumen
en los siguientes

• Bono de garantía de instituciones aseguradoras reconocidas en el
• Bono de garantía de uno de los bancos del Sistema Bancario
Nacional
• Bono de garantía del Banco Popular y de Desarrollo Comunal
• Certificados de Depósito a Plazo
• Bonos del Estado o de sus instituciones
• Cheques certificados o de gerencia de un banco del Sistema
Bancario Nacional
• Dinero en efectivo mediante depósito “a la orden” de un banco del
mismo sistema
• Dinero en efectivo depositado en la Administración interesada


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De todos los medios que permite el ordenamiento para rendir la
garantía y que se han señalado líneas atrás, el medio por
excelencia es el dinero en efectivo y todos los demás mecanismos
son clases de títulos o documentos de fácil liquidez, es decir,
que por naturaleza propia se pueden transformar en numerario sin
especiales trámites.”11


7. DEVOLUCIÓN
“Esta garantía se devolverá a su dueño, dentro de los 8 días
hábiles siguientes a la firmeza en vía administrativa del acto de
adjudicación. Cuando se ha descalificado una oferta, el interesado
podrá retirar la garantía desde el momento en que se constate dicha
circunstancia (numeral 37.11.1 del reglamento)
En realidad, la Administración devuelve esta garantía cuando su
burocracia lo decida, incumpliendo los plazos citados
Por ello, lo que dispone el numeral 37.15 del reglamento (queda
terminantemente prohibido el uso o disposición de las garantías o
fondos retenidos para otro fin que no sea el previsto), queda en el
limbo burocrático, pues no hay sanción efectiva por su
incumplimiento.”

a. Reglamento General de Contratación Administrativa13
37.11 Las garantías serán devueltas, salvo disposición en contrario
de las condiciones del concurso, de la siguiente manera

37.11.1 La de participación, a pedido del interesado, dentro de los
ocho días hábiles siguientes a la firmeza en vía administrativa del
acto de adjudicación, salvo en el caso del adjudicatario, que le
será devuelta hasta que rinda la garantía de cumplimiento. En
aquellos casos en que se haya descalificado una oferta, el
interesado podrá retirar la garantía desde el momento en que se
constate dicha circunstancia
37.12 La garantía de participación no se devolverá al
adjudicatario, en tanto este no rinda la garantía de cumplimiento y
satisfaga las demás formalidades conducentes a asegurar el
cumplimiento de contrato dentro del plazo que a tal efecto haya
dispuesto el cartel


8. EJECUCIÓN
a. Ley General de Contratación Administrativa14


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Artículo 14.- Derecho de ejecución de garantías
Cuando un oferente o un contratista incurra en incumplimiento, la
Administración podrá hacer efectiva la garantía correspondiente. La
decisión administrativa de ejecutar esa garantía debe ser motivada
y se dará audiencia previa al interesado para exponer su posición

b. Reglamento General de Contratación Administrativa15

16.- Derecho de ejecución de garantías
16.1 Ejecución de la garantía de participación 16.1.1 El
incumplimiento en que incurra el oferente dará lugar a la
Administración para disponer en sede administrativa la ejecución de
la garantía de participación, mediante resolución debidamente
razonada y fundamentada, previa audiencia, por al menos tres días
hábiles, para que exponga sus alegatos y pruebas de descargo
16.1.2 El adjudicatario que no comparece dentro del término
señalado a la formalización del contrato en los términos previstos
en el cartel u omite rendir la garantía de cumplimiento, pierde la
garantía de participación, a favor de la respectiva Administración,
previa audiencia por al menos tres días hábiles

16.3 La ejecución de las garantías de participación y de
cumplimiento no excluye el cobro de los daños y perjuicios
irrogados a la Administración con el incumplimiento del oferente o
del contratista, ni excluye la aplicación de las cláusulas penales
expresamente previstas en el contrato, ni las retenciones acordadas
por las partes, cuando resulte necesario para cubrir el monto de
los respectivos daños y perjuicios

c. Debido Proceso en su Ejecución
“En este contexto, el principio de legalidad adquiere especial
relevancia pues la Administración depositaria de una suma de
dinero, no puede adueñársela sin causa jurídica y además por su
naturaleza, el Estado es solvente por derecho propio, sin que
exista temor de que no haga frente a sus obligaciones. Por otra
parte, los errores de los funcionarios públicos que puedan
representar atropellos o ilegalidades en perjuicio de un
administrado, se traducen en la ineluctable obligación de
indemnizar daños y perjuicios según corresponda. De este modo,
salvo excepciones lamentables que siempre se dan, la ejecución de
una garantía está asistida de todo un contradictorio en el cual el
oferente o contratista pueden alegar y probar lo que en su descargo


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estimen oportuno. Una vez que la Administración decide lo
pertinente, el sistema jurídico prevé una serie de mecanismos
adicionales de control del poder, como lo son los ordinarios de la
jurisdicción contenciosa o los especiales de constitucionalidad.”16

FUENTES CITADAS

ROMERO PÉREZ (Jorge Enrique). Derecho Administrativo Especial
Contratación Administrativa. EUNED, San José, 2002. p 127
(Localizado en la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Costa Rica, signatura 344.872.86 R763de)
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto N° 998-
98 de las 11 horas y 30 minutos del 16 de febrero de 1998
Contraloría General de la República.División de Asesoría y
Gestión Jurídica. R-DAGJ-017-2000 de las 14 horas del 14 de enero
del 2000
Contraloría General de la República.Despacho del Contralor
General. RC-701-2002 de las 10 horas del 31 de octubre de 2002
Contraloría General de la República. Dirección General de
Contratación Administrativa. Oficio 15929 del 11 de Diciembre de
1996 (DGCA 1687-96)
Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo. Segundo
Circuito Judicial de San José. Resolución N° 144-2005 de las 11
horas del 1° de abril del 2005

Ley de Contratación Administrativa. Ley N°7494 del 2 de mayo de
1995. Art. 33
Reglamento General de Contratación Administrativa. Decreto
Ejecutivo N° 25038 del 6 de marzo de 1996. Art. 33.1
ROMERO PÉREZ (Jorge Enrique). Op. Cit. pp.128-129
Arts. 37.7.1, 37.8, 37.9, 37.10
Contraloría General de la República. Dirección General de
Contratación Administrativa. Oficio 7499 del 2 de julio de 1999
(DGCA-787-99)


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ROMERO PÉREZ (Jorge Enrique). Op. Cit. p 130
Arts. 37.11, 37.11.1, 37.12
Art. 14
Arts. 16, 16.1, 16.1.2, 16.3
Contraloría General de la República. Dirección General de
Contratación Administrativa. Oficio 7499 del 2 de julio de 1999
(DGCA-787-99)


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