Editar Transcripción - 4912 - Concepto De Director De Las Instituciones Autónomas

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INFORME DE INVESTIGACIÓN
Concepto de director de las Instituciones
Autónomas

Rama del Derecho: derecho administrativo. Descriptor: administración pública

Palabras Claves: Instituciones autónomas – presidente ejecutivo – autonomía administrativa –
autonomía política - Procuraduría General de la República dictámenes 411-2006, 059-2003, opinión
jurídica 116-J-2015, Sala Constitucional Sentencia 1598-98

Fuentes de Información: doctrina, normativa y jurisprudencia. Fecha: 08/08/2016

Contenido

4. Responsabilidad del Presidente Ejecutivo como máximo jerarca de una

RESUMEN

El presente informe hace referencia al tema de las instituciones

autónomas reguladas por el artículo 188 constitucional y en particular a la

figura de sus directores y el presidente ejecutivo como jerarca máximo de

dicha institución

NORMATIVA

1. Instituciones Autónomas

ARTÍCULO 188.- Las instituciones autónomas del Estado gozan de

independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de

gobierno. Sus directores responden por su gestión

(Así reformado por Ley No.4123 de 31 de mayo de 1968)

DOCTRINA

1. Definición de institución Autónoma

[Página 15] La autonomía es una relación organizativa, básicamente entre

los órganos del Estado y el ente descentralizado. Define cuáles potestades

retiene el Estado frente al ente menor, de allí su importancia clave en la

política organizativa (hoy día centralista). La autonomía es un problema de

grado, o sea, que hay instituciones más autónomas que otras, según el

grado de libertad que tengan frente a los órganos centrales. Sin embargo,

no quiere ello decir que las llamadas instituciones “autónomas” sean más

autónomas que las demás, ni que las llamadas “instituciones

semiautónomas”, lo sean menos que las otras

2. Tipos de autonomía

[Páginas 15-16] Se reconocen tres posibles autonomías, según la materia de

que se trate:  La autonomía organizativa: comprende la libertad del ente

de determinarse su propia estructura y de repartir dentro de ésta sus

atribuciones institucionales. Esta atribución solamente puede ser otorgada

por vía constitucional. Por ejemplo, la CPRCR da autonomía organizativa

únicamente a las universidades estatales (art.84).  La autonomía de

gobierno se refiere a la posibilidad de que el ente se defina libremente sus

fines, objetivos, metas y líneas de acción. Todo ello, por supuesto, dentro de

los lineamientos dados por la ley, ya que éste es el único límite externo que

admite el concepto, cuando la autonomía política no esté garantizada

constitucionalmente. Puede ser otorgada por la CPRCR o por ley. La CPRCR

la garantiza claramente en el caso de las universidades (art.84) y de las

municipalidades. (art. 170).  La autonomía administrativa trata de la

libertad de acción de las instituciones en su actuación concreta, cotidiana

Se puede dar por ley, y constitucionalmente sólo ha sido garantizada a las

universidades estatales. (art. 188). Implica la posibilidad jurídica para el ente

de realizar su fin legal y le dota de capacidad para autoadministrarse y es el

grado de autonomía mínimo que éste puede poseer (Rojas, 1997, p. 136)

El artículo 188 Constitucional “señala expresamente que las instituciones

autónomas gozan de autonomía administrativa y que, en materia de

gobierno, están sometidas a la ley.” (Hernández, 1994, p. 293)

JURISPRUDENCIA

1. Clases de autonomía

El artículo 188 de la Constitución Política dispone

‘Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia

administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno. Sus

directores responden por su gestión’

En nuestro sistema, atribuir a una entidad el carácter de ente autónomo

implica otorgarle el grado mayor de descentralización administrativa en el

país. La Constitución garantiza, en el artículo transcrito, dos clases de

autonomía: la administrativa y la política o de gobierno. La autonomía de

gobierno está referida a la fijación de metas y tipos de medios para

realizarlas y está sometida a la ley. Lo que significa que el legislador es

componente no sólo para imponer planes, políticas, programas, sino que

también puede habilitar al Poder Ejecutivo o a otro órgano para que

disponga en orden a las políticas y fines de las entidades autónomas. Lo

cual implica el reconocimiento de un poder de dirección sobre estos

organismos. En la resolución N. 6345-97 de 9:33 hrs. del 6 de octubre de

1997, la Sala señaló que

‘...la potestad de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y

medios generales, más o menos discrecionales, mientras que la de

administración implica, fundamentalmente la realización de aquellas

políticas metas y medios generales, utilizando –y, por ende, estableciendo a

su vez- medios, direcciones o conductas más concretas y más o menos

regladas, de tal modo que la diferencia entre unas y otras no sería material

ni absoluta, sino simplemente de mayor o menor intensidad y

discrecionalidad....’

Del hecho de que la Constitución no lo indica, podría considerarse que la

autonomía administrativa no está sujeta a la ley. Afirmación que no es

cierta en el tanto en que la autonomía administrativa se ejerce conforme a

la ley

No obstante, que el ámbito de autoadministración del ente autónomo lo

define la ley, procede recordar que el legislador está obligado a atribuir al

ente el mínimo de poderes que éste requiere para cumplir su fin legal "con

eficacia y eficiencia" (resolución N. 495-92 de 19:30 hrs. de 25 de febrero de

1992). Mínimo que implica una libertad de actuación concreta, que permita

la administración con independencia dentro del principio de legalidad. Lo

que conlleva garantizar al ente los medios materiales y en recursos

humanos necesarios para cumplir su fin legal. Está el legislador, entonces,

obligado a dotar al ente de los recursos económicos necesarios para

funcionar. Pero también está obligado a darle los instrumentos jurídicos

que permitan la gestión y el aprovechamiento de los recursos asignados

Poderes que deben facultar la autoadministración. Estos poderes no

pueden ser suprimidos al ente autónomo, so pena de desconstitucionalizar

la autonomía. Afirmó la Sala en la resolución antes citada

‘Es claro que el superior de la Administración como conjunto (central y

descentralizada), es la Asamblea Legislativa y la Ley puede no sólo crear

entes autónomos (artículo 189, inciso 3), sino también organizarlos y

ordenarlos en materia de gobierno. Sin embargo, y es aquí donde se

encuentra el punto central a resolver, la legislación no puede restar o

disminuir a los entes autónomos aquellas potestades administrativas que

les son necesarias para cumplir su correspondiente finalidad específica

Además, de conformidad con la propia Constitución, la Asamblea Legislativa

está imposibilitada para disponer que otros órganos (incluyendo por

supuesto al Poder Ejecutivo) o entes, intervengan o afecten la

independencia administrativa de la institución autónoma, dentro de lo cual

está, como se indicó, la potestad de disponer de sus servidores...’. El énfasis

no es del original

Criterio que ha reiterado en posteriores resoluciones, entre ellas la N. 919-

99 de 9:15 hrs. del 12 de febrero de 1999

Por otra parte, la Sala ha señalado en diversas resoluciones el deber de los

entes públicos de invertir para mejorar la prestación del servicio. La

inversión deviene una obligación de la entidad para la prestación eficiente

del servicio (resolución N. 3410-92 de 14:45 hrs. de 10 de noviembre de

1992). A su vez, esa prestación eficiente de los servicios públicos es un

deber ineludible de la Administración (resolución N. 1369-2001 de 14:30

hrs. del 14 de febrero de 2001). Y para cumplir ese deber es necesario

invertir en bienes y servicios necesarios para la prestación del servicio

público. Servicio que, en algunos casos, encuentra fundamento

constitucional. Por consiguiente, existe un vínculo indisociable entre

inversión y prestación eficiente del servicio

A partir del criterio de ‘directriz’ y dada la necesidad de que el ente invierta

en la satisfacción del fin público, la Sala ha declarado contrarias a la

garantía de autonomía diversas directrices formuladas por la Autoridad

Presupuestaria. Ha considerado el Tribunal Constitucional que dichas

directrices eran particulares, por lo que podían catalogarse de órdenes y

que además impedían el cumplimiento de los fines de la Institución por

razones financieras. Así, se han anulado directrices dirigidas al INA

(resolución N. 6345-97 de 8:33 hrs. del 6 de octubre de 1997, ya citada) y a

JAPDEVA (resolución N. 436-20001 de 14:57 hrs. del 6 de junio de 2001)

De modo que si bien el legislador puede limitar la autonomía de los entes

autónomos, no puede ejercer esa potestad para impedir al ente ejercitar su

competencia. Lo anterior es importante ante la idea de condonar las

deudas que el Gobierno Central tiene con los entes autónomos

2. Autonomía administrativa de las instituciones

descentralizadas

“III.- La autonomía administrativa de las instituciones descentralizadas

constituidas en el Título XIV de la Constitución, es una garantía frente al

accionar del Poder Ejecutivo Central, más no frente a la ley en materia de

Gobierno. Antes de la reforma operada al artículo 188 de la Constitución,

no era posible someter a las instituciones autónomas a la política general

del Estado en cuanto a las materias puestas bajo su competencia, pues la

Constitución establecía

"Artículo 188: Las instituciones autónomas del Estado gozan de

independencia en materia de gobierno y administración, y sus directores

responden por su gestión."

Luego de la reforma introducida por Ley #4123 del 30 de mayo de

1968, el texto es este

"Artículo 188: Las instituciones autónomas del Estado gozan de

independencia administrativa y está sujetas a la ley en materia de gobierno

Sus directores responden por su gestión."

Esto quiere decir que las instituciones autónomas no gozan de una

garantía de autonomía constitucional irrestricta, toda vez que la ley, aparte

de definir su competencia, puede someterlas a directrices derivadas de

políticas de desarrollo que ésta misma encomiende al Poder Ejecutivo

Central, siempre que, desde luego, no se invada con ello ni la esfera de la

autonomía administrativa propiamente dicha, ni la competencia de la

misma Asamblea o de otros órganos constitucionales como la Contraloría

General de la República. (...)

IV.- Si, como se dijo este tipo de entidades operan protegidas del

Ejecutivo en el campo administrativo en cuanto a órdenes, no pueden

resistir el mandato del legislador. La Asamblea Legislativa si tiene

competencia para imponer por ley limitaciones a estas instituciones. Este es

el significado de la expresión constitucional "...y están sujetas a la ley en

materia de Gobierno..." (art. 188).(...)

Existe pues una amplia libertad para el legislador, para modelar las

instituciones autónomas a su arbitrio, con la sola limitación indicada de

caracter instrumental, la cual se le impone, no por la naturaleza instrínseca

del instrumento, sino por mandato de los artículos 188 y 189 de la

Constitución Política, lo cual implica que una vez elegido el caracter de

institución autónoma, para cierto órgano, habrá que dotarlo con autonomía

para su administración -por imperativo constitucional- en las condiciones y

con los alcances fijados en la sentencia reción transcrita.- Con base en ello,

y respecto a la fiación de reglas para la distribución de utilidades, opina esta

Sede que la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, ha previsto las

medidas necesarias para una actuación administrativamente autónoma en

cuanto a prestación del servicio por parte del ente, y que cuando se habla

de utilidades netas, se han descontado los costos para una operación

eficiente, así como los gastos de inversión necesarios para enfrentar futuras

demandas de servicio, actividades ambas, sobre las que no existe ninguna

imposición de parte de la Asamblea Legislativa; ello lo deduce la Sala no

solo del empleo del concepto “utilidades netas” que tiene una acepción

precisa en el sentido reción expresado, sino porque el Banco Accionante no

hace ningún reclamo en ese sentido, sino que se limita en abstracto a

quejarse de la obligación de desembolso per se.- Por todo esto, no se

aprecia intromisión alguna en la autonomía administrativa del ente, cuando

el legislador decide un destino específico para una parte de los excedentes

obtenidos, los cuales son, por lo demás, parte del patrimonio estatal, sobre

el que, salvo indicación constitucional expresa en contrario, puede disponer

el Estado por medio de los órganos competentes.- No existe pues infracción

que enmendar puesto que en la norma discutida no hay en realidad

ninguna ingerencia inconstitucional sobre la admnistración del ente o sobre

la discrecionalidad en la elección de los medios para la consecución de los

fines legalmente establecidos, de modo que la acción en este aspecto debe

rechazarse por el fondo.-

3. Jerarca máximo de las instituciones autónomas

Al respecto, debe indicarse que si bien el artículo 188 de la Constitución

otorga a la Asamblea Legislativa un poder de configuración legislativa en

orden a determinar la constitución y funcionamiento de los órganos de

gobierno de las instituciones autónomas, lo cierto es que la Constitución

establece unas disposiciones mínimas a las que la Ley debe sujetarse y que

constituyen garantía de la autonomía administrativa de esos entes

institucionales

En este sentido, debe advertirse que el numeral 188 in fine prevé que el

jerarca máximo de las instituciones autónomas deba ser un órgano plural o

colegial, es decir compuesto de directores. Este es el sentido de la frase

“Sus directores responden por su gestión” que se encuentra al final del

numeral 188

Luego, debe señalarse que el artículo 147.4 de la Constitución establece

que esos directores de las instituciones autónomas deben nombrados por

el Consejo de Gobierno

Debe insistirse, entonces, en que tanto el numeral 188 como el artículo 147

prevén que si bien el Legislador tiene un poder de configuración para

determinar el régimen de gobierno de las instituciones autónomas –

verbigracia determinar si se trata de una Junta o de un Consejo, el número

de sus directores, su forma remuneración etc -, lo cierto es que la

Constitución sí impone la colegialidad como modelo para el órgano

superior jerárquico de las instituciones autónomas. Al respecto, es

importante citar, en lo conducente, lo señalado en la Opinión Jurídica OJ-60-

2013 de 16 de setiembre de 2013 – que reitera el criterio expuesto en la

Opinión Jurídica OJ-99-2006 de 18 de julio de 2006-

“El proyecto de Ley N.° 18.732, particularmente en su título segundo,

pretende modificar el régimen de gobierno de las instituciones autónomas

En este sentido, el artículo 8 del proyecto propone suprimir las juntas

directivas de las instituciones autónomas, de tal forma que se establezca

que dichos entes han de ser dirigidos por un jerarca unipersonal

denominado Presidente Ejecutivo. Órgano cuyo nombramiento y remoción

sería una competencia discrecional del Consejo de Gobierno

Asimismo, el proyecto dispondría que, la Caja Costarricense del Seguro

Social, los Bancos Comerciales del Estado, el Institucional Nacional de

Seguros y la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, conservarían sus

juntas o consejos directivos como órganos jerárquicos supremos. No

obstante, sí se suprimiría la Junta Directiva del Instituto Costarricense de

Electricidad, del Banco Central de Costa Rica, etcétera. Luego, el

denominado proyecto de Ley para mejorar el funcionamiento de las

instituciones del Sector Público, crearía un consejo consultivo en cada

institución autónoma con jerarca unipersonal

Ahora bien, es pertinente hacer algunas observaciones de interés

En un primer momento, debe indicarse que si bien el artículo 188 de la

Constitución otorga a la Asamblea Legislativa un poder de configuración

legislativa en orden a determinar la constitución y funcionamiento de los

órganos de gobierno de las instituciones autónomas, lo cierto es que la

Constitución establece unas disposiciones mínimas a las que la Ley debe

sujetarse y que constituyen garantía de la autonomía administrativa de

esos entes institucionales

En este sentido, debe advertirse que el numeral 188 in fine prevé que el

jerarca máximo de las instituciones autónomas deba ser un órgano plural o

colegial, es decir compuesto de directores. Este es el sentido de la frase

“Sus directores responden por su gestión” que se encuentra al final del

numeral 188

Luego, debe señalarse que el artículo 147.4 de la Constitución establece

que esos directores de las instituciones autónomas deben nombrados por

el Consejo de Gobierno

Debe insistirse, entonces, en que tanto el numeral 188 como el artículo 147

prevén que si bien el Legislador tiene un poder de configuración para

determinar el régimen de gobierno de las instituciones autónomas –

verbigracia determinar si se trata de una Junta o de un Consejo, el número

de sus directores, su forma remuneración etc -, lo cierto es que la

Constitución sí impone la colegialidad como modelo para el órgano

superior jerárquico de las instituciones autónomas

Al respecto, es importante anotar que ya en la Asamblea Constituyente de

1949 se habría indicado que una de las características de las instituciones

autónomas es su dirección pluripersonal. Por su claridad transcribimos las

palabras del diputado constituyente FACIO en la sesión N.° 166 del 13 de

octubre de 1949, durante la cual se aprobó el que hoy es el numeral 188

constitucional

“Las características de todos estos nuevos organismos han sido

personalidad jurídica propia, dirección pluripersonal; presupuesto propio

poderes reglamentarios y disciplinarios; fines limitados; aptitud para

autodeterminar su política.”

Asimismo, cabe indicar que ya en la jurisprudencia administrativa igual se

ha señalado que el numeral 188 constitucional prevé el carácter colegiado

de los órganos de gobierno de las instituciones autónomas. Al respecto,

cabe citar la Opinión Jurídica OJ-99-2006 de 18 de julio de 2006

“En efecto, el jerarca máximo de las instituciones autónomas lo constituye,

por implícita disposición del artículo 188 de la Constitución Política, su Junta

Directiva

“Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia

administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno. Sus

directores responden por su gestión.” (Lo subrayado no es del original)

Conforme se podrá apreciar, de la disposición constitucional transcrita se

desprende, implícitamente, que las instituciones autónomas están a cargo

de un grupo de directores, quienes conforman un órgano colegiado o junta

directiva.” (En un sentido similar, ver el dictamen C-241-1999 de 14 de

diciembre de 1999)

También debe señalarse que en la doctrina del Derecho Administrativo se

ha entendido que el carácter colegiado de los órganos de gobierno de las

instituciones autónomas es precisamente una garantía de su autonomía

administrativa. Esto en el tanto, el colegio no está sujeto a órdenes de

ningún otro órgano o entidad en punto al contenido de sus deliberaciones y

acuerdos sin perjuicio de entender que la autonomía institucional tiene sus

límites y puede estar sujeta a directriz. (Al respecto, ver ORTIZ ORTIZ,

EDUARDO. Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II, Stradmann, 2002, P

Así las cosas, conviene puntualizar que la sustitución de las juntas directivas

por órganos jerárquicos unipersonales como jerarcas supremos máximos

en las instituciones autónomas, podría eventualmente contender lo

dispuesto en los numerales 188 y 147 constitucionales y afectar, por

consiguiente, el régimen de autonomía institucional

Por supuesto, lo anterior no implica que deba desconocerse que el

Legislador puede configurar, con cierta libertad, el régimen de las

instituciones autónomas sin que pueda suprimir, sin embargo, su

autonomía administrativa.”

Así las cosas, debe reiterarse que la sustitución de las juntas directivas por

órganos jerárquicos unipersonales como jerarcas supremos máximos en

las instituciones autónomas, podría eventualmente contender lo dispuesto

en los numerales 188 y 147 constitucionales y afectar, por consiguiente, el

régimen de autonomía institucional

Lo anterior no implica, sin embargo, que el Legislador no puede modificar el

sistema de gobierno colegiado de los entes descentralizados que no son

instituciones autónomas

No obstante lo anterior, conviene advertir que, tal y como lo ha señalado la

doctrina, la colegialidad ha sido la forma común de gobierno que en Costa

Rica se ha utilizado en la administración descentralizada en general. (Ver

Stradmann, 2002, P. 137)

Ergo, es claro que el cambio que se implementaría incidiría profundamente

en el diseño institucional costarricense y por tanto en los procesos de toma

de decisiones y de prestación de servicios públicos

Luego, entonces, una buena técnica legislativa requeriría que en el

expediente legislativo consten los estudios técnicos útiles para acreditar

que la transformación del régimen de gobierno del sector descentralizado

tendría un impacto positivo en la prestación del servicio público y, en

general, en la gobernabilidad costarricense. Por su pertinencia, conviene

citar, en lo conducente, lo dicho en la Opinión Jurídica OJ-77-2012 de 12 de

octubre de 2012

En segundo lugar, debe apuntarse también que un elemento vital de la

técnica legislativa es la consideración con respecto a la forma en que un

determinado proyecto de Ley – de ser aprobado – incidiría en el diseño

institucional y por tanto en los procesos de toma de decisiones y de

prestación de servicios públicos. (Al respecto, ver RODRIGUEZ

TECNICA LEGISLATIVA. UNAM, México, 2000)

En este orden de ideas, es indudable que el hecho de que eventualmente

una Ley desconcentre todo un área de salud – una de las de más cobertura

territorial según se indica en la exposición de motivos del mismo proyecto

N.° 17733 – tendría un impacto en el diseño institucional de la Caja

Costarricense del Seguro Social y particularmente en los servicios de salud

No obstante, en el expediente legislativo no constan los estudios técnicos

útiles para acreditar que la transformación de un área de salud en órgano

desconcentrado con personalidad jurídica, implicará un impacto positivo en

el diseño institucional de la Caja y de sus servicios

No debe obviarse que, de acuerdo con el mismo artículo 1 de la Ley N.°

7852 ya mencionado, se ha establecido que para efectos de otorgar un

grado de desconcentración a cualquier unidad de salud de la Caja

Costarricense del Seguro Social, es necesario la realización de los

correspondientes estudios técnicos. Informes que, como se ha dicho, no

existen en el presente caso. Se comparte, entonces, la observación

planteada por la Contraloría General de la República en su oficio DFOR-

SOC-1030 de 16 de setiembre de 2010

Por supuesto debe acotarse que el hecho de que el proyecto de Ley N.°

17733 además de la desconcentración, le otorgue al Área una personalidad

jurídica instrumental es una razón de más para que la propuesta sea

acompañada de los estudios técnicos., pues como ha indicado la Sala

Constitucional en el voto n°. 8889-2012, ya citado, la creación de personas

jurídicas instrumentales tiene un serio impacto en los procesos de

asignación de recursos públicos. (Ver también voto de la Sala Constitucional

N.° 14391-2009 de las 16:02 horas del 16 de setiembre de 2009) (Ver

también OJ-18-2014 de 17 de febrero de 2014)

4. Responsabilidad del Presidente Ejecutivo como máximo

jerarca de una institución autónoma

Como es bien sabido, la institución autónoma es la autorizada por el

artículo 188 constitucional, en tanto establece

“Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia

administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno. Sus

directores responden por su gestión.”

Ha explicado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en

concordancia con la norma transcrita, que no obstante las instituciones

autónomas del Estado gozan de independencia constitucional, esa

condición no las excluye, per se, de la sujeción a la ley en materia de

gobierno. Si bien el legislador, le está reservado el establecimiento de

instituciones autónomas para una mejor prestación de los servicios del

Estado, con sus potestades inherentes para darse su propia administración

y organización en su actividad competencial, ciertamente ellas no pueden

apartarse del ordenamiento legal, ni de las directrices, metas y políticas de

orden general que el Poder Ejecutivo emite para alcanzar, finalmente, la

satisfacción del interés general. Así, dicha Sala ha expresado

reiteradamente

“Si, como se dijo este tipo de entidades protegidas del Ejecutivo en el

campo administrativo en cuanto a órdenes, no pueden resistir el mandato

del legislador a estas instituciones. La Asamblea Legislativa si tiene

competencia para imponer por ley limitaciones a estas instituciones. Este es

el significado de la expresión constitucional “(…) y están sujetas a la ley en

materia de Gobierno (…)”. Si la autonomía opera frente a la administración

pública, ¿qué es lo que puede oponerse al ejecutivo? Dicho de otra manera,

¿qué competencias no se pueden delegar en la Administración? El tema

está claramente desarrollado en los artículos 26,99 y 100 de la Ley General

de la Administración Pública que señalan la posibilidad de dictar directrices

al ente autárquico, más no crear mecanismos por medio de los cuales el

cumplimiento ya no quede en manos de la propia institución, sino de la

entidad fiscalizadora….”

(Véase sentencia Constitucional No. 3309-94, de las 15:00 horas del 15 de

julio de 1994. Véase entre otras, Sentencias Constitucionales Números,

2019-02 de 9:08 horas de 18 de diciembre del 2002, 6345-97 de 8:33 horas

de 12 de octubre de 1997, 6379-02 de 15: 22 horas de 26 de junio del 2002

y 330-94 de 15:00 horas de 5 de julio de 1994)

De manera que, de conformidad con lo dispuesto en el numeral

constitucional de mención, y de una revisión de las leyes que enuncia el

consultante, 2 (sobre la creación de varias instituciones autónomas del

Estado) puede desprenderse un régimen jurídico similar en todas ellas, en

donde se regula concretamente el cargo de Presidente Ejecutivo respectivo

(Véase por ejemplo, los artículos 15 de la Ley No. 6050, 14 de la Ley No

7801, 7 y 8 de de la Ley No. 8461 t 8 de la Ley No. 6735)

Se visualiza de lo dicho en esta primera etapa, que la posibilidad de que el

Presidente que conforma a la Junta Directiva del Instituto consultante,

pueda ser a la vez Presidente Ejecutivo, es, en primer término, un tema de

competencia del legislador, en virtud de que si bien la Junta de Protección

Social es una entidad descentralizada del Estado, aunque no una institución

autónoma, ello no es suficiente para que por medio de una norma menor,

se trate de crear o establecer un cargo de la envergadura del Presidente

Ejecutivo, cuyas características ya ha tenido oportunidad este Despacho de

analizar, de la siguiente forma

“Ahora bien, lo anterior no debe inducir a error al operador jurídico. La

función administrativa que desarrolla el Presidente Ejecutivo no es su

actividad principal, es una consecuencia necesaria, lógica y conveniente del

ejercicio de su condición de máximo jerarca en materia de gobierno

En segundo término, la actividad intrínseca, fundamental, principal y la

razón del ser de la naturaleza del cargo de Presidente Ejecutivo es la

materia de gobierno. Consecuentemente, la actividad de quien ocupa este

puesto tiene que estar direccionada a cumplir cabalmente aquellas tareas

que se subsumen dentro de la actividad gubernamental, resultando por

ello, las actividades que se encuentran dentro de la materia administrativa,

acciones coadyuvantes, secundarias y colaterales a las actividades que

constituyen la razón ser la figura administrativa. Desde esta perspectiva, al

Presidente Ejecutivo le está vedado el ocuparse de las actividades

administrativas como una tarea fundamental o principal, desdeñando,

descuidado o relegando por ello las actividades propias de gobierno. Ahora

bien, lo anterior no significa que el Presidente Ejecutivo no puede

desarrollar actividades de naturaleza administrativa; cuando el

ordenamiento jurídico así lo impone, debe ejercerlas. Lo que estamos

afirmando es algo muy distinto, y es que el Presidente Ejecutivo debe

abocarse al ejercicio de las funciones propias de gobierno sin pretender

abarcar otras funciones de tipo administrativo, que no son el resultado de

la actividad en la materia de gobierno.”

(Lo subrayado en negrilla no es del texto original)

(Véase, Dictamen C-126 de 22 de junio de 1999)

Como se ha podido observar, la responsabilidad del Presidente Ejecutivo

como máximo jerarca de una institución autónoma, se aboca en nuestro

ordenamiento jurídico y en esencia, en una función propia de gobierno

institucional. De ahí que, el artículo 4, inciso 1) de la Ley 4646 de 20 de

octubre de 1970 –reformado por el artículo 3 de la Ley No. 5507 de 19 de

abril de 1974-3, ha establecido las competencias y demás definiciones del

puesto en análisis de forma categórica. De esa manera, el legislador al

momento de señalar la conformación de las Juntas Directivas de las

instituciones autónomas, ha establecido

“Artículo 4º.- Las Juntas Directivas del Consejo Nacional de Producción,

Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, Instituto Costarricense de

Electricidad, Instituto de Tierras y Colonización, Servicio Nacional de

Acueductos y Alcantarillados, Caja Costarricense de Seguro Social, Instituto

Costarricense de Turismo, Instituto Nacional de Aprendizaje, Instituto

Costarricense de Puertos del Pacífico, Junta de Administración Portuaria y

de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica, Instituto Nacional de

Seguros, Instituto de Fomento y Asesoría Municipal e Instituto Mixto de

Ayuda Social, estarán integradas de la siguiente manera

1) Presidente Ejecutivo de reconocida experiencia y conocimientos en el

campo de las actividades de la correspondiente institución, designado por

el Consejo de Gobierno cuya gestión se regirá por las siguientes normas

a) Será el funcionario de mayor jerarquía para efectos de gobierno de la

institución y le corresponderá fundamentalmente velar porque las

decisiones tomadas por la Junta se ejecuten, así como coordinar la acción

de la entidad cuya Junta preside, con la de las demás instituciones del

Estado. Asimismo, asumirá las demás funciones que por ley le están

reservadas al Presidente de la Junta Directiva así como las otras que le

asigne la propia Junta

b) Será un funcionario de tiempo completo y de dedicación exclusiva

consecuentemente, no podrá desempeñar ningún otro cargo público, ni

ejercer profesiones liberales

c) Podrá ser removido libremente por el Consejo de Gobierno, en cuyo caso

tendrá derecho a la indemnización laboral que le corresponda por el

tiempo servido en el cargo.”

(El resaltado no es del texto original)

En síntesis, la forma jurídica de proceder para que el presidente de la Junta

Directiva de la Junta de Protección Social, pueda ser presidente ejecutivo,

es de resorte legislativo, tal y como se extrae de la reción citada Ley No

5507, en tanto esta legislación – en concordancia con la norma suprema-

viene a crear y regular el cargo en cuestión, de un grupo de instituciones

autónomas del Estado, enunciadas allí taxativamente; por lo que no es

potestativo de la Administración crearlo a través de una normativa menor,

aunque se visualice la necesidad de la existencia del alto puesto en su

organización. En esa orientación, lo ha señalado el Tribunal Constitucional,

“(…) que ni aún en los reglamentos ejecutivos, ni mucho menos en los

autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la

ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella

está habilitada a imponer, de donde resulta una nueva consecuencia

esencial: Finalmente, que toda la actividad administrativa en esta materia es

necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración

potestades discrecionales, porque implicarían obviamente un abandono de

la propia reserva de ley. (Véase, Sentencia No. 6816-02 de 14:54 horas de 10

de julio del 2002. En el mismo sentido, Sentencia No. 3550-92 de 16:00

horas del 24 de noviembre de 1992)

(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

Por ello, es importante acotar que a tenor de las características especiales

que tienen esa clase de cargos en la Administración descentralizada, el

constituyente los ha excepcionado de la aplicación de los principios

estatutarios, establecidos en los artículos 191 y 192 de la Constitución

Política, señalándose en esta última norma lo que sigue

“Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil

determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad

comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido

justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción

forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor

organización de los mismos.”

(Lo subrayado en negrilla no es del texto original)

Asimismo, el artículo 140, inciso 1) Ibidem, dice

“Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al

Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno

1) Nombrar y remover libremente a los miembros de la (…), a los empleados

y funcionarios que sirvan cargos de confianza, y a los demás que determine,

en casos muy calificados, la Ley de Servicio Civil.”

(Lo subrayado en negrilla no es del texto original)

Se infiere claramente de las normas transcritas, que el carácter de

empleado de confianza de un cargo como el de análisis, debe ser calificado

como tal; y en esa virtud, debe entenderse que es una función que

compete al Legislador establecer. De lo contrario, se incurriría en un vicio

de ilegalidad, si la Administración Activa creara puestos como el de

Presidente Ejecutivo, a través de una norma menor. Veamos lo que al

respecto, ha señalado el Tribunal Constitucional

“Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos

los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues

la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada

cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos

los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables

a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos. La Constitución misma

señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como

son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los

directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en

general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza"

(art. 140 inciso 1), dejando a la ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140)

la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados,

pudieran ser excluidos del régimen general. Esta posibilidad de excluir

ciertos funcionarios la reitera el artículo 192. Se repite que la intención del

constituyente fue la de que existiera una sola ley, un Estatuto, que regulara

todo el servicio público. No obstante, lo importante es que se dejó al

legislador ordinario, por medio de la ley, la regulación en detalle de la

cobertura del régimen especial, lo cual podía hacer, como lo hizo, en leyes

separadas, sin detrimento del mandato constitucional. Por vía de ley el

legislador ha excluido varios casos del régimen común. El Estatuto de

Servicio Civil en sus artículos 3, 4 y 5, menciona un buen número de

funcionarios que no se consideran dentro del régimen. También por ley

especial se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones

autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie

de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador

común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral,

bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o

colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos

casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor

libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello

independientemente de la naturaleza permanente de la función. Esta

relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo,

en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede

derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica

(política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de

la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de excepción,

está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características

señaladas que justifiquen un trato desigual. Así ha de ser, pues por vía de

excepción injustificada el legislador podría hacer nugatoria la disposición

constitucional que tiende a la estabilidad laboral del empleado público y a

la racionalidad del reclutamiento, como regla general. Pero si el cargo tiene

alguna característica especial que lo justifique, la excepción será válida.”

(Véase, Sentencia No. 1119-90, de 14:00 horas de 18 de setiembre de 1990)

Vale hacer nuestro, lo expuesto por el Tribunal del Derecho de la

Constitución, cuando refiriéndose al cargo que interesa en este estudio,

señala, puntualmente, “que es por ley especial que se han excluido los

presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas”, que son de

nombramiento del ejecutivo, y en general, cuyo denominador común es

encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un

régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o

colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos

casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor

libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello

independientemente de la naturaleza permanente de la función

En síntesis, estamos en una materia reservada al legislador, pues solo a

través de una ley formal se podría crear la figura del Presidente Ejecutivo en

una entidad que no tiene la naturaleza jurídica de institución autónoma ni

se encuentra mencionada en la Ley n.° 5507, aunque debemos aclarar que

la posición del legislador no fue crear en todas las instituciones autónomas

un Presidente Ejecutivo, v. gr. los bancos comerciales del Estados

Por otra parte, no es posible mediante una norma reglamentaria crear la

figura del Presidente Ejecutivo en aquellos casos en los cuales el ente

descentralizado no tiene la naturaleza jurídica de institución autónoma, ni

es mencionada en la Ley n.° 5507. Una actuación en tal dirección, supondría

un vicio en varias direcciones. En primer lugar, se estaría desconociendo el

principio sentado por la Sala Constitucional (vid. votos n.° 7735-94 y n.°

6379-02), en el sentido de que el reglamento ejecutivo es una norma

subordinada, secundaria y al servicio de la ley. Así las cosas, el reglamento

ejecutivo no puede alterar el contenido la ley, “(…) pues si así no fuere el

Ejecutivo se convierte en legislador” (vid. voto n.° 2382-96 de la Sala

Constitucional). En el caso en estudio, se estaría creando la figura del

Presidente Ejecutivo en una entidad que no es una institución autónoma ni

es de las mencionadas en la Ley n.° 5507. Sobre el particular, resulta

oportuno traer a colación lo que expresamos en el dictamen C-126-99 de 22

de junio de 1999 sobre los orígenes de la figura de los Presidentes

Ejecutivos. Al respecto indicamos lo siguiente

“Originalmente, el Constituyente de 1949 le garantizó a las instituciones

autónomas la autonomía en materia administrativa y de gobierno. Sin

embargo, mediante la reforma parcial a la Constitución Política, Ley

número 4123 de 30 de mayo de 1968, se le suprimió la autonomía en

materia de gobierno a estos entes, sujetadas a lo que dispusiera la ley en

esa materia

Como bien lo han afirmado algunos expertos en Derecho Administrativo y

Constitucional, esta reforma constituye el inicio del proceso de

recentralización administrativa, a través del cual, la Administración Pública

central recupera una serie de potestades, que el proceso de

descentralización administrativa, operado en la Constitución Política de 7 de

noviembre de 1949, había trasladado a los entes descentralizados por

servicio. A partir de este momento, se van a emitir una serie de leyes 4 que

vienen a fortalecer el principio de tutela administrativa 5 a favor de la

Administración Pública central, lo que le va a permitir ejercer las

potestades de dirección, coordinación, vigilancia y sanción sobre los entes

que conforman la Administración Pública descentralizada, con excepción de

las municipalidades y las universidades estatales, en vista de los grados de

autonomía que les garantiza la Constitución Política a estos entes (artículos

84, 169 y 170)

A pesar de que las instituciones autónomas perdieron por completo su

autonomía en materia de gobierno, quedando sujeta a una serie de leyes

que le otorgan importantes potestades a la Administración Pública central,

la Constitución Política les conservó y garantizó la autonomía en materia

administrativa. En esta actividad, el ente descentralizado por servicio, goza

de total independencia, inclusive frente al legislador 6, al cual le está

vedado, aun en el ejercicio de la potestad de legislar, penetrar este ámbito

de actividad

La Sala Constitucional, en los votos 919-99, 6345-97 y 3309-94, ha

establecido la diferencia entre la autonomía de gobierno y la autonomía

administrativa. En el primero de ello señaló

‘… Para entender el alcance de la variación [se refiere a la reforma del

artículo 188 de la Constitución Política] es indispensable examinar la

diferencia entre la autonomía administrativa y autonomía de gobierno. Sin

embargo, no hay criterio seguro para establecer tal diferencia y más bien es

evidente que el texto original del artículo 188 de la Constitución Política

únicamente pretendió, mediante el uso del término ‘autonomía de

gobierno’, relativizar la independencia de estas instituciones. La autonomía,

por definición, es administrativa de Derecho Administrativo, de modo que

eventualmente lo que podría distinguirse es autonomía administrativa de

gobierno y autonomía administrativa de administración. Por otra parte,

toda administración implica gobierno, como se ve claramente en el caso de

la división de poderes, según la cual el Poder Ejecutivo reglamenta,

administra y también gobierna, y esas funciones no pueden distinguirse tan

nítidamente como cabría suponer: baste con observar que la reglamentaria

no se distingue ‘materialmente’ por su contenido de la legislativa, y que no

es posible administrar sin gobernar, ni lo uno o lo otro sin reglamentar. En

este contexto, puede decirse que la potestad de gobierno alude a la

determinación de políticas, metas y medios generales, más o menos

discrecionales, mientras que la de administración implica,

fundamentalmente, la realización de aquellas políticas, metas y medios

generales, utilizando y, por ende, estableciendo a su vez, medios ,

direcciones o conductas más concretas y más o menos regladas, de tal

modo que la diferencia entre unas y otras no sería material ni absoluta,

sino simplemente de mayor o menor intensidad y discrecionalidad’

Más adelante la Sala Constitucional señaló, que las instituciones

autónomas no gozan de una garantía de autonomía constitucional

irrestricta, ‘… toda vez que la ley, aparte de definir su competencia, puede

someterla a directrices derivadas de política de desarrollo que ésta misma

encomiende al Poder Ejecutivo Central, siempre que, desde luego, no se

invada con ello ni la esfera de la autonomía administrativa propiamente

dicha…’

‘Al trasladar la ley las funciones de administración del Ejecutivo central a la

jurisdicción de las instituciones autónomas, ésta le reservó: A) la iniciativa

de su gestión; esto es, no puede el Ejecutivo central ordenarles

directamente actuar. La directriz podría regular que si el ente actúa, lo haga

en determinada dirección, pero no obligar al ente a hacerlo o impedir que

actúe. B) La autonomía para ejecutar sus tareas y dar cumplimiento a

obligaciones legales, entre las cuales deben ser incluidos el cumplimiento

de directrices legalmente adoptadas por el Poder Ejecutivo. En ese sentido,

como se dijo, no es posible autorizar al Ejecutivo ni a ninguna otra

dependencia administrativa que obligue a las instituciones autónomas a

actuar condicionadas de tal modo que, sin su autorización, no pueda llevar

a cabo sus funciones. Este es el concepto que recoge la Ley General de la

Administración Pública al establecer la facultad de dirección del Poder

Ejecutivo, admitiendo la posibilidad de sustituir o destituir a los

funcionarios de la entidad autónoma en caso de incumplimiento de las

directrices, cuando éstas se hayan desobedecido reiteradamente y luego de

las conminaciones. (Artículo 98.5) De allí que establecer la autorización o

aprobación previa al ejercicio de su actuación administrativa particular o

específica es inconstitucional. C) Queda también definidos bajo el

concepto de autonomía, la fijación de fines, metas y tipo de medios para

cumplirlas. En este sentido la dirección del Poder Ejecutivo debe fijar las

condiciones generales de actuación que excedan del ámbito singular de

actuación de cada institución. No puede el Poder Ejecutivo girar directrices

específicas sino a todas ellas o a un conjunto de ellas (verbigracia, a los

bancos del Estado), o en áreas de acción generales (inversión o

endeudamiento externo)’

Pese a la dificultad para diferenciar la autonomía de gobierno de la

administrativa, lo cierto del caso es que, en las resoluciones de la Sala

Constitucional, encontramos criterios heurísticos que nos permiten, en

cada caso, determinar si una actuación de la Administración Pública central

está o no invadiendo la autonomía administrativa de una institución

autónoma

En la Ley número 5507 vemos una posición del legislador de claro respeto

a la autonomía administrativa de las instituciones autónomas. En efecto, en

el proyecto de ley que presentó el Poder Ejecutivo denominado ‘Reforma a

la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, Ley número 1552 de 23 de

abril de 1953 y de la Ley número 4646 de 20 de octubre de 1970 (4-3),

Presidencias Ejecutivas’, el cual se tramitó bajo el expediente legislativo

número 5616, no se hacía referencia a los Gerentes de las instituciones

autónomas, ni ninguna mención a las materias de gobierno y

administrativa. Más bien, parecía que, con su redacción original, el

Presidente Ejecutivo sería el funcionario de mayor jerarquía en la institución

en todos los ámbitos

A raíz de la consulta constitucional que la Comisión Permanente Ordinaria

de Asuntos Hacendarios hizo a todas las instituciones autónomas, de

conformidad con el artículo 190 de la Constitución Política, éstas

formularon una serie de observaciones al proyecto de ley, entre las cuales

se encontraban que: la iniciativa violentaba la autonomía administrativa, al

considerar al Presidente Ejecutivo como el funcionario de mayor jerarquía

de la institución y que no establecían criterios que permitieran separar las

funciones entre el Presidente Ejecutivo y los Gerentes de los entes

descentralizados por servicio 7

Para evitar los vicios de inconstitucionalidad señalados, los cuales

compartimos, y viabilizar el proyecto de ley, los Diputados Valverde Marín y

Arroyo Cordero, presentan una moción, la cual, en lo que interesa, agrega

que el Presidente Ejecutivo será el funcionario de mayor jerarquía para

efectos de gobierno de la institución e incluye un artículo 5, que luego

pasará a ser el 6 de la Ley 5507, en el que se indica que los Gerentes de las

instituciones continuarán siendo los principales funcionarios

administrativos de la institución. Como se observa, con esta redacción, se

pretendió obviar el problema de constitucionalidad que señalaron algunas

de las instituciones autónomas consultadas y la Unión Costarricense de

Cámaras, Asociación y Sindicatos Patronales de la Empresa Privada y se

estableció un criterio orientador para deslindar las funciones entre los

Presidentes Ejecutivos y los Gerentes

La moción fue aprobada en la sesión extraordinaria número 216 de la

Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Hacendarios, celebrada el 11

de marzo de 1974 (folios 191 al 194)

En conclusión, con la redacción que se le dio al proyecto de ley, al indicarse

que el Presidente Ejecutivo sería el funcionario de mayor jerarquía para

efectos de gobierno de la institución y que el Gerente continuaría siendo el

principal funcionario administrativo, el legislador respetó la autonomía

administrativa que la Constitución Política le garantiza a las instituciones

autónomas”

Por otra parte, dada la indisoluble relación que existe entre la figura del

Presidente Ejecutivo y las instituciones autónomas, aunque podría existir

esta figura en entes descentralizados que no tengan esa naturaleza jurídica,

siempre y cuando así lo haya dispuesto el legislador mediante ley formal, la

creación del Presidente Ejecutivo en la entidad que usted preside por medio

de reglamento, implicaría, ni más ni menos, que mediante ese acto se

estaría transformando la naturaleza jurídica de la Junta de Protección

Social de San José, lo que supondría, ni más ni menos, que una clara

vulneración al numeral 188 y siguientes de la Carta Fundamental, pues,

como es bien sabido, solo mediante Ley formal reforzada se pueden crear

este tipo de entes

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Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política del 07 de noviembre de 1949
Publicada en Colección de leyes y decretos: Año: 1949 Semestre:2 Tomo:2 Página: 724

Costa Rica. Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica. Área de
Modernización del Estado. Unidad de Estudios Especiales Sector Público Costarricense y
su organización. Pág: 15

Costa Rica. Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica. Área de
Modernización del Estado. Unidad de Estudios Especiales Sector Público Costarricense y
su organización. Págs: 15-16

Procuraduría General de la República. Dictamen: 059 del 28 de febrero de 2003

Sala Constitucional. Sentencia Nº 1598-98 las dieciséis horas cincuenta y siete
minutos del diez de marzo de mil novecientos noventa y ocho. Expediente: 0723-M-98

Procuraduría General de la República. Opinión Jurídica: 116 - J del 08 de octubre de

Procuraduría General de la República. Dictamen: 411 del 10 de octubre de 2006

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