Informe de Investigación

Título: JURISPRUDENCIA SOBRE MODIFICACIÓN DE ACTO
ADMINISTRATIVO

Rama del Derecho: Descriptor
Derecho Administrativo. Acto Administrativo
Tipo de investigación: Palabras clave
Compuesta Acto Administrativo, Nulidad,
Fuentes: Fecha de elaboración
Normativa, Jurisprudencia. 10/2009


Índice de contenido de la Investigación
c)Sobre el procedimiento de modificación de un acto administrativo, análisis aplicado al


Resumen

En el presente informe de investigación se recopila la normativa y jurisprudencia disponible que se
relaciona con el tema de la modificación de acto administrativo


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2 Normativa


a)Ley General de la Administración Pública


Artículo 141.-
1. Para ser impugnable, administrativa o jurisdiccionalmente, el acto deberá ser eficaz. En todo
caso, la debida comunicación será el punto de partida para los términos de impugnación del acto
administrativo
2. Si el acto es indebidamente puesto en ejecución antes de ser eficaz o de ser comunicado, el
administrado podrá optar por considerarlo impugnable desde que tome conocimiento del inicio de la
ejecución


Artículo 144.-
1. El acto administrativo no podrá surtir efecto ni ser ejecutado en perjuicio de derechos subjetivos
de terceros de buena fe, salvo disposición expresa o inequívoca en contrario del ordenamiento
2. Toda lesión causada por un acto a derechos subjetivos de terceros de buena fe deberá ser
indemnizada en su totalidad, sin perjuicio de la anulación procedente


Artículo 152.-
1. El acto administrativo podrá revocarse por razones de oportunidad, conveniencia o mérito, con
las excepciones que contempla esta ley
2. La revocación deberá tener lugar únicamente cuando haya divergencia grave entre los efectos
del acto y el interés público, pese al tiempo transcurrido, a los derechos creados o a la naturaleza y
demás circunstancias de la relación jurídica a que se intenta poner fin


Artículo 153.-
1. La revocación podrá fundarse en la aparición de nuevas circunstancias de hecho, no existentes o
no conocidas al momento de dictarse el acto originario
2. También podrá fundarse en una distinta valoración de la mismas circunstancias de hecho que
dieron origen al acto, o del interés público afectado


Artículo 154.-
Los permisos de uso del dominio público, y los demás actos que reconozcan a un administrado un
derecho expresa y válidamente a título precario, podrán ser revocados por razones de oportunidad


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o conveniencia sin responsabilidad de la Administración; pero la revocación no deberá ser
intempestiva ni arbitraria y deberá darse en todos los casos un plazo prudencial para el
cumplimiento del acto de revocación


Artículo 155.-
1. La revocación de un acto declaratorio de derechos subjetivos deberá hacerse por el jerarca del
ente respectivo, previo dictamen favorable de la Contraloría General de la República
2. Simultáneamente deberá contener el reconocimiento y si es posible el cálculo de la
indemnización completa de los daños y perjuicios causados, so pena de nulidad absoluta
3. En todo caso los daños y perjuicios deberán ser liquidados por la Administración dentro del mes
posterior a la solicitud o recurso del administrado que contenga la liquidación pretendida por éste


Artículo 156.-
1. No será posible la revocación de actos reglados
2. La revocación de actos discrecionales de efecto continuado podrá hacerse de conformidad con
los artículos anteriores
3. Los actos desfavorables al administrado podrán ser revocados, aun si ya son firmes para el
particular, previo dictamen de la Contraloría General de la República
4. La potestad de revocación consagrada en el párrafo anterior caducará en cuatro años


Artículo 157.-
En cualquier tiempo podrá la Administración rectificar los errores materiales o de hecho y los
aritméticos


Artículo 158.-
1. La falta o defecto de algún requisito del acto administrativo, expresa o implícitamente exigido por
el ordenamiento jurídico constituirá un vicio de éste
2. Será inválido el acto sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico
3. Las causas de invalidez podrán ser cualesquiera infracciones sustanciales del ordenamiento,
incluso las de normas no escritas
4. Se entenderán incorporadas al ordenamiento, para este efecto, las reglas técnicas y científicas
de sentido unívoco y aplicación exacta, en las circunstancias del caso
5. Las infracciones insustanciales no invalidarán el acto pero podrán dar lugar a responsabilidad
disciplinaria del servidor agente


Artículo 159.-


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1. La nulidad del acto podrá sobrevenir por la desaparición de una de las condiciones exigidas por
el ordenamiento para su adopción, cuando la permanencia de dicha condición sea necesaria para
la existencia de la relación jurídica creada, en razón de la naturaleza de la misma o por disposición
de ley
2. En este caso la declaración de nulidad surtirá efecto a partir del hecho que la motive


Artículo 160.-
El acto discrecional será inválido, además, cuando viole reglas elementales de lógica, de justicia o
de conveniencia, según lo indiquen las circunstancias de cada caso


Artículo 161.-
No será impugnables ni anulables por incompetencia relativa, vicio de forma en la manifestación ni
desviación de poder, los actos reglados en cuanto a motivo y contenido


Artículo 162.-
El recurso administrativo bien fundado por un motivo existente de legalidad, hará obligatoria la
anulación del acto


Artículo 163.-
1. Los vicios propios de la ejecución del acto inválido se impugnarán por aparte de los que afecten
el acto
2. Los vicios propios de los actos preparatorios se impugnarán conjuntamente con el acto, salvo
que aquellos sean, a su vez, actos con efecto propio
3. Los vicios de los actos de contralor o, en general, de los que afecten la eficacia del acto en forma
desfavorable a éste, se impugnarán por aparte


Artículo 164.-
1. La invalidez de un acto no implicará la de los sucesivos en el procedimiento que sean
independientes del inválido
2. La invalidez parcial del acto no implicará la de las demás partes del mismo que sean
independientes de aquella


Artículo 165.-
La invalidez podrá manifestarse como nulidad absoluta o relativa, según la gravedad de la violación
cometida


Artículo 166.-


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Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos
constitutivos, real o jurídicamente


Artículo 167.-
Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo
que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta


Artículo 168.-
En caso de duda sobre la existencia o calificación e importancia del vicio deberá estarse a la
consecuencia más favorable a la conservación del acto


Artículo 169.-
No se presumirá legítimo el acto absolutamente nulo, ni se podrá ordenar su ejecución


Artículo 170.-
1. El ordenar la ejecución del acto absolutamente nulo producirá responsabilidad civil de la
Administración, y civil, administrativa y eventualmente penal del servidor, si la ejecución llegare a
tener lugar
2. La ejecución por obediencia del acto absolutamente nulo se regirá por las reglas generales
pertinentes a la misma


Artículo 171.-
La declaración de nulidad absoluta tendrá efecto puramente declarativo y retroactivo a la fecha del
acto, todo sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe


Artículo 172.-
El acto absolutamente nulo no se podrá arreglar a derecho ni por saneamiento, ni por
convalidación


Artículo 173.-
1) Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá
ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al
contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo,
previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio
y vinculante. Cuando la nulidad absoluta verse sobre actos administrativos directamente
relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General
de la República deberá rendir el dictamen
En ambos casos, los dictámenes respectivos deberán pronunciarse expresamente sobre el carácter


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absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada


2) Cuando se trate de la Administración central del Estado, el ministro del ramo que dictó el
respectivo acto deberá declarar la nulidad. Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del
Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa. Contra lo
resuelto cabrá recurso de reposición o de reconsideración, en los términos del Código Procesal
Contencioso-Administrativo
3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración
deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo
ordinario dispuesto en esta Ley
4) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año, a partir de la
adopción del acto, salvo que sus efectos perduren
5) La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de
las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y
la Administración estará obligada, además, al pago por daños, perjuicios y costas; todo sin
perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo
párrafo del artículo 199
6) Para los casos en que el dictado del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y
manifiesta corresponda a dos o más ministerios, o cuando se trate de la declaratoria de nulidad de
actos administrativos relacionados entre sí, pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto
en el inciso d) del artículo 26 de esta Ley
7) La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda
(Así reformado por el artículo 200, inciso 6) de la Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006, Código
Procesal Contencioso-Administrativo)


Artículo 174.-
1. La Administración estará obligada a anular de oficio el acto absolutamente nulo, dentro de las
limitaciones de esta Ley
2. La anulación de oficio del acto relativamente nulo será discrecional y deberá estar justificada por
un motivo de oportunidad, específico y actual


Artículo 175.- El administrado podrá impugnar el acto absolutamente nulo, en la vía administrativa o
la judicial, en el plazo de un año contado a partir del día siguiente a su comunicación. Tratándose
de actos de efectos continuados, el plazo se computará a partir del cese de sus efectos
(Así reformado por el artículo 200, inciso 7) de la Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006, Código
Procesal Contencioso-Administrativo)


Artículo 176.-
1. El acto relativamente nulo se presumirá legítimo mientras no sea declarado lo contrario en firme
en la vía jurisdiccional, y al mismo y a su ejecución deberá obediencia todo administrado


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2. La desobediencia o el incumplimiento del acto relativamente nulo producirá responsabilidad civil
y, en su caso penal, del administrado


Artículo 177.-
La ejecución del acto relativamente nulo producirá responsabilidad civil de la Administración, pero
no producirá responsabilidad de ningún tipo al servidor agente, sino cuando se compruebe que ha
habido dolo o culpa grave en la adopción del acto


Artículo 178.-
La anulación del acto relativamente nulo producirá efecto sólo para el futuro, excepto cuando el
efecto retroactivo sea necesario para evitar daños al destinatario o a terceros, o al interés público


Artículo 179.-
1. Los plazos y legitimación para impugnar el acto relativamente nulo en la vía administrativa serán
los que indique esta ley
2. Los plazos y legitimación para impugnarlo en la vía jurisdiccional serán los que señala el *Código
Procesal Contencioso-Administrativo
*(Así reformado por el artículo 200, inciso 12) de la Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006, Código
Procesal Contencioso-Administrativo)


3 Jurisprudencia


a)Nulidad y Modificación de un acto de ajudicación


RC-801-2002
nueve horas del veintiocho de noviembre de dos mil dos
Recurso de apelación presentado por la empresa TEXTILES INDUSTRIALES DE CENTRO
AMERICA, S.A. contra el acto de adjudicación de la Licitación pública No. 16-2002, promovida por
el MINISTERIO DE SEGURIDAD PÚBLICA para la “Compra de textiles y vestuarios”, recaído a
favor de la firma PROMOTEX INTERNACIONAL, S.A., por la suma de $143.005,50 (ciento


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cuarenta y tres mil cinco con 50/100 dólares)


CONSIDERANDO
I) Textiles Industriales de Centro América apeló el acto de adjudicación referido, y alegó: 1)
Recurso de apelación y nulidad concomitante: el recurrente interpone dichos recursos, en contra
de la resolución No. 27-A; toda vez, que en el Considerando 5 de la resolución de adjudicación No
30-2002 del 14 de agosto de 2002, no se advirtió vicio de fondo y forma y se acogió la
recomendación del análisis integral de esta licitación pública. El 29 de agosto de 2002, se emite el
acto de adjudicación y la Dirección de la Proveeduría Institucional, emite una nueva resolución No
27-A, a instancia del señor Camilo Bárcenas S., en su condición de Gerente General de Promotex
Internacional, S.A.; resolución que viola unilateralmente el debido proceso al no se seguirse los
procedimientos que contempla la Ley General de la Administración Pública, pues, fue emitida por
un funcionario que no es competente y no se encuentra sustentada jurídicamente; asimismo que la
resolución No. 27-A manifiesta claramente que obedece al apersonamiento del Gerente de
Promotex Internacional, S.A. y su abogado al Ministerio, contrario a lo que establece el
ordenamiento jurídico, a tenor de lo dispuesto en los artículos 131, 132, 136 de la Ley General de
Administración Pública; por lo tanto, a criterio de la empresa recurrente, la resolución No. 27-A es
nula, por lo que solicita pronunciamiento de este Despacho; dado, que la Dirección de Proveeduría
Institucional, emitió dicha resolución sin ningún fundamento legal, dejando de lado los criterios que
utilizó para adjudicar en primera instancia. 2) Análisis integral de contrataciones administrativas
Aduce el inconforme, que cuando se analizaron los factores ponderables, que se indicaron en el
cartel para el ítem No. 1, obtuvo la siguiente calificación: precio 40%, plazo entrega 15%,
experiencia 5%, garantía del producto 15%, para un resultado final de 96.5%, a diferencia de la
empresa adjudicataria, que se puntúo, así: precio 37.57%, plazo entrega 0, experiencia 5%,
garantía del producto 7.5%, para una calificación de 74.07%; donde, se observa que la firma
apelante, obtuvo mayor porcentaje; y a la adjudicataria se le otorgó 0 puntos en el factor plazo de
entrega; por cuanto, ese Ministerio, consideró que su plazo era irreal; lo que significa que el criterio
de la Comisión de Adjudicación es serio y responsable; además, protege los intereses de la
Administración, al emitir la resolución de adjudicación a favor de Ticatex, por ser la mejor oferta. Al
respecto, expone, la apelante, que la entrega de un objeto depende de su naturaleza, condiciones
de embalaje, disponibilidad en el stock de producción; si la administración deja a la libre indicación
del participante, el plazo de entrega ofertado, debe ser de cumplimiento posible, en función de las
circunstancias propias del objeto licitado; si bien, es cierto, que el cartel contempla la cláusula penal
por la ejecución tardía de los contratos con una multa al contratista, lo cierto es que no es lo mismo
equiparar a un plazo irreal e incierto de la entrega, ya que no hay certeza en la entrega del bien por
adquirir por parte de la empresa adjudicataria, donde la Administración no puede correr riesgo de
adjudicar una oferta que no cumpla con el cartel. 3) Derechos de aduana y internación: manifiesta
la apelante, que la mercadería de la adjudicataria proviene de El Salvador y que no existe tratado
bilateral con ese país; por lo que ese Ministerio obvió en la fase de valoración de las ofertas, los
gastos de internación, aún cuando esa administración está exenta del pago de impuestos, por lo
que la oferta adjudicataria es de mayor precio, con la no aplicación de ese parámetro se viola el
voto No. 998-98 de la Sala Constitucional. Por lo tanto, solicita la anulación del presente acto de
adjudicación; toda vez, que la oferta apelante es la mejor puntuada y la de menor precio; además,
que ofreció un plazo de entrega irreal, donde la administración le dio un trato diferencial, violando lo
dispuesto en el voto 998-98. (Ver dicho escrito en expediente de apelación)


II) Mediante auto de las once horas del tres de octubre del dos mil dos, se confirió audiencia inicial


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a la administración y a la firma adjudicataria, con el objeto de que se pronuncien al respecto, y
remitan toda la prueba que estime necesaria


III) El Ministerio de Seguridad Pública, atendió la audiencia mediante escrito presentado ante este
Despacho el 3 de octubre del 2002, manifestando lo siguiente: 1) recurso de apelación y nulidad
concomitante: alega el Proveedor Institucional de ese Ministerio que dictó el acto de adjudicación,
al amparo de lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública, en
virtud de la delegación que efectúo el señor Ministro de Seguridad Pública, para dictar actos de
adjudicación en materia de contratación administración, según la resolución No. 557-2000 de las
ocho horas del veintiuno de junio del dos mil; lo que significa, que el acto recurrido fue dictado por
el órgano competente después de cumplir con las etapas procesales que para ese efecto establece
la Ley de Contratación Administrativa; por lo tanto, la resolución impugnada la dictó en función de la
delegación y no a instancia de persona alguna. 2) Análisis integral de contrataciones
administrativas: La adjudicataria cotizó un plazo de entrega de 2 días hábiles; el cual, a criterio del
Ministerio es irreal, por tratarse de un producto de exportación; con la finalidad de velar porque el
plazo ofertado sea real y efectivamente ejecutable no se le asignó puntaje en este rubro y se
procedió a adjudicar a la recurrente. No obstante, y de conformidad con las manifestaciones de
Promotex Internacional, S.A. que efectúo ante esa Proveeduría el 28 de agosto del 2002, el plazo
de entrega que plantearon es viable; por cuanto, el producto se importa desde el Salvador y por la
cercanía geográfica con Costa Rica es posible la facilitación de los documentos necesarios para
realizar la exoneración y a la vez el traslado del producto, de tal manera que cuando la exoneración
este dispuesta, la tela estaría en Costa Rica para efectuar la entrega al día siguiente; por tal
motivo, se observaron los principios de conservación del acto, de eficiencia y el fin primordial de
los procedimientos de contratación administrativa es la selección de la oferta que más convenga
para la satisfacción del interés general; dado que el plazo de entrega que cotizó la adjudicataria es
realizable, por lo que se asignó una calificación en este renglón de 15%, que al sumar con el
puntaje obtenido en los cinco factores de evaluación del renglón No. 1, se convirtió en la oferta con
mayor calificación y, fue lo que motivó la resolución No. 27-A; modificación a criterio de esa
Proveeduría es procedente y debidamente fundamentada en los principios jurídicos válidos de
contratación administrativa. En relación, con que la oferta adjudicataria es de menor precio, aduce
que no aporta criterio técnico para respaldar su cuestionamiento; según la jurisprudencia de este
órgano contralor el factor precio debe ostentar el porcentaje más alto; sumado a que no es el único
elemento a ponderar para determinar la adjudicación, pues se debe sumar los restantes factores
para determinar la oferta que más satisfaga el interés público. 3) Derechos de aduana y
internación: que la pretensión del recurrente se centra para efectos de comparación de precios,
sumado a que ese Ministerio debió agregar los precios de los derechos de aduana y gastos de
internación, pues el producto cotizado, proviene de El Salvador; pretensión que no procede, de
conformidad con el artículo 12, anexo No. 3 de la Ley No. 7017, que contempla la presentación del
certificado de origen, requisito que no cumple la adjudicataria, a pesar que el punto 2.2.1 del cartel,
mencionó que se tomarán en cuenta las disposiciones del Decreto Ejecutivo No. 26076-MP-MEIC
lo que según criterio, de ese Ministerio su actuación al no agregar el precio ofertado por la
adjudicataria a los derechos de aduana y los gastos de internación, se encuentra ajustada a
derecho. Por lo expuesto, solicita se desestime por improcedente el recurso de apelación de
marras. (Véase el presente escrito en expediente de apelación)


IV) La adjudicataria, Promotex Internacional, S.A. atendió la audiencia conferida, manifestando lo
siguiente: 1) recurso de apelación y nulidad concomitante: manifiesta que no comprende el


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cuestionamiento de la apelante; en virtud, que la resolución No. 30-2002 emitida el 14 de agosto
del 2002 no se encuentra en firme, cuando se dictó la resolución de modificación y/o aclaración No
27-A; lo que provocó la visita a esa Proveeduría el 28 de agosto del 2002, una vez que se publicó
el aviso de adjudicación se detectó el error que contenía el análisis integral del 14 de agosto de
2002, en el rubro No. 1; donde, la Proveeduría manifestó que procedería a corregir dicho error
antes de que ese acto de adjudicación quedará en firme; alega, que desconoce los trámites de la
nueva publicación de La Gaceta. 2) Análisis integral de contrataciones administrativas: expone que
la nueva publicación, menciona que se dicta la adjudicación a favor de la adjudicataria aplicando el
artículo 12 de la Ley de Contratación Administrativa, sumado a que Promotex Internacional, S.A
obtiene el mayor porcentaje en el cuadro de evaluación de los factores de calificación. En relación,
con la competencia de las proveedurías institucionales, remite al Decreto Ejecutivo No. 30640-H,
específicamente el numeral 5, faculta la delegación de los Ministros de Gobierno o máximo jerarca
de la institución para la decisión final que se debe adoptar en los procedimientos de contratación
administrativa; ante lo cual, es criterio de la adjudicataria que la Comisión de Adjudicación de ese
Ministerio cumplió con su objetivo, pero se presentó un error no contemplado, donde la
Administración lo corrigió. Que la inconforme no ha demostrado técnicamente que la tela cotizada
no es la más apta para cumplir con los objetivos de esta licitación pública; más bien, en su recurso
se desprende claramente que el material de la apelante puede presentar problemas según el
porcentaje total obtenido en el certificado de las características de la tela, emitido por el Laboratorio
de la Facultad de Ingeniería Química de la Universidad de Costa Rica. Por otro lado, es criterio de
la adjudicataria que el fundamento de este recurso se basa que en un principio fue adjudicada, no
siendo, la oferta más conveniente para la administración, al ofrecer la firma apelante un producto
que no es el más apto; por lo tanto, el factor precio no es el decidió la presente adjudicación. Que,
sí es cierto que el acto ya se había adoptado, el cual contiene un error, por consignarse 0 puntos
en el renglón plazo de entrega; tal como lo menciona la Resolución Modificación y/o Aclaración 27-
A del pasado 29 de agosto, por lo que según su criterio se debe respetar los cambios que efectúo
cualquier personero del Departamento de Proveeduría; y, es imposible aceptar los argumentos de
la recurrente; toda vez, que la decisión que se adoptó es la más idónea, luego de detectar el error
descrito en su recurso de corrección. 3) Derechos de aduana y internación: alega la adjudicataria
que declararon que los productos cotizados proceden de países, que no tienen tratado bilateral,
por lo que no procede la presentación del certificado de producción; tal como se lo indicaron al
Departamento Legal, cuando solicitaron la subsanación de este certificado; donde, remitieron el
oficio No. DAACI-783-02 del 16 de setiembre del 2002, del Ministerio de Comercio Exterior. Por lo
expuesto, manifiesta que su oferta cumple con todas las especificaciones técnicas y legales del
cartel. (Ver dicho escrito en expediente de apelación)


V) Mediante auto de la División de Asesoría y Gestión Jurídica de las catorce horas del diecinueve
de noviembre del 2002, se confirió audiencia final a las partes, audiencia fue atendida por las
partes


VI) Que en los procedimientos se han observado las prescripciones de ley y,
CONSIDERANDO
I– 1) La acción de inconstitucionalidad interpuesta en contra del Reglamento Orgánico de la
Contraloría General de la República fue resuelta mediante Voto número 7581-2002 de las catorce
horas con treinta y cuatro minutos del treinta y uno de julio de dos mil dos. 2) La Sala
Constitucional rechazó el recurso por falta de legitimación del accionante, por lo que hasta tanto no


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se disponga lo contrario, el Despacho del Contralor General seguirá conociendo la resolución de
los recursos de objeción y de apelación contra los actos de adjudicación que agoten la vía
administrativa. 3) Consecuentemente, el presente acto se dicta al amparo de lo dispuesto en los
artículos 183 y 184 de la Constitución Política, 1, 3, 34, 37 y 38 de la Ley General de la
Administración Pública, así como de acuerdo con lo señalado en el oficio GJ-1110-2002 del
veintiocho de noviembre de dos mil dos, suscrito por los licenciados Manuel Martínez Sequeira,
Jesús Mora Calderón y Ronald Hidalgo Cuadra, Gerente de División el primero y Gerentes
Asociados los restantes, todos de la División de Asesoría y Gestión Jurídica, en el cual
recomiendan declarar con lugar el recurso de apelación


II) HECHOS PROBADOS: Para la resolución del presente asunto se tienen por demostrados los
siguientes hechos de interés: 1) Que el Ministerio de Seguridad Pública promovió la licitación
pública No. 16-2001 para la “Contratación de textiles y vestuarios”, cuya apertura de ofertas fue el
19 de julio del 2002. (Ver Alcance No. 46 a La Gaceta No. 123 del 27 de junio del 2002). 2) Que
participaron en el concurso TEXTILES INDUSTRIALES DE CENTROAMERICA, S.A. y
PROMOTEX INTERNACIONAL, S.A., entre otras firmas (ver ofertas en expediente administrativo)
3) Que en la Gaceta No. 162 del 26 de agosto del 2002, se publicó la resolución de adjudicación
No. 30-2002 de las 14,00 horas del día 16 de agosto del 2002, donde se adjudica la licitación
pública No. 16-2002 “Compra de textiles y vestuarios”, de la siguiente manera: “... A la empresa
Ticatex, cédula jurídica 3-101-009294-0 EL/ Item 1:/ 50.000 Metros de tela color azul...” 4) Que
resultó adjudicataria PROMOTEX INTERNACIONAL, S.A., por la suma de $143.005,5O (ciento
cuarenta y tres mil cinco dólares con cincuenta centavos de dólares). (Ver aviso publicado en la
Gaceta No. 170 del 5 de setiembre del 2002). 5) Que en la resolución de modificación y/o
aclaración No. 27-A dictada por el Proveedor Institucional del Ministerio de Seguridad Pública,
consta que de acuerdo al Análisis Integral de Contratación Administrativa # LPU 16-2002,
Resolución de Adjudicación LPU #30-2002, de las catorce horas del día 16 de agosto del 2002 y su
respectivo aviso, se procedió a adjudicar el ítem 1 “50000 metros de tela army azul escolar” a la
Empresa Ticatex S.A., por un precio total de $140.000.00; según, lo solicitado por el señor
Bárcenas, representante de Promotex Internacional, S.A., así como de las ofertas involucradas, ese
Ministerio realiza la corrección al respecto y procede a modificar el citado análisis, resolución y el
respectivo aviso, para que donde se haga referencia a lo adjudicado en el Item # 1, se lea así


“CUADRO N° 01 - Evaluación factores ponderables
TICATEX FACTORES PROMOTEX
EVALUACION

¢50.974.00,oo PRECIO 40% ¢54.068.850,oo

7 d.h. PLAZO DE ENTREGA 2 d.h
37 años EXPERIENCIA 5% 5 años
36 meses GARANTIA PRODU 18 meses


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 15%
21.5% CALIDAD DE TELA 24%


CUADRO N° 02 – Evaluación factores porcentuales
FACTORES TICATEX PROMOTEX
EVALUACION
PRECIO 40% 40% 37.57%
PLAZO DE ENTREGA 15% 4.28% 15
EXPERIENCIA 5% 5% 5%
GARANTIA PRODU 15% 15% 7.5%
CALIDAD DE TELA 25% 21.5% 24%
TOTAL 85.78 89.07


Tal y como se desprende del cuadro, la oferta de PROMOTEX es la que obtiene el mayor
INTERNACIONAL CEDULA JURIDICA 3-101-164340 (...) Precio total: $148.500.00-ciento cuarenta
y ocho mil quinientos dólares exactos./ DERECHO DE MODIFICACION UNILATERAL – REBAJO A
LA LINEA/ Según el artículo #12 de La Ley de Contratación Administrativa, Derecho de
modificación Unilateral, faculta a la Administración para modificar, disminuir o aumentar hasta en un
50% el objeto de contratación, esto por circunstancias imprevisibles y sea la única forma de
satisfacer el interés público; se procede al amparo de dicho artículo a realizar el siguiente rebajo a
la línea citada, por justificación al ajuste presupuestario del contenido económico de esta solicitud
PROMOTEX INTERNACIONAL CEDULA JURIDICA 3-101-164340 (...) para un precio total
adjudicado de: $143.005,50-ciento cuarenta y tres mil cinco con 50/100 dólares./ POR TANTO/ De
conformidad con los hechos expuestos, artículo 103 de la Ley de la Contratación Administrativa y
en vista de un error material, se procede A MODIFICAR EL ANALISIS, LA RESOLUCION DE
ADJUDICACION # LPU-16-2002, de las 14:00 horas del día 16 de agosto del 2002 y su respectivo
aviso, para que en lo sucesivo se lea como lo dicta la parte dispositiva de la presente resolución de
modificación, a saber en el punto 3 del presente CONSIDERANDO./ TODO LO DEMAS
(Ver folios del 729 al 732 del expediente administrativo)


III) SOBRE LA LEGITIMACION: corresponde determinar si la oferta recurrente padece de algún
vicio capaz de restarle posibilidad de figurar como elegible en el concurso, no asistiéndole, en
consecuencia interés actual. El artículo 91.2 del Reglamento General de la Contratación
Administrativa, en cuanto al referido aspecto dispone: "... podrá interponer el recurso de apelación
cualquier parte que ostente un interés legítimo, actual, propio y directo...”. En el caso bajo examen
tenemos que la oferta recurrente ocupa el segundo lugar de la calificación, al obtener un puntaje de
85.78 (Hecho probado 5), por lo que se observa que tiene legitimación para hacer uso de la fase
recursiva


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IV) SOBRE EL FONDO: El recurrente fundamenta su inconformidad en que el Considerando 5 de
la resolución de adjudicación No. 30-2002, emitida por la Dirección de Proveeduría Institucional no
advirtió vicio de fondo y forma; más bien, acogió la recomendación del análisis integral No. LPU-16-
2002; posteriormente, a la emisión de ese acto de adjudicación (29-8-2002) dicha Dirección dictó
una nueva resolución de modificación y/o aclaración No. 27-A, a instancia del señor Camilo
Bárcenas S., Gerente General de Promotex Internacional, S.A. y su abogado; violentándose en
forma unilateral el debido proceso y sin cumplir los procedimientos que en derecho corresponden,
como lo estipula la Ley General de la Administración Pública; por lo tanto, este acto de la Dirección
de la Proveeduría Institucional es un nuevo acto administrativo que no está debidamente
sustanciado con el ordenamiento jurídico, ni fue dictado por el funcionario competente; de ahí que
la resolución de modificación y/o aclaración No. 27-A es nula, de conformidad con lo establecido
por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Por su parte, la Administración
manifiesta que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 de la Ley General de la
Administración Pública dictó el acto que ha sido recurrido ante este Despacho; con base a la
delegación que efectúo el Ministro de Seguridad Pública, mediante la resolución No. 557-2000 de
las ocho horas del veintiuno de junio del dos mil dos; lo que significa, que dicho acto fue dictado por
el órgano competente; una vez, cumplidas las etapas procesales que para ese efecto dispone la
Ley de Contratación Administrativa. La adjudicataria alega que el cambio en la decisión de
adjudicación no viola el debido proceso y que han seguido lo establecido en la legislación, al
conocer que existió un error por parte de la administración, por lo que estima que ha actuado con
fundamento a derecho y no entiende porqué el recurrente aduce un cambio de adjudicación
unilateral, que viola el debido proceso y falto de seguir el procedimiento que establece la Ley
General de Administración Pública. Criterio para resolver: al respecto, consta en autos que ese
Ministerio dictó la resolución No. 30-2002 de las 14,00 horas del día 16 de agosto del 2002, donde
se adjudica el ítem No. 1 “50.000 Metros de tela color azul” a la empresa Textiles Industriales de
Centroamérica, S.A., publicado en La Gaceta No. 162 del 26 de agosto del 2002 (hecho probado
3). En igual sentido, se tiene probado que la Proveeduría Institucional dictó la resolución de
modificación y/o aclaración No. 27-A, publicada en Gaceta No. 170 del 5 de setiembre del 2002
(hecho probado 5); tal como lo reconoce el señor Bárcenas, representante de Promotex
Internacional, S.A. en su escrito de contestación a la audiencia inicial conferida por este Despacho
(ver folio B-5 del expediente de apelación) y en la resolución impugnada, que se apersonó a esa
Proveeduría el 28 de agosto del 2002, una vez publicado el primer aviso de adjudicación de la
licitación pública No. 16-2002, con el objeto de que se procediera a corregir la resolución, por existir
un error material, que según su criterio le perjudica, dado que en el análisis de la resolución No
LPU-16-2002 de las 14:00 horas del día 16 de agosto del 2002 y su respectivo aviso, se consignó
un plazo irreal (hecho probado 5). En punto a lo anterior, tanto el Ministerio licitante como la
adjudicataria reconocen y aceptan el alegato de la firma apelante; al reconocer que el señor
Bárcenas, en su calidad de representante de Promotex Internacional se apersonó dos días
después (28-8-02) que se publicó el aviso del acto de adjudicación (26-8-02) ante la Proveeduría a
reclamar por la adjudicación que adoptó ese Ministerio. Siendo contestes con lo anterior, el
procedimiento para modificar el primer acto de adjudicación es reprochable; porque, bien es sabido
que el interesado cuenta con los recursos administrativos correspondientes para hacer valer sus
reparos de legalidad, no mediante una conducta informal ante la entidad licitante. La inercia en
instar su apelación dentro del plazo de ley, convirtió en firme la primera adjudicación, por lo que
lleva razón la recurrente al reclamar que la Administración se haya vuelto contra un acto propio,
declaratorio de derechos por antonomasia como lo es la adjudicación de un contrato administrativo,
con total inobservancia de lo establecido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración
Pública. Una vez publicado el aviso de adjudicación en La Gaceta No. 162 del 26 de agosto del


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2002, la Proveeduría ya no tiene competencia para modificar un acto de adjudicación, porque de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 84 de la Ley de Contratación Administrativa, el órgano
competente para modificar un acto de adjudicación (licitación pública ó por registro) es la
Contraloría General de la República. Al apersonarse el señor Bárcenas a la Proveeduría
Institucional a reclamar verbalmente el aviso de adjudicación, debió de comunicarle, que si no está
de acuerdo con el acto de adjudicación que se publicó, lo correspondiente es accionar ante esta
Contraloría General de conformidad con los numerales 84, 85 y 86 de la Ley de Contratación
Administrativa; en virtud, que ante ese Ministerio no se puede recurrir, que la sede que le
corresponde dirimir este tipo de inconformidades es este Órgano Contralor como jerarca impropio
por lo tanto, la actuación de esa Proveeduría es contraria a derecho y lleva a este Despacho con
fundamento en lo establecido en los artículos 182, 183 y 184, de la Constitución Política, 4, 8, 10,
17, 28, 34 y 37.3, de nuestra Ley Orgánica, No. 7428, de 7 de setiembre de 1994, a anular la
resolución de modificación y/o aclaración No. 27-A, dictada por el Proveedor Institucional del
Ministerio de Seguridad Pública, publicada en La Gaceta No. 170 del 5 de setiembre del 2002. Para
tornar más grave lo hasta aquí relatado, resulta ser que en la resolución No. 27-A de cita, la
Proveeduría modifica el objeto (50.000 mts a 48.150 mts), según lo establecido en el artículo 12 de
la Ley de Contratación Administrativa. Este “ajuste” es improcedente frente a un acto firme, según
ya se dijo, y desacertado al invocarse numeral que no aplica para disminuir el objeto contractual de
este concurso; toda vez, que dicho artículo se aplica en la ejecución contractual, y no en la fase
previa a dictarse el acto de adjudicación; por lo tanto, la disminución del objeto de 50000 mts a
48.150 no se ajusta a la normativa en contratación administrativa. En consecuencia,, al anularse
la resolución de modificación y/o aclaración No. 27-A, la primera resolución No. 16-2002 de las
14:00 horas del día 16 de agosto del 2002, publicada en La Gaceta No. 162 del 26 de agosto de
2002, adquiere firmeza, constituyendo un acto administrativo dotado de ejecutividad y
ejecutoriedad
V) OBSERVACIONES DE OFICIO: tomando en cuenta el descuido con que se ha actuado desde
un punto de vista jurídico, se hace una fuerte llamada de atención a la entidad licitante y a sus
autoridades superiores, las cuales son las responsables de crear canales expeditos para que los
procedimientos de contratación administrativa se sustancien en forma ágil y aseguren el derecho
fundamental a la legalidad de los procedimientos de selección del contratista. Las explicaciones se
imponen en este caso. El por qué en este procedimiento después de publicarse el acto de
adjudicación, se acogió un reclamo verbal de un oferente que no resultó adjudicatario, dictándose
un nuevo acto a favor del reclamante, el por qué se aplica un norma que no corresponde al caso en
concreto para disminuir el objeto a contratar, amparándose en ajustes presupuestarios (hecho
probado 5) y en un supuesto error material que se presentó cuando analizaron la oferta de
Promotex Internacional, S.A., sin mayor justificación, son pasos en falso que merecen una
valoración a lo interno de la entidad licitante; por cuanto, el administrado los percibe como un
comportamiento arbitrario. Este Órgano Contralor ha manifestado que la “trascendencia del pliego
de condiciones radica, fundamentalmente, en constituir el reglamento específico de la contratación
que se tramita y, por ende, el instrumento idóneo para definir, en términos técnicos, claros,
suficientes, concretos, objetivos y amplios, las reglas que van a prevalecer en la tramitación del
negocio. Mediante el cartel, se dan a conocer todas las condiciones y especificaciones que se
consideren de importancia para promover una amplia e igualitaria participación en el concurso,
propósito que solo es factible de alcanzar cuando, además de lograrse un adecuado planteamiento
del negocio (objeto y términos bajo los cuales se debe ofrecer), se fijan reglas claras para
seleccionar al ganador de la competencia. Nuestro ordenamiento jurídico ha reconocido y recogido
normativamente esa importancia que tienen los pliegos cartelarios, así como la necesidad de que
en ellos se incorporen las condiciones necesarias para regular los procedimientos y seleccionar la
mejor oferta..” (vid. RSL-50-97 de las 10:30 horas del 7 de marzo de 1997)


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VI) En consecuencia, lo procedente es anular la resolución de modificación y/o aclaración No. 27-A,
dictada por el Proveedor Institucional del Ministerio de Seguridad Pública y publicada en La Gaceta
No. 170 del 5 de setiembre del 2002; por lo que la resolución No. 16-2002, publicada en La Gaceta
No. 162 del 26 de agosto del 2002 queda en firme; asimismo, deberá ese Ministerio sentar las
responsabilidades administrativas que estimen necesarias, con el objeto de que para futuros
trámites de procedimientos de
contratación administrativa no se vuelva a presentar esta anomalía, con la finalidad que los
procedimientos sean más expeditos y así evitar un atraso innecesario que van a incidir
directamente en la satisfacción del interés público, como en el presente caso, que va a perjudicar
directamente a los guardias civiles que brindan y protegen la seguridad del ciudadano. Con base en
lo expuesto, se omite criterio de los demás aspectos alegados en el presente recurso de apelación


De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto por los artículos 28, 182, 183 y 184 de la
Constitución Política; 28, 30, 34 y 37 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República,
No. 7428 del 7 de setiembre de 1994; 173 de la Ley General de la Administración Pública; 3, 4, 5,
45, 46, 90 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa; 5, 44, 45, 90 y siguientes del
recurso de apelación interpuesto por la firma TEXTILES INDUSTRIALES DE CENTROAMERICA,
S.A., contra el acto de adjudicación que se dirá de la LICITACION PUBLICA No. 16-2002,
promovida por el MINISTERIO DE SEGURIDAD PUBLICA, para la "Compra de textiles y
vestuarios", recaído aquél a favor de la empresa PROMOTEX INTERNACIONAL, S.A. 2) ANULAR
la resolución de modificación y/o aclaración No. 27-A, publicada en La Gaceta No. 170 del 5 de
setiembre del 2002. 3) Conforme lo dispuesto por el artículo 90 de la Ley de Contratación
Administrativa y 34, inciso a) de la Ley Orgánica de la Contraloría General, la presente resolución
da por agotada la vía administrativa. 4) Valore la Administración la imposición de las
responsabilidades administrativas que procedan


b)Análisis del acto administrativo que declina un permiso y sus efectos


018-2008
a las nueve horas treinta minutos del dieciséis de mayo de dos mil ocho.-


Proceso ordinario interpuesto por Super Servicio El Rayo Sociedad Anónima cédula jurídica 3-101-
164116, representada por Carlos Loáiciga Gómez, empresario, portador de la cédula de identidad
número cinco- ciento sesenta- ciento cuatro, en su condición de Presidente con Facultades de
Apoderado Generalísimo sin límite de suma contra El Estado, representado por Omar Rivera


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Mesén, abogado, portador la cédula de identidad número uno- seiscientos seis- ciento veintinueve,
en su condición de Procurador Adjunto. Ambos son mayores de edad, casados y vecinos de San


RESULTANDO


I).-Que estimada en ciento cinco millones ochenta y un mil setecientos dos colones, la acción es
para que en sentencia se declare: “ A. Con lugar el presente proceso ordinario incoado en contra
del ESTADO. B. Que se condene al Estado de Costa Rica a pagar a favor de mi representada
Super Servicio El Rayo S.A., los daños (materiales y morales) y perjuicios ocasionados por su
actuar. C. Que se condene al Estado a pagar a favor de mi representada los intereses
correspondientes al tipo legal, sobre la totalidad de la indemnización que nos deba efectuar,
calculados a partir de la presentación de esta demanda y hasta que se realice el efectivo pago. D
Que se condene al Estado a pagar a favor de mi representada al pago de ambas costas de esta
acción".-


II).-Que el representante estatal, en término, contestó negativamente las pretensiones e invocó las
excepciones de sine actione agit, falta de derecho y falta de interés actual


III).-
Que la señora Jueza Nancy Allen Umaña en sentencia No.1499- 2005 de las 8:30 horas del 13 de
Diciembre del dos mil cinco, dispuso: "Se declara con lugar la excepción de falta de derecho. Se
rechaza las excepciones de falta de interés actual y la genérica (sic) de sine actione agit. Se
declara sin lugar en todos sus extremos, la presente demanda ordinaria formulada por la actora
SUPER SERVICIO EL RAYO S.A. contra EL ESTADO. Se condena al pago de ambas costas de la
presente acción a la parte actora."


IV).-Que inconforme con lo resuelto el actor apela, recurso que fue admitido y en virtud del cual,
conoce este Despacho en alzada


V).-Que en los procedimientos se han observado las prescripciones de ley, no se notan errores ni
omisiones que deban ser subsanados, por lo que se procede a dictar sentencia, previa
deliberación


Redacta el Juez Campos Hidalgo; y,


CONSIDERANDO


I).-HECHOS PROBADOS: Se comparte el elenco de hechos probados que contiene el fallo
impugnado, con las siguientes variaciones: Se adicionan los siguientes hechos: a) Que el contrato


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rubricado por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes con la actora en el mes de mayo de
1996 expresamente señaló como fecha de vigencia dos años a partir de la orden de inicio dictada
por la Administración, con posibilidad de prorroga automática por períodos iguales si ninguna de las
partes diere aviso en contrario a la otra parte con por lo menos treinta días naturales de
anticipación al próximo vencimiento y previo depósito, por parte del adjudicatario, del monto
atribuido a la diferencia por actualización de la garantía de cumplimiento. (folio 38 del expediente
judicial) b) Que en el caso de Super Servicio El Rayo S.A., la orden de inicio fue dada mediante
nota de 4 de junio de 1996 de la Dirección General de Transporte Público, para que se diere
denominado "único"). c) Que el acuerdo 11 de la sesión ordinaria 4-2000 de 10 de abril de 2000 del
Consejo de Transporte Público, fue comunicado a la actora con suficiente anticipación al
vencimiento de la segunda prórroga, sea, más de un mes previo al 10 de junio de 2000. d) Que en
el período entre el 15 de mayo del 2001 y el 31 de octubre de 2001, no se pudo realizar control de
emisión de gases y partículas en el taller de Super Servicio El Rayo S.A (folios 258 a 261 del
expediente judicial) e) Que mediante resolución del Tribunal Administrativo de Transporte de 028-
01 de 14:05 de 10 de setiembre de 2001 y del Ministro de Obras Públicas y Transportes de 14:00
horas de 31 de octubre de 2001, se retrotrajo la situación de la empresa actora al momento anterior
a la emisión del acto del artículo 11 de la sesión ordinaria 4-2000 del 10 de abril del 2000 del
Consejo de Transporte Público (folio 80 del expediente judicial), f) Que Super Servicio El Rayo S.A
rindió las garantías de cumplimiento exigidas por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes
(folios 222 a 242 del expediente judicial)


II).-HECHOS NO PROBADOS: Se modifica la relación de Hechos No Probados, eliminando el
consignado por la a quo y se adicionan dos hechos No probados que indiquen lo siguiente: a) Que
se haya producido el cierre total del taller propiedad de Super Servicio El Rayo S.A b) Que existan
contratos de laborales, comerciales o adeudos afectados con motivo de actos emitidos por el
MInisterio de Obras Públicas y Transportes c) Que la imagen o buen nombre de Super Servicio El
Rayo S.A haya sido afectada


III).-MOTIVOS DE INCONFORMIDAD DEL RECURRENTE: Manifiesta el actor en su recurso, que
la a quo incurre en violación al principio de congruencia en la resolución impugnada, en tanto que
no da por probada la existencia de daños y perjuicios, mas tiene por acreditado el incumplimiento
contractual del Estado y la responsabilidad de la Administración por las ganancias dejadas de
percibir en los ecomarchamos durante los seis meses de cierre del taller. Señala que la sentencia
impugnada aprecia indebidamente la certificación aportada y emitida por la Contadora Pública de la
empresa, dado que estimó que ésta no refleja las ganancias percibidas, así como los gastos,
siendo que en la propia certificación se hace la separación y aclaración de las ganancias y los
gastos por concepto de ventas de ecomarchamos. Manifiesta con respecto la certificación, que ésta
es un documento emitido por un fedatario público. Indica que no se puede rechazar la demanda
bajo el argumento de que no se demostró el monto dejado de percibir en el período respectivo por
no ventas de ecomarchamos, pues solamente se puede extraer un aproximado del comportamiento
de ventas mensuales de la empresa. Señala además que existe otra violación al debido proceso, al
tomar en consideración prueba declarada extemporánea. Reprocha a la sentencia, el no valorar ni
mencionar la prueba testimonial evacuada, dado que considera que ésta demuestra el daño y los
perjuicios causados. Con respecto al daño moral, indica que éste se ha admitido a través de
presunciones del hombre, pues con el daño a la psiquis, la reputación del buen nombre y
funcionamiento de una persona física o jurídica, se infiere el daño. Estima que la jueza ha tenido


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acceso a recortes de periódicos en donde se evidencia la prohibición de hacer econmarchamos,
con lo que estima demostrado el nexo causal entre la acción del Estado y sus efectos en la opinión
pública. Señala que con el simple hecho de la afectación producida por los actos de la
Administración, ya se afectó el buen funcionamiento y nombre la empresa. Finalmente, con relación
a la condenatoria en costas, indica que ha quedado demostrado que le asistió razón plausible para
litigar, habida cuenta que el acto administrativo fue declarado nulo en sede administrativa y ello fue
lo que provocó que se le suspendiera ilegalmente de la actividad de venta de ecomarchamos


IV).-El acto administrativo es la forma más representativa de manifestación de la decisión
administrativa, con efectos jurídicos directos hacia los Administrados. En este orden de ideas, se ha
definido al acto administrativo de la siguiente manera


" El acto administrativo es una declaración unilateral de voluntad, conocimiento o juicio efectuada
en el ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos concretos o generales, de
alcance normativo o no, en forma directa o inmediata." Jinesta Lobo Ernesto. Tratado de Derecho
Administrativo. Tomo I. Página 415


Como elementos materiales del acto administrativo, se pueden determinar los siguientes: a) Motivo,
entendido como los antecedentes y presupuestos de hecho y derecho que fundamentan la
necesidad, oportunidad, conveniencia y legitimidad del acto administrativo. b) Contenido, el cual
consiste en la parte dispositiva o declarativa de todo acto c) Fin público buscado con la emisión del
correspondiente acto administrativo, como resultado perseguido en función del motivo del acto
Como elementos formales del acto administrativo, encontramos tanto la competencia del órgano
responsable de su emisión, como la investidura y legitimación del servidor que emite el acto y el
cumplimiento de determinados requisitos en la emisión de la voluntad de éste, sea su
razonabilidad, proporcionalidad, la ausencia de error, dolo y violencia en la voluntad y la sujeción a
las reglas de la técnica y la ciencia, fundamentalmente. Nuestro ordenamiento jurídico, ha previsto
que ante la ausencia o defectos en alguno de los indicados elementos, estaríamos en presencia de
un vicio de nulidad absoluta o relativa, según sea el caso. Es así como el artículo 166 y 167 de la
Ley General de la Administración Pública, al respecto, señala


" Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos
constitutivos, real o jurídicamente"


"Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo
que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta."


Con respecto a los alcances de la nulidad absoluta, se ha indicado lo siguiente


".... cuando el acto es manifiesta y flagrantemente ilegal, o mejor dicho, gravemente ilegal (en el
sentido preciso que posteriormente se indicará), ni se presume legítimo ni se puede ejecutar sin
incurrir en responsabilidad, por lo que el resultado final que esa ejecución pueda agregar al mundo


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jurídico o real -de darse- deberá reputarse perturbación del ordenamiento y de su "efectividad" y
reprimirse como atentado contra el estado posesorio de sus derechos e intereses por el
administrado.."


Eduardo Ortiz Ortiz. Nulidades del Acto Administrativo en Ley General de la Administración Pública
(Costa Rica)


De conformidad con lo anterior, la emisión de un acto administrativo por un órgano carente de la
competencia suficiente para su dictado, deviene en nulidad absoluta de lo resuelto y como
consecuencia de la ejecución de éste, nuestro ordenamiento jurídico establece los siguientes
efectos


"El ordenar la ejecución del acto absolutamente nulo producirá responsabilidad civil de la
Administración, y civil, administrativa y eventualmente penal del servidor, si la ejecución llegare a
tener lugar."


En virtud de lo anterior, el dictado de un acto posteriormente declarado como nulo, sea en sede
administrativa, como judicial, deviene necesariamente en el deber de resarcir cualquier daño o
perjuicio que con motivo de su ejecución se pudo haber producido en contra de un Administrado


V).-En materia de responsabilidad, la Ley General de la Administración Pública, distingue dos tipos
de actividad de la administración generadoras de responsabilidad: en primer término, la actividad
ilícita o anormal de la Administración, en tanto que supone una transgresión del ordenamiento
jurídico. En este sentido, los artículos 190, 191 y 192 de la Ley General de la Administración
Pública indican lo siguiente


"1 La Administración responderá por todos los daños que cause su funcionamiento legítimo o
ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero. 2. La
Administración será responsable de conformidad con este artículo, aún cuando no pueda serlo en
virtud de las secciones siguientes de este Capítulo, pero la responsabilidad por acto lícito o
funcionamiento normal, se dará únicamente según los términos de la Sección Tercera siguiente"


"La Administración deberá reparar todo daño causado a los derechos subjetivos ajenos por faltas
de sus servidores cometidas durante el desempeño de los deberes del cargo o con ocasión del
mismo, utilizando las oportunidades o medios que ofrece, aún cuando sea para fines o actividades
o actos extraños a dicha misión"


"La Administración será también responsable en las anteriores condiciones cuando suprima o limite
derechos subjetivos usando ilegalmente sus potestades para ello"


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La ilicitud de la conducta se vincula al incumplimiento de normas administrativas, en tanto que la
anormalidad se origina con motivo de la actividad material o de prestación de servicios de aquella
En todo caso, la responsabilidad por este tipo de conducta se encuentra íntimamente ligada con el
concepto de falta de servicio, como condición indispensable. Dicha falta de servicio es definida de
la siguiente manera


"... toda violación de las obligaciones administrativas preexistentes, lo que trae a colación los
estándares o canones jurídicos, técnicos y científicos que deben observar la Administraciónes
públicas."


De conformidad con lo anterior, se puede presentar una falta de servicio de conformidad, tanto por
la prestación tardía o defectuosa del servicio público, como por la omisión de prestación del servicio
público o por el dictado de un acto administrativo ilícito o inválido o por la omisión de formalidades
sustanciales en el dictado de un acto administrativo. En segundo término está la responsabilidad
por conducta lícita y funcionamiento normal, de conformidad con el Artículo 194 de la Ley General,
en tanto dispone


"1. La Administración será responsable por sus actos lícitos y por su funcionamiento normal cuando
los mismos causen daño a los derechos del administrado en forma especial, por la pequeña
proporción de afectados o por la intensidad excepcional de la lesión. 2. En este caso la
indemnización deberá cubrir el valor de los daños al momento de su pago, pero no el lucro cesante
3. El Estado será responsable por los daños causados directamente por una ley, que sean
especiales de conformidad con el presente artículo"


Con respecto a las características del daño para ambos tipos de responsabilidad, la Ley General de
la Administración Pública, señala


"En todo caso el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable e individualizable en relación con
una persona o grupo"


"Cabrá responsabilidad por el daño de bienes puramente morales, lo mismo que por el
padecimiento moral y el dolor físico causados por la muerte o por la lesión inferida,
respectivamente"


"El derecho de reclamar la indemnización a la Administración prescribirá en cuatro años, contados
a partir del hecho que la responsabilidad. El derecho de reclamar la indemnización contra los
servidores públicos prescribirá en cuatro años desde que se tenga conocimiento del hecho
dañoso"


De conformidad con lo anterior, se evidencia las siguientes características de la responsabilidad
administrativa: 1) La responsabilidad administrativa es objetiva, sea, se determina por conducta


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lícita como por conducta ilícita, sin hacer referencia a la culpa o el dolo 2) En el caso de la
responsabilidad sin falta, o sea, por conducta lícita estamos en presencia de una responsabilidad
originada en el quebranto del principio de igualdad en las cargas públicas y el consiguiente daño
especial y anormal o la teoría del riesgo para los daños accidentales. 3) En la conducta ilícita
estamos en presencia de responsabilidad por una falta de servicio, originada en el derecho a
servicios públicos eficaces y eficientes y la ausencia del deber de soportar una lesión antijurídica
4) En derecho administrativo lo relevante es un daño ligado por un nexo de causalidad a una
administración pública. Con relación a las características de dicho daño para ser indemnizable, la
Sala Primera de Casación en sentencia número 14 de 16 horas del 2 de marzo de 1993, ha
señalado


"El daño, en sentido jurídico, constituye todo menoscabo, pérdida o detrimento de la esfera jurídica
patrimonial o extrapatrimonial de la persona (damnificado), el cual provoca la privación de un bien
jurídico, respecto del cual era objetivamente esperable su conservación de no haber acaecido el
hecho dañoso. Bajo esta tesitura, no hay responsabilidad civil si no media daño, así como no existe
daño si no hay damnificado. Por otra parte, sólo es daño indemnizable el que se llega a probar
(realidad o existencia), siendo ello una cuestión de hecho reservada al prudente arbitrio del
juzgador. En suma, el daño constituye la brecha perjudicial para la víctima, resultante de confrontar
la situación anterior al hecho ilícito con la posterior al mismo.(...) El daño constituye la pérdida
irrogada al damnificado, en tanto el perjuicio está conformado por la ganancia o utilidad frustrada o
dejada de percibir (lucro cesante), la cual era razonable y probablemente esperable si no se
hubiese producido el hecho ilícito. (...) No cualquier daño da pie a la obligación de resarcir: Para tal
efecto, han de confluir, básicamente, las siguientes características para ser un daño indemnizable
A) debe ser cierto, real y efectivo, y no meramente eventual o hipotético, no puede estar fundado
en realizaciones supuestas o conjeturables. El daño no pierde esta característica si su
cuantificación resulta incierta, indeterminada o de difícil apreciación o prueba; tampoco debe
confundirse la certeza con la actualidad, pues es admisible la reparación del daño cierto pero
futuro; asimismo, no cabe confundir el daño futuro con el lucro cesante o perjuicio, pues el primero
está referido a aquel que surge como una consecuencia necesaria derivada del hecho causal o
generador del daño, es decir, sus repercusiones no se proyectan al incoarse el proceso. En lo
relativo a la magnitud o monto (seriedad) del daño, ello constituye un extremo de incumbencia
subjetiva única del damnificado, empero el derecho no puede ocuparse de pretensiones fundadas
en daños insignificantes, derivadas de una excesiva susceptibilidad. B) Debe mediar lesión a un
interés jurídicamente relevante y merecedor de amparo. Así puede haber un damnificado directo y
otro indirecto: el primero es la víctima del hecho dañoso, y el segundo serán los sucesores de la
víctima. C). Deberá ser causado por un tercero, y subsistente, esto es, sí ha sido reparado por el
responsable o un tercero resulta insubsistente. D) Debe mediar una relación de causalidad entre el
hecho ilícito y el daño."


Con respecto a los alcances de la responsabilidad de la Administración, la Sala Primera de la Corte
Suprema de Justicia en su voto 252-F-01 de 16 horas 15 minutos del 28 de marzo de 2001, en lo
que interesa, dispuso


“La responsabilidad civil extracontractual de la Administración Pública, como se sabe, es de vieja
data y de raigambre constitucional. El artículo 41 de nuestra norma fundamental establece en la
base misma del ordenamiento jurídico, un sistema objetivo para la indemnización del daño


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producido. De esta forma señala que “todos han de encontrar reparación para las injurias o daños
que hayan recibido de su persona, propiedad o intereses morales”. Del precepto, importa destacar
varios aspectos: en primer término, se acude al vocablo “todos”, con lo cual se hace referencia a
toda persona, ya sea física o jurídica, pública o privada. En segundo lugar, habrá de observarse, la
referencia a la debida reparación, antes que a la indemnización, pues ciertamente ha de buscarse,
en la generalidad de los casos, la restitución de cosas al estado anterior (reparación in-natura). Y
por ultimo, conviene destacar que, se hace total abstracción de cualquier elemento subjetivo como
criterio de imputación, es decir, se deja de lado el tradicional concepto de dolo y culpa. La
objetivación del sistema es entonces patente. Y conviene insistir en él toda vez que, entratándose
de la Administración Pública, es este un giro copernicano del sistema, que invierte el orden de
análisis para acentuar la atención, no en el sujeto productor del hecho dañoso, sino en la víctima de
la lesión. No interesa ya, bajo el esquema actual, la búsqueda del responsable del daño sino su
reparación. En efecto, el artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública dispone que
“La Administración responderá por todos los daños que cause su funcionamiento legítimo o
ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero”. Así las
cosas, habrá responsabilidad del ente público, si la víctima del daño no tiene el deber jurídico de
soportar la lesión producida. Ello implica que, si durante el ejercicio de los servicios públicos o de
las potestades administrativas, se ocasiona un daño a tercero, debe responder el patrimonio
estatal, salvo que hubiere operado causa eximente. Entra aquí en juego, el conocido cúmulo de
faltas, en donde la falta personal del servidor, en tanto realizada en el ejercicio de su cargo, o bien
con la utilización de medios o instrumentos brindados por la propia administración (nexo de
ocasionalidad causal), comprometen el patrimonio del Estado (entendido en sentido lato)”


Del análisis de las anteriores consideraciones para el caso concreto, se puede determinar la
procedencia de acoger una pretensión concreta en la cual la parte correspondiente alegue la
existencia de daños con motivo del funcionamiento de la Administración


VI).-En materia de reclamación de daños y perjuicios irrogados con motivo de un acto
administrativo, resulta de relevancia señalar que corresponde a la parte que alega consecuencias
dañosas con motivo de su aplicación, el deber de probar éstas ante las instancias jurisdiccionales
En este sentido, indica expresamente el artículo 317 del Código Procesal Civil, que
“La carga de la prueba incumbe: 1) A quien formule una pretensión, respecto a las afirmaciones de
los hechos constitutivos de su derecho...”
La Sala Primera ha determinado con toda claridad esta carga al señalar, en su voto 000067-F-2007
de nueve horas cuarenta minutos del dos de febrero del dos mil siete, lo siguiente


"... es claro que la indemnización de los daños y perjuicios que puedan surgir del proceder público,
está sujeta a la demostración de su existencia y al nexo causal entre las partidas reclamadas y la
conducta censurada, que permita imputar al Estado por las consecuencias patrimoniales de su
conducta. Por ende, solo cuando se establezca que son consecuencia directa o indirecta de
aquella, será viable la condena compensatoria. Tal demostración incumbe, en tesis de principio, a
la víctima, según se desprende del numeral 317 inciso 1) de la normativa procesal civil, mediante
cualquiera de los mecanismos probatorios que permite el Ordenamiento Jurídico patrio. No podría
el juzgador asumir que se han producido daños cuando la parte que los pretende no los ha
reclamado o bien, habiéndolo hecho, no demostró que en efecto se hayan ocasionado o hubieren


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ocurrido. La demostración del daño y su nexo causal es por tanto impostergable en la dinámica del
régimen objetivo de responsabilidad pública, ergo, si no llegan a acreditarse, no podrían ser objeto
de reparación. En este sentido, el numeral 62 inciso c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa fija la regla de que cuando se hubiere pretendido el resarcimiento de
daños y perjuicios, la sentencia deberá formular pronunciamiento concreto sobre su existencia y
cuantía, siempre que estuviere demostrada en autos. Según lo ha indicado esta Sala, de lo anterior
se colige que cuando se reclaman en un proceso, debe probarse en la fase constitutiva su
existencia. Ergo, es a quien formula la pretensión que corresponde acreditar los hechos
constitutivos de su derecho, a tono con el mandato general del artículo 317 de la normativa
procesal civil. Por tanto, si no existe demostración de las lesiones alegadas, no podría el juzgador
conceder esos extremos, por el contrario, deben ser denegados, siendo que lo único que puede
reservarse para la etapa de ejecución del fallo es la determinación de su cuantía o extensión,
siempre que no fuera posible establecer esta fijación dentro del proceso principal. No obstante, su
existencia tiene que quedar suficientemente acreditada desde la fase demostrativa del proceso. Así
visto, la acreditación del daño no puede establecerse en ejecución, toda vez que es un dato que de
manera insoslayable debe ser determinado en sentencia de fondo. En este sentido, resolución no
127 de las 14 horas 5 minutos del 13 de diciembre de 1996 y la no. 374 de las 9 horas 40 minutos
del 27 de septiembre del 2002. No es de recibo su alegato de que los daños se entienden como la
consecuencia lógica y natural del funcionamiento administrativo. En este orden de ideas, debió el
demandante demostrar los daños y perjuicios que reclamó así como el nexo de causalidad con el
proceder público...."


) Alega la parte recurrente que la resolución impugnada incurre en incongruencia, en tanto que no
da por probada la existencia de daños y perjuicios, mas tiene por acreditado el incumplimiento
contractual del Estado y la responsabilidad de la Administración por las ganancias dejadas de
percibir en los ecomarchamos durante los seis meses de cierre del taller. Al respecto, este Tribunal
en primer término, estima de relevancia señalar que, independientemente de la situación suscitada
con posterioridad, con respecto a la competencia del órgano responsable del dictado del acto
administrativo y sus consecuencias -lo cual será analizado en otro considerando- lo dispuesto
originalmente por el acuerdo 11 de la sesión ordinaria 4-2000 de 10 de abril de 2000 del Consejo
de Transporte Público no puede ser interpretado como un incumplimiento contractual, en tanto que
el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, únicamente realizó el legítimo ejercicio de las
prerrogativas que posee la Administración en este tipo de figuras contractuales, sea el de no
prorrogar el Contrato de Prestación de Servicios Profesionales para el Control de Emisiones de
Gases y Partículas Producidos por los Vehículos Automotores con Super Servicio El Rayo S.A. Con
respecto a esta posibilidad, el voto 2001- 09599 de la dieciséis horas con treinta y seis minutos del
veinticinco de setiembre del dos mil uno de la Sala Constitucional, señaló


".. en el caso particular de los recurrentes se llevó a cabo la contratación de sus servicios mediante
un concurso de antecedentes, a través del cual, al igual que en las concesiones dadas mediante
licitaciones públicas, citadas en la jurisprudencia transcrita, se encomienda a un particular la
prestación de un servicio de naturaleza pública, por el cual, el Estado le delega tales funciones,
pero sobre las que igualmente conserva su control y dirección, como se señaló, razón por la que no
podría tampoco significar, en modo alguno, que este traspaso de funciones pueda ser definitivo
Ello además por cuanto en este tipo de contrataciones, la Administración goza de una serie de
prerrogativas que se concretan en facultades de dirección, modificación, resolución, ejecución,


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entre otras, llamadas también cláusulas exorbitantes y que se fundan justamente en el interés
público y que le otorgan la potestad de tomar ciertas determinación respecto del funcionamiento o
cese de las actividades contratadas. En este sentido, a pesar de que los amparados reclaman que
en sus contratos se establecían cláusulas específicas respecto de la prórroga automática de los
mismos -prórroga que consideran había operado en sus casos particulares-, también es cierto, que
dentro del mismo contrato la Administración -en este caso el Ministerio de Obras Públicas y
Transportes-, se reservó el derecho de rescindirlos en cualquier tiempo sin responsabilidad alguna
para ese si misma, situación que pone de manifiesto justamente la potestad que posee la
Administración en ese sentido, respecto de la dirección, modificación, resolución o ejecución en la
contratación de los servicios que se interesan. Ahora bien si consideran los petentes que la
actuación de la administración acarrea algún tipo de nulidad, ineficacia o invalidez del acto
administrativo, ello constituye un asunto ajeno al ámbito de competencia de esta Sala que deberá
ser discutido ante la propia vía administrativa, sea ante la propia autoridad recurrida, mediante los
recursos de ley o bien ante la jurisdicción ordinaria correspondiente y no ante esta Sala, que, como
en reiteradas ocasiones se ha dicho, es contralora de constitucionalidad y no de legalidad. (Ver en
similar sentido resolución número 2001-1055 de las dieciséis y cuarenta y seis minutos del seis de
febrero del dos mil uno)


En el mismo orden de ideas, el voto 5403-95 de las dieciséis horas seis minutos del tres de octubre
de mil novecientos noventa y cinco, de la Sala Constitucional había indicado lo siguiente


"… III. DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. En relación con los fundamentos de
impugnación, olvida el promovente los principios que integran la contratación administrativa. En
primer término, efectivamente es cierto que el concesionario de servicio público es titular de
derechos, lo cuáles tienen su origen directamente en el contrato administrativo, y que consisten
esencialmente en el derecho de prestar el servicio en los términos y condiciones establecidos en el
contrato de concesión y conforme a las normas jurídicas en vigor, así como el derecho de percibir
una remuneración por parte de los usuarios del servicio como contraprestación del mismo,
manteniendo el equilibrio del contrato. En la medida en que la concesión origina un derecho de
explotación del servicio público por el plazo señalado en el contrato, puede decirse que ese
derecho se integra al patrimonio del concesionario, que puede oponerlo frente a terceros. En
cuanto a la propia Administración, ese derecho se resume en la obligación administrativa de no
afectar el equilibrio financiero del contrato, y en la imposibilidad de rescatar la concesión si no es
por los supuestos legalmente establecidos para dicho fin. Queda claro que el derecho derivado de
la concesión no es de naturaleza real administrativa, se trata del otorgamiento de un derecho de
explotación, no de un derecho real. (La concesión de servicio público es distinta de la concesión de
dominio público, de la que efectivamente nace un derecho real administrativo, y que en todo caso,
origina un derecho de goce y no de garantía o de adquisición, por cuanto el contrato se otorga
sobre un bien de naturaleza demanial.) El concesionario tiene evidentemente el deber, y no sólo el
derecho, de prestar el servicio público, quedando la titularidad de ese servicio en la Administración,
a quien corresponde la organización del servicio público y el control de la prestación que haga el
concesionario. En virtud de la naturaleza del servicio público es que se impide que el concesionario
pueda tener un derecho de disposición sobre la concesión misma, que le permita venderlo,
enajenarlo o embargarlo libremente. La concesión de servicio público crea un derecho en el
concesionario frente al cual la Administración está imposibilitada de tomar ciertos actos que afecten
la situación jurídica producida por el particular, excluyéndose por supuesto los actos tomados en
virtud del poder de organización y control que corresponden por definición a la autoridad


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administrativa. De lo anterior se concluye que, en virtud de la naturaleza de la concesión, el
concesionario es titular de un derecho subjetivo, es decir, su derecho es un derecho personal
respecto del concedente, y no de un derecho real. IV. De los caracteres específicos de los
contratos administrativos derivan una serie de prerrogativas especiales exorbitantes a favor de la
Administración Pública, al extremo de que en esa clase de vinculaciones contractuales el
contratista queda en situación de subordinación respecto de la Administración. Es así como ésta,
dentro de ciertos límites, puede ejercer sobre su cocontratante un cierto control de alcance
excepcional; puede modificar unilateralmente las cláusulas del contrato; puede dar directivas a la
otra parte; incluso puede declarar extinguido el contrato; etc. Trátase de reglas generales aplicables
a todo contrato administrativo, por ser ellas inherentes a la naturaleza de tales contratos, en los
cuales pierde gran parte de su imperio el viejo principio, tan invocado en derecho privado, de que el
contrato constituye la ley inmutable de las partes."


En el caso en examen, se advierte que el contrato rubricado por el Ministerio de Obras Públicas y
Transportes en el mes de mayo de 1996 expresamente señaló:"8.1 Este Contrato tiene una
vigencia de dos años a partir de la orden de inicio dictada por la Administración.8.2 Este contrato
podrá ser prorrogado automáticamente por períodos iguales si ninguna de las partes incluidas en el
mismo, EL MOPT o EL CONTRATISTA, diere aviso en contrario a la otra parte con por lo menos
treinta días naturales de anticipación al próximo vencimiento y previo depósito, por parte del
adjudicatario, del monto atribuido a la diferencia por actualización de la garantía de cumplimiento."


(el destacado es nuestro), siendo así que en el caso de Super Servicio El Rayo S.A., la orden de
inicio fue dada mediante nota de 4 de junio de 1996 de la Dirección General de Transporte Público,
administrativo denominado "único"). De conformidad con el acuerdo 11 de la sesión ordinaria 4-
2000 de 10 de abril de 2000 del Consejo de Transporte Público, este Tribunal advierte que con
suficiente anticipación al vencimiento de la segunda prórroga, sea, más de un mes previo al 10 de
junio de 2000, se dispuso " ... establecer como fecha límite de la vigencia de las autorizaciones de
funcionamiento de los talleres de control de emisiones de partículas contaminantes
(ecomarchamos) el día 15 de mayo de 2001, momento posterior al cual, carecerán de autorización
para su válida operación."


Es decir, que lo resuelto no puede ser interpretado como un rompimiento contractual o una
violación del plazo acordado por las partes, sino como una actuación legítima de la Administración,
en la cual ella actúa, fijando un plazo menor para la tercera prórroga, operando de previo a que se
aplique la prórroga automática prevista en el contrato de cita. Lo anterior, debidamente fundado en
consideraciones de interés público no atacadas en ningún momento en esta sede por la parte
actora. Por lo anterior, no estamos en presencia de responsabilidad contractual, como en principio
pretende alegar la parte actora y en virtud de ello no deviene necesario profundizar más en este
tipo de daños


VIII).-Una situación diferente se presenta con respecto al análisis de la responsabilidad derivada de
la declaratoria de nulidad del acuerdo 11 de la sesión ordinaria 4-2000 de 10 de abril de 2000 del
Consejo de Transporte Público, realizada por el Tribunal Administrativo de Transporte mediante
resolución de 028-01 de 14:05 de 10 de setiembre de 2001, que indica " I.- Se declara con lugar el


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Recurso de Apelación interpuesto por SUPER SERVICIO EL RAYO S.A. cédula jurídica 3-101-
164116, en contra del acuerdo N. 11 la Sesión Ordinaria N. 4-2000 del 10 de abril de 2000" . Dicha
resolución fue confirmada por el Ministro de Obras Públicas y Transportes en su resolución de
14:00 horas de 31 de octubre de 2001, en tanto dispuso "Dimensionar los efectos de la Resolución
del Tribunal Administrativo de Transportes N. 028-01 de las 14:05 horas del 10 de setiembre del
2001, en el sentido de que al producirse la anulación del artículo 11 de la sesión ordinaria 4-2000
del 10 de abril de 2000, se produjeron las siguientes situaciones jurídicas: a) Los talleres
autorizados para el control de emisiones de gases y partículas contaminantes pueden seguir
ejerciendo el control de emisiones de gases y partículas contaminantes de los vehículos
automotores; b) Tácitamente se produce la derogatoria del artículo 8 de la sesión extraordinaria
012-2001 del 2 de abril del año 2001; c) Los talleres autorizados para el control de emisiones de
gases y partículas contaminantes para poder seguir ejerciendo su actividad deben, de previo,
ajustar el monto de la garantía de cumplimiento a la suma que habría correspondido para la
prórroga contractual 2000-2002 y suscribir los "Addendum" respectivos."


En este caso, estima este Tribunal que sí estamos en presencia de una actuación de la
Administración que genera responsabilidad de índole extra contractual, en tanto que es ésta, quien
reconoce que un acto fue emitido por órgano carente de competencia y por ende, lo resuelto esta
viciado de nulidad. Para este Tribunal es evidente que el acto dictado por el Consejo de Transporte
Público impidió que Super Servicio El Rayo S.A. realizara la actividad de pruebas de emisión de
gases el período comprendido entre el 15 de mayo del 2001 y el 31 de octubre de 2001, fecha en la
cual nuevamente empezó a realizar dicha actividad, con base en lo resuelto por el señor Ministro
de Obras Públicas y Transportes. En este orden de ideas, discrepamos de la Juez de instancia en
tanto señala: "... No se cuenta con las probanzas necesarias que permitan a la que falla conceder
los montos que cobra, como daños y perjuicios, ni tampoco se demostró que realizará (sic)
gestiones tendientes a suspender el acto con el fin de continuar con la actividad para lo cual lo
contrato (sic) la administración por el período pretendido. Pues según la parte actora, lo que el
pretende lo demuestra en base a la prueba testimonial y documental aportada a los autos, pero al
cabo del análisis (sic) de todos los documentos y de la testimonial recibida de los señores Carlos
Arce Rodríguez y Edgardo Álvarez Asch, de los mismos no son suficientes para conceder los
montos liquidados como daños y perjucios, pues tome en cuenta que de los mismos se puede
presumir que si hubo un cierre, pero el hecho de que se determine que existió un cierre no es
suficiente para la suscrita para conceder los montos pretendidos..."


Lo anterior, en razón de que estimamos que en autos ha quedado debidamente probado que lo
dispuesto en el acuerdo 11 de la sesión ordinaria 4-2000 de 10 de abril de 2000 del Consejo de
Transporte Público, significó que el actor no pudiera continuar con la actividad autorizada en el
contrato rubricado en mayo de 1996. Las declaraciones emitidas por los testigos Carlos Arce
Rodríguez y Edgar Álvarez Asch (folios 258 a 261del expediente judicial) son claros al señalar que
en un período comprendido entre mayo y diciembre de 2001, el taller de Super Servicio El Rayo
S.A. prestara servicios en pruebas de gases, por lo que si bien no se demostró que el local de la
actora se encontrase cerrado como consecuencia directa e inmediata de lo dispuesto en el acto
anulado, sí se demuestra que en el período entre el 15 de mayo del 2001 y el 31 de octubre de
2001, no se pudo realizar control de emisión de gases y particular en dicho lugar, lo cual
indudablemente significó una afectación directa a los ingresos percibidos por Super Servicio El
Rayo S.A. En este orden de ideas, existe un evidente nexo de causalidad entre esta situación y la
actuación de la Administración anulada, dado que de no haberse emitido el acto por un órgano


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carente de competencia, habrían operado alguno de dos supuestos, a saber, o habría fenecido el
término de la relación contractual sin mayor consecuencia - en caso de emitirse un acto
administrativo válido y eficaz por una instancia revestida de competencia- o habría operado la
prórroga automática prevista en el contrato. Al haberse anulado el acto administrativo de 10 de abril
de 2000 del Consejo de Transporte Público, lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Transporte
mediante resolución de 028-01 de 14:05 de 10 de setiembre de 2001, tiene efectos jurídicos
retroactivos y deviene necesariamente en la obligación de indemnizar los daños y perjucios
causados y demostrados. Por lo anterior, a contrario de lo resuelto por la A quo, consideramos que
los daños ocasionados fueron debidamente demostrados, dada la prueba testimonial evacuada y
las propias manifestaciones del Tribunal Administrativo de Transporte mediante resolución de 028-
01 de 14:05 de 10 de setiembre de 2001 y del Ministro de Obras Públicas y Transportes en su
resolución de 14:00 horas de 31 de octubre de 2001, en tanto esta última señalan que "conforme al
análisis que se ha establecido, es claro que al anular el Tribunal Administrativo de Transportes el
artículo 11 de la sesión ordinaria 4-2000 del 10 de abril del 2000, sus efectos jurídicos implican que
el procedimiento se retrotraiga al momento anterior a la emisión de dicho acto (art. 171 de la Ley
General de la Administración Pública) por parte del Consejo de Transporte Público y dentro de ese
contexto jurídico estarían vigentes por entonces, las prórrogas contractuales por entonces
existentes para los distintos talleres autorizados en el control de emisiones de gases y partículas
contaminantes" (folio 80 del expediente judicial). En este sentido, considera esta integración que
para efectos de demostración del daño se debe distinguir entre la prueba de la existencia de éste y
la determinación de su monto, sea su cuantum, dado que es procedente tener por demostrado en
esta sede lo primero, reservando para ejecución de sentencia su liquidación, según la prueba que
al efecto aporte la parte interesada


IX).-Con respecto a la prueba aportada por la parte actora, certificación de ingresos de la Licda
Roxannie Peraza Parrales, (folios 88 a 90 del expediente judicial) este Tribunal estima que dicho
documento público no es el idóneo para demostrar el cuantum de los daños producidos, en razón
de que el detalle de ingresos por concepto de prueba de gases o ecomarchamos, toma en
consideración, meses no representativos del período en que se produjo el daño a la actora, así
como se refiere a los ingresos obtenidos. En efecto, dicho período es el comprendido entre el 15 de
mayo del 2001 y el 31 de octubre de 2001, mas la señora Contadora Pública Autoriza toma en
consideración para el cálculo de los ingresos, no la utilidad final obtenida, los meses de noviembre,
diciembre y enero, los cuales, por las características del servicio y los efectos de no contar con la
prueba al mes de enero, son de ingresos considerablemente mayores. Obsérvese que si en los
otros meses, los ingresos mensuales por ecomarchamo, en términos generales no llegan a la suma
de 1.4 millones de colones como máximo, en diciembre, esta cantidad se incrementa hasta diez
veces más dicho valor como mínimo y en enero se duplica y hasta se incrementa casi hasta 4
veces el valor mayor de los restantes meses indicados. Dado que los meses en que se produjo el
daño causado con motivo de la ejecución del acto del acuerdo 11 de la sesión ordinaria 4-2000 de
10 de abril de 2000 del Consejo de Transporte Público, son diferentes a los señalados y que para
efectos de indemnizar se requiere el cálculo de la utilidad final obtenida, no de los ingresos
mensuales brutos, a efecto de que no exista un enriquecimiento sin causa del actor, es que este
Tribunal considera que la determinación del monto no puede ser realizada en esta etapa procesal,
por lo que el monto respectivo, deberá ser debidamente probado y liquidado en la fase de ejecución
de sentencia


X).-Con relación a los perjucios, en su escrito de deducción de la demanda, la parte actora invoca


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la existencia de éstos de manera vaga, de la siguiente manera "... condición patrono-trabajadores,
aspectos contractuales y comerciales del taller, adeudos por parte de mi representada en fin un sin
número de perjuicios..."


No obstante, de una lectura del expediente administrativo y judicial no se advierte prueba alguna al
respecto, siendo sí que los perjucios alegados por la gestionante, no demuestran tener una relación
directa e inmediata con el acto anulado, ni se evidencia prueba sobre su acaecimiento efectivo. Por
lo anterior, en aplicación del artículo artículo 317 del Código Procesal Civil y del artículo 103 de la
Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el reproche realizado al respecto a
la sentencia de fondo no resulta de fondo y en este sentido, procede confirmar lo resuelto por la
señora Juez de instancia


XI).-Daño moral: El deber de reparar el daño moral ante un hecho de un tercero, encuentra su
fundamento en el artículo 41 de la Constitución Política, en tanto establece lo siguiente


" Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias, o daños que hayan
recibido en su persona, propiedad o intereses morales..."


En este sentido, con relación a la responsabilidad de la Administración por el daño moral, el artículo
197 de la Ley General de la Administración Pública, señala


"Cabrá responsabilidad por el daño a bienes puramente morales, lo mismo que por el padecimiento
moral y el dolor físico causados por la muerte o por la lesión inferida, respectivamente."


Con respecto a la posibilidad de indemnizar el daño moral en una persona jurídica - como es el
caso en examen-, doctrinariamente, se ha indicado dicha posibilidad de la siguiente manera
"... ello no excluye la extensión de su protección y garantía a las personas jurídicas respecto a los
ataques injustificados que afecten a un prestrigio profesional y social, que conforman integración de
su patrimonio moral, con repercusión en el patrimonial, por sus resultados negativos, y así puede
traducirse en una pérdida de la confianza de la clientela, de proveedores y concurrentes
comerciales o de rechazo o minoración en el mercado de forma general y todo ello como
consecuencia de que la personas jurídicas también ostentan derechos de titularidad al honor, con
protección constitucional, pues no se puede prescindir totalmente del mismo, en su versión de
prestigio y reputación profesional, necesarios para el desarrollo de sus objetivos sociales y
cumplimiento de los fines para los que fueron constituidas, con un componente de personas
individuales, que siempre resultan identificables y a las que también les afecta, en mayor o menor
medida, el desprestigio del ente en el que estén integradas..." Marcos Oyarzun Francisco haciendo
referencia a un voto del Tribunal de lo Social de España de 1997 en su libro Reparación Integral del
Daño. El Daño Moral. Editorial Bayer Hmnos. Barcelona 2002 p. 135-136


En el mismo orden de ideas, la Sala Primera en su voto de las trece horas treinta minutos del cinco
de octubre del dos mil seis, ha señalado la procedencia del reconocimiento del daño moral objetivo,


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no subjetivo a una persona jurídica, de conformidad con lo siguiente


"VI.-Persona jurídica y daño moral. El artículo 41 constitucional no distingue en cuanto a personas
–físicas o jurídicas- como posibles víctimas de daños, en cualquiera de sus diferentes
calificaciones. Esto supone que, aún cuando no es pacífico en la doctrina, desde la perspectiva
constitucional es plausible que personas jurídicas puedan verse afectadas por padecimientos de
orden moral, - sin que sea necesario, para el sub-lite, deslindar si ello ocurre sólo en supuestos de
responsabilidad contractual, extracontractual, o en ambos-, claro está, aún cuando esos no
necesariamente guardan consonancia con ciertas afectaciones extrapatrimoniales de las personas
físicas. Así, el sufrimiento, el estrés, la angustia, o la depresión, entre otros, sólo pueden
experimentarlos estas últimas, pero ello no mengua que ciertas afectaciones a personas otrora
denominadas morales, que no califican ni como daño emergente, ni lucro cesante, puedan llegar a
tener cabida bajo el cariz del daño moral. Puede pensarse, verbigracia, en el desprestigio de una
marca en la percepción del consumidor, que sea imputable a un sujeto distinto a su titular...."


En el caso del recurso opuesto por la parte actora, ésta considera que "... por el simple hecho de
haberse visto afectada mi representada por un acto ilegal de la administración, que ya venía
ejerciendo confiadamente y del cual obtenía ganancia, que ordenó la no continuidad de la labor
pactada contractualmente y sobre el cual se tenía aún plazo vigente, por ese sólo hecho, ya se
afecta el buen funcionamiento y el buen nombre de la empresa. Daño este que es de orden moral y
que debe ser rezarcido (sic) por el simple incumplimiento contractual que hiciera el Estado
afectando mi representada.."
Al respecto, estima este Tribunal que tanto del expediente administrativo como judicial, no se
advierte la existencia de prueba de un daño moral objetivo producido por el ente demandado que
afectare de manera directa la imagen o buen nombre. de Super Servicio El Rayo S.A. Nótese como
el único daño que no requiere prueba al ser "in re ipsa", es el daño moral subjetivo, el cual está
reservado a las personas físicas o seres humanos, siendo así que el daño moral objetivo,
necesariamente requiere su demostración por los medios contemplados en la Ley General de la
Administración Pública y el Código Procesal Civil. Así lo ha señalado la Sala Primera de la Corte
Suprema de Justicia en su voto No. 112 de las 14:15 horas del 15 de julio de 1992, al indicar


"...El daño moral objetivo lesiona un derecho extrapatrimonial con repercusión en el patrimonio, es
decir, genera consecuencias económicamente valuables (vg. el caso del profesional que por el
hecho atribuido pierde su clientela en todo o en parte). Esta distinción sirve para deslindar el daño
sufrido por el individuo en su consideración social (buen nombre, honor, honestidad, etc.) del
padecido en el campo individual (aflicción por la muerte de un pariente), así uno refiere a la parte
social y el otro a la afectiva del patrimonio. Esta distinción nació, originalmente, para determinar el
ámbito del daño moral resarcible, pues en un principio la doctrina se mostró reacia a resarcir el
daño moral puro, por su difícil cuantificación. Para la indemnización debe distinguirse entre los
distintos tipos de daño moral. En el caso del objetivo, se debe hacer la demostración
correspondiente como acontece con el daño patrimonial; pero en el supuesto del daño moral
subjetivo al no poder estructurarse y demostrarse su cuantía de modo preciso, su fijación queda al
prudente arbitrio del juez, teniendo en consideración las circunstancias del caso, los principios
generales del derecho y la equidad, no constituyendo la falta de prueba acerca de la magnitud del
daño óbice para fijar su importe. La diferencia dogmática entre daño patrimonial y moral no excluye
que, en la práctica, se presenten concomitantemente uno y otro, podría ser el caso de las lesiones


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que generan un dolor físico o causan una desfiguración o deformidad física (daño a la salud) y el
daño estético (rompimiento de la armonía física del rostro o de cualquier otra parte expuesta del
cuerpo), sin que por ello el daño moral se repute como secundario o accesorio, pues
evidentemente tiene autonomía y características peculiares. En suma el daño moral consiste en
dolor o sufrimiento físico, psíquico, de afección o moral infligido con un hecho ilícito. Normalmente
el campo fértil del daño moral es el de los derechos de la personalidad cuando resultan
conculcados."
En el presente caso, la parte recurrente se ha limitado a señalar lo que considera una afectación a
su actividad comercial como daño moral, mas sin probar de manera alguna una lesión "efectiva,
evaluable e individualizable" a su imagen o buen nombre. Por lo anterior, no procede el
reconocimiento de este extremo invocado por la parte recurrente


XII).-Con vista de lo expuesto, es claro para este Tribunal que la denegatoria de la pretensión
principal de la demandante, no encuentra fundamento en la prueba analizada, por lo que procede
revocar parcialmente el fallo apelado, para en su lugar, acoger la demanda en los términos que se


XIII).-Costas : En virtud de en aplicación del principio general de condena al vencido (artículo 221
del Código Procesal Civil), y dado lo resuelto en la presente resolución, se revoca lo resuelto al
respecto por la Juez de instancia y se estima procedente condenar al Estado al pago de ambas
costas. Ahora bien, pueden los Juzgadores estudiar su exoneración, al amparo del numeral 98,
inciso c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, si ésta litigó con
motivo suficiente. Sin embargo, en este asunto quedó claro que el actuar del Ministerio de Obras
Públicas y Transportes fue anulado por un Tribunal del mismo ente público, a pesar de lo cual, la
representación del Estado optó por oponerse a reconocer cualquier tipo de daño así como objetó
los actos anulatorios de la propia administración, lo que es causa suficiente para imponerle el pago
de ambas costas.-


Se revoca parcialmente la sentencia apelada en cuanto deniega la pretensión principal de la actora
y en su lugar ésta se acoge, en la forma en que se dirá: Se declara parcialmente con lugar la
presente demanda, debiendo entenderse denegada en lo que no se diga expresamente. Se declara
parcialmente con lugar la excepción de falta de derecho. Se condena al Estado al pago de los
daños causados con motivo de la ejecución del acto administrativo del acuerdo 11 de la sesión
ordinaria 4-2000 de 10 de abril de 2000 del Consejo de Transporte Público, consistiendo los daños,
en el pago de la utilidad que habría recibido la actora por concepto de pruebas de gases y
partículas contaminantes -ecomarchamo- en su taller en el período comprendido entre el 15 de
mayo del 2001 y el 31 de octubre de 2001, cuya determinación se reserva para ejecución de
sentencia. Sobre dichas sumas se deberán pagar los intereses correspondientes al tipo legal,
calculados a partir de la presentación de esta demanda y hasta su efectivo pago. Son ambas
costas a cargo del demandado.- Se confirma la resolución apelada en cuanto rechaza las defensas
de falta de interés actual y la genérica sine actione agit


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c)Sobre el procedimiento de modificación de un acto administrativo, análisis
aplicado al caso de los Reglamentos


DICTAMEN: C-042-83 de 17 de febrero de 1983
CONSULTANTE: Instituto Nacional de Fomento Cooperativo
Se consultó a la Procuraduría General de la República, para definir si la reforma a los reglamentos
internos (que tienen relación con terceros) tienen también que enviarse al Diario Oficial (para su
publicación)


Tanto la publicidad de la Ley como la publicidad de los reglamentos en tanto que normas jurídicas,
responde a la necesidad de que los particulares es decir, los ciudadanos conozcan el marco
jurídico en que deben desenvolverse: en un problema directamente relacionado con la seguridad
pública. Como dice Garrido Falla, legislar en secreto no tiene sentido. Constitucionalmente está
consagrado este precepto de la publicidad de la ley, y tiene especial relevancia en cuanto se fijan
deberes y derechos para los cuidadanos y en general en cuanto see afecta a los particulares


Un reglamento interno, como dice el Lic. Eduardo Ortiz. O., es una norma aunque no una ley, y a
pesar de que su finalidad principal sea actuar al interior de la Administración, ya sean como
reglamento autónomo de organización o como reglamento de servicio, también índice sobre la
esfera jurídica del particular. El Lic. Eduardo Ortiz al respecto dice


"Finalmente, cabe advertir que un reglamento autónomo puede regular la forma en qu un órgano o
jerarca debe ejercer sus funciones externas, de efecto inmediato sobre la esfera jurídica del
particular... Estos reglamentos regulan una conducta de relación entre la autoridad y el particular y
podrían considerarse, desde este punto de vista, como de objeto externo, ya que determinan
indirectamente los límites posibles a todos esos derechos de libertad, reunión, comercio, etc."
(ORTIZ O., EDUARDO. Tesis de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho, Universidad de
Costa Rica, 1979, 349 págs, poligrafiadas, tesis VII, pág. 6)


Desde este punto de vista se ve la necesidad, similar a la de la ley, de que los reglamentos
internos, en cuanto afectan a particulares, sean debidamente publicados en el Diario Oficial Es por
ello que la ley, como lo veremos más adelante, exige la publicación de los actos administrativos
incluyendo a los reglamentos, ya que la Ley General de la Administración Pública los considera
como un tipo de acto administrativo


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Por su parte el Lic. Eduardo Ortiz dice claramente que los reglamentos son actos administrativos
por cuanto su régimen formal es el mismo que el de los actos administrativos comunes. (Ortiz E
Tesis de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica, 1979, 349
págs. poligrafiadas, tesis VII, pág. 17)


La publicidad de los actos administrativos se requisito de eficacia de estos. El Lic. Eduardo Ortiz
dice al respecto "Cuando el acto es una norma o está dirigido a un grupo de personas
indeterminado requiere de la publicación para adquirir obligatoriedad y ejecutoriedad". (Ortiz E


Tesis de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica, 1979, 349
págs. poligrafiadas, tesis XVII, pág. 11)


El reglamento interno como acto administrativo es, siguiendo la clasificación que la Ley General de
la Administración Pública hace en sus artículos 120 y siguientes, un decreto reglamentario -Art
121, inciso 2)- que puede ser válido mientras no se publique, pero ineficaz. A este respecto Gordillo
dice: "El acto administrativo productor de efectos jurídicos inmediatos solo puede ser el acto
administrativo dada a publicidad. En otros términos, el acto que no ha sido aún publicado, no
produce efectos jurídicos". (GORDILLO, Agustín. El Acto Administrativo, Buenos Aires, Editorial
Abeledo-Perrot, 2da. edición, 1969, 471 págs., pág 322). Y además agrega: "La publicación es la
especie de publicidad requerida para los reglamentos y se efectúa mediante la inserción de la
declaración en un boletín oficial..." (GORDILLO, Agustín. El Acto Administrativo, Buenos Aires,
Editorial Abeledo-Perrot, 2da. edición, 1969, 471 págs., pág. 324)


Ahora bien, refiriéndose a las reformas que modifican los reglamentos internos, estas deben seguir,
en cuanto a la publicidad, el destino de aquellos, sin no fuese así se estaría abriendo la posibilidad
de que se falsee el principio de seguridad jurídica que informa nuestro derecho, ya que un
reglamento interno, y consecuentemente también una modificación al mismo, pueden afectar
derechos e intereses de articulares, aunque su ámbito esencial de desenvolvimiento sea al interior
de la Administración


Una reforma puede venir a fijar, aunque sea indirectamente, una limitación a libertad de comercio,
de reunión, etc. y por lo tanto para que sean conocido por quienes puede llegar a afectar debe ser
publicada al igual que el reglamento
Por otra parte, debe tomarse en cuenta que la modificación a un reglamento interno constituye en
sí misma un acto administrativo de al canse normativo, esto es, un decreto reglamentario y como
todo acto administrativo debe ser debidamente publicado para que surta efectos


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Siguiendo a Gordillo, la modificación de un acto, válido se conoce como reforma, y puede ser una
extinción parcial o la creación de un nuevo acto en la parte modificada. (GORDILLO, A. El Acto
Administrativo, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 2da. Edición, 1969, 471 p., pág. 388)


En consecuencia, al acto que modifica un reglamento interno le es aplicable todo
Ello dicho en cuanto a la necesidad de publicidad de los actos administrativos. La publicidad del
acto es, al decir de Marienhoff, un aspecto de la forma que se relaciona directamente en con la
eficacia del mismo; se trata, más específicamente, de una formalidad que se da posterior a la
emisión del acto. (MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires,
Editorial Abeledo-Perrot, 1975, 803 págs., pág. 338)


En primer lugar tenemos que el artículo 140 de la Ley General de la Administración Pública
establece que: "Art. 140.-
El acto administrativo produciría efecto después de comunicado al administrado, excepto si le
concede únicamente derechos, en cuyo caso lo producirá desde que se adopté"


Al respecto el Lic. Eduardo Ortiz dice que el reglamento o el acto general dirigido a miembros
desconocidos que no ha sido publicado puede surtir efectos para la Administración y ésta tomar
actos con base en el mismo, pero siempre que sean favorables al particular, caso contrario, este no
está obligado a obedecerlo y la Administración puede derivar responsabilidades por su ejecución
(ORTIZ, E. Tesis de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica,
1979, 349, págs. poligrafiadas, tesis XVII, pág. 11)


Se consigna en el artículo citado lo que ya habíamos dicho en cuanto a la ineficacia de los actos
administrativos no publicados. Y un acto administrativo ineficaz en principio no es, como lo
establece el inciso 1) del artículo 141 de la Ley General de la Administración Pública, susceptible
de impugnación, además de que los términos para ésta corren a partir de su comunicación. "Art
141, inciso 1). Para ser impugnable, administrativa o jurisdiccionalmente, el acto deberá se eficaz
En todo caso, la debida comunicación será punto de partida para los términos de impugnación del
acto administrativo." Este artículo viene a reforzar la tesis de la publicación de las reformas a los
reglamentos internos, puesto que de no publicarse no serían eficaces, lo cual dificultaría su
impugnación por parte de los particulares aunque no lo impediría del todo, puesto que el inciso 2)
del mismo artículo contempla la situación del acto indebidamente puesto en ejecución antes de ser
eficaz o de ser comunicado al respecto dice al artículo 141, inciso 2): "Si el acto es indebidamente
puesto en ejecución ates de ser eficaz o de ser comunicado, el administrado podrá optar por
considerarlo impugnable desde que tome conocimiento del inicio de la ejecución". Pero se trata
justamente de la hipótesis de que el acto se INDEBIDAMENTE puesto en ejecución, lo que significa
que para su correcta ejecución, debe ser comunicado al administrado, requisito que se extiende a
las reformas de los reglamentos para que sean debidamente ejecutados


Por otra parte, tenemos que el artículo 334 de la Ley General de la Administración Pública dice que
la comunicación al administrado es requisito: de eficacia del acto administrativo. Al respecto el


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citado artículo dice "Art. 334: Es requisito de eficacia del acto administrativo su debida
comunicación al administrado, para que sea oponible a éste


Aplicando lo que este artículo dispone, para que una reforma a un reglamento pueda en algún
momento ser oponible a un particular, debe ser debidamente comunicado al administrado, y tal
comunicación se da por medio de la publicación en el Diario Oficial. El artículo 240, inciso 1) de la
Ley General de la Administración Pública al respecto dice: Art. 240, inciso 1): "Se comunicarán por
publicación los actos generales y por notificación los concretos"


Artículo que si bien se refiere a la comunicación de los actos de procedimiento es aplicable al acto
final, toda vez que el artículo 336 de la precitada ley dispone: "Art. 336: Son aplicables a la
comunicación del acto final, en lo procedente, las mismas normas que rigen la comunicación de los
actos de procedimiento, previos o posteriores a aquél:. Además en la interpretación auténtica que
la Asamblea Legislativa hace en la ley Nº 4191 del 17 de setiembre de 1968, del artículo 37.1,
incisos a) y b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dice lo
siguiente: "Art. 1º, inciso a): La publicación procederá cuando se trate de comunicar reglamentos"


CONCLUSION
Con base en todo lo anteriormente expuesto, es criterio de esta Procuraduría que las reformas a
los reglamentos internos deban ser, al igual que los reglamentos, debidamente publicados en el
Diario Oficial."


d)Modificación de finiquito mediante procedimiento ordinario


Resolución:Nº 47
SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA . San José, a las catorce horas
cincuenta minutos del tres de mayo de mil novecientos noventa y cinco
Proceso ordinario establecido en el Juzgado Segundo de lo Contencioso Administrativo y Civil de
Hacienda, por "Maquinarias Rogo S.A."y "Cofago S.A.", representadas por sus presidentes,
señores Evelio Companioni Esteva y Gonzalo Fallas Romero, empresarios, el último vecino de
Patarrá de Desamparados, contra el "Estado", representado por la Procuradora de Hacienda, Lic
María Gerarda Arias Méndez, divorciada. Figura como apoderado especial judicial de las actoras el
Lic. Hermann Kuhlmann Solís. Todos son mayores y, con las salvedades hechas, casados,
vecinos de esta ciudad y abogados


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RESULTANDO


1º.-Con base en los hechos que expuso y disposiciones legales que citó, las actoras plantearon
demanda ordinaria, cuya cuantía se fijó en nueve millones de colones, a fin de que en sentencia se
declare: "
I).-Que por ser contrarias al ordenamiento constitucional y legal vigentes, son absolutamente nulas
y sin valor ni efecto legal, las resoluciones del Ministerio de Obras Públicas y Transportes dictadas
a las 10:30 horas del 3 de setiembre de 1991, y a las 12 horas del 29 de octubre de 1991
II).-Que en el evento de que las expresadas resoluciones se llegaren a ejecutar, el Estado es
responsable directo y solidario de los daños y perjuicios que las mismas ocasionaren a mis
representadas. Daños y perjuicios que se liquidarán en la ejecución del fallo por carecer, con
auxilio de prueba técnica pericial
III).-Se condene a el Estado al pago de las costas tanto personales como procesales de la presente
acción."
2º.-El personero del Estado contestó negativamente la demanda y opuso la excepción de falta de
derecho
3º.-La Jueza, Lic. Susana Castro A., en sentencia de las 9 horas del 24 de diciembre de 1993,
resolvió : "Se declara sin lugar la defensa de falta de derecho opuesta. Se declara procedente la
demanda ordinaria de Maquinaria Rogo S.A. y Cofago S.A. contra el Estado en la forma que se
dirá, entendiéndose denegada en lo que no se diga expresamente. Se anulan las resoluciones del
Ministerio de Obras Públicas y Transportes dictadas a las diez horas treinta minutos del tres de
setiembre de mil novecientos noventa y uno y la de doce horas del veintinueve de octubre de mil
novecientos noventa y uno. Se condena al demandado al pago de ambas costas del proceso."


. Al efecto consideró la señora Jueza : "
I.-Hechos probados: Para resolver este asunto se tienen por demostrados los siguientes hechos de
importancia: 1) Que el 19 de mayo de 1984 el Ministro de Obras Públicas y Transportes y los
representantes de las actoras firmaron el contrato correspondiente a la licitación pública número
10635-83, del proyecto San Miguel-Chilamate. El contratista hizo oferta por ochenta y un millones
setecientos noventa y cuatro mil novecientos colones y ofreció un descuento del cuatro por ciento
sobre todos los precios unitarios, menos del item 109-04, lo que da un total de setenta y ocho
millones quinientos sesenta y tres mil ciento cuatro colones (folios 227 y siguientes y 253 del
expediente administrativo); 2) Que el 19 de mayo de 1984 el ministerio indicado y las actoras
firmaron un contrato estimado en la suma de seis millones cuatrocientos treinta y siete mil
quinientos diez colones para dar mantenimiento, comprar repuestos y lubricantes del quebrador y
equipo de apoyo, alquiler de maquinaria para el abastecimiento de la planta trituradora del
Ministerio en el proyecto San Miguel-Chilamate, orden de servicio Nº 5 del citado proyecto, para el
suministro de agregados, sirviendo como antecedente el contrato citado en el hecho anterior (folio
216 y siguientes del expediente administrativo); 3) Que con fecha 24 de setiembre de 1990 la
Contraloría General de la República en oficio dirigido al Ministro de Obras Públicas y Transportes,
le indica que deben tomar las acciones que procedan para finiquitar el convenio antes citado y
especialmente las dirigidas a resarcirle al Ministerio la suma de siete millones trescientos cuarenta
y nueve mil novecientos colones seis céntimos por exceso de materiales entregados por el
Ministerio a las empresas actoras (folio 428 y siguientes del expediente administrativo); 4) Que el


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Director General de la Dirección General de Construcción del Ministerio de Obras Públicas con
fecha 6 de noviembre de 1990, ante solicitud de la Directora General de Asuntos Legales de ese
Ministerio para el envío de los antecedentes de lo referente al intercambio de material con las
actoras, le indica que la suma líquida existente no fue determinada por la Contraloría, sino que es
transcripción de un informe que ese departamento rindiera a la División de Obras Públicas (folio
459 del expediente administrativo); 5) Que por oficio de 1º de febrero de 1991 el Ministro de Obras
Públicas le informa a la Jefe del Departamento Legal que designaba a esa oficina como órgano
director de los procedimientos tendentes a la recuperación de lo adeudado al Ministerio, referente a
la supuesta aplicación incorrecta de descuentos ofrecidos por empresas constructoras (folio 750 del
expediente administrativo); 6) Que el 5 de febrero de 1991 se notificó a las actoras la resolución
del órgano director antes citado, indicándoles que se realizaría un procedimiento ordinario
convocándolas a una comparecencia para determinar el exceso de materiales entregados por el
Ministerio mediante convenio para la ejecución del proyecto San Miguel-Chilamate, que según
informes ascendió a la suma de siete millones trescientos veintinueve mil novecientos cincuenta y
cuatro colones cincuenta y ocho céntimos, así como el descuento no aplicado en la ejecución del
citado proyecto, por un monto de dos millones ochocientos diez mil cuatrocientos treinta y cuatro
colones doce céntimos (folio 752 y siguientes del expediente administrativo); 7) Que el 21 de
marzo de 1991 se notificó a las actoras la resolución sin que conste en el legajo administrativo hora
y fecha, dictada por el órgano director del procedimiento. En esta resolución se tuvo por
demostrado el derecho del Ministerio a que las actoras le paguen lo concerniente a materiales
entregados por la suma de siete millones seiscientos setenta y dos mil doscientos cincuenta y seis
colones ochenta y cuatro céntimos. Tal pretensión no fue desvirtuada -se dice- porque no se
aportaron comprobantes fehacientes que prueben que los materiales fueron entregados por las
actoras, no siendo de recibo que hubo material que se lavó, porque para probar esto debió haberse
hecho un dictamen pericial en el momento en que ocurrieron los hechos. Se indica que el monto
antes citado debe ser recuperado por el Estado, por lo que previa certificación del adeudo, se
enviaría la documentación a la Procuraduría General de la República para las acciones ejecutivas
en sede jurisdiccional (folio 105 y siguientes del expediente administrativo); 8) Que el Ministerio de
Obras Públicas y Transportes por resoluciones de 10:30 horas del 3 de setiembre de 1991 y de dos
(sic) horas del 29 de octubre de 1991, rechazó los recursos de las actoras confirmando lo resuelto
por el órgano director, con base en las consideraciones que en lo que interesa dicen: "2º Que de
conformidad con Ley General de la Administración Pública el procedimiento administrativo ordinario
que se ha realizado es el procedente, pues fue la Contraloría General de la República la que en
virtud de su especial competencia otorgada en la Constitución Política y su Ley Orgánica, realizó un
estudio el cual, según oficio Nº 011930 de 24 de setiembre de 1990, dirigido a este despacho por el
Señor contralor Lic. Elías Soley Soler, permitió comprobar algunas deficiencias en relación al
"Convenio de intercambio de agregados entre el Mopt y la Constructora Rogo y cofago S.A.",
indicándose en el informe se procediera a "finiquitar el convenio establecido mediante la orden de
servicio Nº 5 del proyecto San Miguel-Chilamate a la mayor brevedad posible", por lo cual el señor
Contralor concluye que: "En vista de los hechos, ese Ministerio está en la obligación de tomar todas
las acciones que procedan para resolver el caso tratado en ese documento, principalmente
aquéllas (sic) que van dirigidas a resarcirle al Mopt C 7.349.900,06 por exceso de materiales
entregados por el Ministerio a la empresa Rogo y Cofago S.A., en el intercambio referido, monto
éste que supuestamente ha sido aceptado tanto por el Jefe de Proyecto como por ese
contratista..."
En apoyo a ésto puede argumentarse que de conformidad con el pronunciamiento emitido por la
Procuraduría General de la República, conforme se menciona en el Resultando V de la presente
resolución, ante una de las interrogantes que se le planteó, expresa: "Se afirma que no procede
realizar un procedimiento administrativo en virtud de que las irregularidades detectadas se


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produjeron en la ejecución de un contrato administrativo, que está excluido de la aplicación del
procedimiento de la Ley General de la Administración Pública, artículo 367-2.b. Es decir, se
reclama que el contrato administrativo (incluyendo las vicisitudes (sic) de su ejecución), debe
regirse por su normativa especial. Empero, la normativa contractual no regula el trámite cobratorio
fuera de la relación contractual. Obsérvese, al efecto, que las irregularidades detectadas -según se
infiere de los términos de su consulta- conciernen a contratos que ya no están en curso de
ejecución, donde la relación contractual se ha extinguido. Es claro que si las irregularidades se
hubieren detectado antes de que pudiese tenerse jurídicamente por concluida la relación
contractual, la Administración hubiese podido tomar diversas medidas en resguardo de sus
intereses como, por ejemplo, ejecutar la garantía de cumplimiento, negarse a recibir las obras a
entera satisfacción, o ben, la Administración hubiese procedido a compensar sus propias deudas
con aquéllas (sic) a favor del contratista. Al no ser posible esas actuaciones por no existir ya la
relación contractual, la Administración no puede excusarse en la especificidad del contrato para no
seguir los procedimientos legalmente establecidos como requisito para emitir actos declaratorios de
sus derechos. Independientemente de lo expuesto, procede recordar que aun cuando la materia
contractual esté exceptuada de la aplicación de esta Ley de Administración Pública en materia de
procedimiento, esta ley por su carácter general y en virtud de su finalidad, es siempre de aplicación
supletoria..."


Asimismo concluye el órgano consultado -en lo que es de importancia para este caso- que: "Al
celebrar un procedimiento ordinario, el Ministerio de Obras Públicas está inhibido para discutir el
fondo del informe técnico-contable elaborado por el órgano contralor, respecto de cláusulas
contractuales y fórmulas de reajustes en contratos de construcción de obra pública." (folio 118 y
siguientes y folio 73 del expediente administrativo); 9) Que el 22 de enero de 1992 las actoras
presentaron demanda ordinaria impugnando las resoluciones del Ministerio de Obras Públicas y
Transportes de 10:30 horas del 3 de setiembre de 1991 y de doce horas del 29 de octubre de 1991
(folios 8 y 9 del principal); 10) Que entre el 4 de junio y el 5 de agosto de 1986, se firmó el finiquito
del contrato correspondiente a la licitación pública 10635-83, dentro del cual no se incluyó la orden
de servicio Nº 5, que corresponde al contrato citado en el hecho 2) (folio 74 y siguientes)
II.-De conformidad con los documentos que constan en autos y los hechos que se han tenido por
demostrados, se concluye que la actora firmó con el Estado un contrato para la construcción de la
carretera San Miguel-Chilamate y otro para dar mantenimiento, comprar repuestos y lubricantes del
quebrador y equipo de apoyo, alquiler de maquinaria para el abastecimiento de la planta trituradora
del Ministerio de Obras Públicas y Transportes e el citado proyecto, que corresponde a la orden de
servicio Nº 5, contrato este último que tenía como antecedente el contrato del proyecto en sí. Del
primer contrato las partes involucradas firmaron el finiquito en agosto de mil novecientos ochenta y
seis, el cual no incluyó lo referente a la orden de servicio Nº 5, lo que corroboró el despacho con la
prueba documental aportada a los autos. Revisada la documentación pertinente por la Contraloría
General de la República, ésta determinó, con base en informes cruzados entre varias oficinas del
Ministerio de Obras Públicas y Transportes, que este ministerio debía tomar las acciones
procedentes para recuperar el exceso de siete millones trescientos cuarenta y nueve mil
novecientos colones seis céntimos por materiales entregados a la actora. Con vista en el informe
del órgano contralor, la Administración inició un procedimiento administrativo en donde con base en
un pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, tuvo por demostrada la suma
adeudada por la actora y ordenó su ejecución
III.-La representante del Estado opone la defensa de falta de derecho, la cual debe ser denegada,
toda vez que a la actora le asiste todo el derecho de impugnar las resoluciones dictadas por la


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Administración para el cobro de la suma mencionada, al haber hecho un procedimiento tendiente
únicamente a emitir un título con fuerza ejecutiva basado en las normas de la ejecución de la Ley
General de la Administración Pública, proceso en el que no se le dio oportunidad de defensa a la
actora, pues se partió de la determinación de una suma de dinero hecha por el órgano contralor,
donde del todo no tuvo participación alguna la accionante, motivo por el cual de ninguna manera
puede afirmarse que es un acto administrativo ejecutorio, pues para eso se requiere que el acto
administrativo sea válido y eficaz, requisitos que no reúnen los actos impugnados, al haberse
interpretado las normas de la Ley General de la Administración Pública con violación de los
artículos 39 y 41 de la Constitución Política. Muestra de lo anterior es la reforma introducida
recientemente a la Ley de Administración financiera por Ley Nº 7373 del 22 de noviembre de 193,
publicada en La Gaceta Nº 243 del 21 de diciembre de 1993, reforma que obliga a la
Administración o a la Contraloría General de la República a aplicar el debido proceso en los
procesos sancionatorios que en aquella ley se establecen. Para una mejor ilustración se cita en lo
que nos interesa la resolución Nº 15-90 de la Sala Constitucional, criterio reiterado y ampliado por
esa sala en las diferentes resoluciones que posteriormente se han dictado con relación al debido
proceso: "... Valorada toda la prueba y dándole a cada una su valor de convicción, este Tribunal
tiene por probado que al accionante se le ha violado el derecho de defensa garantizado por el
artículo 39 de la Constitución Política y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido
en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental, o como suele llamársele en doctrina, principio de
"bilateralidad de audiencia" del "debido proceso legal" o "principio de contradicción" y que para una
mayor comprensión se ha sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del
procedimiento; b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos
y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su
alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes
administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de
hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación
adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y 3)
derecho del interesado de recurrir la decisión dictada. Tomen en cuenta los recurridos que el
derecho de defensa resguardado en el artículo 39 ibídem, no solo rige para los procedimientos
jurisdiccionales, sino también para cualquier procedimiento administrativo llevado a cabo por la
Administración Pública...". Como consecuencia de lo anterior debe declararse procedente la
demanda en la forma que se dirá, entendiéndose denegada en lo que no se diga expresamente
Artículo 59.1 inciso b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso Administrativa. Deben
anularse las resoluciones del Ministerio de Obras Públicas y Transportes dictadas a las diez horas
treinta minutos del 3 de setiembre de 1991 y la de doce horas del 29 de octubre de 1991. Por no
encontrar motivo para exonerar, debe condenarse al Estado al pago de ambas costas del proceso
Artículo 98 de la Ley reguladora citada."


4º.-La Licda. Arias Méndez, en su carácter dicho, apeló, y el Tribunal Superior Contencioso
Administrativo, Sección Primera, integrada por los Jueces Horacio González Quiroga, Elvia Elena
Vargas rodríguez y Míriam Anchía Paniagua, en sentencia dictada a las 15:30 horas del 8 de
setiembre de 1994 confirmó el fallo recurrido. El Tribunal fundamentó su fallo en las siguientes
consideraciones que redactó el Juez González : "


I.-la relación de hechos que contiene la sentencia apelada, se debe aprobar, por responder con
fidelidad a lo que enseña, tanto el expediente judicial como el administrativo; sin embargo, se
adiciona el número 10 con la palabra expresamente en cuanto a la inclusión de la orden de servicio


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por lo que ese hecho debe leerse así: 10) Que entre el cuatro de junio y el cinco de agosto de mil
novecientos ochenta y seis, se firmó el finiquito del contrato correspondiente a la licitación pública
10635-3, dentro del cual no se incluyó expresamente la orden de servicio Nº 5, que corresponde al
contrato citado en el hecho 2) (folio 74 y siguientes)
II.-Alega la representación estatal que la señorita Juez introdujo el factor sorpresa al debate y se
excedió en sus facultades; sin embargo, desde que se conoció la suspensión del acto, el juzgado
trajo a discusión la duda fundada (folio 66 y siguientes) -que no solo no fue desvirtuada, sino
confirmada en el proceso jurisdiccional- sobre la limitada participación que tuvieron las actoras en
sede administrativa y los verdaderos alcances del procedimiento efectuado
III.-Además de que la resolución del señor Ministro parte de que el informe de la Contraloría no es
discutible, basado en un dictamen de la Procuraduría -el de folio 733- en cuyo caso no tiene ningún
sentido el procedimiento, porque éste tiende a buscar la verdad real según lo dispuesto en el
artículo 214 de la Ley General de la Administración Pública y aquí lo único que se pretendía era
expedir un título donde aparecieran como deudores, por un monto ya determinado, sabido e
invariable desde el principio, sin participación ni defensa de los afectados; la resolución del órgano
director del procedimiento, también adolece de lo mismo y no le dio a los interesados posibilidades
reales de defensa aun cuando se dijera lo contrario
IV.-Los actos impugnados, además del vicio formal señalado en la sentencia, que es por su
gravedad suficiente para anularlos y para confirmarla, padece de otros que el Tribunal estima llevan
también al mismo resultado y que resume así: a) inexplicablemente no analiza los alcances del
finiquito firmado entre las partes por la realización de la obra pública terminada, entregada y
recibida conforme; ni el carácter adicional o accesorio de la orden de servicio número 5; b)
pretende que las actoras deben desvirtuar el dicho de la administración que presenta como hechos
ciertos, con dictamen pericial del momento en que ocurrieron los hechos en relación con la permuta
de materiales, estableciendo una desigualdad contraria a la constitución y a la ley; c) rechaza
todas las defensas, aduciendo que no las probaron de conformidad con lo dispuesto en ese
entonces por el artículo 719 del Código Civil, sin más análisis ni fundamento, cuando es lo cierto
que nuestro ordenamiento exige demostrar los hechos, porque el derecho nacional basta invocarlo
y que los problemas planteados y las tesis jurídicas expuestas por las actoras eran y siguen siendo
de derecho y no de hecho y que aquellos nunca fueron conocidos y éstas ni examinadas ni
debatidas
V.-No es necesario traer a este proceso ni a la Contraloría General de la República ni el expediente
1628-92 del Juzgado Primero de lo Contencioso Administrativo. Al órgano contralor, porque la
parte demandada está bien integrada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y el expediente, porque todos los
antecedentes deben constar en el expediente administrativo
VI.-Con fundamento en lo anteriormente expuesto y en lo analizado por la señorita Juez,
argumentos que el Tribunal prohija, procede confirmar la sentencia recurrida."


5º.-La Lic. Arias Méndez formuló recurso de casación en el que, en lo conducente, manifestó
"...III.-


Vicios que acuso: A. Acuso la falta de aplicación del artículo 330 del Código Procesal Civil y la
aplicación errónea de los artículos 158 y 166 de la Ley General de la Administración Pública,
artículo 39 de la Constitución Política. Se desprende de la sentencia cuestionada, como


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fundamento esencial para la anulación de los actos de la Administración, la supuesta violación del
debido proceso. Dice el Tribunal en lo que interesa: "...II..., la duda fundada (folio 66 y siguientes)
-que no solo no fue desvirtuada, sino confirmada en el proceso jurisdiccional- sobre la limitada
participación que tuvieron las actoras en sede administrativa y los verdaderos alcances del
procedimiento efectuado. III.-


Además de que la resolución del señor Ministro parte de que el informe de la Contraloría no es
discutible, basado en un dictamen de la Procuraduría -el de folio 733- en cuyo caso no tiene ningún
sentido el procedimiento, porque éste tiende a buscar la verdad real según lo dispuesto en el
artículo 214 de la Ley General de la Administración Pública y aquí lo único que se pretendía era
expedir un título donde aparecieran como deudores, por un monto ya determinado, sabido e
invariable desde el principio, sin participación ni defensa de los afectados; la resolución del órgano
director del procedimiento, también adolece de lo mismo y no le dio a los interesados posibilidades
reales de defensa aun cuando se dijera lo contrario...". Con vista a los autos podemos corroborar,
sin embargo: 1. Que la diferencia entre las cantidades entregadas y las recibidas, en perjuicio del
Estado, se dio en la ejecución de un convenio que tenía como objeto precisamente un intercambio,
de donde, atendiendo a la naturaleza de las cosas, la cuantificación constante era tarea ordinaria,
propia, y parte esencial del mismo. Es decir, el Estado no requería de una investigación especial
de su ejecución para concluir sobre el exceso sino de: la mera constatación de la contabilidad que
debía llevarse sobre ese flujo recíproco cuya intensidad debía ser equivalente. 2. Que el exceso en
material recibido por las actoras fue determinado por los mismos funcionarios del Ministerio de
Obras Públicas y transportes encargados de la ejecución del convenio. Circunstancia que le constó
al juzgado, según su misma resolución y que, en el tanto en que el tribunal avala dicha sentencia,
habrá de presumirse que también es de su conocimiento. 3. Que ciertamente la contraloría
intervino pero no para hacer su auditoraje sino para verificar la legalidad de la existencia del mismo
convenio y de su ejecución. El auditoraje más bien fue encargado por el mismo órgano contralor al
Ministerio de Obras Públicas y Transportes. 4. Que lo que realmente considera el Ministro en la
resolución dictada a las diez horas del tres de setiembre sobre este punto, y de conformidad con
los mismos elementos que constan en el expediente administrativo es que: "2- Que de conformidad
con la Ley General de la Administración Pública el procedimiento administrativo ordinario que se ha
realizado es el procedente pues fue la Contraloría General de la República la que en virtud de su
especial competencia otorgada por la Constitución ... realizó un estudio, el cual, según oficio Nº
11930 de 24 de septiembre de 1990, dirigido a este Despacho... permitió comprobar algunas
deficiencias en relación con convenio de intercambio de agregados entre el Mopt y Constructora
rogo y cofago S.A.", indicándose en el informe se procediera a "Finiquitar el convenio establecido
mediante la orden de servicio Nº 5 del proyecto San Miguel-Chilamate a la mayor brevedad
posible"... el señor contralor concluye que "En virtud de los hechos, ese Ministerio está en la
obligación de tomar todas las acciones que procedan para resolver el caso tratado en ese
documento, principalmente aquellas que van dirigidas a resarcirle al Mopt ¢7.349.900,06 por
exceso de materiales entregado por el Ministerio a la empresa Rogo y cofago S.A., en el
intercambio referido, monto éste que supuestamente ha sido aceptado tanto por el jefe del proyecto
como por ese contratista...". Para mayor abundamiento, se corrobora fácilmente que: a. Aparte de
que la suma mencionada no fue determinada por la Contraloría, quien podía y debía en ejercicio de
su competencia revisar la legalidad del convenio y su ejecución, este órgano no asume la cantidad
indicada como débito establecido ni siquiera a nivel de auditoría. Todo lo contrario, encarga al
Ministerio de ... tomar todas las acciones que procedan para resolver el caso tratado en ese
documento, principalmente aquéllas que van dirigidas a resarcirle al Mopt 17.349.900,06 por
exceso de materiales entregado por el Ministerio a la empresa Rogo y Cofago S.A. en el


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intercambio referido, monto éste que supuestamente ha sido aceptado tanto por el jefe del proyecto
como por ese contratista..."


Como ya se advirtió, de conformidad con la naturaleza del convenio el mero control de su ejecución
implicaba su cuantificación. Por lo demás, como también ya se observó, la suma no fue
determinada por la Contraloría sino por funcionarios del Mopt y fue, frente a esa circunstancia que
la Contraloría General de la República urgió a la Administración a proceder de conformidad con el
ordenamiento jurídico, según consta en el mismo expediente. Por lo demás, con independencia de
los efectos que se le pretendan atribuir al oficio del Contralor, de la misma resolución cuestionada y
anulada por el Tribunal, así como de la forma en que se desarrolló el procedimiento administrativo,
no es cierto que la suma fuera "sabida a invariable desde el principio...". Pero, además, no es
posible poder aceptar, de conformidad con la misma lógica constitucional, y considerando la
materialidad de este convenio, que los funcionarios del Ministerio de Obras Públicas y Transportes
encargados de la ejecución del convenio tenían la obligación legal de otorgar una audiencia formal
con las prevenciones sobre su derecho a defensa a las empresas sobre lo que se estaba
detectando con el control ordinario de la ejecución del convenio, para ello luego debía recurrirse,
como en efecto se hizo, al procedimiento ordinario. Por lo demás, se puede corroborar en los autos
que las actoras siempre conocieron el faltante en perjuicio del Estado, tanto que entraron en
negociaciones y ofrecieron compensarlo con supuestas sumas que el Estado les debía por
supuestos atrasos en relación el contrato licitado. Igualmente, se puede corroborar que las actoras
no sólo tuvieron la oportunidad de asumir un comportamiento a Derecho cumpliendo el compromiso
asumido con el Estado sino que, también tuvieron amplias oportunidades de defensa en el
procedimiento ordinario. En efecto: a. La Administración inició un procedimiento ordinario con dos
pretensiones: "... la recuperación de las sumas por la aplicación incorrecta del descuento ofrecido
por el contratista en su oferta para el contrato de ora pública San Miguel-Chilamate..." y "... la
recuperación del valor de un exceso de materiales provenientes de un intercambio de materiales
que se generó en una solicitud hecha por el contratista al Mopt..." b. Según se desprende
claramente del mismo expediente administrativo y particularmente de la resolución final del órgano
director, no es cierto que se partió de la suma indicada como presupuesto para la resolución del
asunto. Así se puede notar en la misma enunciación de las pretensiones y de contenido integral en
el cual, como se puede corroborar, ni siquiera se toma en cuenta el informe de la Contraloría. En
esta resolución, precisamente se hace referencia al hecho cierto de que: "... de conformidad con lo
preceptuado por el Ingeniero Roque Rímolo Napolitano, Subdirector General de Construcción en
oficios Nº 901775 de 27 de setiembre de 1990, Nº 902846 de 31 de octubre de 1990, suscrito por el
Director General de la División de Obras Públicas, Ing. Ronald Salazar Villalobos y Nº 902158 del 6
de noviembre de 1990, suscrito por el Ing. Rímolo Napolitano que corrige el monto designado en
los dos oficios anteriores. La empresa Rogo y Cofago S.A. le adeuda al estado la suma de
¢7.560.826,14 de acuerdo a los cálculos de la ingeniería de proyecto soportados en precios
revisados por el Departamento de Costos de la Dirección General de Construcción...". c. Por lo
demás, el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, atiende más ben al
propósito de fundamentar por que se recurre al procedimiento ordinario, o sea, la necesidad de la
realización de un procedimiento ordinario en hipótesis como la que constituye el objeto de interés
en este caso. Y, aunque también se hace referencia a la imposibilidad de discutir "... el fondo del
informe técnico-contable elaborado por el órgano contralor, respecto de las cláusulas contractuales
y fórmulas de reajustes en contratos de construcción de obra pública, es lo cierto que, aparte del
hecho de que dicho pronunciamiento no podía ni pretendió resolver el caso concreto (la
Procuraduría General de la República no es administración activa), en la especie la Contraloría no
emitió un "informe técnico contable... respecto de las cláusulas contractuales y fórmulas de


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reajustes en contratos de obra pública". d. Pero, aún más importante resulta el hecho de que, con
independencia de la naturaleza que se le pretenda atribuir al informe de la Contraloría e,
igualmente, al pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, el procedimiento
ordinario celebrado fue realizado precisamente atendiendo a la garantía del debido proceso y,
según se puede corroborar en los autos: d.1. Las actoras fueron debidamente citadas. d.2. Las
actoras fueron debidamente prevenidas. No obstante que ellas ya conocían la falta de equilibrio en
las prestaciones que se originaban por el convenio de intercambio. d.3. Las actoras fueron oídas
en audiencia oral, en la que, según también consta, fueron oídas y pudieron realizar sus alegatos
en forma escrita y verbal, durante toda la audiencia en el momento en que lo consideraron
oportuno. d.4. Las actoras pudieron ofrecer prueba y lo hicieron. Empero, es claro que, el hecho
de poder ofrecer prueba no implica que se pueda lograr realmente establecer lo que se pretende,
ello depende de la misma verdad real de los hechos, así: las actoras no pudieron demostrar que se
hubiera dado un equilibrio en las recíprocas entregas de materiales. La amplia participación de las
actoras se evidencia en la misma resolución del órgano director, cuando manifiesta: "... en la
audiencia oral y privada las empresas comparecientes ofrecieron como pruebas para rebatir las
pretensiones de la Administración, las siguientes: Prueba documental. Oficio Nº 185-190 de 31 de
enero de 1985 "Comunicación de aprobación", Orden de Servicio Nº 5 de la Dirección General de
Construcción, Oficio Nº 85-374 de 21 de febrero de 1985, Comunicación de aprobación, Orden de
Modificación Nº 4 de la Dirección General de Construcción, Oficio Nº 1915 de 5 de agosto de 1986,
"Comunicación de Aprobación", Orden de Modificación de Obra Nº 8 y final de: dirección General
de construcción; oficio suscrito en Alajuela el 30 de marzo de 1987 Nº 307, dirigido al señor Evelio
Companioni Esteva por el Ing. Carlos Chaves Arias, Jefe del proyecto, Obras por contrato; oficio
suscrito en San José el 5 de noviembre de 1986 por el Ing. Raúl Suárez Mejido, director General de
Construcción y dirigido al señor Ing. Rodolfo de León Rivers, Jefe Supervisión Región Norte
Asimismo se ofreció como prueba documental toda la anexada o que corre en el expediente
administrativo levantado. Prueba testimonial: Se ofreció los testimonios de: Ing. Ronald Salazar
Villalobos, Ing. raúl Suárez Mejido, Ing. Alberto Blen Beer, Ing. Carlos Chaves Arias, Ing. Otto
Fernández Carballo, Ing. Roque Rímolo Napolitano, Ing. Gerardo Acosta. Estos testigos se
ofrecieron con la debida antelación por lo que este órgano director procedió a notificarlos, no así al
señor Frank Alvarado de segundo apellido ignorado ya que se ofreció en el momento mismo de la
comparecencia sin indicar sus calidades ni dirección exacta o lugar donde fuera localizado
incluyéndolo en un escrito de alegato. En igual sentido el ofrecimiento del testimonio del señor Ing
Edgar Meléndez cerda. Se hizo presente por gestión de las empresas el testigo Adrián Guzmán
Víquez. En la comparecencia oral y privada la empresa presentó un alegato en forma escrita,
asimismo ejerció su derecho de presentar un alegato final...". e. Finalmente, es preciso observar
de nuevo que, de conformidad con la resolución dictada en este mismo procedimiento y tal y como
ya se advirtió, una de las pretensiones de la Administración, lógicamente también cuantificada, fue
declarada sin lugar, lo que, nuevamente pone en evidencia que este procedimiento siempre tuvo
como propósito el debate sobre la existencia de los incumplimientos en perjuicio por el Estado y
que no fue por mera apariencia como parece afirmarlo tácita y temerariamente el Tribunal
Ciertamente, el órgano director se pronunció resolviendo: "... Tener como una pretensión no
demostrada el monto de ¢2.810.434,12 (dos millones ochocientos diez mil cuatrocientos treinta y
cuatro colones con doce céntimos), que el Ministerio de Obras Públicas y Transportes aduce que
las empresas "Maquinaria y excavaciones Rogo Sociedad Anónima y Cofago Sociedad Anónima"
son en deberle, teniendo por demostrado lo contrario, por cuanto los conceptos por descuentos
fueron debidamente rebajados en su oportunidad...". Siguiendo el criterio del Tribunal, habría que
concluir en forma ilógica que: siendo este el mismo procedimiento para establecer lo pertinente
sobre la supuesta aplicación errónea de los descuentos y la existencia de un exceso en la entrega
de materiales, su realización sí tuvo sentido en relación con la pretensión sobre los descuentos
pero no lo tuvo en relación con el exceso de material, no obstante que ambos hechos que


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investigaron en forma conjunta y por los mismos medios. Lo expuesto hasta aquí que encuentra
pleno respaldo en los autos evidencia que, independientemente de las formas o de las palabras en
relación con la suma mencionada por la Contraloría General de la República, en el informe citado
en la resolución dictada por el Ministro de Obras Públicas y Transportes a las diez horas del tres de
setiembre de 1991, la realidad material demuestra claramente que si se atendió el derecho al
debido proceso, con todas las garantías implicitadas en él. Como se puede corroborar,
concurrieron en la especie todos los elementos necesarios según la jurisprudencia constitucional
para el cumplimiento con la garantía del debido proceso (explicados ampliamente por la Sala
Constitucional en su resolución Nº 1739-92 de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero
de julio de mil novecientos noventa y dos y en jurisprudencia reiterada). El Tribunal pudiendo
hacerlo, no corroboró en los autos la verdad real sobre el ejercicio de la defensa por parte de las
actoras e interpretó erróneamente los textos de los informes y de las resoluciones atendiendo
únicamente al supuesto hecho de la determinación del monto de la Contraloría, partiendo de la
mera mención de un monto en un oficio de la Contraloría y prescindiendo del contenido total del
expediente administrativo. Un "análisis" practicado en tal forma no responde a un juicio de
conformidad con la lógica. Con ello se inaplicó el artículo 330 del Código Procesal Civil y se
aplicaron erróneamente los artículos 39 de la Constitución Política, en cuanto su eventual
incumplimiento es motivo de nulidad y no se está en la hipótesis de su infracción e, igualmente, del
artículo 166 en cuanto se declaró la nulidad absoluta sin estar en el caso real de su procedencia
Igualmente, se inaplicaron o se aplicaron erróneamente (el vicio se da en ambas formas) los
artículos 1º y 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional en el tanto en que la jurisprudencia de la
Sala Constitucional es vinculante y, de conformidad con ella, la posibilidad real defensa, aparte de
las meras formas, es lo que determina la existencia misma del respeto al debido proceso y, en la
especie, ciertamente se está ante un real ejercicio de la defensa de las actoras (puede consultarse
en este sentido, entre otros pronunciamientos, el voto número 1427-90 de veintiséis de octubre de
mil novecientos noventa, en el cual la Sala entra a valorar el desenvolvimiento de la relación fáctica
para establecer si realmente hubo oportunidad real de defensa); se aplicó erróneamente la
jurisprudencia constitucional en cuanto en la especie no se está en una hipótesis propia de
violación del debido proceso, de conformidad con la jurisprudencia reiterada de la Sala
Constitucional. B. Acuso la violación por inaplicación de los artículos 308 a 326 de la Ley General
de la Administración Pública, del artículo 39 de la Constitución Política y de la jurisprudencia
constitucional, vinculante de conformidad con los artículos 1º y 13 de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional. 1. Como consecuencia de un error de hecho implícito en la adición de la palabra
"expresamente" dentro del "hecho probado" número diez. Dice el Tribunal: "... "


I.-Que la relación de hechos que contiene la sentencia apelada, se debe aprobar, por responder
con fidelidad a lo que enseña, tanto el expediente judicial como el administrativo; sin embargo, se
adiciona el número 10 con la palabra expresamente en cuanto a la inclusión de la orden de servicio
por lo que ese hecho debe leerse así: 10) Que entre el cuatro de junio y el cinco de agosto de mil
novecientos ochenta y seis, se firmó el finiquito del contrato correspondiente a la licitación pública
10635-3, dentro del cual no se incluyó expresamente la orden de servicio Nº 5, que corresponde al
contrato citado en el hecho 2) (folio 74 y siguientes)...". Y, más adelante: "IV. Los actos
impugnados, además del vicio formal señalado en la sentencia, que es por su gravedad suficiente
para anularlos y para confirmarla, padece de otros que el Tribunal estima llevan también al mismo
resultado y que resume así: a) inexplicablemente no analiza los alcances del finiquito firmado entre
las partes por la realización de la obra pública terminada, entregada y recibida conforme; ni el
carácter adicional o accesorio de la orden de servicio número 5;...". El Tribunal ordena la adición
de la palabra "expresamente dentro del contexto dicho. Ello, evidentemente, implica, a contrario


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sensu, considerar como un "hecho probado" que en el de dicha garantía no es posible concluir que
ella constituya un motivo legal para declarar la nulidad de los actos administrativos que aquí
interesan. Con vista a los autos se puede corroborar que: a. De la misma naturaleza del convenio
plasmado en la orden Nº 5 y del expediente administrativo, se desprende que lo acordado en ella
evidentemente no constituye una verdadera modificación del contrato, de conformidad con el
artículo 233 del reglamento de la Contratación Administrativa sino una nueva contratación que sin
embargo la Contraloría General de la República "subsanó" con presunto amparo legal, según se
desprende del oficio de fecha siete de abril de 1988, dirigido al Ing. Roque Rimolo Napolitano. Ello
consta claramente en los autos y era del conocimiento de las actoras cuya comunicación con la
Administración se mantuvo en forma constante. Así, bajo la forma de "modificación del contrato
licitado" se originó un nuevo contrato y ello no requería de un mayor análisis del que se hizo en vía
administrativa, para beneficio de las actoras, pues ellas concurrieron en el negocio jurídico con
pleno conocimiento del mismo y por su propio interés económico. Por lo demás, siendo distintos
los objetos del contrato licitado y del "Convenio de Intercambio de Materiales", evidentemente no
requiere de análisis profundos asumir que en el finiquito del primero no podía estar incluido el
segundo cuando, sobre todo si, como se puede observar, expresamente se limitan los alcances del
mismo finiquito en relación con las prestaciones del finiquito si se suscribieron acuerdos sobre el
convenio de intercambio de materiales o, al menos, que si podría haberse entendido así, de donde,
siguiendo el razonamiento de este órgano, resulta un vicio importante la supuesta omisión de
consideraciones sobre este aspecto en la resolución del órgano director. Sin embargo, podemos
notar que: a. El Tribunal no fundamenta su decisión de incluir la palabra expresamente. b. Que con
la simple lectura del documento del "finiquito" es posible constatar que los compromisos acordados
en el convenio de intercambio de materiales no fueron considerados dentro de él. Simplemente se
conviene en este "finiquito" sobre los efectos de las cláusulas del convenio en su forma original. c
Que, además, el órgano director si consideró la existencia del finiquito y valoró los alcances de sus
efectos. Pero que en todo caso, el no análisis de sus alcances no necesariamente implica una
violación al debido proceso. Y, como el mismo tribunal no fundamenta su objeción, no es posible
determinar la supuesta lesión que con ello también supuestamente se provocó. Las mismas
razones valen para la objeción por el no análisis de ... el carácter adicional o accesorio de la orden
de servicio número 5:..., que es en la que se hizo el Convenio de Intercambio de Materiales"
Ciertamente, tampoco en este caso el Tribunal determina como se dio en que consistió la supuesta
violación del debido proceso, de tal manera que, no siendo la omisión de este análisis, por su
misma naturaleza y necesariamente, una violación contrato licitado y las actoras aceptan esa
limitación de sus alcances. Precisamente, se "acuerda" en la Orden de Modificación Nº 8 y final,
donde se consignó el finiquito: "... que las cantidades y montos indicados en el cuadro de variación
adjunto a esta orden de modificación Nº 8 y final, son las cantidades y montos que finiquitan la obra
contratada, por lo tanto, no serán usados como base para reclamos futuros por compensación
adicional...". Y, mediante la simple verificación de las cuantificaciones contenidas en el cuadro
respecto al cual se circunscribe el finiquito se puede corroborar fácilmente que está referido
únicamente al contrato verdaderamente licitado (y sus propias y legales prestaciones), no sólo por
la referencia literal a él sino igualmente por la referencia de contenidos. Por lo demás, dadas las
tesis jurídicas de las actoras (en palabras del tribunal), que este órgano, aunque resolviendo con
otros fundamentos, parece avalar, conviene llamar la atención sobre lo consignado en esta
cláusula. Es elemental que el compromiso de no reclamaciones futuras está referida
exclusivamente a los factores del cuadro sobre el cual se vierte el acuerdo y, por la misma
naturaleza del compromiso, debe concluirse que está consignado como una obligación a cargo del
contratista o de las actoras en este juicio. 2. Como consecuencia de la supuesta exigencia del
órgano director sobre la prueba pericial. El Tribunal también formula una objeción, sacándola del
contexto, en cuanto a la resolución del órgano director, en el tanto en que, según afirma, ese
órgano: "... b) pretende que las actoras deben desvirtuar el dicho de la administración que presenta


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como hechos ciertos, con dictamen pericial del momento en que ocurrieron los hechos en relación
con la permuta de los materiales, estableciendo una desigualdad contraria a la constitución y a la
ley; c) rechaza todas las defensas, aduciendo que no las probaron de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 719 del Código Civil, sin más análisis ni fundamento, cuando es lo cierto que nuestro
ordenamiento exige demostrar los hechos, porque el derecho nacional basta con invocarlo y que
los problemas planteados y las tesis jurídicas expuestas por las actoras eran y siguen siendo de
derecho y no de hecho y que aquellos nunca fueron conocidos y éstas ni examinadas ni debatidas
Sin embargo, es lo cierto que el rechazo de la pretensión en cuanto a la supuesta aplicación
errónea de los descuentos (que se dictó en beneficio de las actoras), así como el establecimiento
de los excesos de material recibido por las actoras en perjuicio del Estado, no tuvo como
fundamento simplemente la inexistencia de prueba pericial aportada por las actoras. En cuanto a
este aspecto, específicamente, dice el órgano director: "... Que tal pretensión del Ministerio, no fue
desvirtuada por la empresa mediante el aporte de comprobantes fehacientes que prueben que los
materiales fueron entregados por su parte, sin que haya plena prueba (sic) las razones de que
hubo material que se lavó, ya que para probar tales hechos en tiempo, debió ampararse ello en un
dictamen pericial, en el momento que ocurrieron los hechos, determinándose la clase, cantidad y
valor de los mismos o si ello fuese técnicamente posible, hasta antes de la comparecencia según lo
señala el artículo 3O9 de la Ley General de la Administración Pública..." Tal y como se expuso en
líneas anteriores y como se puede corroborar en los autos, las actoras tuvieron oportunidades
amplias para ejercer su defensa. Pero, en el caso específico que se objeta, además no se ve cómo
ello puede lesionar el debido proceso en perjuicio de las actoras. Nótese que el Convenio de
Intercambio de Materiales lo era en relación con materiales con las especificaciones pactadas,
características físicas cuya constatación constituye una actividad técnica que como tal requiere de
un agente idóneo. La prueba pericial echada de menos por el órgano director es evidentemente la
prueba idónea de conformidad con el objeto del convenio y de las mismas circunstancias alegadas
por las actoras, ¿acaso, según el tribunal debía bastar entonces admitir el simple dicho de la actora
de que los materiales se habían "lavado"? Pero el tribunal además distorsiona la realidad procesal
administrativa cuando dice que el órgano director: "... pretende que las actoras deben desvirtuar el
dicho de la administración que presenta como hechos ciertos, con dictamen pericial del momento
en que ocurrieron los hechos en relación con la permuta de los materiales, estableciendo una
desigualdad contraria a la constitución y a la ley;...". Ello no es cierto no sólo por lo ya alegado sino
porque: No se trata simplemente de que la Administración presenta unos hechos como ciertos"
En este aspecto, lo que se debatió fue un hecho: el desequilibrio en el intercambio. Y no se trata
simplemente de que la Administración lo presentara como "hecho cierto", con vista a los autos lo
que la Administración hizo fue precisamente establecer, con prueba, la existencia de ese
desequilibrio en perjuicio para el patrimonio nacional. Así, se inaplican nuevamente los artículos
3O8 a 326 de la Ley General de la Administración Pública, del artículo 39 de la Constitución Política
y de la jurisprudencia constitucional, vinculante de conformidad con los artículos 1º y 13º de la Ley
de la Jurisdicción Constitucional como consecuencia de la inaplicación del artículo 317 del Código
Procesal Civil. El Tribunal objeta que el órgano director: "... rechaza todas las defensas, aduciendo
que no las probaron de conformidad con lo dispuesto en el artículo 719 del Código Civil, sin más
análisis ni fundamento, cuando es lo cierto que nuestro ordenamiento exige demostrar los hechos,
porque el derecho nacional basta con invocarlo y que los problemas planteados y las tesis jurídicas
expuestas por las actoras eran y siguen siendo de derecho y no de hecho y que aquellos nunca
fueron conocidos y estas ni examinadas ni debatidas...."


Aun cuando el órgano director cita erróneamente el artículo 719 y posteriormente corrige ese yerro,
es lo cierto que, como dice el Tribunal, "... el derecho nacional basta con invocarlo...". La exigencia


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positiva sobre la carga de la prueba, lógicamente, sigue existiendo. La representación del Estado
no comparte con el Tribunal el rango que este órgano le atribuye a las alegaciones de las actoras
cuando las llama "tesis jurídicas", pero, más que eso, la representación del Estado objeta al
Tribunal en el tanto en que pretende desconocer la obligación, a cargo de las actoras, de probar las
excepciones que plantearon pues, por más que se hubiera tratado de opiniones jurídicas y no de
hechos su procedencia no podía determinarse si no era en relación con hechos, relación que las
actoras nunca pudieron establecer. El Tribunal violenta por inaplicación el artículo 317 del Código
Procesal civil, en cuanto objeta la ilegalidad de la aplicación del principio de la carga de la prueba a
las actoras en relación con las excepciones que ellas opusieron y con ello, nuevamente, del artículo
39 de la Constitución Política en el tanto en que, según el Tribunal esa exigencia ilegal lleva a la
violación del debido proceso, aplicándose de esta manera, nuevamente, en forma equivocada
dicha garantía. De conformidad con lo expuesto, que encuentra pleno respaldo en los autos y en el
ordenamiento jurídico es evidente que a las actoras nunca se les violentó su derecho al debido
proceso, en consecuencia, ruego a los señores Magistrados acoger este recurso y resolver lo
pertinente de conformidad con el Derecho, declarando sin lugar las pretensiones de las actoras y
condenándolas al pago de ambas costas del proceso, incluyendo las de este recurso
Consecuentemente, deberá la Sala declarar con lugar las excepciones opuesta por esta
representación."


6º.-En los procedimientos se han observado las prescripciones legales


Redacta el Magistrado Picado Odio; y,


CONSIDERANDO


I.-Entre el 4 y 5 de agosto de 1986, las actoras Maquinaria Rogo S. A. y Cofago S. A., finiquitaron
con su contraparte, el Estado, el contrato correspondiente a la licitación pública número 10635-83
Dicho contrato, denominado proyecto San Miguel-Chilamate, previa adjudicación a favor de las
accionantes, había sido suscrito el 19 de mayo de 1984 por el Ministro de Obras Públicas y
Transportes y los representantes de las precitadas empresas. Al firmarse el finiquito, habían sido
recibidas las obras realizadas por las actoras, a entera satisfacción del Estado. Años después,
concretamente en el mes de febrero de 1991, se designó al Jefe del Departamento Legal del
aludido Ministerio, órgano director de los procedimientos encaminados a la recuperación de sumas
supuestamente adeudadas por las actoras al Estado, con motivo de la realización del contrato en
cuestión. Esas diligencias culminaron con resolución en la cual se tuvo por establecido el derecho
del Ministerio a cobrarle a Rogo y Cofago, la suma de ¢7.672.256,85 a raíz de materiales
intercambiados durante la ejecución de las obras, con arreglo a convenio especifico sobreviniente
En el pronunciamiento se indicaba que el relacionado monto debía ser recuperado por el Estado
Por ende, previa certificación del adeudo así declarado, se enviaría la documentación pertinente a
la Procuraduría General de la República, para las acciones ejecutivas en sede jurisdiccional. Lo así
resuelto fue recurrido por las actoras en virtud de lo cual, el señor Ministro del ramo, lo confirmó,
agotando de tal manera la vía administrativa


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II.-En sede judicial las actoras impugnaron las resoluciones respectivas. El Juzgado competente,
en el fallo de primera instancia, las anuló, acogiendo así la demanda. El Tribunal Superior, en
alzada, confirmó la sentencia del A-quo


III.-El Estado interpone entonces recurso de casación. Según alega en su expresión de
antecedentes, en el finiquito firmado por las partes "no se incluyó absolutamente nada en relación
con el "Convenio de Intercambio de Materiales". Fue la Contraloría General de la República,
añade, quien detectó la existencia de irregularidades en la ejecución del convenio. Al efecto,
señala, contó con informes emitidos por los funcionarios del Ministerio de Obras públicos y
Transportes. De acuerdo con esos informes, se había dado un desequilibrio en la ejecución del
contrato, en perjuicio del Estado, equivalente a la suma arriba consignada. Consecuentemente,
explica el recurrente, la Contraloría previno al Ministerio sobre su obligación de "...tomar todas las
acciones que procedan para resolver el caso...principalmente aquellas que van dirigidas a resarcirle
al MOPT..." la suma adeudada


IV.-La representación estatal en su recurso acusa como violados los artículos 330 y 317 del Código
Procesal Civil; 158, 166, 308 a 326 de la Ley General de Administración Pública; 1 y 13 de la Ley
de la Jurisdicción Constitucional y 39 de la Constitución Política. En ningún momento expresa,
como lo aconseja la técnica procesal tocante a la formulación del recurso de casación, si éste lo
interpone por la forma o por el fondo; y si lo hace por este último, si lo es por violación directa o
indirecta de ley. De acuerdo con la normativa procesal, cuando lo es por quebranto indirecto,
precisa indicar si lo es por error de hecho o de derecho; si se trata de este último, deberá indicarse
el precepto legal infringido, concerniente al valor del elemento probatorio mal apreciado; y en
cualquiera de los dos errores, el de hecho o de derecho, resulta indispensable expresar cuáles
leyes, en cuanto al fondo, resultan infringidas como consecuencia de los yerros de apreciación
reclamados. Sentado lo anterior, según se observa, nada de lo exigido expresamente por la ley de
rito (artículo 595 inciso 3) del Código Procesal Civil), se cumple en el recurso planteado. Por otra
parte, en lo concerniente a la denominación dada, por la forma o por el fondo, si bien esta Sala ha
dicho reiteradamente que es obviable la omisión o equivocación padecida en ese aspecto, pues lo
importante es la naturaleza de lo alegado, es menester reparar en lo siguiente. Si hay tal omisión o
equívoco en la denominación, interesa e importa con más razón la enunciación de un adecuado
alegato que, en lo demás se ajuste a los requisitos técnicos del recurso de casación para, con base
en ello, determinar si se trata de un recurso por la forma o por el fondo. Lamentablemente esas
condiciones -de acuerdo con lo expuesto- tampoco se dan en el presente caso


V.-En lo relativo al artículo 330 del Código Procesal Civil cuyo quebranto alega el Estado, al
referirse tal precepto a la sana crítica, puede colegirse entonces que se está ante un agravio el cual
implica violación indirecta por apreciación errónea de la prueba. Empero, no se dice si el yerro es
de hecho o de derecho ni por ende se citan las leyes vulneradas referentes al valor del elemento
probatorio mal apreciado -en el segundo supuesto- como consecuencia de tales errores. Tampoco
se indica concretamente cuáles son esas pruebas ni en qué consiste la supuesta equivocación del
Tribunal al interpretarlas (artículo 596 párrafo segundo del Código Procesal Civil). Lo anterior torna
inatendible el agravio relacionado con el precitado artículo 330. Lo mismo sucede con la mención
del ordinal 317 ibídem. Al configurar su contenido una disposición de índole eminentemente
procesal, supónese está referida la queja a un recurso por la forma. Sin embargo, la infracción de
ese precepto no está comprendida en el elenco taxativo de motivos que, para la procedencia de la


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casación por razones procesales, establece el artículo 594 del Código de rito. En consecuencia,
está vedada la Sala para acceder a su consideración


VI.-Los otros artículos, cuya violación achaca el recurrente, comprendidos en la Ley General de
Administración Pública, la Ley de la Jurisdicción Constitucional y la Constitución Política, giran
sobre la tesis propugnada por el Estado en el sentido de que los principios concernientes al debido
proceso fueron cabalmente observados en sede administrativa. Por consiguiente, la nulidad de las
resoluciones acordada por el Tribunal Superior, vulnera lo estatuido por las referidas disposiciones
legales, de acuerdo con el criterio de comentario. En realidad, el meollo de la cuestión en debate
se engarza en un tema de obligado análisis previo. A saber, precisa dilucidar con prioridad, no si
en el procedimiento administrativo observado, se respetaron las reglas del debido proceso, sino si
era ese el camino a seguir ante una situación como la planteada. Las accionantes pugnan en su
escrito de deducción de la demanda por el amparo judicial a "...derechos subjetivos fundamentales
derivados del finiquito, firmado entre las partes el 5 de agosto de 1986". Consideran en relación,
que los actos administrativos impugnados lesionan tales derechos. Y estos -añaden textualmente-,
"no los puede alterar ni revocar la Administración en perjuicio de derechos adquiridos y firmes". Tal
es, en forma sucinta, el fundamento jurídico de su acción. El Estado, por su parte, sostiene que en
el finiquito "no se incluyó absolutamente nada en relación con el convenio de Intercambio de
Materiales". Y como fue en la ejecución de éste donde se detectó la existencia de irregularidades
las cuales -a su juicio- determinan los perjuicios en su contra cuantificados en la suma ya
mencionada, el acto de su cobro, en nada afecta lo que es materia del finiquito. Se trata en fin,
asevera, "de dos contratos absolutamente independientes"


VII.-Del sílabo de hechos probados, así consagrados por los Tribunales de instancia, con base en
la prueba obrante en la sustanciación, se deriva la verdadera naturaleza del susodicho "convenio
de Intercambio de Materiales". Se trata de un instrumento necesario arbitrado para la ejecución del
proyecto San Miguel-Chilamate, el cual precisamente figura como antecedente suyo, en el texto
contractual del primero. Sea, el citado convenio de intercambio surge a la vida jurídica como
herramienta del contrato alusivo al proyecto, al cual se subordina. Configúrase así una
concatenación necesaria entre una contratación preexistente o principal y otra que la auxilia cuyo
carácter, por ende, con respecto a aquélla, será secundario. A diferencia del contrato principal el
cual tiene vida independiente, el secundario, por su función o razón de ser, es dependiente o
accesorio. Por tanto, sigue al principal. Con arreglo a lo expuesto, no puede hablarse en la
especie, como lo hace la representación estatal, "de dos contratos absolutamente independientes"
Ambos están íntimamente vinculados por una relación, según lo visto, de jerarquía. En
consecuencia, una modificación sobreviniente al accesorio o subordinado, como se pretende en el
subjúdice, inexorablemente afecta la situación jurídica definida en el principal, situación que al ser
objeto de finiquito, involucró concomitantemente la propia del accesorio, pues el principal, como tal,
no es aislado. Ergo, si en virtud de esa pretendida modificación se dice ahora que una de las
partes es en deber una suma de dinero a la otra, ello conmueve inevitablemente los cimientos
mismos del finiquito acordado en el principal, pues si al tenor de éste las empresas constructoras
nada debían a la contraparte, ahora resultaría que sí. Consonante con lo expuesto, es lo
manifestado en su oportunidad por la misma Procuraduría General de la República en su dictamen
vertido mediante oficio Nº C-116-91 de 2 de julio. Al referirse a las presuntas irregularidades en la
cuales se origina el cobro de mérito, señala lo siguiente: "...si...se hubieren detectado antes de que
pudiere tenerse jurídicamente por concluida la relación contractual, la Administración hubiese
podido tomar diversas medidas en resguardo de sus intereses, como por ejemplo, ejecutar la


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garantía de cumplimiento, negarse a recibir las obras a entera satisfacción o bien, la Administración
hubiese procedido a compensar sus propias deudas con aquellas a favor del contratista..."
Si nada de lo indicado por la Procuraduría se hizo durante la vigencia del contrato principal, las
empresas constructoras, al sobrevenir el finiquito derivaron derechos de éste, para cuya
derogatoria o modificación precisa un procedimiento legalmente establecido. Emerge aquí
entonces la cuestión medular planteada en el acápite precedente, a saber: ¿constituía el
procedimiento ordinario administrativo, regulado por los artículos 308 y siguientes de la Ley
General de Administración Pública, el camino a seguir en el presente caso?


VIII.-La Administración, como es sabido, tiene en principio la prerrogativa de ejecutar sus propios
actos sin necesidad de ocurrir a la vía judicial. Sin embargo, frente a tal privilegio se yergue el
precepto de la irrevocabilidad de los actos administrativas declarativos de derechos. La aludida
prerrogativa del Estado se justifica en la finalidad de lograr la pronta y eficaz satisfacción del interés
público que su gestión entraña, lo cual demanda la adopción oportuna de medidas y decisiones por
parte de sus órganos. Sin embargo, paralelamente a esta característica ha de tenerse muy en
cuenta, en el accionar de la Administración, la necesidad de garantizar o amparar los derechos de
los administrados. Por eso se establece, en obsequio a los dos propósitos citados, el
procedimiento administrativo, como medio regulador de la producción de los actos administrativos
En consecuencia, acaece la sumisión del actuar del Estado a determinado curso, fuera del cual no
puede moverse. Ello determina. precisamente, una importante diferencia entre el acto
administrativo y el negocio jurídico privado. Ahora bien, cuando el accionar estatal, en función de
los principios fundamentales del servicio público colisiona con el valladar de sus contratos
concertados con los administrados o con derechos subjetivos de estos, provenientes de actos de la
administración, la ley se encarga entonces de establecer un procedimiento específico e ineludible
Ello se impone, no sólo por el principio de legalidad antes mencionado, el cual preside todos los
actos del Estado, sino porque al no poder éste alterar o revocar actos declarativos de derechos,
realizados mediante error o vicios no advertidos en su oportunidad, debe proveérsele de un camino
para someter a revisión, ya no propia sino judicial, esas actuaciones perjudiciales a los intereses
públicos


IX.-En el caso subjúdice, como se ha visto, las entidades actoras ostentan derechos subjetivos
provenientes de un finiquito acordado con la Administración. La situación jurídica de tal forma
consolidada (pues deriva de un acto firme), se ve amenazada por un procedimiento el cual implica
la revisión, por el mismo Estado, de una actuación suya antecedente. Sea, el procedimiento
ordinario, empleado por el Estado, previsto por los artículos 308 y siguientes de la Ley General de
Administración Pública, resulta improcedente. La legislación establece para esos supuestos, un
proceso específico a través del cual, el Estado puede, en sede judicial, atacar un acto propio,
previo cumplimiento de ciertos requisitos en vía administrativa. Trátase del proceso de lesividad,
prescrito por los artículos 173 de la Ley General de Administración Pública, 10 y 35 de la Ley
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa el cual debió ser adoptado
oportunamente. Este medio permite la revisión de actos administrativos dotados de estabilidad o
inmutabilidad, por cuanto generan derechos subjetivos a favor de los administrados y, por ende,
devienen en irrevisables por el propio Estado. Por esa razón, a la pretensión estatal de impugnar
un acto propio con tales características, que a la postre llega a considerar ilegal, se le suministra la
instrumentación apropiada para la consecución, a posteriori, del fin de interés público que le asiste
El hecho que en el caso concreto los derechos subjetivos de los administrados emanen de una
relación contractual, no veda la posibilidad de impugnación relacionada. El Estado, por su parte,


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ostenta también derechos subjetivos derivados del contrato. Ello lo acredita para procurar la
anulación de alguno de sus actos, a través del proceso de lesividad


X.-De conformidad con las razones precedentes determínase que la Administración no abordó en la
especie la senda apropiada para ejercer la acción propuesta. Su pretensión, al alterar
inexorablemente en sus efectos, derechos subjetivos a favor de los administrados, originados en
actuaciones estatales precedentes, debió haber sido encauzada, no por el procedimiento ordinario
administrativo, sino a través del proceso de lesividad. Ergo, la anulación de resoluciones avalada
por el Tribunal Superior en el fallo recurrido, no incurre en la violación de leyes que se le achaca
Se impone, en consecuencia, desestimar el recurso con sus costas a cargo de quien lo interpuso


Sin lugar el recurso. Son sus costas a cargo del Estado


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FUENTES CITADAS


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1 ASAMBLEA LEGISLATIVA. Ley General de la Administración Pública. Ley : 6227 del 02/05/1978
2 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. RC-801-2002. Despacho del Contralor General. San José, a las nueve horas del
veintiocho de noviembre de dos mil dos
nueve horas treinta minutos del dieciséis de mayo de dos mil ocho
5 SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Resolución:Nº 47. San José, a las catorce horas cincuenta minutos del
tres de mayo de mil novecientos noventa y cinco