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ÍNDICE


COLEGIO DE ABOGADOS
a. Ley Orgánica del Colegio de Abogados
b. Reglamento Autónomo del Colegio de Abogados
c. Ley General de la Administración Pública


a. Código de Comercio
b. Código Civil
c. Representación y Poderes
3. DESISTIMIENTO
a. Concepto
b. Desistimiento del Proceso y de la Acción
c. Efectos
d. Desistimiento por parte del mandatario
e. Ley General de la Administración Pública
f. Código Procesal Civil


4. Jurisprudencia


Nota aclaratoria: El tema de consulta inicial fue denominado “El
desistimiento en un proceso disciplinario ante el Colegio de


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Abogados por parte de un apoderado que no fue el que inició el
proceso”. Sobre dicho descriptor no se encontró nada en nuestras
bases de datos, por lo que para la elaboración del informe
procedimos al anális del tema, así la evacuación de la consulta
obedece a dicho análisis. Iniciamos con la introducción al régimen
disciplinario utilizado por el Colegio de Abogados, luego
desarrollamos el tema de los poderes y su amplitud para finalmente
indicar la posibilidad que tiene un apoderado para desistir o no
del proceso


DESARROLLO


COLEGIO DE ABOGADOS
a. Ley Orgánica del Colegio de Abogados1

Artículo 10.-
Deberán ser suspendidos en el ejercicio de su profesión los
abogados
1.- Cuando se hubiera dictado contra ellos auto firme de elevación
a juicio, por delito doloso que merezca pena de prisión mayor de
tres años, siempre que a juicio de la Junta Directiva del Colegio
de Abogados el hecho atribuido afecte gravemente el ejercicio
correcto de la abogacía
Asimismo, deberán ser suspendidos cuando fueren condenados por
delito a una pena de prisión o de suspensión para cargos y oficios
públicos y profesionales liberales. Para tales efectos, el
tribunal respectivo deberá comunicar lo pertinente a la Fiscalía
del Colegio de Abogados
2.- Cuando se nieguen, sin motivo justificado, a rendir cuentas a
sus poderdantes o clientes
3.- Cuando en cualquier forma apareciere que han incurrido en
apropiación, malversación, defraudación, exacción o uso indebido
de fondos en daño de sus clientes, sin perjuicio de las


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responsabilidades penales y civiles consiguientes
4.- Cuando el abogado haya autenticado firma falsa, o firma no
puesta en su presencia, o cuando se preste a que, por su medio,
litiguen personas no autorizadas por la ley
5.- Cuando su conducta sea notoriamente viciosa por embriaguez,
por drogadicción o cualquier trastorno grave de conducta que
comprometa el ejercicio de la profesión
6.- Cuando, en general, cometan alguna falta de probidad u
honradez, en el ejercicio de la profesión, no comprendida en
ninguno de los números anteriores


Artículo 12.-
En los demás casos del artículo transanterior, la Junta Directiva
del Colegio de Abogados, siguiendo el procedimiento establecido en
la Ley General de Administración Pública, decretará la suspensión,
por mayoría absoluta de votos presentes y en votación secreta. La
resolución final tendrá únicamente el recurso de revocatoria, cuya
decisión dará por agotada la vía administrativa


b. Reglamento Autónomo del Colegio de Abogados2

Artículo 43.- Departamento de Fiscalía
El Departamento de Fiscalía depende administrativamente de la
Dirección Ejecutiva y funcionalmente de la persona que ejerza como
Fiscal del Colegio
Serán funciones de este Departamento las siguientes
3) Instaurar el Director de Procedimiento y ser garante del
debido proceso, con apego al artículo 308 y siguientes de la
Ley General de la Administración Pública


c. Ley General de la Administración Pública3

Del Procedimiento Ordinario
Artículo 308.-


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1. El procedimiento que se establece en este Título será de
observancia obligatoria en cualquiera de los siguientes casos
a) Si el acto final puede causar perjuicio grave al administrado,
sea imponiéndole obligaciones, suprimiéndole o denegándole
derechos subjetivos, o por cualquier otra forma de lesión grave y
directa a sus derechos o intereses legítimos; y
b) Si hay contradicción o concurso de interesados frente a la
Administración dentro del expediente
2. Serán aplicables las reglas de este Título a los procedimientos
disciplinarios cuando éstos conduzcan a la aplicación de sanciones
de suspensión o destitución, o cualesquiera otras de similar
gravedad

Artículo 310.- Sólo las partes y sus representantes y abogados
podrán comparecer al acto, fuera de la Administración, pero ésta
podrá permitir la presencia de estudiantes, profesores o
científicos, quienes asistirán obligados por el secreto
profesional


a. Código de Comercio4

ARTÍCULO 182.- La representación judicial y extrajudicial de la
sociedad corresponderá al presidente del consejo de
administración, así como a los consejeros que se determinen en la
escritura social, quienes tendrán las facultades que allí se les
asignen
(Así reformado por el artículo 2 de la Ley No. 7201 del 10 de
octubre de 1990)

ARTÍCULO 187.- El consejo de administración, o quienes ejerzan la
representación social, podrán, dentro de sus respectivas
facultades, nombrar funcionarios, tales como gerentes, apoderados,
agentes o representantes, con las denominaciones que se estimen
adecuadas, para atender los negocios de la sociedad o aspectos
especiales de éstos y que podrán ser o no accionistas
Los funcionarios mencionados en el párrafo anterior tendrán
las atribuciones que les fijen la escritura social, los estatutos,
los reglamentos, o el respectivo acuerdo de nombramiento


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ARTÍCULO 188.- Es atribución del consejo de administración dictar
los estatutos y reglamentos de la sociedad

ARTÍCULO 189.- Los consejeros y demás administradores deben
cumplir los deberes que les imponen la ley y los estatutos con la
diligencia del mandatario, y son solidariamente responsables
frente a la sociedad de los daños derivados por la inobservancia
de tales deberes, a menos que se trate de atribuciones propias de
uno o varios consejeros o administradores
Los consejeros o administradores son solidariamente
responsables si no hubieren vigilado la marcha general de la
gestión o si, estando en conocimiento de actos perjudiciales, no
han hecho lo posible por impedir su realización o para eliminar o
atenuar sus consecuencias
Sin embargo, no habrá responsabilidad cuando el consejero o
administrador hubiere procedido en ejecución de acuerdos de la
asamblea de accionistas, siempre que no fueren notoriamente
ilegales o contrarios a normas estatutarias o reglamentarias de la
sociedad
La responsabilidad por los actos o las acciones de los
consejeros o administradores no se extiende a aquel que, estando
inmune de culpa, haya hecho anotar, por escrito, sin retardo, un
disentimiento, y dé inmediata noticia de ello, también por
escrito, al fiscal; así como tampoco será responsable aquel
consejero que haya estado ausente en el acto de deliberación
Los consejeros y demás administradores serán solidariamente
responsables, conjuntamente con sus inmediatos antecesores, por
las irregularidades en que éstos hubieren incurrido en una
gestión, si en el momento de conocerlas no las denuncia por
escrito al fiscal
(Así reformado por el artículo 2 de la Ley No. 7201 del 10 de
octubre de 1990)

ARTÍCULO 235.- En el Registro Mercantil se inscribirán
d) Las escrituras en que conste el nombramiento, modificación
o revocación de los poderes conferidos a los gerentes,
administradores y representantes legales de sociedades
comerciales, nacionales o extranjeras

b. Código Civil5


ARTÍCULO 1251.- El contrato de mandato puede celebrarse entre
presentes y ausentes, por escritura pública o privada y aun de
palabra; pero no se admitirá en juicio la prueba de testigos, sino


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en conformidad con las reglas generales, ni la escritura privada
cuando las leyes exijan documento público
El instrumento en que se hace constar el mandato se llama
poder
Los poderes generales o generalísimos deben otorgarse en
escritura pública i inscribirse en la sección correspondiente del
Registro de la Propiedad, y no producen efecto respecto de tercero
sino desde la fecha de su inscripción

ARTÍCULO 1252.- El contrato de mandato se reputa perfecto por la
aceptación tácita o expresa del apoderado o mandatario. La
aceptación tácita se presume por cualquier acto en ejecución del
mandato; excepto los que se hicieren para evitar perjuicios al
mandante mientras nombra otro apoderado

ARTÍCULO 1253.- En virtud del mandato o poder generalísimo para
todos los negocios de una persona, el mandatario puede vender,
hipotecar y de cualquier otro modo enajenar o gravar toda clase de
bienes; aceptar o repudiar herencias, gestionar judicialmente,
celebrar toda clase de contratos y ejecutar todos los demás actos
jurídicos que podría hacer el poderdante, excepto los que conforme
a la ley deben ser ejecutados por el mismo dueño en persona y los
actos para los cuales la ley exige expresamente poder
especialísimo

ARTÍCULO 1254.- Si el poder generalísimo fuere sólo para alguno o
algunos negocios, el mandatario tendrá respecto del negocio o
negocios a que su poder se refiere y de los bienes que ellos
comprendan, las mismas facultades que según el artículo anterior,
tiene el apoderado generalísimo para todos los negocios de una
persona

ARTÍCULO 1256.-El poder especial para determinado acto jurídico
judicial y extrajudicial, solo facultará al mandatario para los
actos especificados en el mandato, sin poder extenderse ni
siquiera a los que se consideren consecuencia natural de los que
el apoderado esté encargado de ejecutar
El poder especial otorgado para un acto o contrato con
efectos registrales deberá realizarse en escritura pública y no
será necesario inscribirlo en el Registro
(Así reformado por el artículo 178 de la ley No.7764 del 17 de
abril de 1998)

ARTÍCULO 1257.- El mandatario a quien no se hubieren señalado o


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limitado sus facultades, tendrá las que la ley otorga al apoderado
generalísimo, general o especial, según la denominación que se le
diere en el poder
ARTÍCULO 1261.- El mandatario se ceñirá a los términos del mandato
excepto en los casos en que las leyes lo autoricen para obrar de
otro modo

ARTÍCULO 1262.- El mandatario debe abstenerse de cumplir el
mandato, cuya ejecución sería manifiestamente perniciosa al
mandante, si el daño no ha sido previsto por éste

ARTÍCULO 1289.- En virtud del poder judicial para todos los
negocios el mandatario puede apersonarse como actor o como reo a
nombre de su poderdante, en cualquier negocio que interese a éste,
seguir el juicio o juicios en sus diversas instancias, usar de
todos los recursos ordinarios y extraordinarios, transigir,
comprometer en árbitros o arbitradores, pedir y absolver
posiciones, reconocer documentos, recibir dinero y dar el
correspondiente recibo, otorgar y cancelar las escrituras que el
negocio o negocios exijan, renunciar cualquier trámite, recusar a
los funcionarios judiciales y quejarse de ellos, o acusarlos por
motivo de los juicios, y hacer todo lo que el dueño haría si él
mismo estuviese, para llevar a término los negocios

ARTÍCULO 1290.- Si el poder general sólo fuere para alguno o
algunos negocios judiciales, el apoderado tendrá para el negocio o
negocios a que su poder se refiera las mismas facultades que,
según el artículo anterior, tiene el apoderado general para todos
los negocios judiciales de una persona

c. Representación y Poderes

“Según Díez Picazo la denominación “poder” tiene varios
significados: a veces se designa al documento donde consta la
autorización, o bien se alude al acto o negocio jurídico donde se
otorga la representación, o a la situación jurídica en la cual el
representante influye o puede influir con sus actos en la esfera
del representado.”6

“Se da el nombre de “poder”, al documento en que se constituye el
mandato; de “poderdante”, a quien lo confiere; y de “apoderado”, a
aquel a quien es conferido
Con referencia a la extensión del poder, éste puede clasificarse
en especial, especialísimo, general y generalísimo.”7


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“Es especial, el que se otorga para determinado negocio, judicial
o extrajudicial.”8

“El especialísimo, el que la ley, empleando esa denominación u
otra equivalente, exige en casos determinados atendiendo a la
importancia, o a la condición jurídica del acto, cual ocurre
tratándose de la contratación de matrimonio por medio de
apoderado, o de hacer una donación, también por representante


Se denomina general el que se da para todos, alguno, o algunos
negocios, confiriéndose el apoderado respecto a ala especie de que
se trate, amplia y general administración.”9

“Y es generalísimo el poder que se extiende a todos los negocios
de una persona, y cuya virtud el mandatario está facultado para
vender, hipotecar y de cualquier otro modo enajenar o gravar toda
clase de bienes; aceptar o repudiar herencias; gestionar
judicialmente; celebrar toda clase de contratos y ejecutar todos
los demás actos jurídicos que podría hacer el poderdante(…)”10

“Se denomina “mandato judicial”, el que tiene por objeto facultar
al mandatario para que intervenga en los negocios judiciales en
que activa o pasivamente esté interesado el mandante.”11

“Según la extensión del poder, el mandato es general o particular
El primero confiere amplias facultades para el manejo de todos los
negocios del poderdante; el segundo, aunque comprende también
amplias atribuciones, pues son las mismas que las del mandato
general, se limitan al negocio o negocios que expresamente se
mencionan en el poder.”12


3. DESISTIMIENTO
a. Concepto
“Encontramos que Alsina lo define como un acto por el cual el
actor manifiesta su propósito de no continuar el proceso (…)”13


“Para Chiovenda, el desistimiento es sinónimo de renuncia a los
actos judiciales y es una declaración de voluntad tendiente a
poner fin a la relación procesal sin sentencia de fondo;(…)”14


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b. Desistimiento del Proceso y de la Acción
“En la ley procesal se distingue entre desistimiento del proceso y
desistimiento del derecho.”15
“En doctrina se admite que esta facultad puede ejercerse, tanto
con relación a la acción, cuanto del derecho y de un acto del
procedimiento.-Así, el desistimiento de la acción implica
renunciar a la prosecución del juicio, reservándose el derecho de
hacerlo en otra oportunidad; el desistimiento del derecho es la
renuncia a las pretensiones jurídicas sin que pueda alegarlo en
otro pleito, pues tal renuncia adquiere el carácter de cosa
juzgada; y por último, el desistimiento de un acto del
procedimiento que es la abdicación de un determinado trámite
después de cumplido, a diferencia de la renuncia de un derecho
potencial, que se hace anticipadamente.”16


c. Efectos
“Admitido el desistimiento se extingue la instancia terminando
anormalmente con el proceso instaurado, es este el fin primordial
del desistimiento en primera instancia.”17
“La aceptación del desistimiento de la demanda o pretención no
produce cosa juzgada, por lo que puede ejercitarse nuevamente la
pretención en un nuevo proceso; caso contrario sucede con el
desistimiento de un recurso, pues “la firmeza que adquiere la
resolución impugnada imposibilita la nueva interposición de la
pretención procesal”18


“Extinguido el proceso, el actor debe pagar las costas y se hace
responsable de los daños y perjuicios causados con la
interposición de su demanda o recurso.”19


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d. Desistimiento por parte del mandatario
“En cuanto a los procuradores o mandatarios, algunos autores
estiman que debe seguirse las disposiciones comunes al mandato de
los Códigos Civiles o que como lo que se requiere es la capacidad
procesal mínima no se requiere autorización especial para que el
mandatario pueda desistir de un proceso o demanda (…)”20


“Sólo la capacidad procesal mínima es requerida para el
desistimiento de instancia, acto que importa solo los
procedimientos. Según ello, puede formular un desistimiento de
instancia el apoderado general, ya que sus poderes de
administración lo facultan plenamente para ese acto, que no
implica en manera alguna disposición de derecho del mandante, al
menos en principio.”21


“Quien desiste de su acción debe poseer la capacidad de disponer
del derecho litigioso
Esta condición subjetiva, la única a que vamos a referirnos,
subraya la diferencia entre el desistimiento de instancia y el de
acción. Para aquél, como se indicó anteriormente, basta la
capacidad para actuar ante los tribunales, en tanto que para el
segundo es requerida la capacidad plena de disposición
Esa diferencia radica en el distinto grado de gravedad de esos
actos. El desistimiento de instancia deja, en principio, intacto
el derecho de fondo; es un mero acto de administración, en un
sentido muy amplio. El desistimiento de acción, en cambio,
modifica radicalmente el derecho sustancial, en la medida en que
éste queda privado del elemento que le permitiría ser defendido
ante los tribunales.”22


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“En principio, doctrina y jurisprudencia mayoritarias ante la
distinción entre desistimiento del proceso y desistimiento del
derecho, exigen facultades especiales únicamente para esta última
forma de renuncia, es decir, la que afecta al derecho sustancial
Así se ha resuelto que no se requiere facultad especial para
desistir del proceso por no afectar el derecho de fondo,
considerándose dicha facultad ínsita en el mandato conferido.”23


“(…) la renuncia a los actos del juicio, no puede ser hecha por el
procurador sin poder especial, a menos que la parte suscriba el
contrato.”24
“Estas reflexiones nos permiten concluír que siempre será
necesario recibir precisas instrucciones por escrito que
demuestren la inexorable decisión del mandante d renunciar a la
prosecución de las actuaciones, o bien la suscripción del
respectivo escrito por derecho propio.”25


Nota: los siguientes autores se refieren al Código de
Procedimientos Civiles, actual Código Procesal Civil


“Nuestro Código de Procedimientos Civiles no hace mención sobre si
el apoderado puede o no desistir de una demanda, por lo que
debemos remitirnos al Código Civil, Libro Cuarto, Título VIII que
en artículo 1253 establece que en virtud del mandato o poder
generalísimo el mandatario puede “ejecutar todos los demás actos
jurídicos que podría hacer el poderdante, excepto los que conforme
a la ley deben ser ejecutados por el mismo dueño en persona y los
actos para los cuales la ley exige expresamente poder
especialísimo”, de ello concluimos que el apoderado generalísimo


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puede desistir de la demanda o proceso, ya que se mantiene
incólume el derecho.”26


e. Ley General de la Administración Pública.27


Artículo 337.-
1. Todo interesado podrá desistir de su petición, instancia o
recurso
2. También podrá todo interesado renunciar a su derecho, cuando
sea renunciable

Artículo 338.- El desistimiento o la renuncia sólo afectarán a los
interesados que los formulen

Artículo 339.-
1. Tanto el desistimiento como la renuncia han de hacerse por
escrito
2. La Administración aceptará de plano el desistimiento o la
renuncia, salvo que, habiéndose apersonado otros interesados,
instaren éstos la continuación en el plazo de diez días desde que
fueron notificados de una y otra
3. Si la cuestión suscitada por el expediente entrañare un interés
general, o fuere conveniente sustanciarla para su definición y
esclarecimiento, la Administración limitará los efectos del
desistimiento o la renuncia a sus posibles consecuencias
patrimoniales respecto del interesado, y seguirá el procedimiento
en lo demás


f. Código Procesal Civil28

ARTÍCULO 204.- Desistimiento de la demanda

Se puede desistir de la demanda

Tratándose del proceso ordinario, si se hiciere después de la
contestación, se necesitará que el desistimiento sea aceptado por
la parte contraria. Si se hiciere unilateralmente, se dará
audiencia a la parte contraria por tres días, bajo el
apercibimiento de tenerlo por aceptado si guardare silencio


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4. JURISPRUDENCIA

“Los recursos deben admitirse de conformidad con lo dispuesto por
el artículo 59l del Código Procesal Civil.- Por ser procedente,
debe señalarse hora y fecha para celebración de vista.- Las
alegaciones del apoderado del actor para oponerse a la admisión
del recurso de los apoderados del demandado, deben desestimarse,
pues si bien el escrito del recurso es del 3 de abril de 1995,
fecha anterior a la del escrito de poder que es del 4 de abril,
ambos se presentaron conjuntamente a este Tribunal el 6 de abril,
con lo cual se convalidó cualquier el error que hubiere en cuanto
a la falta de correspondencia de ambas fechas; y si el poder se
otorgó con fundamento en las facultades que señala el artículo
1256 del Código Civil, para un determinado acto jurídico judicial
o extrajudicial, y no de acuerdo con las facultades para el
mandato judicial que establece el artículo 1289 ibídem, en el
presente caso esa omisión no le resta eficacia jurídica al
mandato, pues conforme consta expresamente en el escrito
respectivo el demandado otorgó poder a los licenciados Vargas
Pizarro y Ross Araya para que lo representen en el recurso de
casación y "en todas las instancias judiciales y administrativas
que demande esta acción legal", con lo cual alude a facultades
propias de un mandato judicial, que es lo que interesa.- Adem s de
que, por expresa disposición del artículo 1288 ibídem, todas las
disposiciones del capítulo anterior -en el que est comprendido el
artículo 1256- son aplicables al mandato judicial.- Finalmente, al
ser v lido dicho poder, resulta innecesario referirse al vicio que
se atribuye al otro mandato otorgado anteriormente al Lic. Vargas
Pizarro.-“29


“Tocante a este cargo, lo primero que debe observarse es que el
poder general judicial, salvo que expresamente se limite, autoriza
al apoderado para representar a su poderdante en todo negocio
judicial, como actor o como demandado, gozando de las facultades
que señala el artículo 1289 del Código Civil. Conforme a la
certificación que obra al folio 37 vuelto, la licenciada Livia
Meza al momento de ser emplazada, ostentaba un poder general
judicial ilimitado, de suerte que, contra lo que sostiene el
recurrente, si estaba legitimada para representar en ese acto a la
sociedad Alfavia Ltda. Es conveniente destacar que, pese a su
nombre, el poder general judicial no es en sentido estricto un
poder general operable en los procesos judiciales. Sencillamente


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es un poder diferente, que no es en puridad de mera administración
y que tampoco corresponde en rigor con las facultades enumeradas
en el artículo 1255 del supra mencionado código. Así las cosas,
sin hacer mayores consideraciones que la claridad del caso no
amerita, se concluye que el cargo que el recurrente hace descansar
en una supuesta carencia de representación no tiene ningún
sustento. Por lo demás, la existencia de un poder generalísimo
otorgado por la misma empresa a otra persona, no obliga a dirigir
contra este, de modo necesario, el emplazamiento. Existiendo
varios representantes de una misma persona, todos con poderes
suficientes e independientes para actuar a nombre de ésta, el
demandante puede escoger libremente a cualquiera de ellos para
notificarle la acción, sin que con esto incurra en ninguna
irregularidad.”30


" IX. Sostiene el casacionista, en su primer cargo de índole
formal, que la licenciada L.M.M., como apoderada general judicial
de la empresa demandada, carecía de facultades suficientes para
resistir el emplazamiento que a esa empresa se hizo en su persona,
tanto más cuanto, según agrega, la actora estaba impuesta de que
existía un apoderado generalísimo, a quien se ignoró para dirigir
la acción contra la licenciada M. Tocante a este cargo, lo primero
que deberá observarse es que el poder general judicial, salvo que
expresamente se limite, autoriza al apoderado para representar a
su poderdante en todo negocio judicial, como actor o como
demandado, gozando de las facultades que señala el artículo 1289
del Código Civil. Conforme a la certificación que obra al folio 37
vuelto, la licenciada L. M. al momento de ser emplazada, ostentaba
un poder general judicial ilimitado, de suerte que, contra lo que
sostiene el recurrente, si estaba legitimada para representar en
ese acto a la sociedad ...Ltda. Es conveniente destacar que, pese
a su nombre, el poder general judicial no es en sentido estricto
un poder general operable en los proceso judiciales. Sencillamente
es un poder diferente, que no es en puridad de mera administración
y que tampoco corresponde en rigor con la facultades enumeradas en
el artículo 1255 del supra mencionado código. Así las cosas, sin
hacer mayores consideraciones que la claridad del caso no amerita,
se concluye que el cargo que el recurrente hace descansar en una
supuesta carencia de representación no tiene ningún sustento. Por
lo demás, la existencia de un poder generalísimo otorgado por la
misma empresa a otra persona, no obliga a dirigir contra este, de
modo necesario, el emplazamiento. Existiendo varios representantes
de una misma persona, todos con poderes suficientes e
independientes para actuar a nombre de ésta, el demandante puede


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escoger libremente a cualquiera de ellos para notificarle al
acción, sin que con esto incurre en ninguna irregularidad." (Sala
I ° de la Corte Suprema de Justicia, voto 59 de 14:30 horas de 9
de agosto de 1994, en el mismo sentido ver el voto 69 de 15 horas
de 3 de noviembre de 1993 ibídem).-“31


“V.- De interés para resolver este asunto resulta el concepto,
contenido y requisitos del poder judicial general. La doctrina y
legislación patrias se refieren al PODER GENERAL y se concibe en
el ordinal 1255 del Código Civil como: "...un poder de
administración, no de disposición. Puede darse para todos o
algunos negocios, comprendiendo las siguientes facultades
celebrar convenios y ejecutar los actos para la conservación y
explotación de los bienes; intentar y sostener judicialmente las
acciones posesorias y las necesarias para interrumpir
prescripciones; alquilar muebles o inmuebles hasta por un
año...También está autorizado para vender frutos y bienes que
puedan deteriorarse. Exigir judicial o extrajudicialmente el pago
de créditos y otorgar los correspondientes recibos. De este
último aspecto se colige sin duda alguna que un apoderado general
en funciones de su administración puede y debe cobrar deudas de su
representada, entendido que serán trámites ejecutivos como cobro
de facturas o títulos valores. Se comprendería que "esos créditos
que puede cobrar son referidos a los que provengan de negocios
respecto a los cuales tenga el mandatario amplia y general
administración y no otros que rebasen ésta". "Tal ha sido el
criterio que en su momento expuso el Tribunal Superior Civil"(24)
(Tribunal Superior Civil de San José. Resolución No. 725 de 16:00
hrs. del 14 de octubre de 1969. Boletín Jurisprudencia, número
178, págs. 13 y 14). Asímismo en virtud de este poder se pueden
ejecutar los actos jurídicos que según la naturaleza del negocio
se encuentren virtualmente comprendidos en él como medios de
ejecución o como secuelas necesarias del mandato...". (Consúltese
RAMIREZ SEGURA, Mario. Contrato de Mandato. en Revista Judicial
No. 8. Junio 1978 Año 2, pag. 88). Conviene destacar qué se ha
dispuesto por MANDATO JUDICIAL. La doctrina patria define lo
siguiente: "Cuando el poder se da a un abogado, o aquellos que la
ley faculta excepcionalmente para litigar, con el fin de que
participe en proceso defendiendo los intereses de su cliente,
estamos en presencia de un mandato judicial. En otras ocasiones
se les denominó poderes para pleitear. Este tipo de mandato
puede ser particular o especial, cuando se otorga en forma
limitada a determinado juicio; y puede ser general cuando da


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facultades para intervenir en todos los negocios judiciales que
tenga el mandante. Se acostumbra en la práctica otorgar poder
especial judicial a un determinado abogado en el propio juicio que
interesa. En otros supuestos en que una persona se ausenta del
país, es posible que deje el poder general judicial que permitirá
defender los intereses de su poderdante en cualquier circunstancia
de este tipo que se presente... Observemos que en este poder
seguimos la orientación extranjera de distinguir sólo dos tipos de
mandato; uno especial para asunto determinado; y uno general para
todos los negocios judiciales del poderdante. Estos poderes se
pueden otorgar en escritura pública o bien en el propio
expediente, mandato este último que se conoce como "Apud Acta",
sea otorgada en la materialidad del proceso..."(ob. cit anterior
pags. 92 y 93, no correspondiendo lo subrayado al original). La
jurisprudencia patria ha estimado: "...se trata de un poder
general judicial y que conforme al artículo 140 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial sólo se le puede otorgar a un profesional en
derecho-se trata de representar ante los Tribunales de Justicia, y
por ser general debe inscribirse en el Registro Público para que
surta los efectos, todo de acuerdo con el párrafo segundo del
artículo 1251 del Código Civil. El poder que nos ocupa es
otorgado a un consultor de negocios y se faculta para "llevar a
cabo cualquier acto, incluyendo la firma de cualquier documento
que sea necesario o requerido. (Consúltese en tal sentido
resolución de las 8:05 horas del 30 de enero de 1992
correspondiente al Voto No.1577-92 TSPC. La negrita es nuestra)
Finalmente se establece en el ordinal 1291 del Código Civil, la

“III.- El mandato es un tema clásico. Gaio dividía los
contratos según la función económica social en cuatro tipos
diferentes: emptiovenditio, locatio condutio, societas y
mandatum. Para todos ellos señalaba su falta de perfeccionamiento
con el solo consentimiento si a la vez no estaban previstos los
intereses en el ordenamiento jurídico, es decir la justa causa, en
consecuencia adquiere un particular significado la relación entre
el acuerdo de las partes (consensus) y el fin típico de intereses
configurados por el ordenamiento (justa causa), hasta conformar el
elemento fundamental calificante de la estructura del contrato
Sobre el mandato deberían existir pocas dudas, sin embargo la
legislación encargada de informar el argumento del otorgamiento y
sustitución de poderes muestra una amplia gama de posibilidades -
así sucede también con la doctrina y la jurisprudencia (segunda
voz de la ley: la primera en el plano teórico, la segunda en el
plano práctico)- lo cual a veces llama a confusión


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IV.- Conviene iniciar mencionando el argumento de la sustitución
del mandato. Aún cuando existe norma expresa, el recurrir a
doctrinas y jurisprudencias de ordenamientos jurídicos donde la
sustitución no es prohibida, o bien es autorizada expresamente,
genera naturalmente interpretaciones distintas de las autorizadas
por el artículo 1264 del Código Civil, sobre todo si el mismo es
analizado al tenor de lo dispuesto en el derogado Código General
Para determinar la verdadera personalidad de la norma patria sobre
el tema, bien conviene, aún cuando sea someramente, mencionar las
diferentes tesis posibles en la doctrina y jurisprudencia
extranjera
V-. En Francia el mandato tiene su regulación en el
Code Civil de 1804 (Artículos 1984-2010), encontrándose con que -
dentro de las obligaciones del mandatario- el apoderado no tiene
prohibición alguna para sustituir su poder. Esta tesis proviene
del Derecho Canónico donde la sustitución del poder es plenamente
autorizada. En esa forma se dispone "Artículo 1994. El
mandatario responde de aquél que lo sustituye en la gestión: 1º
Cuando no ha recibido el poder de sustituir a otro; 2o. Cuando
este poder se le ha conferido sin designación de una persona, y la
que él ha elegido era notoriamente incapaz o insolvente. En todos
los casos, el mandante puede actuar directamente contra las
personas en que el mandatario se ha sustituido". De la
interpretación de esta norma ha derivado el principio según el
cual los poderes son susceptibles de sustitución por el apoderado,
salvo prohibición expresa del poderdante. Pero también los
alcances de esa norma deben interpretarse en relación a la
responsabilidad del mandatario. En efecto, el mandato es otorgado
intuito personae, ello excluye la posibilidad de eximirse de
responsabilidad, en consecuencia si el mandatario sustituye -en
todo o en parte, en este último caso compartiéndolo- su poder, el
auxilio o sustitución, en nada afectan su responsabilidad frente
al mandante. Además, la sustitución sería imposible, e ineficaz,
respecto del mandato, cuando se trate del cumplimiento de
funciones reservadas personalmente al mandatario. Sobre el tema,
sin embargo, no existe consenso en la doctrina francesa clásica
para autores como Josserand e incluso para Planiol y Rippert el
mandato puede sustituirse, pero hay otros como Colin y Capitant
quienes no están de acuerdo con esta tesis. En el moderno derecho
civil francés también existen las dos corrientes
VI.- En el Derecho español el Código civil de 1889


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-siguiendo en términos generales el modelo francés- al regular el
mandato (Artículos 1709 a 1739), se aparta de su predecesor en
cuanto a la sustitución del mandato pues ésto puede acontecer
salvo prohibición del poderdante, con lo cual la tesis canónica
resulta más evidente. Ello queda claro de la letra de la ley
"Artículo 1721. El mandatario puede nombrar sustituto si el
mandante no se lo ha prohibido; pero responde de la gestión del
sustituto: 1º. Cuando no se le dio facultad para nombrarlo. 2º
Cuando se le dio esta facultad, pero sin designar la persona, y
el nombrado era notoriamente incapaz o insolvente. Lo hecho por
el sustituto nombrado contra la prohibición del mandante será
nulo". La responsabilidad del sustituto frente al poderdante
original también se encuentra definida en el Derecho español
"Artículo 1722. En los casos comprendidos en los dos números del
artículo anterior puede además el mandante dirigir su acción
contra el sustituto". Queda clara la visión del codificador
español quien se apartó de los criterios de amistad, confianza,
afecto, afinidad, entre poderdante y apoderado característicos del
Derecho francés, para permitir a cualquier tercero la posibilidad
de prestar algún servicio o hacer alguna cosa por cuenta o encargo
de otra (Artículo 1709)
VII.- En el Código civil alemán, B.G.B., de 1900,
dentro de los contratos se encuentra también regulado el mandato
(Artículos 662 a 676), siguiéndose criterios algo distintos de los
de otros ordenamientos jurídicos respecto de la sustitución
"Artículo 664. El mandatario no puede, en la duda, encomendar a
un tercero la realización del mandato. Si la transmisión está
permitida, el mandatario ha de responder solamente de una culpa
que le sea imputable en la transmisión. Por la culpa de un
ayudante es responsable según el parágrafo 278. La pretensión a
la realización del mandato, en la duda, no es transmisible". El
autor Enneccerus -en el conocido Tratado de Derecho Civil, de
Enncecerus, Kipp y Wolff- sostiene que como en el Código no se
estatuye si la pretensión del mandante a la ejecución del mandato
es o no transmisible, debe entenderse como no autorizada, sin
embargo la intransmisibilidad estaría subordinada al pacto en
contrario. Sobre los alcances de esta orientación el conocido
autor Joseph Hupka -La representación voluntaria en los negocios
jurídicos, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1930- considera que
se trata de la separación de los modernas codificaciones de los
criterios canónicos pues -como en casi todos los contratos- en el
mandato la sustitución es inadmisible salvo autorización expresa
en el contrato, por parte del mandante, atendiendo a las
especiales circunstancias del caso


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VIII.- En Costa Rica el Código General, de 1841,
también le dio especial atención al mandato (Artículos 1328 a
1353) siguiendo casi literalmente la norma del Code Civil, en
cuanto a la autorización de la sustitución. "Artículo 1338. El
mandatario responde de aquél que sustituye en la administración
1. Cuando no ha recibido la facultad de sustituir a otro; 2
Cuando esta facultad se le ha conferido sin designación de una
persona, y la que él ha elegido es notoriamente incapaz o
insolvente". Pero este criterio fue radicalmente cambiado en el
Código Civil, de 1886, donde -aún manteniendo los principios
generales del contrato de referencia (Artículos 1251 a 1300)- la
sustitución del mandato solo la puede realizar el mandatario si se
encuentra expresamente autorizado por el mandante. "Artículo
1264. El mandatario podrá sustituir el encargo, si en el poder se
le faculta expresamente para ello, y solo responderá de los actos
del sustituto en caso de que el mandante no le hubiere designado
la persona en quien hizo la sustitución del poder, y que el
sustituto fuere notoriamente incapaz o insolvente. Cuando se
trata de poder especialísimo, la sustitución solo podrá hacerse en
la persona o personas que el mandante señale en el mismo poder."
En igual forma el mismo mandatario se encuentra limitado para
disponer respecto de la sustitución del sustituto, siguiendo el
principio de la autorización previa. "Artículo 1265. El
anterior mandatario no podrá revocar la sustitución que hubiere
hecho, sino cuando estuviere autorizado para ello y se reservare
expresamente esa facultad al hacer la sustitución"
IX.- Como principios de la sustitución del mandato en
el Derecho costarricense podrían referirse los siguientes: A) El
apoderado tiene prohibición legal para sustituir su mandato. El
otorgamiento es intuito personae , pues en el contrato la potestad
conferida para representar al mandante opera en función de lazos
de amistad, confianza, afinidad o afecto entre el poderdante y el
apoderado. Como las funciones del mandato se refieren tanto al
ámbito patrimonial como personal la ley no autoriza al mandatario
a sustituir, con su sola voluntad, el mandato conferido. B) La
sustitución del mandato es posible solo si el poderdante lo
autoriza expresamente en el poder. La instransferibilidad del
mandato, como norma general, deriva de la ley, pues ésta pondera
la voluntad del mandante respecto de la del mandatario o el
mandato mismo. En consecuencia este otro principio se encuentra
constituido por la idea de subordinar la intransmisibilidad al
pacto en contrario, es decir destacar el interés de la voluntad
del mandante respecto de cualquier otro interés, como protección a
aquél vínculo de confianza, del cual pueden derivar consecuencias


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patrimoniales o personales para él. Si la autorización para
sustituir el mandato es abierta, es decir facultando al mandatario
a designar el sustituto, o si por el contrario la voluntad del
poderdante la vincula a un sustituto específico, ello tiene sus
efectos jurídicos en el ámbito de la responsabilidad
X.- Originalmente el mandato se reputaba gratuito, sin
embargo hoy la regla es la inversa: no se presume gratuito salvo
si así se hubiere estipulado (Artículo 1258), pues aún cuando su
etimología se vincula a la confianza, en el Derecho moderno tiene
más un carácter negocial donde el apoderado realiza, a nombre del
poderdante, los negocios o gestiones encomendadas, con efectos
jurídicos directos en su patrimonio o el ámbito personal. El
mandante, en esta forma, responde por lo actuado en su nombre por
el apoderado, salvo si en su gestión éste infringiera la ley o
actuara con culpa o dolo, caso en el cual el mandante puede exigir
las responsabilidades. Uno de estos casos podría ser cuando se
hubiera designado un sustituto sin autorización expresa del
mandante, pudiendo dirigirse tanto contra el apoderado como contra
el sustituto
XI.- En todos los ordenamientos jurídicos, como
principio general de Derecho, la terminación del mandato opera con
la muerte del poderdante o del apoderado. En sentido expreso se
encuentra la norma en el artículo 1278, inciso 5), del Código
civil costarricense. En igual forma en el 2003 del Code Civil
francés, en el inciso 3) del artículo 1732 de España, en la norma
del 672 del B.G.B. alemán, en el 1722 inciso 4) del Codice
civile italiano, y en el 1346 inciso 3) del Código General de
Carrillo. Incluso en muchos de estos ordenamientos se refiere
también a la muerte civil, o a los estados de quiebra e
insolvencia.”33


“Y es bien sabido que en todo juicio civil el actor puede desistir
de su acción, sin que ello signifique renuncia o extinción de su
derecho de fondo, por lo que puede establecer de nuevo la demanda
correspondiente, pues como bien se expresa en la sentencia
recurrida, en materia procesal el desistimiento constituye una de
las formas anormales de terminación del proceso, que en el proceso
civil conserva ese nombre cuando es expreso, artículos 844 y 845
del Código de Procedimientos Civiles, y se denomina deserción
cuando el desistimiento es tácito, artículos 851 a 856 ibídem, y
ninguna de esas dos figuras extingue el derecho del actor, siendo


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de observar que en cuanto a la deserción o desistimiento tácito
así lo dispone expresamente el párrafo 1º del artículo 853.-“34


“II.- Como primer aspecto se impone dilucidar los presupuestos
procesales que determinan la procedencia del instituto del
desistimiento como una de las modalidades anormales de la
finalización del proceso. En tal sentido el numeral 204 del Código
Procesal Civil regula el desistimiento de la totalidad de la
demanda, y para su admisión dentro del proceso ordinario, requiere
la aceptación del demandado sólo en el supuesto de que la litis
estuviere trabada, aspecto que no se presenta en el sub examen
Asimismo, en el ordinal 205 ibídem, se contempla el supuesto del
desistimiento parcial, ya sea referido a parte de las pretensiones
como a alguno de los codemandados, caso en el cuál según la
disposición de comentario, el instituto bajo análisis sería
improcedente ante la concurrencia de una litis consorcio
necesario.”
“De haberse acogido la solicitud de desistimiento, por imperativo
legal establecido en el artículo 206 del Código Procesal Civil, el
Juzgado tendría que haber condenado a la accionada a pagar no solo
las costas del proceso, sino también los daños y perjuicios
ocasionados, de tal suerte que la situación de la actora habría
sido más gravosa en cuanto al último extremo señalado. Con ello
queda claro que la solicitud de desistimiento no hace presumir, de
manera alguna, la buena fe de un litigante. Por el contrario, en
caso de ser acogido, implicaría más bien la condenatoria
automática al pago de costas y daños y perjuicios, salvo, claro
está, aquellas situaciones en las cuales la parte demandada
estuviere de acuerdo con el desistimiento y manifieste su voluntad
de que tal condenatoria no se produzca.”36


“El artículo 337 de la Ley General de la Administración Pública
contempla el desistimiento, como una forma de terminación anormal
del procedimiento administrativo. Mas, según la doctrina
procesal, para que el desistimiento surta sus efectos, no puede
estar sujeto a condición alguna, dado que debe ser puro y simple
(PALLARES (Eduardo) Diccionario de Derecho Procesal Civil,
Editorial Porrúa S.A., México, Sexta Edición, 1978, pp.252-253)
De permitirse la posibilidad de un desistimiento condicionado,
implicaría mantener, en el tiempo, la incerteza sobre ciertas
situaciones, en detrimento de la seguridad jurídica a la cual


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obedecen institutos jurídicos como el de la prescripción,
relacionados con la necesidad de que las situaciones jurídicas
consumadas no se mantengan, en estado precario, por demasiado
tiempo. El desistimiento debe ser, con mucho más razón, puro y
simple en materia de empleo público, porque no se está en
presencia de derechos disponibles por parte de los administradores
y todos (éstos y los servidores y los administrados) deben
ajustarse a las reglas del ordenamiento. En todo caso, si se
admitieran la validez y la eficacia de un desistimiento
condicionado a determinados comportamientos de la Administración,
previamente aceptados por ésta, ya no se estaría en presencia de
la figura del desistimiento propiamente, sino de la transacción
lo cual es impensable en tratándose de intercambiar derechos de
las partes.”37


FUENTES CONSULTADAS


Ley Orgánica del Colegio de Abogados, N° 13 de 28 de octubre de 1941,
artículos 10 y 12
2 Reglamento Autónomo del Colegio de Abogados, de 26 de febrero de 2004,
artículo 43 inciso 3
3 Ley General de la Administración Pública, N° 6227 de 2 de mayo de 1978,
artículo 308 y 310
4 Código de Comercio, N°3284 de 27 de mayo de 1964, artículos 182, 187 al 189
y 235 inc. d
5 Código Civil, N° 30 de 19 de abril de 1885, artículos 1251 al 1257, 1261-
1262 y 1289-1290
6 DÍEZ PICASO, mencionado por COMPAGNUCCI DE CASO (Rubén), El negocio
jurídico, Buenos Aires, Editorial ASTREA, 1992, pág. 395-396. (Localizado en
la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la U.C.R., Signatura 346.5 C736n)

7 BRENES CÓRDOBA (Alberto), Tratado de los contratos, San José,C.R., Editorial
Juricentro, 4° ed., 1992, pág. 273.(Localizado en la Biblioteca de la
Facultad de Derecho de la U.C.R., Signatura B 346.6 B837.T4)

8 Ibídem. Pág. 273
9 Ibídem. Pág. 273
10 Ibídem, pág. 274
11 Ibídem. Pág. 292
12 Ibídem. Pág. 293
13 ALSINA citado por PEREIRA SABORÍO (Mario Alberto) y PICADO MUÑOZ (Lynnette),
Las fomas anormales de terminación del proceso civil, San José, Tesis para
optar al grado de licenciado en Derecho, Facultad de Derecho de la


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Universidad de Costa Rica, 1986, pág. 25. (Localizada en la Biblioteca de la
Facultad de Derecho de la U.C.R., signatura 1646.)

14 CHIOVENDA citado por PEREIRA SABORÍO y otro Op. Cit., pág. 25

15 FORNACIARI (Mario Alberto), Modos anormales de terminación del proceso,
Buenos Aires, Editorial desalma, Tomo I, 1987, pág. 1. (Localizada en la
Biblioteca de la Facultad de Derecho de la U.C.R., signatura 345.7 F727m Tomo

16 CHINCHILLA MORA (Federico), Tres problemas dentro del procedimiento
expropiatorio: desistimiento, caducidad y retrocesión, San José, Tesis para
optar por el grado de licenciado en Derecho, Facultad de Derecho de la
Universidad de Costa Rica, 1996, pág. 145.(Localizada en la Biblioteca de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, signatura 2916.)

17 Ver PEREIRA SABORÍO y otro, Op. Cit. Pág. 66
18 Ibídem, pág. 67
19 Ibídem, pág. 69
20 ALSINA Y BAUDRIT citados por PEREIRA SABORÍO op. Cit., pág. 53

21 BAUDRIT CARRILLO (Diego), Apuntes sobre el desistimiento en el proceso
civil. Revista Judicial,, San José, N°16, junio,1980, pág. 86. (Localizada en
la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la U.C.R., signatura 340 R)

22 Ibídem. Pág. 91
23 FORNACIARI Op. Cit., pág. 13
24 CHIOVENDA citado por FORNACIARI op. cit. Pág. 14-15
25 Ibídem, pág. 16
26 Ver PEREIRA SABORÍO y otro, op. cit. Pág. 54
27 Op. Cit. Artículos 337 al 339
28 Código Procesal Civil, Nº 7130 de 16 de agosto de 1989, artículo 204
29 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución Nº 058-A-95.CIV de
las ocho horas del once de mayo de mil novecientos noventa y cinco

30 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución Nº 059-F-94.CON de
las catorce horas treinta minutos del nueve de agosto de mil novecientos
noventa y cuatro

31 Tribunal Contencioso Administrativo. Sección Primera. II Circuito Judicial,
Resolución Nº 337-2003 de las diez horas cuarenta minutos del tres de
septiembre del dos mil tres

32 Tribunal Agrario, Resolución Nº 355 de las ocho horas del veintiuno de julio
del dos mil.-
33 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Resolución Nº 69 de las quince
horas del tres de noviembre de mil novecientos noventa y tres

34 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución Nº 47 de las quince
horas quince minutos del seis de julio de mil novecientos noventa y cuatro

35 Tribunal Segundo Civil, Sección Segunda, Resolución Nº 245 de las nueve


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horas diez minutos del cuatro de julio del dos mil.-

36 Tribunal Segundo Civil, Sección Segunda, Resolución Nº 491 de las nueve
horas cinco minutos del catorce de diciembre del dos mil uno

37 Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Resolución Nº 2001-00643 de
las nueve horas treinta minutos del treinta y uno de octubre del dos mil uno


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