Editar Transcripción - 5166 - Delegación De Funciones En La Ley General De La Administración Pública

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ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Rama del Derecho: Derecho Administrativo. Descriptor: Administración Pública

Palabras Claves: Delegación, Funciones, Administración Pública, Transferencia, Cambios de
Competencia

Fuentes de Información: Normativa, Doctrina y Jurisprudencia. Fecha: 31/03/2017

Contenido

Comentarios al Artículo 89 de la Ley General de la Administración Pública
Comentarios al Artículo 90 de la Ley General de la Administración Pública

Comentarios al Artículo 91 de la Ley General de la Administración Pública
Comentarios al Artículo 92 de la Ley General de la Administración Pública

6. La Delegación de la Función de Representación Legal del Colegio de

4. Artículo 91 de la Ley General de la Administración Pública y la

RESUMEN

El presente informe de investigación recopila información sobre la Delegación de
Funciones en la Ley General de la Administración Pública, considerando los supuestos
normativos de los artículos 89 a 92 dela referida ley

En este sentido la doctrina realiza un análisis de aspectos fundamentales sobre la
delegación como lo son su definición, sujetos que intervienen en ella, objeto de la
misma, clases o tipos, limites, figuras, afines; además de una crítica a este tipo de
transferencia de funciones, sin dejar de lado el análisis de cada uno de los artículos de
la Ley General de la Administración Pública que hacen referencia a la delegación

Mientras que la jurisprudencia y los pronunciamientos de la Procuraduría General de la
República realizan un análisis de la forma en que deben interpretarse estos artículos
en la resolución de casos prácticos de transferencia de competencias en la
Administración Pública

NORMATIVA

De la Delegación

Artículo 89

1. Todo servidor podrá delegar sus funciones propias en su inmediato inferior, cuando
ambos tengan funciones de igual naturaleza

2. La delegación no jerárquica o en diverso grado requerirá de otra norma expresa que
la autorice, pero a la misma se aplicarán las reglas compatibles de esta Sección

3. No será posible la delegación cuando la competencia haya sido otorgada al
delegante en razón de su específica idoneidad para el cargo

4. La delegación deberá ser publicada en el Diario Oficial cuando sea para un tipo de
acto y no para un acto determinado

Artículo 90. La delegación tendrá siempre los siguientes límites

a) La delegación podrá ser revocada en cualquier momento por el órgano que la ha
conferido

b) No podrán delegarse potestades delegadas

c) No podrá hacerse una delegación total ni tampoco de las competencias esenciales
del órgano, que le dan nombre o que justifican su existencia

d) No podrá hacerse delegación sino entre órgano de la misma clase, por razón de la
materia, del territorio y de la naturaleza de la función; y

e) El órgano colegiado no podrán delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción
de las mismas, en el Secretario

Artículo 91. El delegante tendrá siempre la obligación de vigilar la gestión del delegado
y podrá ser responsable con éste por culpa en la vigilancia. Sólo habrá lugar a culpa en
la elección cuando ésta haya sido discrecional

Artículo 92. Se podrá delegar la firma de resoluciones, en cuyo caso el delegante será
el único responsable y el delegado no podrá resolver, limitándose a firmar lo resuelto
por aquél

DOCTRINA

d.1) Delegación

[P. 456] Mediante la delegación, el órgano superior hace posible que el inmediato
inferior jerárquico ejerza competencias exclusivas que le corresponden al primero. De
esa forma, los actos jurídicos del delegado tendrán igual valor jurídico que los del
delegante. La delegación es discrecional, al permitirle al superior descargar sus
funciones en el inferior, el delegante, por ende, determina el motivo y el contenido del
acto administrativo de la delegación

El efecto de la delegación es crear una competencia alternativa en el delegado, el cual
goza de las mismas potestades del delegante en lo que es objeto de la delegación. En
ese respecto, la ley exige que sendos órganos tengan funciones de igual naturaleza
(artículo 89, párrafo Io, de la Ley General de la Administración Pública)

d.1.a) Definición

Podemos definir la delegación interorgánica como la transferencia interorgánica y
temporal del ejercicio de una competencia propia, actual y específica del superior
jerárquico al inferior con el propósito de facilitarle al primero el cumplimiento de los
fines institucionales encomendados

[P. 457] Tal definición debe ser explicitada

a) Transferencia interórganica: Una de las grandes diferencias entre descentralización
y delegación, es que la primera es una transferencia intersubjetiva y la segunda
interorgánica -entre órganos de un mismo ente público-. La nota distintiva entre
desconcentración y delegación, que son ambas transferencias interorgánicas, es que la
primera implica el traslado de la titularidad y del ejercicio de la competencia de forma
definitiva, en tanto que la segunda implica la transferencia, solamente, del ejercicio de
la competencia y de forma temporal

b) Transferencia temporal: Debe insistirse en el punto que la delegación es una
transferencia provisional de una o varias competencias, desde luego, no puede ser
permanente o definitiva, puesto que, ello reflejaría un problema de carácter
organizacional y, más concretamente, de distribución de competencias. Precisamente,
por ello el acto de delegación debe contener, entre otros aspectos, su duración y
debería fijarse, legislativamente, un plazo máximo de vigencia que bien podría ser de
doce meses -lapso que entendemos razonable y suficiente para mantenerla-, por lo
que si excede del mismo y persisten las circunstancias que la motivaron el ente

respectivo debe proceder a la reforma de la estructura organizativa -reforma del
respectivo reglamento autónomo de organización-

c) Ejercicio de una competencia: Por la delegación se transfiere, únicamente, el
ejercicio de una competencia no de su titularidad, motivo por el cual no supone
pérdida de competencia para el superior, puesto que, ésta permanece en cabeza del
mismo. Consecuentemente, la delegación es una excepción al principio del ejercicio de
la competencia por su titular directo y no al de irrenunciabilidad de la misma. Que el
delegante conserva la titularidad de la competencia se ratifica si se repara en que éste
puede revocar, en cualquier momento, la delegación (artículo 90, inciso a, LGAP)

d) Competencia propia, actual y específica del superior jerárquico: La competencia
delegada, debe pertenecerle al órgano delegante -rige el aforismo latino según el cual
"nemo data quod non habet"-, debe existir de forma efectiva, por lo que no se puede
delegar una competencia futura y debe ser específica o claramente determinada para
evitar la delegación

[P. 458] "ad libitum" o transferencia total de competencias que la propia ley proscribe
en el artículo 90, inciso c), LGAP, puesto que, ello supondría vaciar competencialmente
al órgano delegante

e) Facilitarle al superior el cumplimiento de sus fines: El propósito de la delegación, es
permitirle al superior jerárquico que cumpla con los fines asignados, lo cual se lo
puede impedir momentáneamente el exceso de trabajo o de asuntos de escasa
entidad

La delegación provoca una competencia alternativa condicionada, puesto que,
delegante y delegado tienen, en abstracto, la misma competencia pero la del inferior
surge cuando el superior, de forma voluntaria, delega en el primero

Como se ve, se trata de una técnica de organización administrativa por medio del cual
el órgano superior habilita al inferior para que ejerza algunas de sus competencias

d.1.b) Sujetos

Son el sujeto activo o delegante (superior jerárquico) y el sujeto pasivo o delegado
(inferior jerárquico, por lo menos en la delegación jerárquica). En la medida en que
afecta el orden de las competencias, la delegación no crea derechos adquiridos en el
órgano delegado, por lo que su revocación es libre e irrestricta y no genera ningún tipo
de responsabilidad. Así, el ordinal 90, inciso a), de la Ley General de la Administración
Pública establece que la delegación podrá ser revocada en cualquier momento por el
órgano delegante

Si no existía una relación jerárquica previa -delegación no jerárquica-nace una
atenuada como producto de la potestad de dirección interorgánica y no de mando u
ordenación del delegante

El delegado es responsable por el ejercicio de la competencia transferida frente al
órgano delegante y los administrados. Lo anterior, sin perjuicio de la obligación
permanente del delegante de supervisar o fiscalizar la gestión del delegado, por cuya
falta puede ser, incluso, responsable con éste por culpa «in vigilando». Culpa que en la
elección del delegado se produce cuando ésta haya sido discrecional

[P. 459] En la delegación interorgánica per saltum, extrajerárquica o en diverso grado,
los sujetos son un superior y un inferior no inmediatos, la misma se encuentra
admitida por nuestra ley (artículo 89, párrafo 2o, LGAP) al establecer que requiere de
norma expresa. Tiene un carácter excepcional, puesto que, puede desquiciar la
organización administrativa

d.1.c) Objeto

La competencia o competencias transferidas deben ser propias (artículo 89, párrafo Io,
LGAP), actuales y específicas

d.1.d) Clases de delegación

En lo referente a las clases de delegación se pueden señalar las siguientes

a) Delegación personal y funcional: La primera se le da a un funcionario, por su
identidad personal, por lo que al sobrevenir la muerte o destitución del mismo se
produce el fin de la delegación. La segunda se le otorga a un funcionario o servidor por
su calidad de tal

b) Delegación de acto y delegación de función: La primera se produce para realizar uno
o varios actos determinados, en tanto que en la segunda el delegado desempeña una
función genérica por un lapso determinado

c) Delegación en sentido estricto y delegación de firma: La primera ya la hemos
analizado. La delegación de firma se encuentra regulada en el artículo 92 de la Ley
General de la Administración Pública, es una figura que no constituye una delegación
en sentido técnico y estricto, puesto que, no hay transferencia del ejercicio de la
competencia, sino que lo único transferido es la materialidad de la firma, adoptándose
la resolución en forma verbal o escrita por el titular de la competencia (delegante). El
referido artículo 92 LGAP, establece que en el caso de la delegación de firma "...el
delegante será el único responsable y el delegado no podrá resolver, limitándose a
firmar lo resuelto por aquél.". Como se ve, la delegación, en sentido estricto, se
produce cuando el delegado conoce, resuelve y firma al propio tiempo

[P. 460] En la delegación de firma, el delegado rubrica los actos que dicta o redacta el
delegante, por lo que tiene una gran utilidad en tratándose de actos administrativos en
masa o tipo de carácter reglado. De esta forma, se desahoga al delegante de la tediosa
y abrumadora labor de firmar actos y de contar en su oficina con un número
incontable de expedientes. Otra ventaja de la delegación de firma, es que no tiene
límites subjetivos por lo que el superior puede delegar la firma en cualquier inferior
aunque no sea el inmediato

La delegación de firma, puede producirse sin fundamento normativo, esto es, una ley o
un reglamento, con lo que basta una circular que le haga saber al público la sustitución
operada de la firma. Se afirma que es el término medio entre la delegación de
competencias y la mera reproducción mecánica de la firma del titular del órgano. En el
derecho español, los límites de la delegación de firma son los actos administrativos
que limitan derechos subjetivos, los que resuelven recursos, los que se separan del
criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de un órgano consultivo,
los que exigen motivación por ley, las decisiones san-cionadoras, etc

d) Delegación interorgánica y delegación intersubjetiva: La interorgá-nica se produce
entre órganos de un mismo ente público, en tanto que la segunda entre el Estado
(ente público mayor) y los entes descentralizados (entes públicos menores). La
delegación intersubjetiva, por su carácter heterodoxo, siempre ha sido difícil de
diferenciar de la descentralización, se afirma que se trata de una forma «sui géneris»
de la última en la que el ente público menor es titular alternativo de una competencia,
comportándose el Estado (ente público mayor), por su natural supremacía, como un
superior jerárquico. Se trata de la única forma de descentralización compatible con la
jerarquía

d.1.e) Límites

La ley establece una serie de límites sustanciales y formales a la delegación, algunos de
los cuales como veremos infra son excesivos y le imprimen una rigidez enorme a la
delegación

[P. 461] a) La delegación debe ser autorizada por norma expresa y temporal,
claramente delimitada en su contenido por el acto que la origina y motivada. La
denominada delegación no jerárquica o en diverso grado, también, requiere de norma
expresa que la autorice (artículos 85, párrafo Io y 89, párrafo 2o, ibidem)

b) La delegación no puede ser total, puesto que, de lo contrario implicaría un
abandono del cargo o la renuncia en el ejercicio de las competencias (artículo 90,
inciso c, ibidem)

c) No puede delegarse las competencias esenciales del órgano, que le dan nombre o
justifican su existencia (ibidem)

d) No puede delegarse las competencias especialmente otorgadas a un órgano en
razón de la específica idoneidad para desempeñar el cargo (artículo 89, párrafo 3°,
ibidem). El ejemplo podría ser la hipótesis de los órganos desconcentrados en grado
máximo (v. gr. los Tribunales Fiscal Administrativo, Aduanero Nacional, del Ambiente y
del Transporte, que por su específica idoneidad y competencia técnica ejercida, no
podrían delegar su competencia)

e) No puede darse la subdelegación (delegarse competencias o potestades delegadas,
artículo 90, inciso b, ibidem)

f) Sólo puede existir delegación entre órganos de la misma clase, por razón de materia,
territorio y naturaleza de la función (artículo 90, inciso d, ibidem)

g) El órgano colegiado no puede delegar funciones (artículo 90, inciso e, ibidem), por
ejemplo, en el secretario

h) Cuando la delegación sea general (para un tipo de actos) y no singular (para un acto
determinado), cobra eficacia a partir de su publicación en el Diario oficial (artículo 89,
párrafo 4o, ibidem)

d.1.f) Figuras afines

La delegación no debe confundirse con algunas figuras afines con las que guarda
diferencias importantes, tales como las siguientes

[P. 462] a) La delegación permanente: Es creada por una disposición de ley que
establece que algunas de las competencias de un órgano determinado podrán ser
ejercidas por otro de modo permanente. Difiere de la delegación interorgánica, ya que,
ésta es transitoria, se realiza por acto administrativo y es revocable

b) La delegación intersubjetiva: Esta se produce, a diferencia de la interorgánica que
estudiamos, entre dos entes públicos cada uno con personalidad jurídica y
normalmente del ente público mayor hacia los menores. Obviamente, por la
delegación intersubjetiva el ente delegante no pierde la titularidad de la competencia
e incluso el ejercicio de la misma pasa a ser concurrente o conjunta, puesto que, puede
ejercerla el delegante o el delegado, teniendo preferencia el último. Esta técnica de
organización no la tenemos en nuestro ordenamiento jurídico, sin embargo, en otros sí
es utilizada así, por ejemplo, en España la Ley Reguladora de las Bases del Régimen
Local 7/1985 del 2 de abril establece, en su artículo 27 -complementado por el 37- lo
siguiente

"1. La Administración del Estado, de las Comunidades Autónomas y otras
entidades locales podrán delegar en los Municipios el ejercicio de
competencias en materias que afecten a sus intereses propios, siempre
que con ello se mejore la eficacia de la gestión pública y se alcance una
mayor participación ciudadana. La disposición o el acuerdo de delegación
debe determinar el alcance, contenido, condiciones y duración de ésta, así
como el control que se reserve la Administración delegante y los medios
personales, materiales y económicos que esta transfiera. 2. En todo caso, la
Administración delegante podrá, para dirigir y controlar el ejercicio de los
servicios delegados, emanar instrucciones técnicas de carácter general y
recabar, en cualquier momento, información sobre la gestión municipal, así
como enviar comisionados y formular los requerimientos pertinentes para
la subsanación de las deficiencias observadas. En caso de incumplimiento
de las directrices, denegación de las informaciones solicitadas o
inobservancia de los requerimientos formulados, la Administración
delegante podrá revocar la delegación o ejecutar por sí misma la
competencia delegada en sustitución

[P. 463] del Municipio. Los actos de éste podrán ser recurridos ante los
órganos competentes de la Administración delegante

3. La efectividad de la delegación requerirá su aceptación por el Municipio
interesado, y, en su caso, la previa consulta e informe de la Comunidad
Autónoma, salvo que por Ley se imponga obligatoriamente, en cuyo caso
habrá de ir acompañada necesariamente de la dotación o el incremento de
medios económicos para desempeñarlos

4. Las competencias delegadas se ejercen con arreglo a la legislación del
Estado o de las Comunidades Autónomas correspondientes o, en su caso,
la reglamentación aprobada por la entidad local delegante."

c) La desconcentración: A diferencia de la delegación, supone una transferencia
permanente de la titularidad y ejercicio de una competencia lo que da origen a una
competencia a cargo del órgano desconcentrado de carácter exclusiva, y no alternativa
como en la delegación interorgánica

d.1.g) Crítica a la regulación legislativa de la delegación

La LGAP contiene una regulación rígida e inflexible de la delegación, en primer término
exige, al igual que para cualquier cambio o transferencia de competencia, de una
norma habilitadora expresa y previa, salvo los casos de urgencia o necesidad (artículo
85, p. Io, ibidem), lo anterior se agrava con lo que dispone el párrafo 2° del artículo 85
al indicar que la norma que autoriza la competencia debe tener un rango igual o

superior a la que la creó. Esto es, si se trata de competencias creadas por ley debe
dictarse otra ley para que resulte admisible la delegación, lo cual resulta un
contrasentido por el trámite engorroso que demanda la aprobación de un texto
legislativo

Esta posición de la LGAP resulta contradictoria si se admite que la delegación es una
potestad inherente a la jerarquía, tal y como lo dispone la propia LGAP en su artículo
102, inciso e), al establecer que el superior jerárquico tendrá, entre otras potestades,
la de "Delegar sus funciones..."

Bastaría con que exista una habilitación legislativa genérica, la que podría entenderse
es la contenida en la propia LGAP, con fundamento en

[P. 464] la cual se dicte un acto administrativo suficientemente motivado de
delegación el cual contenga las competencias, condiciones, requisitos, alcances y
duración de la delegación

Existen otros aspectos que han rigidificado la delegación como, por ejemplo, la
imposibilidad que tiene el órgano colegiado para delegar en su secretario el ejercicio
de algunas competencias (artículo 90, inciso e, LGAP), cuando bajo este argumento se
encuentra latente el mito de las resoluciones acertadas, correctas y justas de los
órganos pluripersonales, frente a las de los unipersonales, por el denominado control
horizontal que opera en los primeros. De otra parte, se impide de forma tajante la
subdelegación (artículo 90, inciso b, ibidem), cuando ésta puede constituir un
instrumento importante para flexibilizar, agilizar y acelerar la gestión administrativa al
percatarse que el órgano delegado no tiene la idoneidad y especialidad técnica
requerida para ejercer la delegada, precisamente por ello, en una reforma legislativa
debería admitirse la posibilidad de la subdelegación cuando lo autorice expresamente
el delegante originario

La LGAP contiene, también, omisiones importantes. Así, por ejemplo, no establece el
contenido mínimo del acto de delegación -requisitos, condiciones, alcances,
competencia o competencias delegadas y su duración-, omite indicar que las
resoluciones que adopte el delegado deben considerarse como dictadas por el
delegante -dado que nunca pierde la titularidad-, los recursos procedentes contra el
acto dictado en ejercicio de la delegación -que deben ser los mismos que caben contra
los actos dictados directamente por el órgano delegante-

Una de las virtudes de la LGAP es que despersonaliza la delegación por lo que no
asume los contornos de una relación de confianza entre delegante y delegado, a tal
punto que si el individuo o persona física que ocupa el cargo del órgano delegante o
delegado cesan en sus funciones no se extingue como acontece en otros
ordenamientos (en Francia, por ejemplo, existe la "délégation de signature" que se

hace personal o nominativamente por lo que termina cuando el delegante o delegado
cesan en sus funciones a diferencia de la "délégation de pouvoir" que es impersonal)
En realidad, la delegación se sustenta más en criterios materiales y técnicos -ratione
materia- que personales -ratione persona-

Comentarios al Artículo 89 de la Ley General de la Administración Pública
Delegación de Funciones

[P. 278] En términos generales, la Delegación es el acto de transferir el ejercicio de la
competencia de un órgano a otro inferior, que es el delegado. Don Eduardo Ortiz,
define la delegación de la siguiente manera

"Es el acto en virtud del cual un órgano hace posible que otro — generalmente inferior
jerárquico - ejerza las competencias exclusivas que le corresponden, en términos que
los actos del segundo (delegado) tengan igual valor jurídico que los del primero
(delegante) en cuanto a la materia propia de la delegación, todo según norma jurídica
expresa, que autoriza el acto por razones de oportunidad, extrañas a la necesidad o
urgencia. Los elementos del acto de delegación son discutidos, según la naturaleza que
se le atribuya1. "

En una reciente resolución del Tribunal Contencioso Administrativo, se hace una
síntesis acertada de la figura de la delegación con base en los preceptos de la Ley
General de Administración Pública

"Desde el punto de vista administrativo, hay delegación de competencia cuando un
funcionario confiere a sus inferiores jerárquicos alguna de las atribuciones a él
asignadas por la ley, a fin de asegurar la celeridad, economía, sencillez, y eficacia de los
trámites administrativos. El ejercicio de la competencia constituye, en principio, una
obligación de la autoridad o del órgano correspondiente y es improrrogable, a menos
que la delegación o sustitución estuviere expresamente autorizada. Como consecuencia
de la delegación las atribuciones del órgano superior pasan al inferior, que las ejercerá
válidamente. La Ley General de la Administración Pública regula el fenómeno de la
siguiente manera. En la Sección Segunda del Capítulo Tercero, Título Tercero del Libro I
de la Ley General de la Administración Pública a partir del artículo 84 se dispone que
las competencias administrativas o su ejercicio podrán ser transferidas mediante, entre
otras, delegación, disponiendo a continuación en el artículo siguiente de forma general,
que toda transferencia de competencia externas de un órgano a otro o de un servidor
público a otro, tendrá que ser autorizada por una norma expresa, salvo casos de
urgencia y en todo caso, la norma que autoriza la transferencia deberá tener rango

Ortiz Ortiz, E. Tesis de Derecho Administrativo. Tomo II. Editorial Stradtmann, 2002

igual o superior al de la que crea la competencia transferida, prohibiendo hacerse
transferencias por virtud de práctica, uso o costumbre (85). Dispone además que toda
transferencia de competencia deberá ser temporal y salvo en caso de la suplencia y de
la sustitución de órgano, claramente limitada en su contenido por el acto que le da
origen, debiendo toda transferencia de competencia ser motivada, a excepción de las
señaladas por la propia ley. Sancionando con la invalidez, tanto del acto origen de la
transferencia, como de los dictados en ejercicio de ésta si se violan los límites indicados
(ver artículo 87). Propiamente en cuanto a la delegación la LGAP, dispone que todo
servidor podrá delegar sus funciones propias en su inmediato inferior, cuando ambos
tengan funciones de igual naturaleza, pero la delegación no jerárquica o en diverso
grado requerida de otra norma expresa que la autorice, pero a la misma se le aplicarán
las

[P. 279] reglas que resulten compatibles de la Sección Tercera de dicha ley, que se
comenta. No es posible la delegación cuando la competencia haya sido otorgada al
delegante en razón de su específica idoneidad para el cargo, debiendo ser publicado el
acto de delegación en el Diario Oficial cuando sea para un tipo de acto y no para un
acto determinado (en tal sentido vid. artículo 89). La delegación tendrá siempre los
siguientes límites: podrá ser revocada en cualquier momento por el órgano que la ha
concedido, no podrán delegarse potestades delegadas, no podrá hacerse una
delegación total ni tampoco de las competencias esenciales del órgano, que le dan
nombre o que justifican su existencia, la delegación será siempre entre órganos de la
misma clase, por razón de la materia, del territorio y de la naturaleza de la función y
finalmente el órgano colegiado no podrá delegar sus funciones, sino únicamente la
instrucción de las mismas, en su secretario (en tal sentido artículo 90). El artículo 91
impone la obligación del delegante de vigilar la gestión del delegado, siendo
responsable con éste por culpa en la vigilancia, y limitando la responsabilidad en la
elección cuando ésta haya sido de carácter discrecional 2

A continuación transcribimos un párrafo de una sentencia de la Sala Segunda de la
Corte Suprema de Justicia, en donde se analiza la figura jurídica de la delegación
administrativa en un procedimiento administrativo de carácter de empleo público
llevado a cabo por la Administración, con miras a un mejor entendimiento del
instituto

"RESPECTO A LA DELEGA CIÓN DE LA FASE DE INSTRUCCIÓN: La parte actora sostiene
que el Departamento de Relaciones Laborales carecía de competencia para decretar la
apertura del proceso disciplinario al no existir un precepto jurídico que sustentase esa
actuación. Destaca que según la normativa convencional, el inicio del proceso recae en

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. San José, a las dieciséis horas veintiséis minutos del
veintiocho de febrero del dos mil once

la Administración de RECOPE y su tramitación en la Junta de Relaciones Laborales. El
ordenamiento jurídico determina como un principio de alcance general que si un
órgano tiene la potestad de dictar un determinado acto, le está igualmente
encomendada la función de instruir el asunto. Empero, es de sobra conocido que ese
proceso de instrucción puede ser encomendado a un órgano distinto del titular de la
competencia, dado que encargar esa secuencia de actos al funcionario u órgano de
mayor jerarquía podría ser desfavorable para el interés público, puesto que podría
distraérsele del cumplimiento de las tareas esenciales que le han sido encomendadas
Así, en el procedimiento disciplinario usualmente se puede observar la existencia de un
órgano decisor, es decir, el encargado de tomar la decisión final del procedimiento y, el
órgano director del proceso, el cual tiene labores de investigación y de recomendación
La doctrina nacional ha dicho sobre esta forma de transferencia de competencias lo
siguiente: "Mediante la delegación, el órgano superior hace posible que el inmediato
jerárquico ejerza competencias exclusivas que le corresponden al primero. De esta
forma, los actos jurídicos del delegado tendrán igual valor jurídico que los del
delegante. La delegación es discrecional, al permitirle al superior descargar sus
funciones en el inferior, el delegante, por ende, determina el motivo y el contenido del
acto administrativo de la delegación. / El efecto de la delegación es crear una
competencia alternativa en el delegado, el cual goza de

[P. 280] las mismas potestades del delegante en lo que es objeto de la delegación. En
ese respecto, la ley exige que sendos órganos tengan funciones de igual naturales
(artículo 89, párrafo 1 de la Ley General de la Administración Pública) " (Jinesta Lobo
Ernesto. (2002). Tratado de Derecho Administrativo I. Tomo I, Biblioteca Jurídica Dike,
Medellín, Colombia, pp. 326). La Ley General de la Administración Pública establece en
canon 89 los supuestos en los cuales será procedente la delegación. En su inciso
primero regula la posibilidad de que todo servidor delegue a su inmediato inferior,
cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza, en este caso se estará en
presencia de la denominada delegación jerárquica. Por su parte, el inciso segundo
habla acerca del caso de la delegación no jerárquica o en diverso grado, la cual se da
entre un superior y un inferior no inmediatos y, por su carácter excepcional exige la
presencia de norma jurídica concreta. Así, literalmente la norma de comentario reza
"1. Todo servidor podrá delegar sus funciones propias en su inmediato inferior, cuando
ambos tengan funciones de igual naturaleza. / 2. La delegación no jerárquica o en
diverso grado requerirá de otra norma expresa que la autorice, pero a la misma se
aplicarán las reglas compatibles de esta Sección ". En el caso de estudio, pese a que
RECOPE efectivamente manifestó en el hecho décimo de su contestación que el
Departamento de Relaciones Laborales realizó una investigación preliminar, no
obstante, analizados los autos, resulta evidente que la intervención de ese órgano se
trató en realidad de la apertura formal del procedimiento (ver documento de folios 21 y
22 del tomo I expediente administrativo). Ahora bien, como se ha analizado, contrario

a lo sostenido por el representante del actor, válidamente la Gerencia de Mercadeo y
Distribución podría delegar la instrucción del procedimiento a su inferior inmediato, sin
que esto implicara una transgresión del ordenamiento jurídico que conlleve la
necesidad de declarar la nulidad de lo actuado. En forma pareja, se aprecia que para la
realización de esa conducta, no era necesaria la existencia de una norma específica,
pues patentemente se trató de un caso de delegación jerárquica. En otro orden de
ideas, estudiada la pieza probatoria, se comprueba que tampoco hubo quebranto de
las competencias fijadas a la Junta de Relaciones Laborales, dado que el asunto fue
sometido a su conocimiento según el procedimiento establecido al tenor del Artículo 50
y el capítulo XX de la convención colectiva de RECOPE3"

La delegación se extingue por expirar el plazo o cumplimiento de la condición que se
hubiere establecido en el acto de delegación por voluntad del órgano delegante. Ya
que es revocable en cualquier momento, por cuanto la delegación no supone la
pérdida de la competencia del delegante que la conserva en forma latente o en
suspenso mientras no se revoque, asumiéndola de nuevo al expirar la causa o plazo o
bien los criterios que aconsejaron dicha delegación

Comentarios al Artículo 90 de la Ley General de la Administración Pública
Delegación de Funciones

[P. 281] El artículo 90 expone, como bien lo indica, los límites a la delegación de
competencias

En primer lugar, se establece que el órgano delegante, tiene la potestad en cualquier
momento, de revocar esta delegación. Esto en virtud, de que no se da una
transferencia permanente de la titularidad de la competencia

El inciso b), establece que es improcedente la subdelegación, ni aunque fuese
autorizada por quien delega

El inciso c) prohíbe la delegación total de competencias o en la delegación de aquellas
competencias esenciales, para las cuales el órgano fue creado. Como señala el profesor
Ortiz: "la delegación no puede ser total pues ello equivaldría a un abandono del cargo
más que de una tarea o función específica, lo que está en contra el espíritu que
determina y preside el orden legal de las competencias.4"

SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas del veinticuatro minutos
del once de noviembre de dos mil diez

Ortiz Ortiz, E. Op.cit

El inciso d) establece la prohibición de la delegación intersubjetiva. Unicamente
procede de acuerdo a nuestra Ley la delegación inter - orgánica, respetando la
naturaleza, materia, función y territorio de los órganos involucrados

Comentarios al Artículo 91 de la Ley General de la Administración Pública
Delegación de Funciones

[P. 282] Según lo indicado en esta norma, debe de tomarse en consideración que
dentro de la relación de la delegación existen dos sujetos: en primer lugar el sujeto
activo o delegante (órgano superior en la escala jerárquica) y el sujeto pasivo o
delegado. Como mencionamos antes, la delegación puede ser revocada en cualquier
momento por el sujeto activo, pues no genera derechos adquiridos en el órgano
delegado5

El delegante a pesar de que ha transferido su competencia, deberá siempre mantener
una fiscalización y supervisión sobre el órgano delegado. Incluso, este artículo
menciona que el órgano delegante podría ser responsable con éste por culpa "in
vigilando", siempre y cuando la elección del sujeto pasivo haya sido de forma
discrecional6

En un dictamen del año 2007, la Procuraduría General de la República reconoció esta
obligación de vigilancia y fiscalización. En este supuesto específicamente de la
Municipalidad de San José respecto de la Junta Administrativa de un cementerio (bien
demanial), que ha sido definida como un sujeto de Derecho Privado

"En el caso del Cementerio Obrero de San José, no hay duda de su naturaleza demanial
en vista de la titularidad que sobre él ostenta la Municipalidad de San José (incluso
adquirió los terrenos desde 1899, 1907 y 1953), y por estar destinado
permanentemente a un uso de utilidad general. Si bien, la administración y dirección
del cementerio fue encomendada a una Junta Directiva, no se puede obviar que ello fue
así por delegación expresa que le hizo la Corporación Municipal, es decir, de previo a la
delegación operada la administración y dirección del cementerio correspondía a la
Municipalidad, pues de no ser así no habría sido posible delegar una competencia que
esa corporación no ostentaba... (...)

a) De conformidad con el artículo 2 del Acuerdo N° 117 del 20 de mayo de 1943, la
Corporación Municipal delegó la competencia que le correspondía de administración y

Jinesta Lobo, E. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. San José, Biblioteca Jurídica Dike, 2002

Op. Cit

dirección del cementerio a la Junta Directiva del mismo, por lo que a nuestro juicio el
ente municipal conserva la facultad y la obligación de vigilar las actuaciones atribuidas
al delegado, a tenor del artículo 91 de la Ley General de la Administración Pública, N°
6227 del 2 de mayo de 1978, que literalmente establece

"El delegante tendrá siempre la obligación de vigilar la gestión del delegado y podrá ser
responsable con éste por culpa en la vigilancia. Sólo habrá lugar a culpa en la elección
cuando ésta haya sido discrecional."7

Comentarios al Artículo 92 de la Ley General de la Administración Pública
Delegación de Funciones

[P. 283] Sobre la delegación de firmas, el dictamen C-020-2010 emitido por la
Procuraduría General de la República resulta vasto en su explicación, con base en la
doctrina y criterios vertidos por este órgano consultivo. A continuación transcribimos
un extracto del mencionado oficio

El instituto de la delegación de firma, sin embargo, es diferente a la técnica
administrativa de la Delegación de Competencias — delegación en sentido estricto ,
prevista en los ordinales 89, 90 y 91 LGAP. Ya en sus Tesis de Derecho Administrativo,
ORTIZ ORTIZ aclaró las diferencias entre ambos institutos de la siguiente forma

Delegación de firma y delegación en sentido estricto. Es la primera la que se da para
que el delegado firme los actos que le dicta o deja redactados el delegante y hasta es
posible que para todo un tipo de actos, cuya redacción común le entregue el delegante
En tal hipótesis, el delegado no resuelve, sino que firma y no hay verdadera
delegación(...)

La delegación se da, en cambio, cuando el delegado resuelve y firma, aunque deje
constancia en el texto de que lo hace "por el Ministro" o, en general "por" el delegante
La alusión al origen de la competencia no puede neutralizar el hecho de que el agente
lo ejerce realmente en virtud de delegación. " (ORTIZ ORTIZ, Op. Cit. P. 89)

Nuestra jurisprudencia administrativa también se ha ocupado de determinar los
alcances de la figura de la delegación de firmas. En primer lugar, cabe hacer cita del
dictamen C-171-1995 del 7 de agosto de 1995. En este dictamen, este Órgano Superior
Consultivo destacó, a modo de mayor y esencial característica del instituto, el hecho de
que la delegación de firmas no supone una privación de la competencia, sino solo una
organización del cometido material de la firma, la cual en todo momento, y sin que sea

PGR. Dictamen C-346-2007

necesario modificar la delegación, podrá derogar la autoridad superior. Es así como la
autoridad superior podrá avocar un asunto particular y ordenar que tal asunto sea
reservado a su propia firma

La idea general de la distinción es la siguiente: una delegación de competencia implica,
por voluntad de su autor, un auténtico traslado de competencia, de poder, a la
autoridad inferior. Por el contrario, la delegación de firma no priva a la autoridad
superior de su poder; transfiere simplemente a la autoridad subordinada el cometido
material de la firma. Ahora bien, si las condiciones en las cuales se dan los dos tipos de
delegaciones son en buena medida semejantes, sus efectos son muy diferentes

[P. 284] a) Las condiciones comunes. En primer lugar, la delegación no es posible si no
existe un texto, legislativo o reglamentario, que permita concederla. Por ejemplo, el
decreto de 23 de enero de 1947, modificado por el decreto de 19 de julio de 1968, ha
autorizado a los ministros a delegar, mediante una simple orden y con ciertas
condiciones, su firma a algunos de sus colaboradores

En segundo lugar, las delegaciones deben ser publicadas, al menos cuando las
decisiones a las cuales se aplican deben ser oponibles respecto de terceros

Finalmente, ciertas delegaciones están en cualquier caso prohibidas: tal ocurre con
aquellas que supongan una transferencia total de las atribuciones de la autoridad
delegante a la autoridad delegada, o de aquellas que supongan la transferencia por
parte de la autoridad superior, de poderes cuyo ejercicio por dicha autoridad constituye
una garantía en beneficio de los administrados

La mayor preocupación es evitar la alteración del orden de competencias que resultaría
de reemplazar totalmente la autoridad superior por la inferior, evitando de este modo
que sea burlada la ley que, en razón de las garantías que se pretendía dar a los
administrados, exigía la intervención de la autoridad superior

b) Los efectos. Aquí los dos tipos de delegación se asemejan menos

En primer lugar, desde que se produce la delegación de competencia, la autoridad
superior queda privada de la misma durante todo el tiempo que la delegación de
competencia subsiste. En particular, la autoridad superior no puede avocar, es decir,
pedir que le sea sometido un asunto determinado comprendido dentro de la delegación
de competencia

Por el contrario, la delegación de firma no supone esta privación de competencia, sino
solo una organización del cometido material de la firma, la cual en todo momento, y
sin que sea necesario modificar la delegación, podrá derogar la autoridad superior. Es
así como la autoridad superior podrá avocar un asunto particular y ordenar que tal
asunto sea reservado a su propia firma

La segunda diferencia en los efectos consiste en que la delegación de competencia es
una delegación consentida de modo abstracto, de autoridad a autoridad. Por

consiguiente, si el titular de una u otra competencia cambia, la delegación de
competencia subsiste, hasta tanto no sea revocada

Por el contrario, las delegaciones de firma se hacen in concreto, es decir, en razón de la
personalidad, tanto del delegante como del delegado. Si, por tanto, se produce un
cambio de identidad del delegante o del delegado, la delegación de firma cesa
inmediatamente, a menos que una nueva delegación sea consentida por la nueva
autoridad en beneficio del nuevo delegado

En último lugar, y esto tendrá importancia en el terreno contencioso, la delegación de
competencia hace del delegado el autor real del acto, en tanto que en la delegación de
firma la autoridad delegante mantiene el papel de autor real del acto. " (VEDEL,
Georges, Derecho Administrativo, Madrid, Aguilar S.A. de Ediciones, Primera Edición,
1980, pp. 155-156)

[P. 285] Las precisiones doctrinales apuntadas deben ser confrontadas con la forma en
que nuestro Ordenamiento positivo recepta las figuras de la delegación de
competencias y la delegación de firmas, aspecto que de seguido pasamos a analizar. "

Es decir que a través de la delegación de firma, el órgano delegante no transfiere su
competencia. Lo único que se autoriza es la posibilidad de que el órgano delegado
firme materialmente los actos, ya resueltos y decididos por el delegante. Ergo, a través
de la delegación de firmas, no se autoriza al delegado a resolver ni decidir los asuntos
propios de la competencia del delegante, sino meramente a firmarlos en nombre del
órgano decisor

También debe hacerse cita del dictamen C-308-2000 de 13 de diciembre de 2000
Dictamen en el que se estableció que a través del instituto previsto en el numeral 92
LGAP, lo único que se transfiere es el acto de la firma de las resoluciones. De tal modo
que al delegado no se le puede imputar responsabilidad alguna por los actos firmados,
pues dichas responsabilidades permanecen en la cabeza del órgano resolvente, el cual
es el que verdaderamente ha dictado el acto

"Como se puede observar del texto del numeral 92, nos encontramos ante una
delegación que no puede considerarse en su esencia como tal, ya que no interesa la
delegación de competencias sino únicamente la de un acto formal que resulta ser la
firma de las resoluciones, sin que esto implique una emisión de un criterio por parte del
delegado ni responsabilidad de su parte, situaciones que, resulta claro, se mantienen
concentradas en el delegante para todos los efectos. De lo anterior se colige que el que
conoce de un asunto puede diferir -sin ocasionar agravio alguno- de la persona que
firme el acto final, toda vez que la responsabilidad y el conocimiento continúa siendo
de quien delega. Así, se puede apreciar que lo que en el caso concreto se encuentra
delegado es el acto formal de una firma que no resulta más que un requisito de validez
-en cuanto a forma- de dicho acto final, pero dicha delegación no importa una

delegación de competencia y de conocimiento del Ministro en su Oficial Mayor, toda
vez que es el Ministro el que conoce y el que resuelve, limitándose el Oficial Mayor
únicamente a firmar lo resuelto por aquél

Otro dictamen de trascendencia es el criterio C-207-2007 de 25 de junio de 2007. En
esa ocasión, se acotó que, en nuestro Ordenamiento Jurídico, los límites impuestos por
los artículos 89 y 90 LGAP - límites inherentes a la delegación de competencias - no son
aplicables al instituto de la delegación de firmas. Igualmente, se apuntaló que en
nuestro Derecho, la Ley no contiene una enumeración de las actuaciones respecto de
las cuales no cabría la delegación de firmas

Si la decisión de fijar tarifas no es delegable, se plantea el problema de la firma de las
resoluciones que fijen tarifas

Pues bien, este punto es objeto de regulación también por la Ley General de la
Administración Pública. De lo dispuesto en el numeral 92 de dicha Ley se deriva en
forma clara la posibilidad de delegar la firma de resoluciones. Establece tal numeral

[P. 286] (...) Se delega la simple firma del documento, sin que en modo alguno pueda
delegarse el poder de decidir. Yes por ello que a la delegación de firmas no se le aplican
los límites de los artículos 89 y 90 de la Ley General de Administración Pública, por una
parte, y la autoridad competente para resolver mantiene su plena responsabilidad
sobre lo que se resuelva, por otra parte. Es de advertir que en nuestro medio, la Ley no
contiene una enumeración de actuaciones respecto de las cuales no cabría la
delegación de firmas, como sí sucede en otros ordenamientos

Se parte, al efecto, de que la persona a quien se ha delegado la firma de la resolución
no emite criterio alguno en ejercicio de un poder de decisión, el cual permanece en
cabeza de la persona designada por el ordenamiento. Consecuentemente, la decisión
debe provenir de quien tiene jurídicamente el poder de decidir. Si este no ha emitido la
resolución o en su caso, no la ha aprobado, la decisión es absolutamente nula. El
delegado se limita a realizar un acto formal, la firma, la cual es un requisito de validez
de la resolución, sin que participe en forma alguna a la determinación tarifaria."

Siempre comentando el dictamen C-207-2007, cabe denotar en que en ese criterio,
también se indicó con claridad, que en el eventual supuesto de que la resolución
suscrita por delegación no fuese verdaderamente emitida o aprobada por el órgano
delegante, dicho acto sería absolutamente nulo

Luego, es indispensable hacer mención del dictamen C-325-2009 de 30 de noviembre
de 2009, opinión donde se anotó que resultaría contrario a la Ley, utilizar la técnica de
la delegación de firmas para encubrir una delegación de competencias

"Debe resultar claro que la delegación de firma no debe ser utilizada para encubrir una
delegación de competencia. Será ilegal la delegación de firma que involucre el poder de
decisión del jerarca. Por lo que, como dijimos en el dictamen de cita, debe constar y ser
clara la decisión del jerarca. Aspecto que no deja de presentar problemas, por ejemplo,
cuando la decisión se toma por vías no usuales como podría ser oralmente o bien,
mediante el empleo de medios electrónicos. En la medida en que conste la decisión del
competente, no deberían plantearse problemas para determinar quién ejerce la
competencia. "

En todo caso, el dictamen C-325-2009 también subrayó que en el caso de la delegación
de firmas, debe dejarse constancia clara de que la decisión ha sido tomada por el
jerarca delegante lo cual resulta una imposición derivada del principio general de
seguridad jurídica, tal y como ha indicado, en su momento, el Tribunal Constitucional
Español en el Fundamento Jurídico 4 de la Sentencia 50/1999 de 6 de abril de 1999

Es claro, entonces, que el artículo 92 LGAP impide que mediante la simple delegación
de firmas, un órgano colegiado autorice a uno de sus miembros a sustituirlo en el
ejercicio de sus compe-

[P. 287] tencias. También debe advertirse que, el numeral 90, inciso e) LGAP, prohibe,
en todo caso, a los órganos colegiados cualquier forma de delegación de sus
competencias - queda a salvo la instrucción de las mismas8."

JURISPRUDENCIA

1. Competencia y Delegación

Voto de mayoría

como accionante este proceso, acusa de nulas las actuaciones administrativas,
alegando vicios en el motivo y en consecuencia del fin por apartarse de la satisfacción
del interés público, este Colegio de Jueces procede a realizar análisis de la
Competencia del señor Alcalde de la Municipalidad de Osa en el dictado de las
actuaciones administrativas adoptadas por él mismo en su propio beneficio. Sobre el
tema de la Competencia, la parte actora de este proceso, no alega directamente vicio
por tal elemento, aún cuando en los hechos de su demanda afirma que el señor Cole
de León procedió un auto reconocimiento del pago por concepto de prohibición

PGR. Dictamen C-020-2010

Resulta esencial a fin de justificar por parte de ésta Cámara de jueces, el entrar a
analizar el tema de la competencia no alegado formalmente por la parte actora, la Sala
Primera en reiterados fallos entre estos el 775-A-S1-2013 de las 16 horas 5 minutos del
13 de junio de 2013, dispuso

“III. A partir de un nuevo análisis del tema, en concreto, replanteado respecto al
órgano competente para declarar la lesividad del acto complejo que otorgó la pensión
al demandado en el Régimen de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, y a
los efectos de una correcta solución del asunto, resulta necesario precisar los
siguientes aspectos: 1) El tema de la competencia del órgano o ente para declarar
lesivo el acto, como condición previa a la interposición del proceso de lesividad, es un
aspecto de naturaleza eminentemente procesal, previsto por la normativa vigente para
este tipo de conflicto jurisdiccional. Por ello, la Administración que pretenda la
anulación de su propio acto, debe actuar conforme lo regula el Código Procesal
Contencioso Administrativo (CPCA). 2) Declaratoria de oficio de la invalidez de un acto
en virtud de una infracción sustancial. Deber del juez. La Ley General de la
Administración Pública (LGAP) establece que el acto debe dictarse por el órgano
competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo,
“…previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto…” y de
los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia (artículo 129)
También, que el juez no podrá declarar de oficio la invalidez del acto “…salvo que se
trate de infracciones sustanciales relativas al sujeto, al procedimiento o a la forma,
casos en los cuales deberá hacerlo . / Para efectos de este artículo, el sujeto se
entenderá como elemento comprensivo de la existencia del ente y su capacidad, de la
existencia del órgano y su competencia, de los requisitos necesarios para el ejercicio
de ésta y de la regular investidura del servidor público. / El juez podrá controlar de
oficio la existencia de todos los extremos dichos en relación con el sujeto del acto, con
la excepción contenida en el párrafo siguiente. / La incompetencia relativa no podrá
ser declarada ni hecha valer de oficio.” (canon 182, inciso 1) (El subrayado no es del
original). De interés, esa disposición determina la obligación del juzgador de declarar
de oficio la invalidez de un acto cuando se presente una infracción sustancial relativa al
sujeto, es decir, respecto de quien adopta el acto. Sobre el particular, esta Sala ha
señalado que “…De la lectura de la norma reción transcrita se desprenden diversos
elementos importantes a considerar en el presente caso. En primer lugar, y según se
adelantó, no se trata de una facultad del juez, sino que su acatamiento resulta
preceptivo. La actuación del juzgador se encuentra vinculada a lo dispuesto por el
ordenamiento jurídico, no sólo en cuanto a su aplicación al caso que las partes
someten a su conocimiento, sino también, en cuanto a la actividad jurisdiccional que
este desarrolla. En este sentido, le resulta imperativo pronunciarse sobre los aspectos
indicados al momento de resolver cualquier asunto….” (Resolución no. 804-F-S1-2008
de las 9 horas 30 minutos del 4 de diciembre de 2008). 3) El CPCA, promulgado

mediante Ley no. 8508 de 28 de abril de 2006, entró a regir a partir del 1° de enero de
2008. En el mandato 34, inciso 3), expresamente se establece que: “Corresponderá al
Consejo de Gobierno la declaratoria de lesividad de los actos administrativos dictados
por dos o más ministerios, o por estos con algún ente descentralizado. En tales
supuestos, no podrán ser declarados lesivos por un ministro de distinto ramo.” Ante la
existencia de una regulación específica que obliga revisar de oficio los vicios esenciales
referidos al sujeto y a la competencia, esta Sala no puede obviar la existencia de la
patología en cuestión.” Conforme lo anterior, este Tribunal se encuentra habilitado
para la revisión del elemento competencia en las actuaciones administrativas
cuestionadas. El numeral 129 de la Ley General de la Administración Pública, establece
que el acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente
designado al momento de dictado, previo cumplimiento de todos los trámites
sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la
competencia. De los hechos tenidos por demostrados y de interés para este tema,
tenemos que el señor Jorge Alberto Cole de León fue nombrado como Alcalde de la
Municipalidad del Cantón de Osa en los períodos 2007 al 2011 y reelecto del 2011 al
2016 cargo que ocupa en la actualidad. Los actos que se cuestionan por parte del ente
Contralor fueron dictados el 16 de mayo de 2008 (acción de personal 00269) y el 29 de
enero de 2010 (acción de personal 0062). De la revisión del primero de ellos visible a
folio 3 del tomo I del expediente administrativo, se desprende el formulario de la
Acción de Personal de la Municipalidad de Osa, que el trámite es a nombre del
Servidor Jorge Alberto Cole de León con un rige desde el 16 de mayo de 2008, puesto
Alcalde Municipal, que se dispone un aumento de sueldo, y en las Observaciones
"Pago del reconocimiento de la Proibicion (sic) de un 20%, según oficio FOE-SM-0754
con base en la Ley 8422 contra la Corrupción y el Enriquecimiento ilícito en la función
Pública" documento suscrito por el señor Alberto Cole de León en su condición de
Alcalde Municipal, en el segundo documento visible a folio 38 del expediente
administrativo del tomo I, se observa Acción de Personal de la Municipalidad de Osa,
nombre del servidor Cole de León Alberto, puesto Alcalde Municipal, por concepto de
aumento de salario y en observaciones " Reconocimiento de la diferencia de la
prohibición 45% ya que según acción de personal N° 00269, se le cancelada 20%, y de
acuerdo a la Ley 8422 corresponde el 65% por lo que se le cancela a partir del
01/01/2010 dicho porcentaje, según oficio DAM-ALCAOSA-0070-2010" documento
suscrito por Alberto Cole de León en su condición de Alcalde Municipal, expuesto lo
anterior, se encuentra acreditado que el señor Jorge Alberto Cole de León en su
condición de Alcalde Municipal procedió a aprobar en su propio beneficio los
aumentos de salario por concepto de pago de prohibición primero por el 20 % y luego
por el 65% que corresponde a las acciones de personas aquí cuestionadas 00269-2008
de mayo de 2008 y 062 de enero de 2010, resta por establecer si el señor Alcalde
estaba en condiciones de suscribir actos administrativos que le conferían derechos
como funcionario de la Municipalidad o debía abstenerse de participar en el trámite,

aprobación y orden de pago en su propio beneficio. Al respecto en su demanda el
señor Cole de León indica que para el momento de dictado de los actos, solo él podía
firmarlos, porque para la época en que aprobó"los rangos de vicealcalde no existían a
tiempo completo."

Ha de indicarse que los actos se dieron en momentos diferentes, el primero de ellos en
el 2008 cuando lo que establecía la norma (ordinal 14) era la figura del Alcalde
Suplente y para el 2010 la Figura del Vicealcalde, no obstante lo anterior, para ambos
momentos el numeral 17 establecía las atribuciones que le correspondían al señor
Alcalde, el inciso a) lo relativo a la condición de Administrador General y Jefe de las
dependencias municipales, vigilando la organización, el funcionamiento, la
coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los
reglamentos en general y la posibilidad de b) Delegar las funciones encomendadas por
esta ley, con base en los artículos 89 y siguientes de la Ley General de la
Administración Pública (...). De lo anterior se deduce que el otorgamiento de
competencias es expreso y por medio de la ley, sin embargo el mismo ordenamiento
brinda la posibilidad de que operen cambios en la competencia dada por medio de las
transferencias establecidas en la ley con los presupuestos y las limitaciones
particulares de cada figura. Cierto es que para el dictado de ambos actos
administrativos, el señor Alberto Cole de León en su condición de Alcalde Municipal
tenía como atribución la de Administrador general y jefe de dependencias Municipales
por lo que le correspondía aprobar una vez realizado los estudios correspondientes
cuando fueren necesarios las gestiones administrativas de la Municipalidad entre estas
el pago de la prohibición a quien le correspondiere por ley, pero precisamente por su
atribución debía para autorizar tal pago realizar la revisión del cumplimiento de los
requisitos correspondientes para ese o cualquier otro trámite que implique la
disposición de dinero de la Hacienda Pública, y es precisamente lo que tutela el inciso
b) ya citado, la posibilidad de delegar las funciones encomendadas por ley conforme
los numeres 89 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. El citado
cuerpo normativo en su ordinal 70, impone que la competencia será ejercida por el
titular del órgano respectivo, salvo casos de delegación, avocación, sustitución,
subrogación y en concordancia con lo anterior, el numeral 230 impone que serán
motivo de abstención los mismos de impedimento y recusación que se establezcan en
la Ley Orgánica del Poder Judicial y además de los resulten del artículo 102 de la Ley de
la Administración Financiera de la República, acudiendo a tales citas la Ley Orgánica del
Poder Judicial. En el artículo 31 impone que a falta de regla expresa sobre
impedimentos, excusas y recusaciones, se estará a lo dispuesto por el Código Procesal
Civil y en revisión de tal cuerpo normativo se establece en el inciso 1) del numeral 49,
que habrá impedimento para conocer en asuntos en que tenga interés directo,
aplicado tal supuesto al que aquí se analiza de forma evidente para esta Cámara de
Jueces, el señor Alberto Cole de León debió abstenerse y excusarse de conocer y

autorizar una actuación administrativa que le otorgaba derechos a sí mismo. No es
válida la excusa del señor Cole de León que no había funcionario nombrado a tiempo
completo, y esto para el primer acto porque para la fecha del dictado el segundo ya se
había previsto la figura del Vicealcalde, por lo que su justificación no encuentra para
este Colegio de Jueces asidero alguno, el señor Alcalde tenía la obligación legal y ética
como funcionario público y más aún de elección popular de ser transparente en sus
actuaciones, y esto lo obligado a separarse del conocimiento de condiciones que
pudieren otorgar beneficios propios como en el caso concreto. Considera éste Tribunal
que el mismo Código Municipal le otorgada en el inciso b) del numeral 17, la vía legal
para abstenerse de conocer los actos aquí impugnados, no obstante, por el contrario el
señor Cole de León procedió a aprobar derechos y pagos de dineros de la Hacienda
Pública a su favor, lo anterior, sin que ésta cámara haya emitido criterio sobre la
legalidad del motivo de los mismos, concluye que los actos administrativos
cuestionados, conforme a la doctrina de los numerales 129 y 166 de la Ley General de
la Administrativa Pública impone un vicio de nulidad absoluta en los actos
cuestionados, en razón del sujeto que lo dictó, en este caso el señor Cole de León y en
consecuencia por mismos se encuentran viciados y deben ser declarados nulos

2. Actos Administrativo Tributarios y Delegación

Voto de mayoría

determinar a partir de la exposición normativa reseñada, precisar el órgano
perteneciente a la Administración Tributaria a quien se le confiririó la competencia
para la clasificación y selección de los contribuyentes para la fiscalización, y a partir de
tal determinación, verificar la exactitud de los señalamientos y reproches formulados a
la sentencia recurrida. Sin embargo, resulta oportuno desarrollar algunas ideas
relacionadas con el tema de la atribución de competencias y su distribución,
específicamente desarrollando la figura de la delegación. Competencia, aspectos
generales: Se ha manifestado (Eduardo Ortiz) que la competencia consiste en el
conjunto de facultades otorgadas a la Administración Pública, o la medida exacta de la
cantidad de medios legalmente autorizados en favor de la Administración Pública,
dentro de un caso concreto para perseguir un fin determinado. La competencia
pertenece al ente administrativo, la cual es ejercida por centros parciales de acción
denominados órganos administrativos. El origen de la competencia siempre es legal,
entendiendo por legal toda norma jurídica emitida dentro del orden del Estado
Entonces la competencia puede ser otorgada por ley o por reglamento. Es de advertir
que la competencia no es sólo una medida de poderes, sino también, de deberes,
porque no sólo es posible en virtud de ella entrar en relaciones jurídicas y afectar el

mundo del derecho, mediante la realización de actos jurídicos, sino que también
puede ser necesario, en cumplimiento de vínculos impuestos por la ley para la mejor
satisfacción del interés público. Toda competencia pública implica siempre la
necesidad de su ejercicio en beneficio de la colectividad y puede formularse el
principio de que el funcionario público tiene no sólo la potestad sino también el deber
de ejercer su competencia, por ser extraño y no propio el interés a satisfacer con ese
ejercicio. Distribución y cambio de competencia: La competencia es atribuida en forma
general al ente administrativo, quien en virtud del poder de organización crea y
distribuye la competencia internamente, creando los órganos administrativos que en
forma parcial y transitoria pondrán en ejecución la competencia, realizando los actos
jurídicos y materiales suficientes para la satisfacción del interés público. La
competencia, como se indicó es atribuida a un titular, único en consecuencia
competente, para ejercerla. Sin embargo, por razones, por ejemplo, de un desahogo
de funciones y trámites, o para lograr en forma más expedita y eficiente la actuación
administrativa, en ciertas ocasiones, se da la transferencia de competencias de un
órgano a otro. Esta transferencia de competencias no debe confundirse con la
descentralización administrativa como técnica de traslado de competencias de la
persona jurídica del Estado a otra persona jurídica pública. La nota fundamental que
caracteriza al fenómeno de la descentralización es que el traslado se da entre personas
jurídicas distintas. En el caso de la transferencia de competencias inter-órganos, se
trata de un fenómeno interno, caracterizado por la distribución de competencias que
realiza el jerarca entre los diversos órganos que componen el ente respectivo. Al
respecto el artículo 70 de la Ley General de la Administración Pública, dispone que la
competencia será ejercida por el titular del órgano respectivo, salvo caso de
delegación, avocación, sustitución o subrogación, en las condiciones y límites indicados
por esa ley. Entre las diferentes tipologías que se han ofrecido como transferencias de
competencias se habla de: delegación, avocación, desconcentración, la suplencia y la
subrogación y sustitución del titular. Nos interesa por ahora, por estar estrechamente
relacionado con el tema que nos ocupa, tratar la delegación de competencia: Desde el
punto de vista administrativo, hay delegación de competencia cuando un funcionario
confiere a sus inferiores jerárquicos alguna de las atribuciones a él asignadas por la ley,
a fin de asegurar la celeridad, economía, sencillez, y eficacia de los trámites
administrativos. El ejercicio de la competencia constituye, en principio, una obligación
de la autoridad o del órgano correspondiente y es improrrogable, a menos que la
delegación o sustitución estuviere expresamente autorizada. Como consecuencia de la
delegación las atribuciones del ógano superior pasan al inferior, que las ejercerá
válidamente. La Ley General de la Administración Pública regula el fenómeno de la
siguiente manera. En la Sección Segunda del Capítulo Tercero, Título Tercero del Libro I
de la Ley General de la Administración Pública a partir del artículo 84 se dispone que
las competencias administrativas o su ejercicio podrán ser transferidas mediante,
entre otras, delegación, disponiendo a continuación en el artículo siguiente de forma

general, que toda transferencia de competencia externas de un órgano a otro o de un
servidor público a otro, tendrá que ser autorizada por una norma expresa, salvo casos
de urgencia y en todo caso, la norma que autoriza la transferencia deberá tener rango
igual o superior al de la que crea la competencia transferida, prohibiendo hacerse
transferencias por virtud de práctica, uso o costumbre (85). Dispone además que toda
transferencia de competencia deberá ser temporal y salvo en caso de la suplencia y de
la sustitución de órgano, claramente limitada en su contenido por el acto que le da
origen, debiendo toda transferencia de competencia ser motivada, a excepción de las
señaladas por la propia ley. Sancionando con la invalidez, tanto del acto origen de la
transferencia, como de los dictados en ejercicio de ésta si se violan los límites
indicados (ver artículo 87). Propiamente en cuanto a la delegación la LGAP, dispone
que todo servidor podrá delegar sus funciones propias en su inmediato inferior,
cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza, pero la delegación no jerárquica o
en diverso grado requerida de otra norma expresa que la autorice, pero a la misma se
le aplicarán las reglas que resulten compatibles de la Sección Tercera de dicha ley, que
se comenta. No es posible la delegación cuando la competencia haya sido otorgada al
delegante en razón de su específica idoneidad para el cargo, debiendo ser publicado el
acto de delegación en el Diario Oficial cuando sea para un tipo de acto y no para un
acto determinado (en tal sentido vid. artículo 89). La delegación tendrá siempre los
siguientes límites: podrá ser revocada en cualquier momento por el órgano que la ha
concedido, no podrán delegarse potestades delegadas, no podrá hacerse una
delegación total ni tampoco de las competencias esenciales del órgano, que le dan
nombre o que justifican su existencia, la delegación será siempre entre órganos de la
misma clase, por razón de la materia, del territorio y de la naturaleza de la función y
finalmente el órgano colegiado no podrá delegar sus funciones, sino únicamente la
instrucción de las mismas, en su secretario (en tal sentido artículo 90). El artículo 91
impone la obligación del delegante de vigilar la gestión del delegado, siendo
responsable con éste por culpa en la vigilancia, y limitando la responsabilidad en la
elección cuando ésta haya sido de carácter discrecional

Tenemos entonces que el legislador condicionó la entrada en vigencia de las sanciones
establecidas en la reforma del artículo 2 de la Ley de Justicia Tributaria, en un plazo de
seis meses, a partir de su publicación, siempre y cuando el Ministerio de Hacienda
haya cumplido con la obligación de a) promulgar los reglamentos generales de
fiscalización, gestión y recaudación y b) publicar los criterios objetivos de selección de
los contribuyentes para la fiscalización. Evidentemente, le correspondía al Poder
Ejecutivo (en sentido estricto, Presidente y Ministro de Hacienda) dictar la
reglamentación ejecutiva requerida en la Ley de Justicia Tributaria, en uso de las
facultades que derivan del inciso 3) y 18) del artículo 140 de la Constitución Política
Esa reglamentación que se manifesto en los reglamentos promulgados mediante

Decretos Ejecutivos Nº 25925-H "Reglamento sobre Criterios Objetivos de Selección de
Contribuyentes para Fiscalización", como en el Decreto Nº 29264-H "Reglamento
General de Gestión, Fiscalización y Recaudación Tributaria", distribuyó y concretizó en
la Administración Tributaria, no por delegación, las facultades y competencias que
derivan de dicha legislación y que a su vez asigna en foma genérica el Código de
Normas y Procedimientos Tributarios (artículo 99). En tal sentido, mediante el inciso a)
del artículo 1º del Decreto Ejecutivo 25925-H del 13 de marzo de 1997 y sus reformas,
"Reglamento sobre Criterios Objetivos de Selección de Contribuyentes para
Fiscalización", se confirió a la Dirección General de Tributación, la facultad
(competencia originaria, no delegada se insiste) de emitir los criterios para la
clasificación de los contribuyentes dentro de la categoría de Grandes Empresas
Regionales. Posteriormente, mediante la resolución Nº 13-02 de las diez horas del
trece de marzo de dos mil dos, de la Dirección General de Tributación, publicada en La
Gaceta Nº 64 del 3 de abril de 2002, amplió los criterios de inclusión para la
clasificación de los contribuyentes dentro de la categoría de Grandes Empresas
Regionales, que en lo sucesivo denomina como Grandes Empresas Territoriales,
asimismo detalló el procedimiento que se seguirá para la inclusión o exclusión en la
condición de Gran Empresa Territorial y en lo que interesa acá, delegó en los Gerentes
de las Administraciónes Tributarias Territoriales, la facultad (competencia) de resolver
sobre la inclusión y exclusión de los sujetos pasivos en la condición de Gran Empresa
Territorial. Disponiendo en el Transitorio Único de dicha resolución que: "Las
Administraciónes Tributarias territoriales contarán con un plazo de un mes a partir de
la publicación de la presente resolución, para notificar la inclusión o exclusión de un
sujeto pasivo como Gran Empresa Territorial, siguiendo el procedimiento que al efecto
señala el artículo 2 de esta resolución." (subrayado y resaltado nuestro)

Y es precisamente en esta disposición, sobre la cual hace descansar la actora -ahora
apelante- uno de los argumentos de su reproche en contra de la sentencia del a-quo, al
interpretar que el plazo de un mes con que contaban las Administraciónes Tributarias
Territoriales, para notificar la inclusión o exclusión de un sujeto pasivo como Gran
Empresa Territorial, constituía un límite temporal de la delegación de la competencia,
al cabo del cual, fenecía por vencimiento del plazo el acto de delegación, tornando
nulo cualquier acto dictado posterior a dicho mes, por parte de una Administración
Tributaria Territorial. La sentencia apelada, por su parte, considera que ese plazo ahí
estipulado es de carácter ordenatorio y no perentorio, criterio que no comparte la
actora, ya que considera que tal interpretación conduce a perpetrar en el tiempo la
transitoriedad de la transferencia de la competencia en contra de lo dispuesto en la
ley. Sobre la diferencia entre los plazos ordenatorios y perentorios, conviene
reproducir, a pesar de lo extenso de la cita, lo que al efecto ha manifestado este
Tribunal, en concreto la Sección VIII, con lo que esta Cámara concuerda en lo

ADMINISTRATIVO DE DETERMINACIÓN: Cobra singular importancia dentro del
procedimiento administrativo, el factor tiempo; por cuanto en esa dinámica
dimensión, todas las sucesivas actuaciones de interesados y agentes públicos son
realizadas y dirigidas a la obtención de la decisión administrativa, dentro del marco
señalado por los principios de celeridad y eficacia. El tiempo mantiene una triple
relación con el procedimiento administrativo: le sirve de marco general para la
realización de los actos jurídico-procedimentales, los ordena en una sucesión y les
otorga regularidad, pues deben ser realizados de modo oportuno. /Los plazos
administrativos, limitan la posibilidad de efectuar actos procesales dentro de un cierto
período de tiempo futuro, indicando cuándo deben de ser realizados. Es decir, el plazo
procesal es el periodo de tiempo durante o después del cual puede o debe realizarse
un determinado acto. Estos plazos pueden ser, de tipo perentorio u ordenatorio. Con
respecto a los primeros, puede decirse que son aquéllos que con su vencimiento,
impiden la ejecución del acto procesal al que están referidos, agotando la facultad no
ejercida en el procedimiento sin requerirse apremio, petición de parte ni resolución
declarativa adicional (ejemplo, plazos para impugnación de resoluciones o de
subsanación de una solicitud o de declaración de nulidad de oficio). Mientras que los
ordenatorios, es posible definirlos como aquellos plazos que aún vencidos, permiten la
realización de la actuación procesal a que estaban referidos, pero su incumplimiento
acarrea para el ejecutor tardío la responsabilidad consiguiente (ejemplo, plazo para la
emisión de una decisión constitutiva de la Administración). / Sobre el tema de los
plazos perentorios, calificada doctrina ha dicho:/"Plazos perentorios son aquellos que,
vencidos, producen la caducidad del derecho, sin necedidad de actividad alguna ni del
juez ni de la parte contraria. La extinción del derecho se produce por la sola naturaleza
del término, lo que quiere decir que se realiza por ministerio de la ley." (COUTURE,
Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil.Ediciones Depalma, Buenos Aires,
Argentina, Tercera Edición, 1990. Página 177.)./Ahora bien, se ha indicado por este
Tribunal que en parte se centra lo discutido en esta litis, en la naturaleza del plazo
previsto en el Artículo 146 del Código de Normas y Procedimientos Tributario, sea si el
mismo es perentorio u ordenatorio. El numeral citado y vigente al momento de
realizadas las labores de fiscalización, literalmente establecía:/"Resolución de la
Administración Tributaria. Interpuesta la impugnación dentro del término de treinta
días referido en el artículo anterior, el Director de la Administración Tributaria o los
funcionarios en quienes él delegue, total o parcialmente, deberán resolver el reclamo
pronunciándose sobre todas las cuestiones debatidas. La resolución determinativa se
dictará:/a) Dentro de los tres meses siguientes al vencimiento del plazo para
interponer el reclamo, en aquellos casos en que los sujetos pasivos no hayan
impugnado las observaciones ni cargos que se les imputan o cuando presenten sus
alegatos y pruebas dentro de los treinta días señalados por el artículo 145 del presente
Código./b) Cuando los sujetos pasivos presenten pruebas de descargo fuera de dicho
plazo, se dictará la resolución determinativa dentro de los tres meses posteriores a la

recepción de estas./Contra dicha resolución pueden interponerse los recursos de
revocatoria ante la Administración Tributaria, la que deberá resolver dentro del mes
siguiente a que venza el plazo para interponerlo y el recurso de apelación para ante el
Tribunal Fiscal Administrativo, este último en las condiciones establecidas en el
artículo 156 del presente Código." (Así corregida su numeración por el artículo 6 de la
Ley de Justicia Tributaria No.7535 del 1 de agosto de 1995, que lo trasladó del antiguo
141 al actual) (Así reformado por el artículo 1º de la ley No.7900 de 3 de agosto de
1999) (NOTA: Véase además el Transitorio I de la ley afectante No.7900)./Como puede
notarse, el referido numeral no califica en modo alguno, el plazo de tres meses que
establece para el dictado del acto determinativo, es decir, no indica si el mismo es
perentorio u ordenatorio. Por ello, para determinar si el plazo es o no perentorio,
debemos acudir tanto al concepto mismo de este como a la jurisprudencia que sobre
tal tipo de plazos se ha emitido a la fecha./Para comenzar, debe recordarse que tal y
como se indicó supra, la perentoriedad de un plazo, tiene como ineludible
consecuencia que a su vencimiento, el acto o actos que debían realizarse durante su
vigencia ya no pueden llevarse a cabo. Es decir, la expiración de un plazo perentorio
implica la extinción de la facultad de realizar el acto en cuestión./Ahora bien, debido a
las consecuencias que se derivan de un plazo perentorio, en el que por lo general, las
mismas son irreversibles, la exención de los efectos de la expiración del plazo no es de
carácter general y sólo se aplica en los casos previstos por la ley. Es decir, "salvo
mandato contrario de la propia ley indicativo en sentido expreso de un término
perentorio, los plazos en el derecho administrativo (fundamentalmente los
establecidos para el ejercicio de las atribuciones públicas) son de tipo ordenador..."

(CALDERA DELGADO, Hugo; "Los plazos en el Derecho Administrativo", pp. 95 y ss. En
"La Contraloría General de la República. 50 años de vida institucional". Universidad de
Chile, 1977.) Citado por MORÓN URBINA, Juan Carlos, en su Artículo "El plazo
administrativo (con especial referencia al Derecho Comparado)" Asesor de la
Contraloría General de la República de Perú. Dirección
http://www.carm.es//chac/interleg/arti0006.htm.)./Al respecto, la Sala Constiticional
ha manifestado:/"Si la existencia de plazos se ubica dentro del espíritu de lo que es el
trámite de una reforma constitucional, lo que se establece entonces son plazos
ordenatorios y no perentorios, cuya violación no desvirtúa la finalidad del
procedimiento. El plazo así establecido, es para que no pueda continuarse el
procedimiento de reforma hasta tanto la Comisión especial no haya emitido su
dictamen, y al haber entrado a conocer el dictamen aún sabiendo que se encontraba
fuera del plazo, convalidó el error procedimental (artículos 168 y 63 de la Ley General
de Administración Pública). La competencia no se extingue por el transcurso del plazo,
salvo norma expresa en contrario, que en este supuesto debería considerarse
expresamente en el texto constitucional y no se establece nada al respecto. Según el
principio de conservación del acto administrativo, cuando existe duda sobre la

existencia de un vicio, debe estarse a la consecuencia más favorable a la conservación
del acto, por lo que debe tenerse como válida la norma constitucional introducida
mediante una reforma constitucional y entenderse como vigente y aplicable desde
1969." (Voto No. 2003-02771 de las once horas con cuarenta minutos del cuatro de
abril del dos mil tres). (Destacado es de este Tribunal)./Como puede notarse, la
perentoriedad del plazo debe provenir de norma expresa, lo cual implica
necesariamente, que si no hay norma expresa que otorgue tal calificativo a un plazo, el
mismo ha de considerarse ordenatorio. " De ello obtenemos que el plazo respecto de
una actuación administrativa está referido al ejercicio o no de una determinada
conducta o acción, y que normalmente regula un aspecto procedimental (la realización
de un actuación, el dictado de un acto, la verificación de un hecho) y que el efecto
jurídico del no cumplimiento o de su ejercicio tardío de tales actuaciones, el dictado de
un acto o verificación de un hecho, debe estar expresamente regulado por el
ordenamiento jurídico, otorgando una sanción o efecto. Sin embargo, contrario a lo
que se ha sostenido en este proceso y incluso resuelto, la calificación de perentorio u
ordenatorio al plazo de conferimiento de una competencia delegada no resulta de
aplicación. Se debe distinguir entre el plazo (como período de tiempo fijado para la
realización de determinadas actuaciones) con el término o cláusula accesoria del acto
administrativo, en cuanto marca el período de vigencia de los efectos jurídicos del acto
administrativo, en este sentido, el término señala el límite a la eficacia del acto
administrativo (vencimiento), mientras que el plazo acota el tiempo para la realización
de las actuaciones de los órganos administrativos y de los interesados en el
procedimiento administrativo. Si bien una de las notas características del otorgamiento
de una competencia delegada es su temporalidad, basta con que se cumpla el plazo
expreso (el término en sentido estricto) -en caso que se asigne uno- para tener por
fenecida por extinción del plazo el acto de delegación, sin necesidad de
pronunciamiento expreso en tal sentido. En otros términos, en caso de establecerse un
plazo (término o cláusula accesoria de vigencia del acto administrativo) expreso, como
límite temporal del acto de delegación, ante su acaecimiento deviene la extinción de
pleno derecho de la delegación, siendo superflua cualquier discusión acerca de la
naturaleza del plazo. Todo lo dicho, nos permite ahora concluir que el acto de
delegación de la competencia efectuada en la resolución 13-02 de las diez horas del
trece de marzo de dos mil dos de la Dirección General de Tributación, en realidad no
estableció un plazo temporal de un mes de otorgamiento de dicha delegación en su
Transitorio Único, sino más bien, del acto de notificación de la inclusión o exclusión de
un sujeto pasivo como Gran Empresa Territorial por parte de las Administraciónes
Tributarias Territorial. Lo que no desdice el carácter temporal y transitorio del acto de
delegación, que se debe tener como tal por imperativo legal (artículo 87 inciso 1,
LGAP) y revocable en cualquier momento. Sólo que la delegación de la competencia
efectuada en la resolución 13-02, tantas veces citada, no estableció un plazo (término)
expreso, pero como se dijo, ello no implica la perdida de la competencia en contra de

la Dirección General de Tributación o el conferimiento ad perpetuam de dicha
competencia, sino únicamente la falta de expresión de un plazo determinado, pero
revocable en cualquier momento y transitorio por la naturaleza misma del acto de
delegación. De allí que la discusión se centraba en dilucidar la naturaleza del plazo
establecido en el Transitorio Único de la resolución 13-02 de las diez horas del trece de
marzo de dos mil dos de la Dirección General de Tributación, en tanto sí se trataba de
un plazo perentorio u ordenatorio, pero del acto de notificación de la inclusión o
exclusión de un sujeto pasivo como Gran Empresa Territorial, aspecto que al no haber
sido objeto de debate en este proceso y no formar parte de los agravios formulados se
omite su consideración. Por lo que se rechaza el agravio formulado, por las razones
aquí apuntadas. Al rechazarse ese agravio, igual suerte deben correr los demás
agravios que giran alrededor de considerar el plazo perentorio y no ordenatorio, ya
que su resolución y conocimiento no llevan ni aparejan consecuencia alguna, por lo
que de igual forma se rechazan los siguientes por las razones dadas: que tal
interpretación hace que la figura de la delegación se desnaturaliza, para en su lugar
adquirir matices de una desconcentración, que la sentencia consideró que mediante la
resolución No. 31-03 fue subsanado el acto primario, sea la resolución 13-02, que es
un error considerar que el acto original era subsanable, lo cual resultaba
evidentemente insostenible por los siguientes dos razonamientos: a) la transferencia
siempre ha de ser temporal (la regla no admite posiciones intermedias) y b) la
vulneración al artículo 87 inciso 3°, supone la nulidad absoluta tanto del acto origen de
la transferencia, como de los dictados en ejercicio de ésta, y es que, el acto 31-03, vino
a tornar permanente la trasferencia, con lo cual se quebrantó una norma de orden
público

como segundo agravio, que se acusó en la demanda, que la resolución ATSJ-GETE-
0009-2 , suscrita por la licenciada Irene Romero Hidalgo, en su condición de Gerente
de la Administración Tributaria de San José , padecía de otro vicio que causaba su
nulidad absoluta, dado que existía ausencia total de motivación en cuanto a la
inclusión de la actora como gran empresa territorial, pues simplemente, menciona la
apelante, se limitaba a señalar que la actora cumplía con al menos una de las
condiciones que se indican en la resolución 13-02, sin precisar a cuál de ellas se refiere
o al menos los elementos que determinaron su inclusión como "gran empresa
territorial". Sin embargo, dice que la sentencia apelada afirma lo contrario al
manifestar que "en la misma -se refiere a la resolución ATSJ-GETE-0009-2- se
especificó que, al cumplir la sociedad actora con al menos uno de los criterios de
selección establecidos en la resolución No. 13-02, se le clasifica como Gran Empresa
Territorial: nótese que el acto no es omiso al enunciar el hecho que da origen a su
promulgación, aunado a la debida fundamentación jurídica que se da en la misma, es

así que revisado y confrontado el acto cuestionado con el ordenamiento jurídico,
encuentra esta juzgadora que el mismo fue dictado en apego y con observancia de los
elementos formales y materiales que conforman el acto administrativo"
(entrerreglonado nuestro). De la motivación del acto administrativo: Numerosos son
los precedentes jurisprudenciales, tanto de este Tribunal Contencioso, dictados por sus
diferentes Secciones, como del Tribunal Constitucional, que dan cuenta de la
obligación de la Administración Pública de justificar adecuadamente sus decisiones,
por medio de la motivación de sus actos, en tanto la motivación significa la explicación,
fundamentación o justificación que la Administración brinda en el dictado de un acto
administrativo. Se ha dicho que “Motivar un acto administrativo es reconducir la
decisión que en el mismo se contiene a una regla de derecho que autoriza tal decisión
o de cuya aplicación surge. Por ello motivar un acto obliga a fijar, en primer término,
los hechos de cuya consideración se parte y a incluir tales hechos en el supuesto de
una norma jurídica; y, en segundo lugar, a razonar como tal norma jurídica impone la
resolución que se adopta en la parte dispositiva del acto.” (Eduardo García de Enterría
y Tomás Ramón Fernández; “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo I, Editorial
Civitas, Madrid, 1997, p. 556.). Entre tales precedentes a que se hizo referencia, sirva
de ejemplo, la siguiente cita jurisprudencial: " Es un hecho indiscutible, que la
Administración debe fundamentar o motivar sus decisiones, lo que implica, la
obligación de hacer una declaración de las circunstancias de hecho y de derecho que
han llevado a su dictado. En otros términos, la carencia de motivación, provoca el vicio
de uno de sus elementos por infracción a un requisito formal, y por ende, una
arbitrariedad por parte de la Administración. En términos similares lo entendió la
Sección Primera de este Tribunal, cuando, en su sentencia número 348-98 de 11 horas
del 14 de octubre de 1998, dispuso: “(…) V.- En lo que se refiere a la falta de
motivación de los actos cuestionados, conviene hacer una aclaración acerca de la
diferencia entre el motivo y la motivación del acto administrativo. Por motivo se
considera generalmente la necesaria conformidad que debe existir entre el acto
administrativo y el propósito que le asigna la ley, o sea con el interés público a
satisfacer en el caso concreto, y es por lo tanto uno de los elementos objetivos del acto
administrativo.(Artículo 133 de la Ley General de la Administración Pública). Por otra
parte existe obligación de motivar un buen número de actos administrativos, esto es,
de hacer públicos en declaración formal, los motivos de hecho y de derecho en virtud
de los cuales se han dictado, de manera que en ese sentido, la motivación está
siempre ligada al motivo o a la causa del acto administrativo. La motivación es el lado
exterior y el motivo el interno de un acto administrativo. El motivo es parte de la
sustancia del acto administrativo y la motivación es la manifestación externa de ello,
por lo que constituye uno de sus requisitos formales. El artículo 136 de la ley citada,
inciso a) dice que deberán ser motivados con mención, sucinta al menos en sus
fundamentos jurídicos, los actos que impongan obligaciones o que limiten, supriman o
denieguen derechos subjetivos (…)”. Analizado el de que se ha hecho mérito, se llega al

convencimiento, de que efectivamente, lleva razón la impugnante. Si bien el acto a que
se ha hecho referencia, en los considerandos, señala el deber del Estado de proteger el
dominio público, con fundamento en el Decreto Ejecutivo número 23904-MIRENEM,
disposición creadora de la Comisión de Descogelamiento de Áreas de Interés Minero y
reguladora del procedimiento a seguir en relación con las solicitudes de explotación
minera que se le presenten, en su totalidad, carece de los razonamientos de hecho y
de derecho necesarios para apoyar su decisión. Obsérvese, que este acto, no expresó,
ni en forma suscinta, las razones por las cuales denegó la gestión de la petente
Nótese, que solo hace referencia a dos oficios. El primero, el número DPD-257-97 de 8
de mayo de 1997, en el que Geólogo, César Laurito Mora, expresamente manifiesta,
que la solicitud de descongelamiento se debe aceptar, “(…) pues desde el punto de
vista técnico no hay objeción (…)”, previniendo únicamente, que se aporte certificación
de contador público autorizado donde se indique el monto con que cuenta la empresa
para el inicio de las labores de extracción. El segundo, número DGM-TOP-129-97 de 14
de mayo de 1997, firmado por el Topógrafo José Hernández Cascante, lo que realiza,
es una fijación temporal de coordenadas, en razón de que no se aportó la Hoja
Chapernal sobre el cauce del dominio público del Río Guacimal, previniendo su
presentación, para ubicar en firme, situación ésta que no puede aceptarse como
motivación del acto, por más antiformalista que quiera hacerse el procedimiento
administrativo. La doctrina ha señalado, que “(…) La motivación textual debe ser la
regla, integrando generalmente el cuerpo del acto como parte de su contenido, ya sea
mediante signos lingüísticos, ya mediante referencias o llamadas convencionales que
permitan una clara intelección sobre el fundamento del acto y el criterio de la decisión
El principio es además, como se ha expresado, que la motivación textual es un
requisito esencial del acto que afecta a derechos fundamentales, a fin de que el
interesado pueda, desde el primer momento y con pleno conocimiento de causa,
emprender su adecuada defensa (…)” (Fernando Pablo, Marcos M. “La motivación del
acto administrativo” Editorial Tecnos S. A., 1993, pág. 212). Continúa el mismo autor
refiriendo, que en algunos aspectos, cuando el acto no afecte derechos fundamentales
de los administrados, la jurisprudencia es cada vez más liberal y flexible, permitiendo la
incorporación, por referencia, de informes previos. No obstante, concluye, que “(…) En
todo caso, por tanto, para que la captación de informes sirva de motivación, parece
necesario no solo la simple referencia genérica a la totalidad del expediente, sino la
identificación y recepción del contenido esencial del informe o informes en que se
sustenta la resolución, así como que tales informes se pongan a disposición del
interesado, al tiempo de notificársele la resolución (…)” (ob. cit., págs. 213 y 214)
Ninguna de estas situaciones ocurrió en el sub exámine. Se denegó la solicitud sin
mencionar, siquiera las razones para ello, y si bien cuando se conocieron los recursos
interpuestos, ya hace mención a la supuesta falta de requisitos, concluye, que por
error se le dio el trámite cuando debió, rechazarse ad-portas, circunstancia que, en
criterio de este órgano colegiado, no subsana el defecto apuntado. En estas

condiciones, de conformidad con el numeral 166 de la Ley General de la
Administración Pública, los actos emitidos padecen de nulidad absoluta, por lo que no
queda otra alternativa que declarar su invalidez, a fin de que se proceda de nuevo, al
dictado conforme a la ley.- (Voto 232-2002, Tribunal Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, a las doce horas del diecisiete de julio del dos mil dos)

A nivel constitucional, se ha erigido la motivación del acto administrativo, no sólo
como un medio de control de las decisiones administrativas, sino como un elemento
más integrante del debido proceso. En tal tesitura se encuentra el siguiente extracto
de una sentencia de la Sala Constitucional: " Sobre la motivación del acto
administrativo. Al conocer un reproche similar al planteado en esta ocasión, en que se
acusó la falta de motivación de la resolución de la Dirección General de Migración y
Extranjería que denegó la solicitud de visa de ingreso, este Tribunal Constitucional
resolvió lo siguiente:/'(…) La declaración de cuáles son las circunstancias de hecho y de
derecho que han llevado a la Administración pública al dictado o emanación del acto
administrativo es una exigencia del debido proceso y del derecho de defensa. Al
consistir en una enunciación de los hechos y del fundamento jurídico que la
administración pública tuvo en cuenta para emitir su decisión o voluntad, constituye
un medio de prueba de la intencionalidad de ésta. Precisamente, por lo anterior es que
la debida motivación del acto forma parte del debido proceso, puesto que “la
notificación adecuada de la decisión que dicta la Administración y de los motivos en
que ella se funde”, forma parte de esas garantías fundamentales. El principio general
es la obligación de motivar todos los actos administrativos, dado que, dimana de la
observación y aplicación de principio de legalidad por parte de los entes y órganos
públicos. Desde la perspectiva del administrado, la motivación supone una mayor
protección de sus derechos, puesto que, del cumplimiento efectivo de la obligación de
motivar por parte de la respectiva administración depende que conozca los
antecedentes y razones que justificaron el acto administrativo para efectos de su
impugnación. Sentencia Nº 2007-02522 de las 10:12 horas del 23 de febrero de 2007'
(Voto 05520-2009 de las 8:56 horas del 03 de abril de 2009). De esta manera, conviene
confrontar la resolución administrativa ATSJ-GETE-0009-2, suscrita por la Licenciada
Irene Romero Hidalgo, en su condición de Gerente de la Administración Tributaria de
San José, con los requerimientos normativos y jurisprudenciales citados para verificar
los reproches formulados. En la citada resolución, la Administración Tributaria de San
José, por delegación de la Dirección General de Tributación, como se tuvo ocasión de
reseñar líneas arriba, clasificó a la actora como gran empresa territorial y como
fundamento de su decisión justificó en su considerando II: "En virtud que la
contribuyente en cuestión cumple al menos una de las condiciones a que se refiere la
mencionada resolución, corresponde su clasificación como gran empresa territorial."

Valga señalar que la resolución a que hace referencia dicho extracto es la número 13-
02, también objeto de análisis en este proceso, la que estableció otras condiciones

para clasificar a los sujetos pasivos como gran empresa territorial, y se dice otras
condiciones, por cuanto ya la Administración Tributaria había establecido unas
condiciones en la resolución número 06-02 de las ocho horas y cinco minutos del
cuatro de febrero de dos mil dos (véase folios 10 al 14 del expediente judicial). La
resolución 13-02 estableció como criterios para considerar como "Gran Empresa
Territorial" a todo sujeto pasivo que cumpla cualesquiera de las siguientes
condiciones: "a) Que la medida aritmética de su contribución a la recaudación
tributaria para los períodos 98, 99 y 2000 sea igual o superior a veinte millones de
colones. Se entiende por "recaudación tributaria" la suma de impuestos pagados por el
contribuyente para los períodos fiscales 98, 99 y 2000 del impuesto sobre la renta, y
para los meses comprendidos entre enero y diciembre de los años 1998, 1999 y 2000,
ambos inclusive, de los impuestos general sobre las ventas y selectivos y específicos de
consumo. En el caso del impuesto sobre la renta, la recaudación incluye lo pagado por
el sujeto pasivo a título de impuesto a las utilidades, retenciones pagadas en su
carácter de agente de retención, o ambos, b) Que la renta bruta obtenida en el
período 2000 del impuesto sobre la renta sea igual o superior a tres mil millones de
colones. c) Que su activo al término del periodo 2000 del impuesto sobre la renta sea
igual o superior a tres mil millones de colones. Se entiende por "activo", el valor neto
de los activos que pertenezcan al contribuyente durante el mencionado período
fiscal." En la resolución que se combate, la señora Jueza a-quo sostuvo la citada
resolución "se especificó que, al cumplir la sociedad actora con al menos uno de los
criterios de selección establecidos en la resolución No. 13-02, se le clasifica como Gran
Empresa Territorial: nótese que el acto no es omiso al enunciar el hecho que da origen
a su promulgación, aunado a la debida fundamentación jurídica que se da en la misma,
es así que revisado y confrontado el acto cuestionado con el ordenamiento jurídico,
encuentra esta juzgadora que el mismo fue dictado en apego y con observancia de los
elementos formales y materiales que conforman el acto administrativo". No obstante,
esta Sección difiere de la conclusión a que arriba la señora Jueza de instancia, por
cuanto lejos de especificarse el criterio o criterios concretos aplicable a la actora para
ser tenida como Gran Empresa Territorial, la Administración recurre a una vaga,
imprecisa y poco clara remisión genérica de "que la contribuyente en cuestión cumple
al menos una de las condiciones a que se refiere la mencionada resolución...", lo que
obligaría, en orden a verificar la exactitud de esa afirmación, examinar todos y cada
uno de los criterios y por vía de descarte conocer el criterio que cumple la actora, en
una clara y abierta violación del debido proceso consustancial del derecho de defensa,
en los términos fijados por la jurisprudencia de este tribunal y de la propia Sala
Constitucional. Llama la atención a los suscritos Jueces, que incluso fue necesario que
la Administración Tributaria de San José, autora de la resolución administrativa
cuestionada en aras de procurar la adecuada defensa de los intereses del ESTADO, se
viera obligada a aclarar a la Procuraduría General de la República, su representante en
juicio, el criterio de selección, como se aprecia a folio 164 de los autos, lo que pone de

relieve la falta de claridad e indeterminación de la justificación de la clasificación de la
actora, por lo que el reproche resulta procedente y en tal virtud procede revocar en
este punto el fallo venido en alzada y declarar la nulidad de la resolución
administrativa ATSJ-GETE-0009-2, suscrita por la Licenciada Irene Romero Hidalgo, en
su condición de Gerente de la Administración Tributaria de San José, mediante la cual
se clasificó a CENTRO COMERCIAL PLAZA SAN PEDRO M.O, S.A., como gran empresa
territorial

actora, como tercer agravio de su apelación, que la resolución N° 13-02 de las diez
horas del trece de marzo del 2002, la Dirección General de la Tributación Directa
delegó en los Gerentes de las Administraciónes tributarias territoriales la facultad de
resolver sobre la inclusión o exclusión de los sujetos pasivos en la condición de "Gran
Empresa Territorial". Puntualiza que dicha atribución se había concedido
expresamente a la Dirección General de la Tributación mediante el inciso a) del artículo
10 del Decreto Ejecutivo N° 25925-H del 13 de marzo de 1997, denominado
"Reglamento sobre Criterios Objetivos de Selección de contribuyentes para
Fiscalización". Sin embargo, sigue manifestando, mediante el acuerdo impugnado
dicha Dirección delegó esa potestad en los Gerentes de las Administraciónes tributarias
territoriales, lo cual supone en su criterio, un claro quebrantamiento al artículo 85 de
la Ley General de la Administración Pública, dado que no existe norma de igual rango o
superior (decreto ejecutivo o disposición legal), que hubiese habilitado a la Dirección
General de la Tributación Directa para delegar esa potestad específica. La sentencia
apelada en punto a resolver tal objeción manifestó: "Considera la sociedad actora que
la delegación dicha, quebranta la ley, porque está delegando una función que a la vez
fue delegada, sin que exista norma expresa, de conformidad con el artículo 85 de la
Ley General de la Administración Pública, ese numeral invocado por el actor, refiere a
los casos de transferencia de competencias externas de un órgano a otro o de un
servidor público a otro, no resulta aplicable en el caso concreto por ello tal argumento
no es de recibo, la norma invocada, hace referencia a la transferencia de competencias
externas como se apuntó."

Reprocha el actor que además de no explicar con claridad la autoridad jurisdiccional
que quiere expresar con lo ahí consignado, al parecer refiere a que el artículo 85 no es
aplicable porque no se está en un supuesto de transferencia de competencias
externas, sino por el contrario, internas, afirmando que de acuerdo con la teoría del
órgano, tanto la Dirección General de Tributación Directa como los Gerentes
Administrativos Tributarios Territoriales, son órganos independientes, por lo que en
efecto sí resulta de aplicación el numeral 85 aludido [transferencia de competencias
externas de un órgano a otro o de un servidor público a otro]. Dice la actora que
considera más bien que en este punto el Juez equivocó el análisis, asignándole
contenidos iguales a dos expresiones completamente diferenciadas, a saber

"competencias externas" y "competencias de efectos externos". Discrepa la actora de
la afirmación contenida en el fallo apelado, en el sentido que la delegación encuentra
fundamento en los artículos 87 a 92 de la Ley General de Administración Pública, que
se motiva "en razones de conveniencia para la Administración Tributaria conforme
claro está, a los criterios que en la misma resolución se definen.", pues, dice la actora,
sí se operó una delegación permanente de la potestad y así expresamente se
desprende del artículo 2° del acuerdo impugnado: "La condición de Gran Empresa
Territorial será determinado por el Gerente de la Administración Tributaria territorial
competente, de acuerdo con los criterios indicados en la presente resolución,
mediante resolución que notificará al interesado", sostiene que habiendo acreditado
que la resolución impugnada llevó a cabo una delegación permanente de la
competencia asignada originalmente a la Dirección General de Tributación Directa, en
los Gerentes Administrativos Tributarios Territoriales. En orden a resolver este agravio,
conviene nuevamente retomar algunas ideas desarrolladas supra. Se manifestó en el
Considerando VII de esta resolución, que se reproduce para una mejor comprensión de
lo fallado que: hay delegación de competencia cuando un funcionario confiere a sus
inferiores jerárquicos alguna de las atribuciones a él asignadas por la ley, a fin de
asegurar la celeridad, economía, sencillez, y eficacia de los trámites administrativos. El
ejercicio de la competencia constituye, en principio, una obligación de la autoridad o
del órgano correspondiente y es improrrogable, a menos que la delegación o
sustitución estuviere expresamente autorizada. Como consecuencia de la delegación
las atribuciones del ógano superior pasan al inferior, que las ejercerá válidamente. La
Ley General de la Administración Pública regula el fenómeno de la siguiente manera
En la Sección Segunda del Capítulo Tercero, Título Tercero del Libro I de la Ley General
de la Administración Pública a partir del artículo 84 se dispone que las competencias
administrativas o su ejercicio podrán ser transferidas mediante, entre otras,
delegación, disponiendo a continuación en el artículo siguiente de forma general, que
toda transferencia de competencia externas de un órgano a otro o de un servidor
público a otro, tendrá que ser autorizada por una norma expresa, salvo casos de
urgencia y en todo caso, la norma que autoriza la transferencia deberá tener rango
igual o superior al de la que crea la competencia transferida, prohibiendo hacerse
transferencias por virtud de práctica, uso o costumbre (85). Dispone además que toda
transferencia de competencia deberá ser temporal y salvo en caso de la suplencia y de
la sustitución de órgano, claramente limitada en su contenido por el acto que le da
origen, debiendo toda transferencia de competencia ser motivada, a excepción de las
señaladas por la propia ley. Sancionando con la invalidez, tanto del acto origen de la
transferencia, como de los dictados en ejercicio de ésta si se violan los límites
indicados (ver artículo 87). Propiamente en cuanto a la delegación la LGAP, dispone
que todo servidor podrá delegar sus funciones propias en su inmediato inferior,
cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza, pero la delegación no jerárquica o
en diverso grado requerirá de otra norma expresa que la autorice, pero a la misma se

le aplicarán las reglas que resulten compatibles de la Sección Tercera de dicha ley, que
se comenta. No es posible la delegación cuando la competencia haya sido otorgada al
delegante en razón de su específica idoneidad para el cargo, debiendo ser publicado el
acto de delegación en el Diario Oficial cuando sea para un tipo de acto y no para un
acto determinado (en tal sentido vid. artículo 89). La delegación tendrá siempre los
siguientes límites: podrá ser revocada en cualquier momento por el órgano que la ha
concedido, no podrán delegarse potestades a su vez delegadas, no podrá hacerse una
delegación total ni tampoco de las competencias esenciales del órgano, que le dan
nombre o que justifican su existencia, la delegación será siempre entre órganos de la
misma clase, por razón de la materia, del territorio y de la naturaleza de la función y
finalmente el órgano colegiado no podrá delegar sus funciones, sino únicamente la
instrucción de las mismas, en su secretario (en tal sentido artículo 90). El artículo 91
impone la obligación del delegante de vigilar la gestión del delegado, siendo
responsable con éste por culpa en la vigilancia, y limitando la responsabilidad en la
elección cuando ésta haya sido de carácter discrecional. Ciertamente y contrario a lo
que afirma la sentencia apelada, el artículo 85 de la Ley General de la Administración
Pública, resulta del todo aplicable al punto objeto de controversia, que impone la
necesidad de un norma expresa de igual o mayor rango que autorice la delegación de
competencias externas de un órgano a otro o de un servidor público a otro. La doctrina
patria glosando la figura ha manifestado: "La LGAP contiene una regulación rígida e
inflexible de la delegación, en primer término exige, al igual que para cualquier cambio
o transferencia de competencia, de una norma habilitadora expresa y previa, salvo los
casos de urgencia o necesidad (artículo 85, p. 1º, ibidem), lo anterior se agrava con lo
que dispone el párrafo 2º del artículo 85 al indicar que la norma que autoriza la
competencia debe tener un rango igual o superior la que la creó. Esto es, si se trata de
competencias creadas por ley debe dictarse otra ley para que resulte admisible la
delegación, lo cual resulta un contrasentido por el trámite engorroso que demanda la
aprobación de un texto legislativo." (Jinesta Lobo, Ernesto, "Tratado de Derecho
Administrativo, Tomo I, Parte General, 3a., 2 edición, San José, Editorial Jurídica
Continental, 2009, pág. 463)

En tal sentido, se echa de menos, precisamente la norma jurídica (reglamentaria en
este caso) que autorice la delegación de la competencia de la Dirección General de
Tributación a los Gerentes de la Administración Tributaria territorial competente, la
designación de un sujeto pasivo como Gran Empresa Territorial. Por lo que el agravio
resulta procedente y en consecuencia procede revocar la sentencia de instancia en
punto a este extremo, para en su lugar anular el artículo 2º de la resolución 13-02 de
las diez horas del trece de marzo de dos mil dos de la Dirección General de Tributación,
publicada en La Gaceta Nº 64 del 03 de abril de 2002, en tanto delegó en los Gerentes
de la Administración Tributaria territorial competente, la designación de un sujeto
pasivo como Gran Empresa Territorial.”

3. Requisitos de la Delegación

Voto de mayoría

…7) A partir de que en el procedimiento ordinario de Hacienda Pública, los Órganos
Decisores y los Órganos Directores tienen funciones distintas y especializadas, no se
puede decir que el acto del Órgano Decisor en que se nombra a un Órgano Director y
se le establece su objeto de investigación, constituya un acto de delegación en sentido
estricto, en los términos de los numerales 89 y siguientes de la Ley General de la
Administración Pública. Véase que de conformidad con ese cuerpo normativo, la
delegación es un acto de transferencia de competencias, entre un órgano superior a
un órgano inferior, que tengan las mismas funciones, conservando el órgano delegante
la titularidad de esa competencia, situaciones que no se da en el presente caso . Cabe
agregar que el Órgano Instructor no decide, solo recomienda como fallar . No se puede
hablar que en este caso exista una delegación, consistente en una transferencia de
competencias entre un órgano superior y otro inferior de la misma naturaleza, en los
términos del numeral 89.1 de la Ley General de la Administración Pública. Así, si en
este caso no existió una delegación de funciones en sentido estricto, del Órgano
Decisor hacia el Órgano Director, no se constata que haya existido la invalidez que se
acusa, siendo que incluso como veremos más adelante, el procedimiento de
integración del Órgano Decisor y del Órgano Director, se hizo conforme lo establecido
en la reglamentación antes citada y no se vulneró el debido proceso, ni el derecho de
defensa en perjuicio del aquí actor

8) Constatado que el acto en que el Órgano Decisor constituyó el Órgano Director, no
constituyó un acto de delegación, en sentido que lo establecen los artículos 89 y
siguientes de la Ley General de la Administración Pública, ni que con lo actuado se
violentó el numeral 90.e) ejúsdem, se descarta que sean inválidos todos los actos en el
procedimiento administrativo DAGJ-39-2008, como se pretende…

4. Delegación de la Fase de Instrucción

Voto de mayoría

“VI. RESPECTO A LA DELEGACIÓN DE LA FASE DE INSTRUCCIÓN: La parte actora
sostiene que el Departamento de Relaciones Laborales carecía de competencia para
decretar la apertura del proceso disciplinario al no existir un precepto jurídico que
sustentase esa actuación. Destaca que según la normativa convencional, el inicio del
proceso recae en la Administración de RECOPE y su tramitación en la Junta de
Relaciones Laborales. El ordenamiento jurídico determina como un principio de

alcance general que si un órgano tiene la potestad de dictar un determinado acto, le
está igualmente encomendada la función de instruir el asunto. Empero, es de sobra
conocido que ese proceso de instrucción puede ser encomendado a un órgano distinto
del titular de la competencia, dado que encargar esa secuencia de actos al funcionario
u órgano de mayor jerarquía podría ser desfavorable para el interés público, puesto
que podría distraérsele del cumplimiento de las tareas esenciales que le han sido
encomendadas. Así, en el procedimiento disciplinario usualmente se puede observar la
existencia de un órgano decisor, es decir, el encargado de tomar la decisión final del
procedimiento y, el órgano director del proceso, el cual tiene labores de investigación
y de recomendación. La doctrina nacional ha dicho sobre esta forma de transferencia
de competencias lo siguiente: “Mediante la delegación, el órgano superior hace
posible que el inmediato jerárquico ejerza competencias exclusivas que le
corresponden al primero. De esta forma, los actos jurídicos del delegado tendrán igual
valor jurídico que los del delegante. La delegación es discrecional, al permitirle al
superior descargar sus funciones en el inferior, el delegante, por ende, determina el
motivo y el contenido del acto administrativo de la delegación. / El efecto de la
delegación es crear una competencia alternativa en el delegado, el cual goza de las
mismas potestades del delegante en lo que es objeto de la delegación. En ese
respecto, la ley exige que sendos órganos tengan funciones de igual naturales (artículo
89, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública)” (Jinesta Lobo Ernesto
(2002). Tratado de Derecho Administrativo I, Tomo I, Biblioteca Jurídica Dike, Medellín,
Colombia, pp. 326). La Ley General de la Administración Pública establece en canon 89
los supuestos en los cuales será procedente la delegación. En su inciso primero regula
la posibilidad de que todo servidor delegue a su inmediato inferior, cuando ambos
tengan funciones de igual naturaleza, en este caso se estará en presencia de la
denominada delegación jerárquica. Por su parte, el inciso segundo habla acerca del
caso de la delegación no jerárquica o en diverso grado, la cual se da entre un superior y
un inferior no inmediatos y, por su carácter excepcional exige la presencia de norma
jurídica concreta. Así, literalmente la norma de comentario reza: “1. Todo servidor
podrá delegar sus funciones propias en su inmediato inferior, cuando ambos tengan
funciones de igual naturaleza. / 2. La delegación no jerárquica o en diverso grado
requerirá de otra norma expresa que la autorice, pero a la misma se aplicarán las
reglas compatibles de esta Sección”. En el caso de estudio, pese a que RECOPE
efectivamente manifestó en el hecho décimo de su contestación que el Departamento
de Relaciones Laborales realizó una investigación preliminar, no obstante, analizados
los autos, resulta evidente que la intervención de ese órgano se trató en realidad de la
apertura formal del procedimiento (ver documento de folios 21 y 22 del tomo I
expediente administrativo). Ahora bien, como se ha analizado, contrario a lo sostenido
por el representante del actor, válidamente la Gerencia de Mercadeo y Distribución
podría delegar la instrucción del procedimiento a su inferior inmediato, sin que esto
implicara una transgresión del ordenamiento jurídico que conlleve la necesidad de

declarar la nulidad de lo actuado. En forma pareja, se aprecia que para la realización de
esa conducta, no era necesaria la existencia de una norma específica, pues
patentemente se trató de un caso de delegación jerárquica. En otro orden de ideas,
estudiada la pieza probatoria, se comprueba que tampoco hubo quebranto de las
competencias fijadas a la Junta de Relaciones Laborales, dado que el asunto fue
sometido a su conocimiento según el procedimiento establecido al tenor del artículo
50 y el capítulo XX de la convención colectiva de RECOPE

5. Delegación de Funciones

Voto de mayoría

En cuanto a este extremo, la recurrente alega, como primer punto, que la resolución
No. 135-2005-40-DPI-PEM-FNCC de las 8:49 hrs. del 19 de enero pasado es nula, por
cuanto se encuentra firmada por el Jefe de la Policía General de Migración y no por el
Director General de dicho órgano. Según informó el Director General de Migración y
Extranjería bajo la solemnidad del juramento, con oportuno apercibimiento de las
consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional, al tenor del Capítulo Tercero, Sección Tercera, de la Ley General de
Administración Pública, artículos 89 a 92, todo servidor público puede delegar las
funciones propias de su competencia en su inmediato inferior. El artículo 7, de la Ley
General de Migración y Extranjería, Ley No. 7033, establece como una de las funciones
de dicha Dirección “declarar ilegal el ingreso o permanencia de extranjeros cuando no
pudieren probar su situación migratoria legal en el país”. El numeral 21 de dicho
cuerpo normativo otorga la posibilidad a ésta de delegar y avocar –en caso necesario-
las funciones propias de su competencia, cuando ello se justifique a fin de otorgar un
mejor servicio. Así las cosas, se está en presencia de una delegación de competencias
propias, al interno del órgano, autorizada por ley, de donde no encuentra esta Sala la
violación alegada. En todo caso, si resulta o no procedente la delegación de un asunto
o de una firma es un extremo de mera legalidad. La recurrente también acusa que el
tutelado no contó con un abogado durante el procedimiento. Al respecto, la Ley
General de Administración Pública describe como facultativa la disposición de contar
con representación letrada (artículo 220). Además, bajo juramento, se informó que la
posibilidad que el tutelado se hiciera acompañar de un abogado privado nunca le fue
negada, de donde, tampoco, se encuentra violación constitucional alguna. Por último,
la recurrente señala que la resolución impugnada no constan los medios recursivos con
los que contaba. Si bien la autoridad recurrida informó que, al tenor de la Ley General
de Migración y Extranjería se le otorgó la posibilidad de impugnar la resolución
impugnada mediante los recursos de revocatoria y recurso de apelación, y que fue éste
quien no presentó recurso alguno, sin embargo, de la lectura de ésta no se desprende

que se le haya hecho saber al tutelado la posibilidad de presentar medios recursivos
Este Tribunal entiende que cuando en un procedimiento administrativo el
administrado ejerce una defensa material o carece de patrocinio letrado –por estar
impedida la Administración para exigírselo, salvo las excepciones de ley, artículo 220
de la Ley General de Administración Pública-, debe informarle en la propia resolución
acerca de los recursos procedentes, el órgano que los resolverá, ante el cuál deben ser
interpuestos y el plazo para interponerlos (artículo 245 de la Ley General de
Administración Pública). Todos esos extremos integran el debido proceso y la defensa,
puesto que, al ser un lego en derecho no posee los conocimientos requeridos para
conocer y manejar los detalles de los medios de impugnación pertinentes. Según el
artículo 107, inciso b), de la Ley General de Migración y Extranjería, procederán los
recursos de revocatoria y de apelación cuando se ordene la deportación de un
extranjero según las causales previstas en los numerales 3, 4 y 5 del artículo 118,
dentro de las cuales se encuentra el tutelado. Por esa razón, considera esta Tribunal
Constitucional que el recurso debe estimarse en cuanto a este extremo y se le debe
otorgar al tutelado el plazo establecido por ley de cinco días hábiles para presentar los
recursos que estime necesarios, pero a partir de la comunicación de esta sentencia y
no a partir de la notificación de la misma, dada la situación del tutelado. Dicho recurso
deberá ser resuelto por la autoridad recurrida en el plazo más expedito posible, dado
que, actualmente, el tutelado se encuentra privado de su libertad. Para ello contará
con el plazo máximo legal de treinta días hábiles establecido en el artículo 110 del
mismo cuerpo normativo. Finalmente, cabe advertir que al tenor del artículo 113, “La
interposición del recurso de revocatoria o de apelación, en el caso del inciso b) del
artículo 107, suspende la ejecución de las medidas ordenadas hasta tanto éstas
queden firmes.”, efecto suspensivo que deberá respetarse y, por consiguiente, no
podrá ejecutarse la orden de suspensión hasta tanto no se resuelvan los recursos
presentados

Todas estas consideraciones imponen la declaratoria parcialmente con lugar del
recurso, únicamente en cuanto al derecho de defensa y debido proceso, otorgándosele
al tutelado la posibilidad de presentar los recursos de revocatoria y apelación contra la
resolución impugnada

6. La Delegación de la Función de Representación Legal del Colegio de
Abogados

Voto de mayoría

"IV). Al respecto cabe señalar, que en el proceso contencioso administrativo, el tema
de la "Representación y defensa de las partes", está regulado en el Capítulo III -así
denominado-, que comprende los artículos 15 a 17 de la Ley Reguladora de esta

Jurisdicción, y conforme a los cuales, entratándose de la Administración Pública, la del
Estado Central corresponde a la Procuraduría General de la República (artículo 15), en
tanto que la de entidades descentralizadas se rige por su respectiva Ley Orgánica
(artículo 16).- El Colegio de Abogados, ente público no estatal, de base corporativa,
está comprendido dentro del último supuesto, y según lo dicho, su representación y
defensa en esta sede, estará a cargo de quien designe la ley.- El numeral 24 de su Ley
Orgánica, número 13 del veintiocho de octubre de mil novecientos cuarenta y uno, y
sus reformas, establece que entre otras atribuciones, le corresponde al Fiscal,
"representar judicialmente a la Corporación", y el numeral 28 ídem, prevé que: "En el
caso de impedimento o falta accidental del Fiscal, del Tesorero, del Secretario y del
prosecretario, el Presidente designará un vocal para que haga las veces del ausente o
impedido".-

Completa ese marco normativo, el "Reglamento Autónomo del Colegio de Abogados
de Costa Rica", aprobado en Asamblea General Extraordinaria del veintiséis de febrero
de dos mil cuatro, publicado en el Diario Oficial "La Gaceta" número 113, del diez de
junio del mismo año, cuyo artículo 51 dice en lo que interesa, que: "Corresponde a la
Asesoría Legal Interna dependiente de la Junta Directiva: ... b) Representar judicial y
extrajudicialmente al Colegio, cuando la Presidencia, o la Fiscalía de la Junta Directiva
le extienda poder para tales efectos".-

V). La cuestión de a quién le corresponde, con base en esas reglas, defender
judicialmente los intereses del Colegio, no genera en este Tribunal estado alguno de
incertidumbre, pues ello le está atribuido exclusivamente al Fiscal, y en su defecto -
entiéndase en los casos de impedimento o falta accidental-, al Vocal que designe el
Presidente de la Junta Directiva.- La Ley Orgánica de ese ente, de la cual deriva directa
y expresamente, el mandato de Derecho Público conferido a aquél, no permite, ni
prevé, cambios de esa atribución a otros órganos o servidores funcionarios de éste, y
se trata por lo demás, de una potestad que aparece como irrenunciable, de
conformidad con el principio de legalidad, y las normas y principios que inspiran la
actuación de los poderes públicos. La delegación, por lo tanto, no está autorizada en
este caso, y aún si lo estuviera, tampoco tendría aplicación, dado que la Asesoría Legal
Interna, en cuya Directora se pretende dejar la responsabilidad del proceso, no
depende del Fiscal, sino de la Junta Directiva (artículo 51 del Reglamento Interno), y
por allí, de aceptarse el cambio propuesto, se desnaturalizaría esa figura, prevista en la
Ley General de la Administración Pública (artículos 89 a 92), para que el superior
jerárquico transfiera, temporalmente, el ejercicio de una competencia propia y
específica al inferior, con el objeto de mejorar el desarrollo de las funciones de la
organización.- A nada conduce entonces, discutir si se trata o no del núcleo esencial
del cargo, o si la representación se le otorgó al Fiscal por sus cualidades
personalísimas, pues sea cual fuere la respuesta a ello, no podría delegarse, y fundarse
en ella lo actuado en este asunto.-

VI). El Reglamento Autónomo del Colegio de Abogados, publicado en "La Gaceta",
número 113 del diez de junio del dos mil cuatro, se emitió con el objeto de organizar y
distribuir las labores de todos los órganos del Colegio (artículo 1), por lo tanto, su
naturaleza se corresponde con los denominados "reglamentos autónomos de
organización y de servicio", los cuales no pueden, por carecer de rango normativo para
ello, desarrollar los alcances de la ley -asunto reservado a los "reglamentos
ejecutivos"-, y menos aún extender o modificar las condiciones subjetivas, temporales
o espaciales, relativas al ejercicio de las competencias que el propio legislador le
asignó a la Junta Directiva o al Fiscal.- Y en el caso de este último, si la Asamblea
Legislativa no previó la posibilidad de delegar la representación judicial de la entidad, o
de conferir poderes especiales judiciales a otros profesionales, aún si se tratare de
quienes integran otros órganos de ella, no resulta posible disponerlo de esa forma
dentro de un reglamento interno, pues ello a no dudarlo, lesionaría la jerarquía del
ordenamiento jurídico administrativo, prevista por el artículo 6 de la Ley General de la
Administración Pública.- En suma, el artículo 51 del Reglamento, no puede prevalecer
sobre el texto expreso de la ley, y su contenido no puede invocarse a contrapelo de lo
dispuesto por ella; ergo, el Fiscal no puede emitir poderes especiales judiciales para
que otro, y no él, represente al ente autárquico en defensa de sus intereses.- El
Tribunal entiende que, a la larga, resulte conveniente, oportuno o razonable, que la
Asesoría Legal pueda en algunos casos, defender válidamente a la institución en juicio,
ya sea para evitar la sobrecarga de trabajo de la Fiscalía, por razón de la naturaleza de
lo discutido, o por cualquier otro motivo válido, pero lo cierto del caso, es que como
esa posibilidad no está permitida por la Ley, se impone revocar lo resuelto y acoger la
incidencia formulada, en los términos que se dirán.-

VII). El poder especial judicial, otorgado por la señora Fiscal, es inválido e ineficaz, por
cuanto la de representar judicialmente al Colegio, es una competencia intransferible,
de acuerdo con la Ley Orgánica de éste.- Por ello, no puede hacerse valer dentro de las
diligencias de ejecución de sentencia que aquí interesan, y así debe declararse.- En
mérito de lo cual, no puede atenderse la contestación del Colegio a la audiencia
conferida sobre la liquidación que formuló la parte actora.- Continúense los
procedimientos, en los términos en que lo prevén los numerales 76 y siguientes, 103,
de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y 693, del Código
Procesal Civil."

1. Artículo 89 de la Ley General de la Administración Pública

Licenciado
Gledys Delgado Cárdenas
Auditor Interno
Municipalidad de la Cruz

Estimado Licenciado

Con la aprobación del señor Procuradora General de la República, nos referimos a su
oficio N° UAI-PGR-110-2016 del 29 de setiembre del 2016, en el cual nos solicita
nuestro criterio en relación al reconocimiento de permisos sin goce de salario a
funcionarios de confianza y sobre la delegación de firma por parte del Alcalde
Municipal. Específicamente nos solicita criterio en torno a las siguientes interrogantes

“1. En atención a lo dispuesto por el artículo 145 del Código Municipal, el artículo en
cuestión señala la posibilidad del Alcalde Municipal de otorgar permisos sin goce de
salario a funcionarios por un periodo de 6 meses prorrogables por otros 6 meses más,
además señala la excepción a la regla al exponer en su párrafo final la posibilidad de
otorgar un permiso sin goce de salario a un colaborador hasta por 4 años en el tanto
sea nombrado en un puesto de confianza

En consecuencia, un funcionario municipal nombrado en un puesto de confianza de
una municipalidad distinta a la Corporación donde cuenta con su propiedad; ¿Le
resulta legalmente aplicable el párrafo final del artículo 145 del Código Municipal y
autorizarle un permiso sin goce de salario por 4 años a pesar de no ubicarse en un
puesto de confianza dentro de la propia Municipalidad de origen?

2. En el artículo 104 del Código Municipal, se establece que diariamente el Alcalde
municipal remitirá al contador o auditor municipal las nóminas de pago que extienda,
en las cuales deberá incluirse como mínimo, el número de orden, el monto, el
destinatario y la sub partida contra la cual se hará el cargo (…)

Por otro lado la Ley general de la Administración Pública en el artículo 89 inciso 3) y 4)
establece

3. No será posible la delegación cuando la competencia haya sido otorgada al
delegante en razón de su específica idoneidad para el cargo

4) La delegación deberá ser publicada en al Diario oficial cuando sea para un tipo de
acto y no para un acto determinado

En consecuencia, ¿podría un Alcalde Municipal delegar, en forma permanente, la
función de autorizar mediante firma las nóminas de pago al Vicealcalde Primero y que
las remita al contador municipal, si el Código Municipal en forma taxativa lo asigna al
Alcalde Municipal?

Además, ¿podría este igualmente delegar la firma de resoluciones de contratación y
órdenes de compra en forma permanente al Vicealcalde Primero?

Finalmente, ¿Si ostenta la posibilidad de hacerlo, ¿debe de ser publicada en el Diario
Oficial la Gaceta la resolución Administrativa mediante la cual se hace la delegación?”

I. Sobre el funcionario de confianza en el Régimen Municipal

Este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa ya se ha referido sobre el tema
de los funcionarios de confianza según el artículo 118 del Código Municipal, por lo que
al no haber motivo para modificar el criterio nos permitimos transcribir el Dictamen C-
258-2013 del20 de noviembre del 2013, el cual señala lo siguiente

“El artículo 118 del Código Municipal habilita la posibilidad de nombrar personal de
confianza, no amparados por los derechos y beneficios de la carrera administrativa
municipal, para que brinde servicios directos al alcalde, al Presidente y al
Vicepresidente municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo
Municipal respectivo

Por disposición expresa del numeral 118 del Código Municipal, la posibilidad de
nombrar este personal de confianza es excepcional y debe circunscribirse a un mínimo
necesario, frente a la regla general de los nombramientos en carrera administrativa
municipal. Asimismo, los funcionarios de confianza son remunerados a partir de lo
presupuestado en la partida de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales
– así su número dependerá de los recursos económicos disponibles al efecto - y su
nombramiento siempre es a plazo fijo

“Artículo 118. — Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no
quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa
municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella

Para los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los nombrados para cubrir
las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida
de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra
determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales
ocasionales

Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas
antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente
Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.”

Ahora bien, debe indicarse que este personal de confianza se encuentra íntimamente
ligado con los jerarcas institucionales en razón del servicio directo que les prestan o
por la comunidad ideológica que, eventualmente, les una. Así las cosas, su
nombramiento es discrecional y no se encuentra sometido al procedimiento de
concurso como forma de demostrar la idoneidad. También es discrecional su
destitución. Al respecto, conviene citar lo indicado en el dictamen C-99-2008 de 3 de
abril de 2008

“Dentro del empleo, como una clara excepción al régimen de mérito o estatutario
(arts. 192, 140.1 de la Constitución Política y 3, 4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil), los
“funcionarios o empleados de confianza” subordinados se definen, como categoría, en
razón de la naturaleza propia de las funciones desplegadas , pues comúnmente son
reconocidos por un amplio sector de la doctrina, como "personal eventual" que
interviene o colabora sustancialmente en funciones de dirección, fiscalización,
vigilancia y formulación de las políticas públicas; están además íntimamente
relacionados con los jerarcas institucionales, por un lado, porque éstos son quienes
discrecional y libremente los nombran y remueven –no gozan del derecho a la
inamovilidad (art. 6 inciso 2 del Estatuto de Servicio Civil -, pues la confianza está
referida a ellos , ya sea por condiciones subjetivas, de orden personal, u objetivas,
como podrían ser atributos técnicos o profesionales o la simple comunidad ideológica
que puedan hacerlos idóneos para el puesto; y por el otro, porque son aquéllos a
quienes asesoran e incluso les prestan servicios personales como secretarios,
ayudantes o conductores de automóviles, etc

Casualmente, al estar sus funciones claramente delimitadas en razón de los
requerimientos del cargo, se supone que su número está reducido al mínimo , ya que
las funciones regulares de los despachos públicos deben ser realizadas por el personal
de carrera.”

Igualmente, conviene citar el dictamen C-18-2010 de 25 de 2010, el cual ha indicado
que el nombramiento del personal de confianza es temporal y, por tanto, no requiere
el procedimiento de selección y reclutamiento que protege al servidor en la carrera
administrativa municipal. (Ver también el dictamen C-312-2011 de 13 de diciembre de
2011)”

II. Sobre los permisos si goce de salario

Sobre este tema esta Procuraduría General en su jurisprudencia administrativa ha
señalado que los permisos sin goce de salario sobrellevan la interrupción del ejercicio

de las funciones por parte del servidor, de manera que el otorgar su autorización o no,
es una potestad discrecional del jerarca quien debe valorar el interés del servicio
público que se presta. Señala el Dictamen C-095-2013 del 10 de junio del 2013 en lo
que interesa, lo siguiente

Tomando en consideración que el tópico sometido a este órgano técnico asesor, -
permisos sin goce de salario-, resulta pertinente, analizar la naturaleza jurídica de la
prerrogativa dicha, así como las consecuencias que esta conlleva

Tocante al tema en análisis, la Procuraduría General de la República, ha sostenido

“…IV.- Permisos y licencias: derechos laborales de los servidores públicos

Según referimos en el dictamen C-166-2006 de 26 de abril de 2006, la relación de
servicio del funcionario o empleado público con la Administración puede experimentar
diversas vicisitudes a lo largo de su existencia. Normalmente durante el servicio activo
pueden darse otras situaciones o estados transitorios que no obstan incluso breves
cesaciones del ejercicio del puesto, sin que aquella relación se extinga, tales como las
vacaciones, permisos y licencias, que por demás constituyen típicos derechos laborales
dentro del régimen de la función pública, que la ley -en nuestro caso el Estatuto de
Servicio Civil establece de forma general y que se desarrollan y concretizan por
múltiples normas jurídicas de muy diverso rango y competencia (leyes especiales,
reglamentaciones internas, convenciones colectivas), coexistentes todas en nuestro
medio; esto último por la innegable heterogeneidad y dispersión aún imperante en la
regulación del empleo público…

Hemos afirmado que el otorgamiento de esta clase de permisos constituye una mera
facultad y no una obligación para el jerarca, el cual tiene la potestad de valorar los
motivos en que se fundamenta la correspondiente solicitud y determinar
discrecionalmente si cabe la concesión de tal beneficio, sopesando las consecuencias
que ello pueda tener sobre la prestación de los servicios en la institución, las
condiciones del funcionario de que se trate, etc., con apego a principios de justicia,
conveniencia y objetividad …”

Bajo esta inteligencia, no cabe duda que, los permisos sin goce de salario conllevan la
interrupción del ejercicio de labores por parte del funcionario que se beneficia de este,
constituyendo, su autorización o no, una potestad discrecional del jerarca que, previo
a concederlos, debe valorar la posible afectación al servicio público que brinda la
institución que dirige

Así lo ha sostenido la jurisprudencia patria, al indicar

“…II.- Está en lo correcto la autoridad recurrida cuando afirma que la concesión de
licencias a los servidores es una facultad discrecional del Jerarca, hecho que no enerva
la obligación de la Administración de motivar el acto administrativo de contenido
discrecional…”

III. Sobre la figura de delegación de firmas

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor se ha ocupado de señalar los
alcances de la figura de la delegación de firmas. Señala el Dictamen 061-2013 del 18 de
abril del 2013, lo siguiente

El instituto de la delegación de firma se encuentra incorporado en la Ley General de la
Administración Pública, específicamente en su artículo 92

“Artículo 92.-Se podrá delegar la firma de resoluciones, en cuyo caso el delegante será
el único responsable y el delegado no podrá resolver, limitándose a firmar lo resuelto
por aquél.”

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo se ha ocupado
examinar el alcance del instituto de la delegación de firmas

En este sentido, conviene subrayar los siguientes puntos

Primero, ha sido evidente que el instituto de la delegación de firmas se diferencia
sustancialmente de la llamada delegación de competencias. Se ha insistido en que
aquel es una potestad de los órganos con competencias decisorias. Asimismo, se ha
indicado que mediante la delegación de firmas no se transmite al delegado ninguna
competencia ni atribución decisoria, sino solamente le encarga la realización del acto
material de suscribir determinados actos sin que pueda resolver o decidir sobre el
mismo. De hecho se ha dicho que la delegación de firmas no se trata de una verdadera
delegación Al respecto, por su claridad, puede transcribir el dictamen C-171-1995 del 7
de agosto de 1995

“Por ende, y desde la perspectiva de la Ley General de la Administración Pública, es
dable afirmar que la delegación de firmas en materia de resoluciones es una potestad
atribuida a los órganos decisorios de la Administración que, sin embargo, se encuentra
ubicada en un lugar de dicho cuerpo normativo que regula un fenómeno distinto cual
es la transferencia de competencias. La similitud que existe entre la delegación en
sentido estricto y la que entraña el acto material de suscribir un determinado acto
radica, en nuestro criterio, únicamente en el hecho de que existe un acuerdo del titular
para que se proceda en tal sentido, de tal suerte que encarga a un subordinado una
actuación determinada. Pero, mientras que en la delegación de firmas se encarga la

realización de una formalidad atinente al acto mediante el cual se materializa la
resolución de un asunto, en la delegación stricto sensu lo que se acuerda es la
transmisión de la potestad decisoria, con todas las consecuencias y limitaciones que se
prescriben en los artículos 84 y siguientes.”

Segundo, se ha señalado que la delegación de firma no releva al superior de sus
competencias ni tampoco de su responsabilidad. La delegación de firma supone
solamente la organización del cometido material de la firma. Luego, se ha indicado que
la delegación de firma se hace in concreto en razón de la personalidad e identidad del
delegado. Valga citar al respecto, la Opinión Jurídica OJ-50-1997 de 29 de setiembre de

“Por el contrario, la delegación de firma no supone esta privación de competencia,
sino solo una organización del cometido material de la firma, la cual en todo momento,
y sin que sea necesario modificar la delegación, podrá derogar la autoridad superior. Es
así como la autoridad superior podrá avocar un asunto particular y ordenar que tal
asunto sea reservado a su propia firma

La segunda diferencia en los efectos consiste en que la delegación de competencia es
una delegación consentida de modo abstracto, de autoridad a autoridad. Por
consiguiente, si el titular de una u otra competencia cambia, la delegación de
competencia subsiste, hasta tanto no sea revocada

Por el contrario, las delegaciones de firma se hacen in concreto, es decir, en razón de
la personalidad, tanto del delegante como del delegado. Si, por tanto, se produce un
cambio de identidad del delegante o del delegado, la delegación de firma cesa
inmediatamente, a menos que una nueva delegación sea consentida por la nueva
autoridad en beneficio del nuevo delegado.”

Tercero, en el dictamen C-207-2007 de 25 de junio de 2007 se ha indicado que en el
acto o resolución cuya firma se ha delegado, debe quedar constancia clara de que la
decisión ha sido tomada por el órgano con la competencia decisoria

“De acuerdo con lo expuesto, la firma de la resolución que plasme la decisión del
Regulación General en orden a una fijación de tarifas determinada puede ser delegada
en otro funcionario. Debe resultar claro, empero, que debe constar y ser clara la
decisión del Regulador en orden a la fijación de que se trate y, por ende, de su
contenido. Claridad que es tanto más necesaria cuanto que el Regulador es el único
responsable por la emisión de ese acto regulador.”

Cuarto, en el dictamen C-11-2008 de 17 de enero de 2008 se ha indicado que por
tratarse la delegación de firmas de un acto in concreto, debe entenderse que sus
efectos cesan si se opera un cambio de titular sea en el órgano delegante o delegado

“La delegación de firmas que se haya acordado al interno de un órgano o institución
cesará en sus efectos si se opera un cambio del titular –persona física-, sea el
delegante o el delegado

No se avala la tesis de que tal delegación pueda conceptualizarse como de “carácter
funcional”, lo que la haría eficaz aún dándose los cambios de titular a que se refiere el
anterior párrafo.”

Finalmente, conviene citar el dictamen C-308-2000 de 13 de diciembre de 2000 que ha
sintetizado las características más relevantes del instituto de la delegación de firma

“A partir de lo expuesto tenemos lo siguiente

1. La delegación de firmas está expresamente regulada en el artículo 92 de la Ley
General de la Administración Pública

2. Hay que distinguir las figuras de la delegación de competencias de la delegación de
firmas

3. En la delegación de firmas no hay transferencia de competencias

4. No es necesario delegar en el inmediato inferior

5. Cuando se delega la firma, la responsabilidad sigue siendo del delegante

6. Si la delegación de firma es para uno o varios tipos de actos, el acuerdo debe ser
publicado.”

IV. Sobre el fondo

Una vez aclarado los conceptos citados en los apartados anteriores, procedemos a dar
respuesta a las interrogantes planteadas por la Municipalidad de la Cruz

1. En atención a lo dispuesto por el artículo 145 del Código Municipal, el artículo en
cuestión señala la posibilidad del Alcalde Municipal de otorgar permisos sin goce de
salario a funcionarios por un periodo de 6 meses prorrogables por otros 6 meses más,
además señala la excepción a la regla al exponer en su párrafo final la posibilidad de
otorgar un permiso sin goce de salario a un colaborador hasta por 4 años en el tanto
sea nombrado en un puesto de confianza

El artículo 145 del Código Municipal señala lo siguiente

Artículo 145. —“El alcalde podrá conceder permisos sin goce de salario hasta por seis
meses, prorrogables por una sola vez por un plazo igual, previa consulta del solicitante
y la verificación de que no se perjudicará el funcionamiento municipal

Quien haya disfrutado un permiso sin goce de salario no podrá obtener otro si no ha
transcurrido un período igual al doble del tiempo del permiso anterior concedido

Para obtener un permiso de esta naturaleza, el servidor deberá tener, como mínimo,
un año de laborar para la municipalidad

A excepción de lo antes señalado, si un funcionario municipal fuera nombrado en un
puesto de elección popular o de confianza, podrá otorgársele un permiso sin goce de
salario hasta por cuatro años, prorrogable hasta por un plazo igual.”

(Así reformado por el artículo único de la ley N° 9080 del 12 de octubre de 2012)

De lo anteriormente señalado es claro que la norma permite al Alcalde Municipal
otorgar a un funcionario de confianza un permiso sin goce de salario hasta por cuatro
años y prorrogable hasta por un plazo igual, de manera que es criterio de este Órgano
Asesor que si es legalmente aplicable el párrafo final del artículo 145 del Código
Municipal a un funcionario que ocupa un puesto de confianza con el fin de que se le
otorgue un permiso sin goce de salario ya que hay una disposición normativa que lo
autoriza, no obstante, cabe señalar que el otorgamiento o no del permiso sin goce de
salario es una potestad discrecional del Alcalde Municipal, quien de previo a conceder
tal permiso debe valorar la posible afectación del servicio público que brinda el ente
municipal

Por otro lado la Ley general de la Administración Pública en el artículo 89 inciso 3) y 4)
establece

3. No será posible la delegación cuando la competencia haya sido otorgada al
delegante en razón de su específica idoneidad para el cargo

4) La delegación deberá ser publicada en al Diario oficial cuando sea para un tipo de
acto y no para un acto determinado

Además, ¿podría este igualmente delegar la firma de resoluciones de contratación y
órdenes de compra en forma permanente al Vicealcalde Primero?

Finalmente, ¿Si ostenta la posibilidad de hacerlo, ¿debe de ser publicada en el Diario
Oficial la Gaceta la resolución Administrativa mediante la cual se hace la delegación?”

El artículo 92 de la Ley General de la Administración Pública expresamente señala lo
siguiente

Artículo 92.-“Se podrá delegar la firma de resoluciones, en cuyo caso el delegante será
el único responsable y el delegado no podrá resolver, limitándose a firmar lo resuelto
por aquél.”

Con base en la norma anteriormente citada , es criterio de este Órgano Asesor que es
válido que el Alcalde Municipal delegue en el Vicealcalde la firma de la autorización de
las nóminas de pago así como la firma de las resoluciones de contratación y órdenes
de compra, sin embargo debe entenderse que esta delegación no implica un traslado
al Vicealcalde de las competencias del Alcalde, pues conforme a la figura de la
delegación de firma, la responsabilidad y la decisión del asunto la conserva el Alcalde,
ya que con la delegación de firma el Vicealcalde se circunscribe únicamente a firmar

En cuanto a las interrogantes de si puede el Alcalde Municipal delegar, en forma
permanente, la función de autorizar mediante firma las nóminas de pago al Vicealcalde
Primero y que las remita al contador municipal, si el Código Municipal en forma
taxativa lo asigna al Alcalde Municipal? y si ¿podría este igualmente delegar la firma de
resoluciones de contratación y órdenes de compra en forma permanente al
Vicealcalde Primero?, cabe señalar en primer término que los límites de la delegación
señalados en los numerales 89 y 90 de la Ley General de la Administración Pública, se
refieren a la indelegabilidad en el ejercicio de la competencia, y al no constituir la
delegación de firma una forma de delegación ya que no hay transferencia de
competencias ni de su ejercicio, los límites establecidos en los numerales mencionados
no le resultan aplicables

Al respecto la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, ha señalado lo
siguiente

“La consulta está referida a la resolución de las solicitudes para fijar tarifas. Cabe decir
que esta competencia atribuida en el artículo 57, inciso c) de la Ley de la Autoridad

Reguladora de los Servicios Públicos a favor del Regulador se encuentra dentro de las
competencias indelegables. En efecto, se trata de un poder esencial del órgano
regulador, que le da su nombre y justifica su existencia en los términos del inciso c) del
artículo 90. Pero, además, se trata de una potestad que le es otorgada en razón de su
idoneidad para el cargo, según lo dispuesto en el numeral 89, inciso c) de la Ley
General de la Administración Pública. Tómese en cuenta que el artículo 37 de la citada
Ley claramente norma esta competencia, disponiendo que en caso de que el
Regulador General no dicte la decisión correspondiente a la solicitud de fijación
ordinaria será sancionado por la Junta Directiva del Ente Regulador, con suspensión del
cargo hasta por treinta años. Esta sanción tan grave deriva del carácter esencial de la
fijación tarifaria y del hecho mismo de que la regulación que la Ley establece consiste
esencialmente en la fijación de las tarifas para los servicios públicos regulados

Si la decisión de fijar tarifas no es delegable, se plantea el problema de la firma de las
resoluciones que fijen tarifas

Se delega la simple firma del documento, sin que en modo alguno pueda delegarse el
poder de decidir. Y es por ello que a la delegación de firmas no se le aplican los límites
de los artículos 89 y 90 de la Ley General de Administración Pública, por una parte, y la
autoridad competente para resolver mantiene su plena responsabilidad sobre lo que
se resuelva, por otra parte. Es de advertir que en nuestro medio, la Ley no contiene
una enumeración de actuaciones respecto de las cuales no cabría la delegación de
firmas, como sí sucede en otros ordenamientos

Se parte, al efecto, de que la persona a quien se ha delegado la firma de la resolución
no emite criterio alguno en ejercicio de un poder de decisión, el cual permanece en
cabeza de la persona designada por el ordenamiento. Consecuentemente, la decisión
debe provenir de quien tiene jurídicamente el poder de decidir. Si este no ha emitido
la resolución o en su caso, no la ha aprobado, la decisión es absolutamente nula. El
delegado se limita a realizar un acto formal, la firma, la cual es un requisito de validez
de la resolución, sin que participe en forma alguna a la determinación tarifaria. Es por
ello que se ha dicho que no constituye una forma de delegación

“La llamada delegación de firma, que contempla el artículo 16 LRJPAC no es una
delegación en sentido técnico ya que no se transfiere en la misma el ejercicio de una
competencia (art. 16.2 LRJPAC). Lo único que el órgano superior transmite al órgano o
unidad inferior que de él depende es la materialidad de la firma, adoptando la
resolución en forma verbal o mediante la elaboración de una relación de actos y

firmándose el acto con la fórmula “de orden de” u otra similar (arts. 16.3 y 55.2 y 3
Administrativo, Tecnos, Madrid, 1995, p. 8”2. (Dictamen C-207-2007 del 25 de junio
del 2007 citado en el dictamen C-325-2009 del 30 de noviembre del 2009)

En razón de lo anteriormente señalado, es criterio de este órgano Asesor que si puede
el Alcalde Municipal realizar la delegación de firma de la resolución que aprueba las
nóminas de pago y las resoluciones de contratación y órdenes de compra en el
Vicealcalde ya que no se está transfiriendo el ejercicio de las competencias del Alcalde
en relación a la toma de decisión, sino que lo único que el Alcalde transmite al
Vicealcalde es la materialidad de la firma

Ahora bien, en cuanto a si es posible que dicha delegación de firma sea de forma
permanente, es criterio de este Órgano Asesor que no puede ser permanente ya que la
delegación de firma se hace “in concreto”, es decir en razón de la personalidad del
delegante así como del delegado, de manera que si se produce un cambio de identidad
del delegante o del delegado, la delegación de la firma cesa inmediatamente

Finalmente, ¿Si ostenta la posibilidad de hacerlo, ¿debe de ser publicada en el Diario
Oficial la Gaceta la resolución Administrativa mediante la cual se hace la delegación?”

Cuando la delegación de la firma se realiza en un determinado acto, el acuerdo debe
hacerse por simple oficio o circular, cuando se realiza a un cierto tipo de actos se debe
publicar en el Diario Oficial La Gaceta con el objeto de otorgar seguridad jurídica a los
terceros afectados por el acto, de manera que debe la administración Municipal
determinar en cada caso concreto a qué tipo de acto se está realizando la delegación
de la firma

"En cuanto a la delegación de firma que es la que les interesa dijimos que podría
referirse a un acto determinado o a un cierto tipo de actos. En ambos casos, basta un
Acuerdo del titular del Organo Competente, en este caso, del Director General de
Migración. Pero, en el primero, dicho Acuerdo ha de hacerse por simple oficio o
circular a lo interno de la Dirección. Lo cual debe ser indicado por el delegado al firmar
la resolución concreta a efecto de que su destinatario quede enterado de ello. En el
segundo caso, el Acuerdo debe ser publicado en el Diario Oficial con el objeto de que
se otorgue seguridad jurídica a los terceros afectados por el acto

Lo anterior, tiene fundamento en el numeral 89 inciso 4) de la Ley 6227, el cual
establece que la delegación deberá ser publicada en el Diario Oficial cuando se refiere
a un tipo de acto y no para un acto determinado. A contrario sensu, la delegación de
firma para resolución determinada no requiere publicación, pudiendo hacerse como se
dijo por simple Oficio o Circular. Se trata de uno de los requisitos comunes entre la
delegación propiamente dicha referida a trasferencia de competencias y la delegación

de firma. En aplicación del numeral citado se ha pronunciado la Sala Constitucional
considerando que

‘…tal delegación debe ser publicada en el Diario Oficial cuando sea para un tipo de acto
y no para un acto determinado (artículo 89 inciso 4 de la Ley General de la
Administración Pública, lo que a la luz del citado voto # 2852-93 implica el
otorgamiento de "seguridad jurídica a los (…) potencialmente destinatarios del tipo de
medidas que contra ellos podría tomarse en virtud de la delegación." (Dictamen C-
250-2011 del 11 de octubre del 2011)

V. CONCLUSIONES

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República es del
criterio que

Si es legalmente aplicable el párrafo final del artículo 145 del Código Municipal a un
funcionario que ocupa un puesto de confianza con el fin de que se le otorgue un
permiso sin goce de salario ya que hay una disposición normativa que lo autoriza, no
obstante, cabe señalar que el otorgamiento o no del permiso sin goce de salario es una
potestad discrecional del Alcalde Municipal, quien de previo a conceder tal permiso
debe valorar la posible afectación del servicio público que brinda el ente municipal

Los límites de la delegación señalados en los numerales 89 y 90 de la Ley General de la
Administración Pública, se refieren a la indelegabilidad en el ejercicio de la
competencia, y al no constituir la delegación de firma una forma de delegación ya que
no hay transferencia de competencias ni de su ejercicio, los límites establecidos en los
numerales mencionados no le resultan aplicables

Si puede el Alcalde municipal realizar la delegación de firma de la resolución que
aprueba las nóminas de pago y las resoluciones de contratación y órdenes de compra
en el Vicealcalde, ya que no se está transfiriendo el ejercicio de las competencias del
Alcalde sino que lo único que el Alcalde transmite al Vicealcalde es la materialidad de
la firma, sin embargo, la delegación de firma no puede ser permanente ya que la
misma se hace “in concreto”, es decir en razón de la personalidad del delegante así
como del delegado, de manera que si se produce un cambio de identidad del
delegante o del delegado, la delegación de la firma cesa inmediatamente

Cuando la delegación de la firma se realiza en un determinado acto, el acuerdo de
hace por simple oficio o circular, cuando se realiza a un cierto tipo de actos se debe
publicar en el Diario Oficial La Gaceta con el objeto de otorgar seguridad jurídica a los
terceros afectados por el acto, de manera que debe la administración Municipal
determinar en cada caso concreto a qué tipo de acto se está realizando la delegación
de la firma

Atentamente,
Berta Marín González
Procuradora Adjunta

2. Transferencia de Competencias

Doctor
German Rojas Hidalgo
Presidente
Colegio de Médicos Veterinarios de Costa Rica

Estimado Señor

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su
Oficio CMV-JD-40-15 de fecha 22 de enero de 2015, por medio del cual solicita criterio
técnico jurídico respecto a lo siguiente

COLEGIO.”

Se adjunta a la consulta planteada, el criterio legal del 1° de diciembre del año 2014,
elaborado por el Licenciado Alejandro Delgado Faith, en el cual se concluyó que

“Sobre le particular debe de señalarse que el decreto citado, claramente, violenta el
artículo 9 de la Constitución Política en cuanto delega funciones propias del Senasa en
el Ministerio de Salud, lo anterior porque es principio constitucional que el ejercicio de
las potestades públicas es irrenunciable e instransferibles.…

De las citas doctrinarias transcritas quedan claros dos puntos concretos: primero, que
toda potestad administrativa debe ser conferida por ley, la cual debe fijar
precisamente tanto sus alcances como sus límites y, en segundo término, el origen
directo de toda potestad administrativa es la ley y no actos jurídicos determinados,
como en este caso el decreto citado, esto tiene además de la consecuencia de la
inconstitucionalidad señalada, el vicio de que al no haber sido otorgada la potestad al
Ministerio de Salud, este se ve, en la imposibilidad legal, de aplicar las sanciones
previstas en la Ley 8495 para quien violente las disposiciones allí previstas, todo lo cual
lleva al absurdo de tener una supervisión sin posibilidad de sanción

De igual manera el decreto ejecutivo 37025 – MAG de reiterada cita viola el artículo 66
de la LGAP que establece que las potestades públicas son intransferibles e
irrenunciables. En este sentido, dicho artículo indica:…

El decreto delega potestades del Senasa en el Ministerio de Salud, con lo cual se
violenta el artículo 90 inciso c) de la LGAP,…

Si bien es cierto el citado decreto, obviando lo señalado en líneas anteriores, indica
que se trata de una "coordinación institucional" es lo cierto que estamos en presencia
de una delegación, por cuanto como se señaló son competencias propias del Senasa
que se transfieren al Ministerio de Salud, lo cual es ilegal a la luz del señalado artículo

Por último es criterio del suscrito que el decreto 37025 - Mag adolece del vicio de
exceso de poder. …

En el presente caso, el motivo del acto se encuentra plasmado en los Considerandos de
la resolución. En ellos, se establece por ejemplo: "7o-Que la PGR, mediante Dictamen
vinculante N° C- 088-2007 de 23 de marzo de 2007, consideró que a partir de la
entrada en vigencia de la Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal, Ley N°
8495 del 6 de abril del 2006, los establecimientos indicados en el artículo 56 de este
cuerpo legal no tienen que solicitar al Ministerio de Salud el permiso de
funcionamiento, sino que deben pedir al SENASAel certificado veterinario de
operación, concluyéndose que la competencia del Ministerio de Salud en la materia ha
quedado derogada.", siendo absurdo que si la competencia del Ministerio de Salud fue
derogada, por la ley 8495, mediante un decreto ejecutivo la pretenda "revivir" bajo el
argumento de que la implementación de lo señalado por los dictámenes de la
Procuraduría General de la República C-335-2009 de 3 de diciembre de 2009 y C-226-
2011 del 12 de setiembre del 2011 y el Dictamen C-088-2007 "... presenta dificultades
de orden práctico, pues persiste un traslape de competencias que afecta a algunos
establecimientos de alimentos (considerando 10 del decreto), ello por cuanto a juicio
de quienes emitieron el decreto las dificultades se derivan: "... fundamentalmente del
hecho de que las leyes en cuestión siguen enfoques regulatorios diferentes, lo que
imposibilita una división clara de las competencias institucionales en cuanto a la
autorización para el funcionamiento de los establecimientos de alimentos. En efecto,
el traslape de competencias se origina por cuanto la Ley General de Salud, Ley N° 5395
del 30 de octubre de 1973, sigue un enfoque basado en actividades productivas,
mientras que la Ley General de Salud Animal, Ley N° 8495 del 6 de abril del 2006, sigue
un enfoque basado en productos y subproductos, sin que en ninguno de los dos casos,
la legislación defina o delimite claramente cuáles son las actividades productivas o los

productos específicos a que se hace referencia.", esa interpretación y la solución que
se da es un claro ejemplo de vicio de exceso de poder, en los términos señalados, por
cuanto la Procuraduría fue clara, en los dictámenes citados, las competencias del
Ministerio de Salud, en la materia que aquí interesa, fueron derogadas con la entrada
en vigencia de la ley 8495

En consecuencia y por los aspectos señalados es criterio de esta asesoría que el
Decreto 37025 - Mag, es inconstitucional e ilegal."

De previo a rendir el criterio requerido, solicitamos disculpas por la tardanza en la
emisión del mismo, todo motivado en el alto volumen de trabajo de este Despacho

El Colegio de Médicos Veterinarios nos consulta sobre la transferencia de
competencias que en su criterio se produce con la promulgación del Decreto 37025-
MAG. Según las consideraciones del Colegio, el decreto adolece de un vicio de
inconstitucionalidad, que se solicita que este Órgano Asesor señale

Sobre este tema debe subrayarse que solamente la jurisdicción constitucional, es
competente para controlar su constitucionalidad, conforme el artículo 10 de la
Constitución Política de 1949 y el artículo 2 inciso b) de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional. De ahí, que resulte improcedente que este Órgano Superior Técnico
Consultivo emita un criterio sobre la constitucionalidad o no del decreto cuestionado,
pues dicha competencia escapa de las competencias consultivas que le han sido
asignadas

Bajo esta inteligencia, nos avocaremos a contestar las consultas efectuadas realizando
un análisis sobre la legalidad del decreto en cuestión, debiendo el colegio profesional,
en caso de persistir las dudas de constitucionalidad, dirigirse al Tribunal Constitucional
competente para conocer de estas gestiones

La transferencia de competencias encuentra asidero legal en la Ley General de la
Administración Pública. En este sentido, encontramos en primer término los
numerales 84, 85 y 89 que rezan

“Artículo 84.- Las competencias administrativas o su ejercicio podrán ser transferidas
mediante

a) Delegación

b) Avocación

c) Sustitución del titular o de un acto

d) Subrogación; y

e) Suplencia

Artículo 85.-

1. Toda transferencia de competencias externas de un órgano a otro o de un servidor
público a otro, tendrá que ser autorizada por una norma expresa, salvo casos de
urgencia

2. En toda hipótesis, la norma que autoriza la transferencia deberá tener rango igual o
superior al de la que crea la competencia transferida

3. No podrán hacerse transferencias por virtud de práctica, uso o costumbre

También, debe destacarse que en el artículo 87 incisos 1 y 2 del mismo cuerpo
normativo, se estatuyen como límites que toda transferencia de competencias la
temporalidad y la motivación del acto que la realiza

Ahora bien, en cuanto al asunto propiamente de la delegación debe traerse a colación
los artículos 89 y 90 de la Ley General de la Administración Pública, así

“Artículo 89.-

1. Todo servidor podrá delegar sus funciones propias en su inmediato inferior, cuando
ambos tengan funciones de igual naturaleza

2. La delegación no jerárquica o en diverso grado requerirá de otra norma expresa que
la autorice, pero a la misma se aplicarán las reglas compatibles de esta Sección

3. No será posible la delegación cuando la competencia haya sido otorgada al
delegante en razón de su específica idoneidad para el cargo

4. La delegación deberá ser publicada en el Diario Oficial cuando sea para un tipo de
acto y no para un acto determinado

Artículo 90.-La delegación tendrá siempre los siguientes límites

a) La delegación podrá ser revocada en cualquier momento por el órgano que la ha
conferido

b) No podrán delegarse potestades delegadas

c) No podrá hacerse una delegación total ni tampoco de las competencias esenciales
del órgano, que le dan nombre o que justifican su existencia

d) No podrá hacerse delegación sino entre órgano de la misma clase, por razón de la
materia, del territorio y de la naturaleza de la función; y

e) El órgano colegiado no podrán delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción
de las mismas, en el Secretario

Artículo 91.-El delegante tendrá siempre la obligación de vigilar la gestión del delegado
y podrá ser responsable con éste por culpa en la vigilancia. Sólo habrá lugar a culpa en
la elección cuando ésta haya sido discrecional.”

En lo referido a este objeto de estudio, este Órgano Asesor ya ha tenido oportunidad
de pronunciarse en otras ocasiones, indicando en lo que interesa para este caso, que

Conforme el principio de legalidad, los entes públicos y los órganos administrativos
requieren habilitación legal para actuar. De este modo, su acción está determinada por
el principio de competencia, la cual puede estar sujeta a cambios. La delegación es uno
de ellos

1- La competencia determina la esfera de actuación pública

Cada organismo público posee capacidad para actuar jurídicamente la competencia de
que es titular. La competencia administrativa es un corolario del principio de legalidad,
cuyo objeto es señalar los poderes y deberes con que cuenta la Administración Pública
para actuar conforme el ordenamiento. La competencia es la aptitud de obrar de las
personas públicas o de sus órganos y se resume en los poderes y deberes que han sido
atribuidos por el ordenamiento a un órgano o ente público, lo que delimita los actos
que puede emitir válidamente. En esa medida, la competencia constituye un elemento
de validez del acto administrativo

La atribución de una competencia en favor de un ente u órgano presenta varias
características. En primer término, la atribución debe ser expresa: los órganos y entes
públicos sólo son competentes para ejercitar los poderes que expresamente hayan
sido otorgados por el ordenamiento. En ese sentido, se afirma que la atribución de
competencias no puede presumirse, sino que debe derivar de un acto normativo
expreso

La norma atributiva de la competencia debe ser de rango legal cuando se trate del
ejercicio de potestades de imperio y en todos los casos en que se afecte el régimen de
libertades y derechos fundamentales de los administrados. Procede recordar, al

efecto, que la regulación de esos derechos es materia de reserva de ley. La Ley General
de la Administración Pública regula este punto, al disponer

"Art. 59.-1. La competencia será regulada por ley siempre que contenga la atribución
de potestades de imperio

2. La distribución interna de competencias, así como la creación de servicios sin
potestades de imperio, se podrá hacer por reglamento autónomo, pero el mismo
estará subordinado a cualquier ley futura sobre la materia"

"Art. 124.-Los reglamentos, circulares, instrucciones y demás disposiciones
administrativas de carácter general no podrán establecer penas ni imponer exacciones,
tasas, multas, ni otras cargas públicas"

El reglamento constituye una norma válida de creación y asignación de competencias
cuando éstas no comprenden potestades de imperio y, por ende, no pueden afectar
derechos fundamentales de los administrados

La asignación de fines no implica una atribución de competencias. Es decir, la
Administración no está autorizada para realizar cualquier acto que en su criterio
implique concreción del fin público, porque la definición de los fines a los cuales debe
responder la actuación administrativa no implica autorización de emisión de actos

La competencia está sujeta al principio de imperatividad: la competencia es un poder
deber, su ejercicio es imperativo e indisponible. La competencia ha sido otorgada por
el ordenamiento para ser ejercida. En consecuencia, no puede ser renunciada ni
dispuesta (artículo 66 de la Ley General de la Administración Pública). El órgano al que
le haya sido otorgado un poder para actuar, para emitir ciertos actos, está obligado a
ejercer dicho poder a menos que exista otra norma posterior que otorgue dicha
competencia a otro órgano, derogando tácita o expresamente la competencia
originalmente atribuida. Es, pues, irrenunciable, característica que se deriva del
principio de legalidad, si el ordenamiento atribuye una competencia a un órgano
administrativo, éste no puede trasladar su ejercicio a otro, a no ser que haya sido
habilitado para ello por el propio ordenamiento. Pero, además, la imperatividad de la
competencia deriva de su carácter funcional, en cuanto ha sido atribuida para
satisfacer el interés público y no el interés particular del ente u órgano públicos
Carácter funcional que no impide, sino que en algunos casos justifica, que el ejercicio
de la competencia sea trasladado a un órgano inferior

2- Un traslado del ejercicio a favor del inferior mediante delegación

La competencia puede, entonces, sufrir diversos cambios. Puede producirse una
transferencia de competencias, de manera que el anteriormente competente devenga

en incompetente o bien, su ejercicio puede ser modificado. Entre los cambios
interroganticos de la competencia tenemos la delegación

La delegación es un cambio de competencia, de acuerdo con el cual el superior puede
transferir sus funciones en el inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de
igual naturaleza (artículo 89 de la Ley General de la Administración Pública). Empero, la
ley puede autorizar una delegación no jerárquica o en diverso grado. Dispone el
artículo 89 de la Ley General de la Administración Pública

“Artículo 89.-1. Todo servidor podrá delegar sus funciones propias en su inmediato
inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza

2. La delegación no jerárquica o en diverso grado requerirá de otra norma expresa que
la autorice, pero a la misma se aplicarán las reglas compatibles de esta Sección

3. No será posible la delegación cuando la competencia haya sido otorgada al
delegante en razón de su específica idoneidad para el cargo

4. La delegación deberá ser publicada en el Diario Oficial cuando sea para un tipo de
acto y no para un acto determinado”

A diferencia de la descentralización y la desconcentración, en la delegación no se
transfiere la titularidad de la competencia. El órgano delegado no ejerce una
competencia propia, sino la del órgano delegante. En ese sentido, la delegación no
impone ningún cambio en el orden objetivo de competencias, sino sólo en su ejercicio
Esto explica que la delegación pueda ser revocada en cualquier momento por el
órgano delegante, según lo dispone el artículo 90 de la Ley General de la
Administración Pública, a cuyo tenor

“Artículo 90.-La delegación tendrá siempre los siguientes límites

a) La delegación podrá ser revocada en cualquier momento por el órgano que la ha
conferido

b) No podrán delegarse potestades delegadas

c) No podrá hacerse una delegación total ni tampoco de las competencias esenciales
del órgano, que le dan nombre o que justifican su existencia

d) No podrá hacerse delegación sino entre órgano de la misma clase, por razón de la
materia, del territorio y de la naturaleza de la función; y

e) El órgano colegiado no podrán delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción
de las mismas, en el Secretario”

Empero, la posibilidad de delegar la competencia es limitada. Así, no pueden delegarse
potestades delegadas. La delegación debe concernir parte de la competencia y esto en
el tanto en que no se trate de la "competencia esencial del órgano, que le da nombre o
que justifique su existencia”. En ese sentido, para determinar si una determinada
competencia puede ser delegada, el operador jurídico debe cuestionarse si dicha
competencia se encuentra dentro de ese concepto, sea es esencial, justifica la
existencia del órgano de que se trata

Impone la ley que el delegado debe ser el inmediato inferior, salvo disposición legal en
contrario, y debe tener funciones de igual naturaleza que el delegante. Aspecto que
cobra una particular importancia cuando la competencia que se pretende delegar es
propia de un órgano colegiado; ello porque normalmente ningún otro órgano del
reparto administrativo tiene funciones de igual naturaleza que el colegio. De lo que se
sigue la prohibición a los órganos colegiados de delegar su competencia,
independientemente de su naturaleza. La respuesta a su consulta se encuentra,
precisamente, en la observancia de esos límites.” (Dictamen C-009-2009 del 22 de
enero del 2009, criterio citado y reiterado en los Dictámenes C-302-2013 del 13 de
diciembre del 2013 y C-472-2014 del 19 de diciembre del 2014). (Resaltado no es del
original)

Tal y como puede colegirse de todo lo expuesto, la normativa vigente establece una
serie de requisitos y límites para que pueda operar una delegación, pudiendo incluso
efectuarse vía reglamentaria, salvo cuando se trate de la creación y ejercicio de
potestades de imperio las cuales se rigen por el principio de reserva legal. Al respecto,
resulta menester resaltar que la delegación sólo es posible entre órganos de la misma
clase, por razón de la materia, el territorio y la naturaleza de la función (sobre el tema
véase el Dictamen C-229-2011 del 13 setiembre de 2011)

Para el caso que se nos consulta, conviene recordar que la Ley General del Servicio
Nacional de Salud Animal (Ley N° 8495 del 16 de mayo de 2006) creó el Servicio
Nacional de Salud Animal (SENASA) como un órgano con desconcentración mínima con
personalidad jurídica instrumental adscrito al Ministerio de Agricultura y Ganadería
(MAG). Esta norma establece una serie de competencias al SENASA, pero además se
señala que

“Artículo 6º-Competencias. El Senasa tendrá las siguientes competencias: […] Cuando
en el ejercicio de las competencias señaladas en los incisos anteriores, se involucren
aspectos relacionados con la protección de la salud pública, el Senasa deberá actuar en
estricta colaboración y coordinación con el Ministerio de Salud

Para los efectos de esta Ley, el Senasa se considerará una autoridad en salud; por ello,
toda persona, natural o jurídica, queda sujeta a los mandatos de esta Ley, sus

Reglamentos y a las órdenes generales y particulares, ordinarias y de emergencia, que
esta autoridad dicte en el ejercicio de sus competencias”. (Resaltado no es del original)

Por otro lado, en la Ley General de la Salud, en lo que atañe al Ministerio de Salud
como el ente rector por excelencia en materia de salubridad nacional, encontramos el
numeral 338 bis, que contiene una disposición de coordinación similar a la
anteriormente citada, el cual reza

“Artículo 338 bis.-Coordinación entre las autoridades sanitarias. Los funcionarios del
Ministerio de Salud y las demás autoridades sanitarias deberán ejecutar las actividades
de control y protección sanitaria de manera coordinada, bajo pena de despido sin
responsabilidad patronal

(Así adicionado por el artículo 102 (actual 108) aparte "f" de la Ley General del Servicio
Nacional de Salud Animal, N° 8495 del 6 de abril de 2006)”. (Resaltado no es del
original)

Recordemos que esta Procuraduría determinó en el Dictamen C-335-2009 del 3 de
diciembre de 2009, que la competencia otorgada al SENASA afectó la Ley General de
Salud y la competencia propia del Ministerio de Salud, siendo que la nueva Ley
complementa lo dispuesto en la Ley General de Salud y a la vez la modifica tácitamente
en otras vertientes. Así

“Ese efecto reformador se presenta en materia de competencias. Al efecto, procede
recordar que las competencias, particularmente aquéllas que involucran poderes de
imperio como el de policía, son reserva de ley y son expresas. En consecuencia, debe
entenderse que las competencias de SENASA son las previstas en su Ley de creación
Es por ello que SENASA ejercerá el poder de reglamentación, prevención, protección y
control que el Ministerio de Salud ejercía incluso en resguardo de la salud animal en
los casos que expresamente así lo señale la nueva Ley. Por consiguiente, en lo no
regulado por la Ley de SENASA continuará rigiendo la Ley General de Salud

Sobre los posibles conflictos de competencia entre el Ministerio de Salud y el SENASA
expresó la Procuraduría General, en dictamen C-088-2007 de 23 de marzo de 2007

“1. La Ley General de Salud, ley n. º 5395 del 30 de octubre de 1973 y la Ley General de
Servicio Nacional de Salud Animal, tienen como su fin principal el resguardar el
derecho fundamental a la salud

2. La Secretaría de la Política Nacional de Alimentación y Nutrición es la encargada de
coordinar las acciones en el tema de la alimentación y nutrición; mientras que el
SENASA debe regular y controlar la seguridad sanitaria de los alimentos de origen
animal

3. Corresponde al SENASA el otorgar los certificados veterinarios de funcionamiento,
derogando la competencia del Ministerio de Salud en esta materia

4. La tenencia de animales está regida por lo dispuesto por el título III de la Ley General
de Servicio Nacional de Salud Animal y por el artículo 195 de la Ley General de Salud,
toda vez que, entre esa normativa, no hay contradicción

5. El artículo 89 de la Ley n. º 8495 dispone las medidas sanitarias con las que el
SENASA puede ejercer las funciones de control y regulación otorgadas por la Ley, las
cuales no afectan las que el numeral 356 de la Ley General de Salud otorga a las
autoridades de salud en el ámbito de su competencia

6. El Servicio Nacional de Salud Animal es el órgano encargado de dictar las normas
sobre los requisitos y los procedimientos administrativos necesarios para emitir los
certificados, las constancias, las guías veterinarias, los reportes de laboratorio y
equivalente”

En el dictamen de mérito se hizo énfasis en la existencia de competencias
concurrentes tendentes a garantizar el derecho fundamental a la salud. Concurrencia
que obliga a coordinar el ejercicio de las distintas competencias. Para la Sala
Constitucional esa coordinación es un imperativo impuesto por la protección de la
salud y la preservación del medio ambiente, según se deriva de la siguiente resolución

“En ese sentido, a pesar de que las autoridades del Ministerio de Salud reclaman que
no ha habido solicitud de colaboración alguna por parte del Servicio Nacional de Salud
Animal respecto de ese Ministerio para llevar a cabo una intervención inmediata a fin
de que se giren las órdenes sanitarias respectivas que conduzcan a la corrección de las
irregularidades o bien coordinación para implementar acciones a fin de corregir el
problema que se presenta, lo cierto del caso es que tal reclamo no puede ser atendido
por este Tribunal pues es obligación de ambas instituciones, el llevar a cabo por su
propia cuenta, todas las acciones que sean necesarias para que se dé esa coordinación
y colaboración interinstitucional en aras de garantizar a la población el derecho a
disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. No puede olvidarse que
en esta materia es indiscutiblemente necesaria la coordinación entre las dependencias
públicas, ello en aras de garantizar la protección del medio ambiente y si bien en teoría
se puede pensar que la múltiple responsabilidad de los diversos órganos del Estado
podría provocar un caos en la gestión administrativa, en la práctica ello no es cierto
por cuanto a fin de evitar la coexistencia simultánea de esferas de poder de diferente
origen y esencia, la duplicación de los esfuerzos nacionales y locales, así como la
confusión de derechos y obligaciones entre las diversas partes involucradas, es que se
hace necesario establecer una serie de relaciones de coordinación entre las diversas
dependencias del Poder Ejecutivo, las instituciones descentralizadas, las
municipalidades, entre otras, a fin de poder llevar a cabo las funciones que les han sido

encomendadas. Esta Sala se ha referido a ese principio de coordinación de las
dependencias públicas, específicamente en la sentencia número 5445-99, de las
catorce horas treinta minutos del catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve
en la que, para lo que interesa, señaló: (…)

Partiendo de lo dicho, no cabe duda de que cualquier omisión al deber de colaboración
entre instituciones públicas, podría poner en peligro la protección del ambiente a
pesar de que el cumplimiento de la normativa ambiental es de relevancia
constitucional, por cuanto a consecuencia de la inercia de la Administración en esta
materia, se puede producir un daño al ambiente y a los recursos naturales, a veces, de
similares o mayores consecuencias, que de las derivadas de las actuaciones de la
Administración (ver en ese sentido sentencia número 2005-01173 de las quince horas
con once minutos del ocho de febrero del dos mil cinco)”.Sala Constitucional,
resolución N. 8008-2009 de 20:41 hrs. de 13 de mayo de 2009

Para efectos de asegurar esa coordinación, la Ley de SENASA modificó la Ley General
de Salud, estableciendo en el artículo 338 bis que los funcionarios del Ministerio de
Salud y las demás autoridades sanitarias deben ejecutar las actividades de control y
protección sanitaria de manera coordinada, “bajo pena de despido sin responsabilidad
patronal”

Del texto del artículo 6 antes descrito se determina que, con la Ley de SENASA, el
Ministerio de Salud ve parcialmente cercenada su competencia de autorización de
establecimientos veterinarios, término que comprende los laboratorios veterinarios.”
(Dictamen C-335-2009 del 3 de diciembre de 2009) (Resaltado no es del original)

Posteriormente, y al analizar nuevamente las conclusiones en torno a la derogatoria de
la competencia del Ministerio de Salud para otorgar el permiso fitosanitario de
funcionamiento a este tipo de establecimientos en razón de la promulgación de la Ley
General del Servicio Nacional de Salud Animal, esta Procuraduría reiteró la
competencia exclusiva del SENASA para otorgar el certificado veterinario de operación
(CVO)

“Y es que no queda sombra de duda de que entre los numerales 6, 56 y 57 de la Ley
SENASA, y los artículos 216 y 221 de la Ley General de Salud existe una
incompatibilidad abierta en orden a qué órgano administrativo, goza de la
competencia para ejercer la potestad de autorización y policía sobre los
establecimientos dedicados al sacrificio de animales y la industrialización de derivados
de animales

En efecto, tal y como ya se ha explicado con bastedad, los artículos 216 y 221 de la Ley
General de Salud establecen como una competencia del Ministerio de Salud la
titularidad de la potestad autorizatoria en relación con el funcionamiento de los

establecimientos dedicados al sacrificio de animales y los que industrialicen productos
derivados de animales

En concreto, el artículo 216 LGS ha establecido que dichos establecimientos requieren
de una autorización del Ministerio para funcionar. Autorización que está supeditada al
cumplimiento de una serie de requisitos sanitarios, entre ellos el control veterinario
previsto expresamente por el artículo 221 LGS

Sin embargo, es notorio que con la promulgación de la Ley General del Servicio
Nacional de Salud Animal se ha modificado dicho orden competencial

No se puede perder de perspectiva, primero, que de acuerdo con el tenor del artículo
56 LSENASA, los establecimientos de sacrificio de animales y los que industrialicen
productos derivados de animales han sido incorporados dentro de la lista de los
“establecimientos sujetos a control”

Es decir que se trata de establecimientos sujetos al control que ejerce el Servicio
Nacional de Salud Animal

Pero luego, tampoco puede obviarse, que los numerales 6, 57 y 58 LSENASA son claros
en señalar que los establecimientos sujetos a control se encuentran sometidos a la
autorización del Servicio a efectos de funcionar

Sin embargo, debe quedar claro que, de acuerdo con los numerales 57 y 58 LSENASA
basta la autorización del Servicio para que un establecimiento sujeto a control pueda
funcionar. Este es el sentido propio del artículo 57 LSENASA, norma que establece que
una vez autorizado el establecimiento, se le extenderá el correspondiente certificado
veterinario de operación–sin perjuicio claro está de los correspondientes permisos
urbanísticos

Debe observarse, entonces, que la Ley General del Servicio Nacional de Salud ha
trasladado las competencias autorizatorias-previstas anteriormente en los artículos
216 y 221 LGS - y las ha imbricado dentro del ámbito competencial del Servicio de
Salud Animal, sin que se haya previsto un ejercicio concurrente de competencias entre
el SENASA y el Ministerio de Salud

Lo anterior queda confirmado por las disposiciones de los numerales 60 y 62 LSENASA
Normas que establecen que es suficiente la autorización de funcionamiento del
Servicio, para que los “establecimientos sujetos a control” sean incorporados en el
Registro y Publicación Oficial de personas físicas y jurídicas habilitadas a funcionar

Siempre en el mismo sentido, debe advertirse que el poder de policía que debe ejercer
el SENASA sobre los “establecimientos sujetos a control”, no se circunscribe al orden
de lo veterinario. Por el contrario, como se ha indicado, el SENASA debe establecer los

requisitos sanitarios en general que deben cumplir los “establecimientos sujetos a
control” para funcionar autorizadamente. Esto por cuanto, de acuerdo, con su Ley
General, el SENASA debe proteger no solamente la salud animal, sino la salud de las
personas y la seguridad alimentaria en el más amplio sentido

La incompatibilidad entre las normas de la Ley General de Salud de 1973 y las
comentadas de la Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal de 2006 es clara
No resulta racional que el Legislador le haya otorgado la competencia autorizatoria al
SENASA sobre los establecimientos de sacrificio de animales y a la industrialización de
derivados de animales, sin que se entienda por derogada la competencia que en esa
misma materia había ostentado el Ministerio de Salud desde 1973. Máxime que dicha
competencia de autorización tiene el mismo fin, sea garantizar la salud de las
personas, animales y la protección del medio ambiente

Lo anterior, sin perjuicio de acotar que la misma Ley del SENASA establece un deber de
coordinación que le incardina y obliga, por consecuencia, a concertar sus actividades
con las dependencias y entidades de la Administración Pública, centralizada y
descentralizada, con atribuciones en materia sanitaria.” (Dictamen C-226-2011 del 12
de setiembre del 2011. El resaltado no es del original)

De ahí que, en vista de que la Ley General de la Salud y la Ley General del Servicio
Nacional de Salud Animal establecen un deber de coordinación entre ambos, es
totalmente plausible que estos mediante actos administrativos, incluso reglamentarios
determinen pautas y niveles de coordinación de sus competencias, de forma que
satisfagan el interés público en las funciones que comparten como rectores de la salud
pública

Ahora bien, el reglamento bajo consulta establece, además de la existencia de una
comisión interinstitucional de coordinación y la elaboración de protocolos y normas de
inspecciones similares para ambos organismos, coordinación que se enmarca dentro
de las obligaciones establecidas en las normas legales que regulan cada órgano según
se expuso líneas atrás

Adicionalmente, el reglamento establece una especie de clarificación de las
competencias asignadas a cada órgano en materia de emisión de autorizaciones para
el funcionamiento, sea el certificado veterinario de operación o el permiso sanitario de
funcionamiento (PSF)

Así, el reglamento dispone que corresponderá al SENASA en forma exclusiva otorgar el
CVO al establecimiento que elabore productos, subproductos y derivados de origen
animal a pesar de que pueda realizar además actividades incluidas dentro del artículo
216 de la Ley General de Salud (artículos 4 y 5 del decreto). De acuerdo con el

reglamento (artículo 2), se consideran productos de origen animal, así como sus
derivados y subproductos, lo siguientes

b) Derivados: Productos comestibles elaborados mediante tratamientos tecnológicos
que modifican los caracteres organolépticos y composición, a partir de productos o
subproductos de origen animal autorizados…

e) Productos de origen animal: Los productos de origen animal se denominarán, según
su procedencia

e.1) Productos ganaderos: cuando procedan de animales mamíferos domésticos

e.1.1 Carne: parte muscular comestible de los animales de matanza sacrificados y
procesados en un matadero autorizado, se incluyen porciones de grasas, hueso,
cartílago, piel, tendones, aponeurosis, nervios, vasos sanguíneos y linfáticos, que
normalmente acompañan al tejido muscular y que no son separados de este durante el
procesamiento. Se incluye en esta categoría la carne picada o molida

e.1.2 Leche: secreción mamaria normal de animales lecheros obtenida mediante uno o
más ordeños sin ningún tipo de adición, destinada al consumo en forma de leche
líquida o a elaboración ulterior

e.2) Productos avícolas: cuando procedan de las aves domésticas

e.2.1 Carne: parte muscular comestible de los animales de matanza sacrificados y
procesados en un matadero autorizado, se incluyen porciones de grasas, hueso,
cartílago, piel, tendones, aponeurosis, nervios, vasos sanguíneos y linfáticos, que
normalmente acompañan al tejido muscular y que no son separados de este durante el
procesamiento. Se incluye en esta categoría la carne picada o molida

e.2.2 Huevos

e.3) Productos de la pesca: Los pescados, crustáceos, moluscos, batracios, reptiles y
mamíferos de especies comestibles ya sea de agua dulce o salada incluyendo la
acuicultura, destinados al consumo humano

e.4) Productos apícolas: miel de abeja

f) SENASA: Servicio Nacional de Salud Animal del Ministerio de Agricultura y Ganadería

g) Subproductos de origen animal: Se entiende por subproducto de origen animal
aquel que procede de animales o parte de ellos y que no está comprendido en la
definición de producto de origen animal

Los subproductos se dividen en comestibles, tales como grasa, albúmina de sangre,
hígado, corazón, bazo, riñón entre otros aprobados por la autoridad competente y en
no comestibles como sebo, cuero, pluma, alimento para consumo de los animales,
hueso entre otros

Adicionalmente, el reglamento señala como una competencia exclusiva del SENASA lo
dispuesto en el anexo 1 de ese reglamento, y que está referido a

Anexo 1. (SENASA)

a) Embutidos

b) Alimentos crudos empacados de carne fresca o pescado

c) Alimentos precocidos y cocidos congelados que contienen productos de origen
animal (incluye tacos, burritos, lasañas, entre otros), en el caso que la fábrica también
elabore otros productos, subproductos o derivados de origen animal o en el caso que
se encuentre integrada verticalmente con la producción primaria

Por su parte, el reglamento señala como una competencia exclusiva del Ministerio de
Salud a través del otorgamiento del PFS a los establecimientos que elaboren alimentos
que utilicen como ingredientes productos, subproductos o derivados de origen animal,
y su producto final no pueda ser considerado como producto, subproducto o derivado
de origen animal como lo define el reglamento

Asimismo, señala el reglamento bajo análisis, que el Ministerio de Salud será
competente en forma exclusiva para otorgar el PSF en los casos establecidos en el
anexo 2 del decreto, referidos a

Anexo 2. (Ministerio de Salud)

a) Helados a base de leche cuando el establecimiento no produzca otros productos,
subproductos y derivados de origen animal

b) Leches modificadas con grasas vegetales

c) Huevos de ave en conserva

d) Proteína cárnica deshidratada

e) Huevo congelado, líquido o deshidratado

f) Derivados de origen animal deshidratados o en polvo como yogurt en polvo, suero
de leche en polvo, natilla en polvo, queso en polvo, carne en polvo, etc

Como se desprende de lo expuesto, en nuestro criterio, el decreto lo que establece es
una coordinación a efectos de definir la competencia de los órganos en lo que
podríamos denominar zonas grises, es decir, en aquellos puntos en los que podría
existir un conflicto de competencia

Y es que en este punto no debe olvidarse que si bien la Ley del SENASA ha trasladado
competencias del Ministerio de Salud a SENASA en materia de salud animal, es lo
cierto que el Ministerio de Salud sigue siendo el órgano competente para conocer y
otorgar los permisos de funcionamiento de todas aquellas actividades en las cuales no
sea competente el SENASA. Partiendo de lo expuesto, es claro que se requiere de una
coordinación para establecer, en aquellos puntos en los cuales puedan darse una
dualidad de actividades, cuál órgano es el competente para conocer, aspecto que
precisamente es el regulado en el reglamento bajo análisis

En efecto, nótese que la determinación de las competencias tiene relación con la
existencia de posibles actividades tanto en materia de producción animal como en
materia de producción de alimentos que no se consideren como productos totalmente
animales (como por ejemplo, la leche adicionada con grasa vegetal)

En estos supuestos, es claro que es necesaria la coordinación de los diferentes órganos
competentes para que el administrado tenga claridad en torno a cuál órgano debe
dirigirse en estos casos

Por ello, en nuestro criterio, el decreto bajo análisis no implica un traslado de
competencias como lo entiende el colegio consultante, sino que implica un esfuerzo de
coordinación y colaboración entre los organismos competentes con miras a evitar una
duplicidad de requisitos y permisos

Coordinación que es exigida al SENASA y el Ministerio de Salud, tanto en los artículos 6
de la Ley N° 8495 y 338 bis de la Ley N° 5395, como en la Constitución Política, en su
artículo 140

Por lo anterior, estima esta Procuraduría que el Reglamento de Coordinación entre el
Ministerio de Salud y el Ministerio de Agricultura y Ganadería en lo que concierne a la
autorización para el funcionamiento de los establecimientos de alimentos (Decreto
Ejecutivo N° 37025 publicado en La Gaceta N° 62 del 27 de marzo de 2012), se
encuentra dictado de conformidad con el ordenamiento jurídico, en lo que refiere a la
coordinación de competencias y su ejercicio en el tema de los establecimientos para
alimentos

III. CONCLUSION

De conformidad con las consideraciones efectuadas, estima esta Procuraduría que el
Reglamento de Coordinación entre el Ministerio de Salud y el Ministerio de Agricultura
y Ganadería en lo que concierne a la autorización para el funcionamiento de los
establecimientos de alimentos (Decreto Ejecutivo N° 37025 publicado en La Gaceta N°
62 del 27 de marzo de 2012), se encuentra dictado de conformidad con el
ordenamiento jurídico, en lo que refiere a la coordinación de competencias y su
ejercicio en el tema de los establecimientos para alimentos

Atentamente,

Karen Quirós Cascante Grettel Rodríguez Fernández

Asistente de Procuraduría Procuradora

3. Delegación de Funciones en la Municipalidad

Lic. Israel Barrantes Sánchez
Auditor Interno
Municipalidad de San José

Estimado señor

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta su
oficio AI-618-2015 de 10 de setiembre de 2015

Por oficio AI-618-2015 de 10 de setiembre de 2015 se nos ha consultado una serie de
aspectos jurídicos relacionados con el procedimiento administrativo que se debe
seguir en el caso de que se deba imponer una sanción contra alguno de los
funcionarios municipales cuyo nombramiento y remoción constituyen una
competencia del Concejo Municipal

En este sentido, el auditor consultante señala que el Código Municipal es omiso en
indicar cuál es el órgano competente para instruir un procedimiento administrativo
contra un funcionario de los que dependen directamente del Concejo Municipal. Muy
relacionado con este punto, se consulta si, en caso de que esa competencia le
pertenezca al mismo Concejo, si éste puede requerir a la Alcalde que un área
especializada de la corporación municipal, verbigracia la Dirección de Recursos
Humanos, sea la encargada de instruir el respectivo procedimiento administrativo

Específicamente, se consulta también si el Alcalde puede ordenar la apertura de un
procedimiento administrativo contra el Contador Municipal cuando se trate de una
falta cometida en quebranto de algún lineamiento administrativo girado por el Alcalde

Igualmente, el auditor consultante requiere que se determine el alcance del artículo
367.2.e de la Ley General de la Administración Pública para que se indique si dicha
norma requiere que a los funcionarios dependientes del Concejo Municipal se les
aplique un procedimiento distinto al ordinario previsto en la Ley General de la
Administración Pública

De otro lado, se consulta sobre cómo debe procederse en el caso de que el Contador
hubiese sido nombrado bajo el Código Municipal de 1974, y que hubiese sido,
entonces, un nombramiento de la competencia del entonces Ejecutivo Municipal
Concretamente se consulta si, en tal caso, igual puede considerarse que el órgano con
la potestad sancionatoria sea el Concejo Municipal

Finalmente, se consulta sobre el órgano que debe ordenar la apertura de una
investigación administrativa contra el Sub auditor. Concretamente se consulta si
corresponde al Concejo Municipal abrir una investigación contra el Sub auditor
municipal

La consulta se realiza al amparo de lo dispuesto en el artículo 4, párrafo in fine, de la
Ley Orgánica de la Procuraduría General, la cual permite a las auditorías internas
consultar directamente

Para atender la consulta, se examinarán los siguientes extremos: a.- En relación con el
órgano competente para abrir e instruir un procedimiento administrativo contra los
funcionarios dependientes directamente del Concejo Municipal, b.- En orden al
procedimiento que debe seguirse en relación con las faltas de los funcionarios
dependientes directamente del Concejo Municipal, c.- Inadmisibilidad de la consulta
en relación con las normas atinentes al Sub auditor

El Código Municipal ha establecido expresamente que el Alcalde Municipal es el jefe de
las dependencias municipales. Esto según doctrina del artículo 17, incisos a y k, del
Código Municipal. Así el Alcalde es, en principio, el superior jerárquico inmediato del
personal de la respectiva municipalidad

Luego, debe indicarse, que conforme el artículo 149 del Código Municipal,
corresponde al Alcalde la instrucción de los procedimientos sancionatorios que puedan
concluir en una sanción de suspensión o despido

En este sentido conviene citar la sentencia de la Sala Constitucional N.° 11879-2004 de
las 2:48 horas del 27 de octubre de 2004

De manera que en atención a esta competencia, es lógico y propio que se le asigne al
Alcalde la función de instruir el procedimiento administrativo a efecto de determinar la
procedencia o no del despido de los funcionarios municipales; y que él adopte la
decisión pertinente, todo lo cual, además de ser acorde con el principio del juez
natural, también lo es de otro principio procesal fundamental, cual es la inmediatez, en
tanto es el mismo funcionario quien instruye la causa y decide sobre la misma, lo cual
se constituye, más bien en una mayor garantía para el funcionario

No obstante, se impone señalar que, conforme el Código Municipal, existe un número
limitado de funcionarios que no dependen directa e inmediatamente del Alcalde sino
que se encuentran sometidos a la relación jerárquica inmediata y directa del Concejo
Municipal

Específicamente, el Código Municipal ha establecido, de forma expresa, que el
Secretario del Concejo, amén del Contador y del Auditor Municipal, dependen directa
e inmediatamente del Concejo Municipal. Lo anterior conforme los numerales 52 y 53
del Código Municipal. (ver dictamen C-416-2007 de 23 de noviembre de 2007)

Por supuesto, tal y como lo ha remarcado, de forma consistente, la jurisprudencia
administrativa de este órgano Superior Consultivo, el personal que depende
directamente del Concejo Municipal, solo depende de éste en cuanto a
nombramiento, remoción y en general, en cuanto a la potestad disciplinaria. De modo
que dichos funcionarios están sujetos a las directrices administrativas que emita el
Alcalde con el fin de regular la prestación de servicio a lo interno de la corporación
municipal. (Ver C-416-2007 de 23 de noviembre de 2007, C-329-2006 de 17 de agosto
de 2006, C-96-2008 de 3 de abril de 2008 y C-101-2010 de 14 de mayo de 2010)

Luego debe indicarse que las normas de cita – artículos 52 y 53-, le atribuyen, de forma
expresa, al Concejo Municipal la potestad disciplinaria en relación con el personal que
depende directamente del mismo. Sobre este extremo, es acertado transcribir lo
indicado en el dictamen C-329-2006 de 17 de agosto de 2006

2.- Se aclara la conclusión N.° 3 en el sentido de que los poderes de superior jerárquico
que ostenta el Concejo Municipal sobre el contador son los relacionados con el
nombramiento, suspensión o destitución del referido funcionario (artículos 52 y 152
del Código Municipal)

En este punto del dictamen, conviene citar también el dictamen C-129-2012 de 30 de
mayo de 2012

El Consejo Municipal, únicamente está facultado para sancionar a los funcionarios que
de este dependan. Con relación al resto de servidores deberá comunicar la supuesta
falta al señor Alcalde, para que este proceda de conformidad con las competencias que
el ordenamiento jurídico le ha endilgado

De seguido, es pertinente puntualizar que en el supuesto contemplado por el artículo
52, dicha norma ha establecido, también de forma expresa, que corresponde al
Concejo Municipal, entonces, instruir “la previa formación de expediente con
suficiente oportunidad de audiencia y defensa a su favor” en relación con las faltas del
Contador municipal y de paso, con respecto al auditor

Es decir que el Código Municipal ha dispuesto, de forma expresa, que, en el caso de
infracciones cometidas por el Contador o el Auditor municipales, corresponda al
Concejo Municipal abrir e instruir el respectivo procedimiento administrativo, con
garantía del debido proceso

Ahora bien, es menester precisar que en el supuesto del Secretario Municipal, el
numeral 53 del Código Municipal no ha seguido la misma técnica legislativa que el
artículo 52 por lo que aquella disposición no señala, de modo expreso, que sea el
Concejo el órgano que pueda abrir e instruir los procedimientos contra su Secretario

No obstante lo anterior, no cabe duda alguna de que igual corresponda al Concejo
Municipal la apertura e instrucción de los procedimientos disciplinarios que se deban
abrir contra su Secretario

En este sentido, es necesario advertir que en materia de procedimiento administrativo
la regla jurídica es que el órgano competente para dictar el acto final sea también el
competente para tomar la decisión de iniciar el procedimiento y para instruirlo. (Ver
dictamen C-140-1996 de 26 de agosto de 1996, C-261-2001 de 27 de noviembre de

En efecto, del artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública se entiende
que el órgano competente para dictar el acto final, sea también el competente para
cumplir los trámites sustanciales, incluyendo el procedimiento administrativo,
necesarios para ejercer la competencia

Así las cosas, es claro que aunque el numeral 53 del Código Municipal no haya
previsto, de forma expresa, a cuál órgano corresponde abrir e instruir los
procedimientos contra el Secretario del Concejo, lo cierto es que lo procedente, con

fundamento en lo explicado, es aplicar la misma regla que prevé el artículo 53 - y que
es regla general, conforme el artículo 129 de la Ley General de la Administración
Pública, de nuestro Derecho Administrativo – para señalar que dichos procedimientos
deben ser abiertos e instruidos precisamente por el mismo Concejo Municipal

En todo caso, conviene considerar que el numeral 152 del Código Municipal, parte in
fine, contiene una disposición genérica que atribuye al Concejo Municipal una
competencia para acordar las acciones que puedan afectar, en cuanto nombramiento
y régimen sancionatorio, a los funcionarios dependientes de ese órgano colegiado

Art. 152 (…) El Concejo acordará las acciones que afectan a los funcionarios
directamente dependientes de él

En otro orden de cosas, interesa al auditor consultante que se determine cómo debe
procederse en el caso de que el Contador Municipal hubiese sido nombrado, antes de
la entrada en vigencia del Código Municipal, y que hubiese sido, entonces, investido en
el cargo por el entonces Ejecutivo Municipal. Concretamente se consulta si, en tal caso,
igual puede considerarse que el órgano con la potestad sancionatoria sea el Concejo
Municipal

Al respecto, es oportuno hacer dos consideraciones del mayor interés

La primera es que la relación jerárquica entre el Concejo y el Contador Municipal tiene
un fundamento y origen legal en el numeral 52 del Código Municipal. Así en el diseño
del Código Municipal ha sido el Legislador el que ha dispuesto la jerarquía a la que se
encuentra sometido el Contador Municipal, sin que el funcionario que ocupa ese cargo
pueda válidamente alegar que exista un derecho adquirido a mantener una relación
jerárquica con un determinado órgano superior, pues es claro que la ordenación de las
relaciones interorgánicas no forma parte de un derecho adquirido subjetivo de los
funcionarios, pues dichas normas son más bien disposiciones de organización que más
que responder a los intereses particulares de los funcionarios, se encuentran en
función del mejor servicio público según doctrina del artículo 4 de la Ley General de la
Administración Pública

La segunda consideración a realizar consiste en advertir que no es cierto que el
Contador Municipal fuese, bajo el Código Municipal de 1974, un nombramiento del
Ejecutivo Municipal, pues el artículo 61 de ese antiguo Código establecía
expresamente que el Contador, ya entonces, era un funcionario dependiente del
Concejo Municipal

Artículo 61.- El Auditor o el Contador, cuando no hubiere Auditor, será nombrado por
el Concejo y sólo podrá ser suspendido o removido con justa causa, por la mayoría de
las dos terceras partes de los regidores

Sobre el alcance del antiguo artículo 61 del Código Municipal de 1974, se debe citar el
dictamen C-15-1996 de 30 de enero de 1996

El personal de las municipalidades es nombrado y administrado por el Ejecutivo
Municipal, con la salvedad de aquellos nombramientos que dependen del Concejo
Municipal. La excepción apuntada se contrae al Ejecutivo mismo y al Auditor o
contador, según el caso (arts. 60 y 61 del Código), que son los únicos nombramientos
que hace el Concejo. Los demás los hace el Ejecutivo Municipal, quien también hace las
remociones procedentes (art.141)

De seguido, cabe señalar que, por regla general, el Concejo Municipal sólo puede
delegar la instrucción de los procedimientos de su competencia en el Secretario del
Concejo Municipal, el cual fungiría como órgano director. Esto en aplicación de lo
dispuesto en el numeral 90.e de la Ley General de la Administración Pública. Sobre
este punto, conviene transcribir lo señalado en el dictamen C-261-2001 de 27 de
setiembre de 2001

Revisado el Código Municipal se evidencia que éste no contiene una norma expresa
sobre el nombramiento de órganos directores de procedimiento administrativo por
parte de los concejos municipales

Por lo tanto, se debe recurrir a lo dispuesto en la Ley General de la Administración
Pública, partiendo del dato de que los concejos municipales son órganos colegiados

Es tipo de órganos tienen la particularidad de que, de conformidad con el artículo 90
inciso e), de la Ley General, no pueden delegar sus funciones "sino únicamente la
instrucción de las mismas, en el Secretario"

Es por ello, que los órganos de naturaleza colegiada tienen limitada su posibilidad de
delegación, debido a que no pueden decidir libremente a cuál órgano se le va a delegar
la instrucción de una decisión suya, sino que, puede delegarse, únicamente, en el
secretario

Esta situación ya ha sido analizada por esta Institución, señalándose lo siguiente

"Por último, cabe indicar que no existe una regla específica contenida en la Ley
General de la Administración Pública en el sentido de determinar, a priori, sobre que
órgano específico recaerá la obligación de tramitar el procedimiento. Sobre este
postulado, cabe únicamente indicar la disposición expresa en el sentido de que los
órganos colegiados deben delegar la tramitación de los asuntos propios de su
competencia en el Secretario de los mismos (artículo 90, inciso e) de la Ley General. En
el caso del Consejo de Gobierno, ver artículo 33 inciso c) ibídem). De tal suerte que, en
este aspecto, nos encontramos en el campo del ejercicio de una decisión discrecional a

cargo del superior jerárquico de los funcionarios que serán investigados, de tal suerte
que a aquél le corresponderá determinar cuál específico departamento o sección al
interno del órgano deberá tramitar el procedimiento administrativo. Esta decisión, a su
vez, tiene como marco de referencia los conceptos generales de eficiencia y
razonabilidad de toda competencia discrecional (artículo 15 ibid), y tomando en cuenta
la mejor satisfacción del interés público que la supone (artículo 10 ibid), que, en el caso
que nos ocupa, pueden entenderse como determinar el órgano que pueda garantizar
la tramitación de un procedimiento administrativo respetuoso de los derechos de los
funcionarios investigados. Por ello, la decisión puede recaer tanto en la Asesoría
Jurídica como en cualquier otro departamento o sección, ello a criterio del superior
jerárquico encargado de imponer la sanción pertinente." (Dictamen C-140-96 de 26 de
agosto de 1996, citado, además que el pronunciamiento OJ-053-2000 de 29 de mayo
del 2000)

Por lo tanto, si el Concejo Municipal lo que pretende es nombrar un órgano director
para que instruya un procedimiento administrativo cuya decisión final le compete a él,
podrá delegar la instrucción del mismo únicamente en el secretario

En el case las municipalidades, la figura del secretario del Concejo se encuentra
expresamente regulada en el artículo 53 del Código Municipal, en el que se establecen
los deberes que tendrá. En el inciso d), se indica "Cualquier otro deber que le
encarguen las leyes, los reglamentos internos o el Concejo Municipal"

Si se relaciona lo dispuesto en el artículo 90 inciso 3) de la Ley General de la
Administración Pública, con lo estipulado en el numeral 53 inciso d) del Código
Municipal, debe arribarse a la conclusión de que los concejos municipales pueden
nombrar como órgano director de un procedimiento a quien ocupe el cargo de
secretario, previsto en el artículo 53 de cita

Lo anterior, por supuesto, no plantea mayores inconvenientes tratándose de
procedimientos administrativos que se dirijan contra los funcionarios que dependen
del Concejo por virtud del artículo 52 del Código Municipal, sea el Contador o el
Auditor

Sin embargo, es auto evidente que no obstante la regla general del artículo 90.e de la
Ley General, no es posible, conforme el deber de imparcialidad del órgano director,
que el Secretario del Concejo pueda válidamente instruir los procedimientos que se
abran para investigar y sancionar sus propias faltas. Sobre este punto pueden verse los
artículos 230 y 231 de la Ley General de la Administración Pública

Así las cosas, debe indicarse que en el supuesto de procedimientos contra el Secretario
del Concejo Municipal, y en orden de resguardar los principios de imparcialidad y
probidad, se debe entender que ese colegio deliberativo se encuentra autorizado para,

mediante acto motivado, delegar dicha instrucción en otro funcionario distinto del
Secretario. Al respecto, es importante citar el dictamen C-212-2012 de 17 de
setiembre de 2012

Al respecto, se ha recurrido al numeral 90 inciso e) de la Ley General de Administración
Pública, el cual señala, que tratándose de órganos colegiados, puede delegarse la
instrucción, únicamente, en la figura de su secretario

“(…) Aunado a lo anterior, resulta pertinente establecer que las Cámaras, se
encuentran, por imperio de ley, vedadas para delegar sus competencias en otros
órganos. Resultando, únicamente, posible encomendar al secretario la instrucción de
procedimientos

Sobre el particular, este órgano técnico asesor ha dicho

“… A partir de lo dispuesto en el artículo 90 inciso e) de la Ley General, los órganos
colegiados no pueden delegar sus funciones "sino únicamente la instrucción de las
mismas, en el Secretario". De ahí que no existe libertad para el Concejo Municipal de
delegar a cualquier funcionario la instrucción de un procedimiento, y debe hacerlo
necesariamente en la figura de su secretario. (Ver dictamen C-140-96 de 26 de agosto
setiembre del 2001, entre otros)

En el caso de las municipalidades, la figura del secretario del Concejo se encuentra
expresamente regulada en el artículo 53 del Código Municipal, en el que se establecen
los deberes que tendrá. En el inciso d), se indica

"Cualquier otro deber que le encarguen las leyes, los reglamentos internos o el
Concejo Municipal”

Es así como en este caso la instrucción del procedimiento llevado a cabo debió recaer
por principio en el Secretario del Concejo Municipal y no en la asistente legal de la
Municipalidad

No obstante lo indicado, debemos señalar que en situaciones similares la Procuraduría
ha señalado que un órgano colegiado puede, excepcionalmente, delegar la instrucción
de un procedimiento administrativo en una persona distinta a quien ostenta la
Secretaría de ese órgano. Sin embargo, tal delegación debe realizarse a través de un
acto debidamente motivado (ver los dictámenes C-436-2006 del 30 de octubre de
2006, C-419-2007 del 26 de noviembre del 2007, C-230-2008 del 3 de julio de 2008, C-
433-2008 del 10 de diciembre de 2008 y C-062-2010 del 12 de abril de 2010)

En este caso, no existió un acto motivado para justificar los motivos por los cuales se
nombró a la asesora legal como órgano director y no al secretario municipal como

correspondía…” Procuraduría General de la República, Dictamen número C-155-2012
del 21 de junio del 2012

Bajo esta inteligencia, resulta palmario que el órgano director se encuentra
conformado por sujetos imposibilitados legalmente para tal efecto y que carecen de
competencia para ejercer cualquier conducta a lo interno de este

Siendo, además, que no se denota justificación alguna que conlleve la conformación
del órgano que nos ocupa, por sujetos distintos del establecido por el ordenamiento
jurídico.” (Dictamen número C-174-2012 de 06 de julio del 2012. Lo resaltado no es del
original)

Así las cosas, el Concejo Municipal puede delegar la instrucción del procedimiento de
comentario, únicamente, en la figura del Secretario. No obstante, de conformidad con
nuestros pronunciamientos, puede el Concejo delegar, excepcionalmente, la
instrucción dicha, en un tercero, distinto del secretario, para lo cual, debe motivar
debidamente, mediante acto administrativo, la adopción de tal decisión

En este orden de ideas, conviene señalar que para tal efecto, sea la sustitución del
Secretario del Concejo como órgano director, el Concejo debe contar con la
cooperación y colaboración del Alcalde como administrador general y jefe de las
dependencias municipales con el propósito de que sea posible que otro funcionario
idóneo, y de igual o mayor jerarquía que el Secretario del Concejo, pueda instruir esos
procedimientos. Sobre el deber de cooperación y colaboración que existe entre el
Concejo y el Alcalde, conviene citar el dictamen C-285-2012 de 27 de noviembre de
2012 – reiterado por el C-88-2013 de 27 de mayo de 2013

Es conocido que el Gobierno Municipal está formado por un cuerpo deliberante –
Concejo Municipal – y por un Funcionario Ejecutivo – actualmente conocido como
Alcalde -. Ambos órganos deben cooperar y colaborar entre si para un buen gobierno
local. Esto de acuerdo con lo que expresamente ha establecido el artículo 169 de la
Constitución

Finalmente, debe insistirse en que si bien es cierto que tanto el Contador como el
Secretario y el Auditor son personal dependiente del Concejo Municipal para efectos
de sus nombramientos y remoción, lo cierto que estos funcionarios se encuentran
igual integrados dentro del contexto de personal administrativo de la Municipalidad, y
que en lo que atañe a sus labores administrativas, se encuentran subordinados al
Alcalde Municipal. (Ver dictámenes C-159-2007 de 24 de mayo de 2007 y C-136-2008
de 24 de abril de 2008)

Lo anterior es razón suficiente para indicar que el Alcalde se encuentra legitimado para
poner en conocimiento del Concejo Municipal cualquier falta o infracción a sus

deberes funcionales, que cometa alguno de los funcionarios dependientes de ese
colegio, el cual deberá valorar si procede o no a abrir el respectivo procedimiento
administrativo y a nombrar el correspondiente órgano director

En orden a determinar cuál es el procedimiento administrativo que el Concejo
Municipal debe sustanciar para sancionar al personal que depende directamente de él,
conviene, antes que nada, señalar que por disposición expresa del artículo 152 del
Código Municipal, el procedimiento especial previsto en el numeral 150 de ese mismo
cuerpo legal – y que tiene por ámbito de aplicación al personal municipal - no le es
aplicable a los funcionarios dependientes directos del Concejo Municipal

Artículo 152. — Las disposiciones contenidas en este título sobre el procedimiento de
nombramiento y remoción no serán aplicadas a los funcionarios que dependan
directamente del Concejo ni a los empleados ocasionales contratados con cargo a las
partidas presupuestarias de Servicios Especiales o Jornales Ocasionales. El Concejo
acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él

Al respecto, es oportuno citar el dictamen C-101-2010 de 14 de mayo de 2010

Pero debemos señalar que, aún y cuando el nombramiento del contador municipal no
esté sujeto a los procedimientos establecidos por el ordinal 128 del Código Municipal,
esto de conformidad con lo establecido por el artículo 152 Ibídem, es criterio de esta
Procuraduría que el Concejo Municipal, al realizar los procedimientos de
nombramiento para los contadores municipales, debe necesariamente sujetarse al
procedimiento de concurso por el que se demuestre la idoneidad para ocupar el
puesto, de manera que se permita la mayor participación posible de las personas que
deseen acceder en condiciones de igualdad a dichos cargos públicos (dictamen C-377-
2007 de 25 de octubre de 2007)

Es decir que el personal dependiente directamente del Concejo Municipal se
encuentra excluido de los procedimientos especiales diseñados por el Código
Municipal para sancionar a los funcionarios de esas corporaciones

Del otro lado, debe indicarse que, en efecto, el artículo 367.2.e de la Ley General de la
Administración Pública, establece la posibilidad de que no aplicar el procedimiento
ordinario – previsto en el artículo 308 y ss de la Ley General de la Administración
Pública – en materia de función pública cuando exista regulado un procedimiento
especial, verbigracia el procedimiento regulado en el numeral 150 del Código
Municipal

Artículo 367.-

1. Se derogan todas las disposiciones anteriores que establezcan o regulen
procedimientos administrativos de carácter general, o cuya especialidad no resulte de
la índole de la materia que rijan

2. Se exceptúa de la aplicación de esta ley, en lo relativo a procedimiento
administrativo: (…)

e) Lo concerniente al personal, tanto público como laboral, regulado por ley o por
reglamento autónomo de trabajo, en su caso, salvo en cuanto a los funcionarios
excluidos de esas disposiciones por motivos de rango o confianza; (…)

No obstante, debe reiterarse que el artículo 152 del Código Municipal ha excluido al
personal dependiente del Concejo Municipal de la aplicación del procedimiento
especial creado en esa norma. Es decir que para el personal del Concejo Municipal, no
existe regulado un procedimiento sancionatorio especial

Así las cosas, debe concluirse que para efectos de sustanciar un procedimiento
administrativo sancionatorio contra uno de los funcionarios del Concejo Municipal,
debe seguirse el procedimiento administrativo ordinario regulado en la Ley General de
la Administración Pública. Sobre este punto, conviene citar el dictamen C-173-1995 de
7 de agosto de 1995 – reiterado por el C-194 -2008 de 4 de junio de 2008-

A manera de conclusión podemos indicar que la exclusión establecida por el artículo
367.2 de la Ley General de la Administración Pública, solo puede darse cuando los
procedimientos excluidos se encuentren regulados. Además, no bastará la simple
regulación sino que ella deberá resguardar los principios que informan el debido
proceso, pues de lo contrario, como hemos indicado, esta ley se convierte en un
instrumento de aplicación supletoria y obligatoria

En todo caso, importa advertir que la sustanciación de este procedimiento con todas
sus garantías no es necesaria, conforme los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, cuando la eventual sanción a aplicar consista en una advertencia y
amonestación verbales, siempre y cuando, de acuerdo con la normativa, no impliquen
una afectación del expediente personal del funcionario, ni incidar sobre su calificación
de servicios, o produzca disminución o cesación de derechos o beneficios laborales
Sobre este punto, conviene que se tome en cuenta la sentencia de la Sala
Constitucional N.° 17081-2013 de las 9:05 horas del 20 de diciembre de 2013

IV. Sobre el debido proceso en sanciones administrativas. La Sala en reiterada
jurisprudencia ha señalado que el principio que establece que la Administración no
puede imponer una sanción de ninguna naturaleza sin que previamente haya

observado un procedimiento administrativo con todas las garantías, en el que el
presunto afectado haya tenido posibilidad real de defenderse, debe interpretarse
dentro de los cánones de razonabilidad y proporcionalidad, de tal suerte que
tratándose de advertencias y amonestaciones verbales no es preciso tramitar un
procedimiento administrativo de previo a su imposición al servidor si no implican un
perjuicio directo al funcionario por afectar su expediente personal, incidir sobre su
calificación de servicios, o producir disminución o cesación de derechos o beneficios
laborales (véase las sentencias número 1993-006422 de las 10:30 horas del 3 de
diciembre de 1993, No. 1995-003303 de las 10:54 horas del 23 de junio de 1995 y No
1997-008619 de las 15:45 horas del 17 de diciembre de 1997). De ahí que exista
posibilidad de infracción de la garantía del debido proceso por no haberse tramitado
un procedimiento administrativo previo a la imposición de una amonestación verbal o
escrita únicamente cuando la amonestación ha excedido los alcances razonables de
una simple llamada de atención y acarrea consecuencias materialmente sancionatorias
al servidor. Dentro de los supuestos en los que la Sala ha reconocido que existe dicha
infracción, se encuentran los casos en los que la amonestación se ha impuesto por
escrito con posterioridad a una investigación dentro de la que se ha prescindido de la
participación del afectado o cuando la amonestación consta por escrito y se incorpora
al expediente personal, lo que inevitablemente incidirá al momento de efectuar la
calificación de servicios o puede contribuir con la eventual imposición de otras
sanciones disciplinarias de mayor gravedad (véanse en ese sentido, sentencias número
6493-2000 de las 11:13 horas del 21 de julio de 2000 y 3331-2003 de las 13:04 horas
del 25 de abril de 2003)

SUB AUDITOR

El último punto de interés de la consulta versa sobre cuál es el órgano que debe
ordenar la apertura de una investigación administrativa contra el Sub auditor
Concretamente se consulta si corresponde al Concejo Municipal abrir una
investigación contra el Sub auditor municipal

Es decir la consulta versa directamente sobre la relación de dependencia orgánica que
existe entre el órgano jerárquico de la Municipalidad y su auditoría interna

Específicamente, la consulta se vincula con la procedencia de determinadas
disposiciones administrativas que podrían, eventualmente, afectar la actividad de la
auditoría interna

Ahora bien, debe indicarse que por disposición expresa del artículo 24 de la Ley de
Control Interno, el alcance de las disposiciones o regulaciones de tipo administrativo
que puedan afectar la actividad de auditoría interna, o la independencia funcional y de

criterio del auditor y del sub auditor, es una competencia exclusiva y prevalente de la
Contraloría General. Se transcribe la norma de interés

“Artículo 24.—Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El
auditor y el subauditor internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán
orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones
de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás
funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas
aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la
suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal,
deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco
jurídico que rige para el ente u órgano

Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar
negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de
criterio del auditor y el subauditor interno y su personal; en caso de duda, la
Contraloría General dispondrá lo correspondiente.”

En razón de lo anterior, lo procedente, como lo ha señalado la jurisprudencia
administrativa, es que la Procuraduría General de la República decline la atención del
último punto de la consulta por ser inadmisible. Al respecto, se transcribe lo señalado
en el dictamen C-72-2015 de 9 de abril de 2015

La consulta planteada se relaciona directamente con la relación de dependencia
orgánica que existe entre el órgano jerárquico del Consejo de Transporte Público y su
auditoría interna

Específicamente, la consulta se vincula con la procedencia de determinadas
disposiciones administrativas que podrían, eventualmente, afectar la actividad de la
auditoría interna

En efecto, es evidente que el interés del consultante es que se determine si ciertas
disposiciones administrativas relacionadas con su participación en las sesiones del
colegio y con el análisis y decisiones de sus productos, afecta negativamente su
funcionamiento

Ahora bien, debe indicarse que por disposición expresa del artículo 24 de la Ley de
Control Interno, determinar si una disposición o regulación de tipo administrativo
mencionadas afectaría la actividad de auditoría interna, o la independencia funcional y

de criterio del auditor, es una competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría
General. Se transcribe la norma de interés

En razón de lo anterior, lo procedente, como lo ha señalado la jurisprudencia
administrativa, es que la Procuraduría General de la República decline la atención de la
presente consulta por ser inadmisible. Al respecto, citamos como precedente la
opinión jurídica OJ-179-2003 de 25 de setiembre de 2003

“Por otra parte, el artículo 24 de la ya citada Ley General de Control Interno dispone

"Artículo 24.—Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El
auditor y el subauditor internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán
orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones
de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás
funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas
aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la
suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal,
deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco
jurídico que rige para el ente u órgano

En criterio de la Procuraduría General, la conjugación de ambas normas permite
establecer un vínculo entre el jerarca –en este caso, el Concejo Municipal- y el auditor
interno, que si bien no jerárquico –artículos 101 y siguientes de la Ley General de la

Administración Pública en relación con el numeral 25 de la Ley N° 8292-, sí puede ser
definido como de necesaria coordinación y colaboración. En esa medida, puede
afirmarse que el auditor es, a la vez, un colaborador y un fiscal del Concejo, con
competencias específicas en materia de asesoría y vigilancia sobre la buena marcha de
las actividades y manejo de la Hacienda Pública del Municipio. Y dado que los acuerdos
del Concejo se adoptan precisamente en las sesiones de dicho órgano colegiado
(artículos 44 y siguientes del Código Municipal), una interpretación conforme al mejor
cumplimiento del fin público encargado a las auditorías internas –artículo 10 de la Ley
General de la Administración Pública- recomiendan la presencia del auditor en tales
sesiones

Sin embargo, tal posición de principio puede verse afectada por situaciones concretas
que escapan a cualquier regulación contenida en las leyes citadas. En tales supuestos
creemos de aplicación la reserva contenida en el artículo 24 supra transcrito, en la
medida en que la presencia de los auditores municipales en todas las sesiones del
Concejo es parte de "regulaciones de tipo administrativo" aplicables a dichos
funcionarios. De estimarse que tal presencia compromete o afecta las labores propias
de la auditoría interna, el tema cae dentro de las competencias de la Contraloría
General de la República, tal y como se prescribe en el artículo 24 párrafo segundo de la
Ley General de Control Interno. En virtud de esta constatación, es que se recomienda
al Sr. Auditor Interno trasladar su inquietud ante el Órgano Contralor que, como queda
evidenciado, ostenta la competencia decisora en este tema

Igual consideración cabe hacer sobre lo referente a la obligación de dar seguimiento a
todos los acuerdos adoptados por el Concejo Municipal. Una nueva interpretación
armónica de los artículos 22 inciso d) y f) y 23 de la Ley General de Control Interno, nos
permite concluir que el tema de cuáles acuerdos municipales deben ser objeto del
seguimiento por parte de la auditoría interna es un asunto que tiene relación directa
con el funcionamiento de este órgano asesor y fiscalizador. El tipo de duda que Ud
plantea es un tema que, necesariamente, debe ser definido por la Contraloría General
de la República

Conclusión. En virtud de las consideraciones realizadas, se concluye que los temas
objeto de la consulta –definición de disposiciones administrativas aplicables al auditor
y obligación de que éste dé seguimiento a todos los acuerdos adoptados por el
Concejo Municipal- están dentro de la competencia consultiva de la Contraloría
General de la República y consecuentemente, le corresponde a ésta establecer la
interpretación jurídica vinculante para dichos supuestos. En virtud de lo dicho, las
apreciaciones que se realizan en este estudio se emiten en forma de Opinión Jurídica,
sin perjuicio de lo que el Órgano Contralor decida en definitiva.” (Ver también
dictamen C-117-2013 de 27 de junio de 2013 y C-244-2011 de 30 de setiembre de
2011)

D. CONCLUSION

Con fundamento en lo expuesto, se concluye

- Que corresponde al Concejo Municipal la potestad sancionatoria en relación con el
personal que depende directamente del mismo

- Que corresponde a las competencias del Concejo Municipal abrir la apertura e
instrucción de los procedimientos sancionatorios que se deban seguir por las faltas
cometidas por los funcionarios que dependen directa e inmediatamente de ese cuerpo
deliberativo

- Que la ordenación de las relaciones interorgánicas no forma parte de un derecho
adquirido subjetivo de los funcionarios, pues dichas normas son más bien
disposiciones de organización que más que responder a los intereses particulares de
los funcionarios, se encuentran en función del mejor servicio público según doctrina
del artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública

- Que en el diseño del Código Municipal ha sido el Legislador el que ha dispuesto la
jerarquía a la que se encuentra sometido el Contador Municipal, sin que el funcionario
que ocupa ese cargo pueda válidamente alegar que exista un derecho adquirido a
mantener una relación jerárquica con un determinado órgano superior

- Que bajo el Código Municipal de 1974, el Contador Municipal, ya entonces, era un
funcionario dependiente del Concejo Municipal

- Que, por regla general, el Concejo Municipal sólo puede delegar la instrucción de los
procedimientos de su competencia en el Secretario del Concejo Municipal, el cual
fungiría como órgano director, salvo que mediante acto motivado y por razones
graves, delegue dicha instrucción en otro funcionario distinto del Secretario

- Que en el supuesto de procedimientos contra el Secretario del Concejo Municipal, y
en orden de resguardar los principios de imparcialidad y probidad, se debe entender
que ese colegio deliberativo se encuentra autorizado para, mediante acto motivado,
delegar dicha instrucción en otro funcionario distinto del Secretario. En esos casos, el
Concejo debe contar con la cooperación y colaboración del Alcalde como
administrador general y jefe de las dependencias municipales con el propósito de que
sea posible que otro funcionario idóneo

- Que el Alcalde se encuentra legitimado para poner en conocimiento del Concejo
Municipal cualquier falta o infracción a sus deberes funcionales, que cometa alguno de
los funcionarios dependientes de ese colegio, el cual deberá valorar si procede o no a
abrir el respectivo procedimiento administrativo y a nombrar el correspondiente
órgano director

- Que para efectos de sustanciar un procedimiento administrativo sancionatorio
contra uno de los funcionarios dependientes del Concejo Municipal, debe seguirse el
procedimiento administrativo ordinario regulado en la Ley General de la
Administración Pública

- Es inadmisible el último punto consultado – el cual se relaciona con el normas
atinentes a la dependencia orgánica y regulaciones administrativas del Sub auditor -
por tratarse de una materia que es competencia exclusiva, excluyente y prevalente de
la Contraloría General de la República

Atentamente,

Jorge Andrés Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto

4. Artículo 91 de la Ley General de la Administración Pública y la Delegación
de Funciones

Señor
Álvaro Jiménez Cruz
Alcalde Municipal
Municipalidad de Montes de Oro

Estimado señor

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al
oficio AI-19-2011 del 27 de abril del 2011, reasignado a mi oficina el 11 de setiembre
del 2014, emitido por la Licenciada Dalia María Pérez Ruiz quien en su momento fue la
auditora interna de la Municipalidad de Montes de Oro, en el cual solicita nuestro
criterio en relación con diversos temas. Específicamente requiere de nuestro criterio
en relación con los siguientes interrogantes

“Favor brindar criterio técnico-jurídico del artículo 17 inc. b) del Código Municipal, Ley
7794 confrontado con el artículo 3 del Ley Contra La Corrupción Y El Enriquecimiento
Ilícito En LA Función Pública N° 8422

El artículo 17, del Código Municipal indica: Corresponden al alcalde municipal las
siguientes atribuciones y obligaciones

b) Delegar las funciones encomendadas por esta ley, con base en los artículos 89 y
siguientes de la Ley General de la Administración Pública… El subrayado no es del
original

Bajo circunstancia hipotética: la competencia de la Alcaldía Municipal de designar un
sustituto en “el disfrute de su descanso remunerado anual”

Consulta N°2: Antes, la Alcaldía Municipal debía designar a uno de los Alcaldes
suplentes según su discrecionalidad, por medio escrito mediante una resolución
municipal? Esta gestión debió ser en forma imperativa o facultativa?

Consulta N°3: Antes, le competía al Concejo Municipal designar formalmente al
sustituto de la Alcaldía Municipal, en el disfrute aún por 1 día de descanso remunerado
anual, cuando el titular no lo hiciere?

Consulta N° 4: Antes, proporcionar un mayor alcance del Artículo 3 del Ley Contra La
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública N° 8422. Sí dicho
funcionario público a pesar de estar obligado a delegar sus funciones no lo hiciere,
podría afirmarse que el funcionario no orientó su gestión a la satisfacción del interés
público? Y en cuanto al órgano Colegiado, podría decirse lo mismo?

Consulta N° 5: Actualmente, el titular deberá designar al Vicealcalde como Alcalde
Municipal, por medio escrito mediante una resolución municipal? Deberá ser
publicada esta designación, en la Gaceta? Todas estas gestiones deberán ser
ejecutadas en forma imperativa o facultativa?

Consulta N° 6: Actualmente, el titular deberá designar al Vicealcalde como Alcalde
Municipal para tomar su lugar en el Concejo Municipal, sin que exista una ausencia
temporal u ocasional (Disfrute de su descanso remunerado anual, permisos sin goce de
salario, incapacidad por salud) justificada?

De previo a referirnos a las consultas formuladas, solicitamos las disculpas por la
tardanza en la emisión del criterio requerido, todo motivado en el volumen de trabajo
de este Despacho y en la cantidad de asuntos que fueron consultados en el presente
asunto

I. Sobre el deber de probidad

El deber de probidad se encuentra regula en el artículo 3 de la Ley Contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, así como en el artículo 1
inciso 14 del Reglamento a dicha ley, decreto N° 32333. Señalan las normas en
cometario, lo siguiente

Artículo 3º—“Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su
gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará,
fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de
manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los
habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio
de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte
en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos
propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los
recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y
eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.”

Artículo 1º—“Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos
siguientes tienen el significado que a continuación se indican: (…)

14) Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la
satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las
siguientes acciones

a) Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada,
regular, eficiente, continua y en condiciones de igual para los habitantes de la
República

b) Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley

c) Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se
ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se
desempeña

d) Administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia,
economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente

e) Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento,
honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o jurídicas,
nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de
éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la Ley

f) Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de
impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el
Código Procesal Civil, y en otras leyes

g) Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.”

De las normas transcritas anteriormente se desprende que el deber de probidad obliga
a que los servidores públicos ejerzan su cargo con estricto apego a los deberes éticos
con el fin de satisfacer el interés público por encima del interés personal

Al respecto, la jurisprudencia de este Órgano Asesor en su dictamen C-118-2013 ha
señalado lo siguiente

Los funcionarios públicos se encuentran constreñidos por el deber de probidad

Ahora bien, debe precisarse que el deber de probidad es inherente a la función
pública

En este sentido, se impone precisar que desde antaño, se ha estimado el deber de
probidad como un elemento fundamental del régimen de la función pública. Por
ejemplo, en la Asamblea Constituyente de 1949, se indicó expresamente que el deber
de probidad debía informar el régimen jurídico de los funcionarios públicos. Al
respecto, conviene considerar las palabras del diputado constituyente CARRILLO
durante la sesión N.° 133 de 19 de agosto de 1949

“Pero por encima de todo eso, creemos que debe promulgarse una ley de Servicio
Civil, adecuada para llenar cumplidamente las necesidades de los servicios oficiales y
para ir formando una verdadera carrera de funcionarios públicos, en la cual todos los
costarricenses tuvieran derecho de ingresar mediante la presentación de exámenes
satisfactorios por oposición, de ascender por méritos, competencia y antigüedad, de
mantenerse establemente en ella por causas dependientes exclusivamente por su
idoneidad y del cumplimiento de sus obligaciones, y de gozar de garantía plena en
cuanto a su estabilidad en el escalafón, a una remuneración decorosa y suficiente para
hacer frente a las necesidades pecuniarias de su vida, a su jubilación para la vejez y la
incapacidad de trabajar, y a la pensión para su familia en caso de fallecimiento. Es claro
que habría de exigirse a tales funcionarios competencia y probidad absolutas en el
desempeño de sus funciones y en su vida privada, para lograr más cabalmente lo cual,
sería necesario crear escuelas de preparación técnica para las diversas ramas de la
administración pública, y un tribunal disciplinario encargado de velar por el fiel
cumplimiento del servicio civil, por el correcto desempeño de los deberes de cada
funcionarios del Estado y por la adecuada sanción que habría de imponerse a quien no
cumpliera sus obligaciones con eficiencia, actividad y honradez”

Luego, el artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública ha establecido
expresamente un deber de los funcionarios públicos de desempeñar sus funciones de
un modo tal que satisfagan primordialmente el interés público. Es decir que el numeral

113 ha previsto ya el deber de probidad. Sobre el tema conviene citar el dictamen C-
273-2010 de 23 de diciembre de 2010

“En efecto, la Administración pública interviene sobre la base de la concreción
legislativa del interés público, que en nuestro medio lo vemos con el artículo 113 de la

Artículo 113.-

1. El servidor público deberá desempeñar sus funciones de modo que satisfagan
primordialmente el interés público, el cual será considerado como la expresión de los
intereses individuales coincidentes de los administrados

2. El interés público prevalecerá sobre el interés de la Administración Pública cuando
pueda estar en conflicto

3. En la apreciación del interés público se tendrá en cuenta, en primer lugar, los valores
de seguridad jurídica y justicia para la comunidad y el individuo, a los que no puede en
ningún caso anteponerse la mera conveniencia.” (El subrayado no es del original)

La norma anterior es además importante porque pone de manifiesto que el interés
público constituye efectivamente un límite infranqueable a la actuación de todo
funcionario público, idea que se ve reforzada recientemente por el artículo 3 de la Ley
contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (n.°8422, del 6
de octubre del 2004), que dispone: (…)

La norma anterior, expresión básica del principio democrático y materialización del
deber ético de probidad, establece una serie de claves de gran utilidad para toda
Administración a efectos de determinar si la opción de intentar una solución alterna al
conflicto concreto que se le presente conviene al interés público que representa: ¿Se
atiende mejor de esa forma las necesidades colectivas prioritarias? ¿Implicaría un uso
más eficiente y eficaz de los recursos públicos asignados? ¿Le asiste al particular con el
que se tiene el conflicto la existencia de un derecho, un interés legítimo o al menos la
duda razonable o apariencia de buen derecho de su pretensión? ( Dictamen C-111-
2001, ya citado).”

No obstante lo anterior, el artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, ha precisado el contenido del deber de
probidad. (Un examen amplio de este contenido se encuentra en la Opinión Jurídica
OJ-107-2009 de 29 de octubre de 2009) (…)

Bajo esta misma línea de pensamiento, la jurisprudencia judicial ha señalado

normativa mencionada, se ha incluido en ésta el llamado deber de probidad el cual,
está definido en el artículo 3° de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito
en la Función Pública, de la manera siguiente: “El funcionario público estará obligado a
orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará,
fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de
manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los
habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio
de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte
en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos
propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los
recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y
eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.”(Resolución N° 33- 2013-IV
de las catorce horas con cuarenta y cinco minutos del veintitrés de abril del año dos
mil trece.)

Ahora bien, en relación a que es el interés público, la Contraloría General de la
República en su jurisprudencia administrativa, ha indicado lo siguiente

“El interés público como concepto jurídico indeterminado que representa se
fundamenta en la noción del bien común. En ese sentido el tratadista Hector Jorge
Escola ha considerado lo siguiente: “ la noción de bienestar general, no sólo declarada
en el preámbulo, sino efectivizada a través de todo lo largo de nuestra Constitución
nacional, encuentra su correlato jurídico en la idea de “interés público”, la cual puede
ser concretada, por ahora, sobre la base de que existe el interés público, cuando en él,
una mayoría de individuos y en definitiva cada uno puede reconocer y escindir del
mismo su interés individual, personal, directo y actual o potencial. El interés público,
así entendido, es no sólo la suma de una mayoría de intereses individuales
coincidentes, personales, directos, actuales o eventuales, sino también el resultado de
un interés emergente de la existencia de la vida en comunidad, en el cual la mayoría
de los individuos reconocen, también, un interés propio y directo” (Oficio 8683 del 24
de julio de 2002 (DAGJ-1265-2002).)

En razón del anteriormente expuesto es claro que el deber de probidad en la función
pública implica rectitud y honestidad de los servidores públicos en el ejercicio de sus
funciones con el fin de evitar un conflicto de intereses, debiendo siempre prevalecer el
interés público sobre el interés personal del servidor

II. Sobre las figuras de la delegación de funciones y la suplencia

La delegación de conformidad con la jurisprudencia judicial se da cuando “el órgano
superior hace posible que el inmediato jerárquico ejerza competencias exclusivas que

le corresponden al primero. De esta forma, los actos jurídicos del delegado tendrán
igual valor jurídico que los del delegante. La delegación es discrecional, al permitirle al
superior descargar sus funciones en el inferior, el delegante, por ende, determina el
motivo y el contenido del acto administrativo de la delegación. / El efecto de la
delegación es crear una competencia alternativa en el delegado, el cual goza de las
mismas potestades del delegante en lo que es objeto de la delegación” (Resolución
2010-001508 SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, a las diez horas
veinticuatro minutos del once de noviembre de dos mil diez)

La Ley General de la Administración Pública regula la figura de la delegación en sus
artículos 89 al 92, los cuales expresamente señalan lo siguiente

Artículo 89.-“1. Todo servidor podrá delegar sus funciones propias en su inmediato
inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza

2. La delegación no jerárquica o en diverso grado requerirá de otra norma expresa que
la autorice, pero a la misma se aplicarán las reglas compatibles de esta Sección

3. No será posible la delegación cuando la competencia haya sido otorgada al
delegante en razón de su específica idoneidad para el cargo

4. La delegación deberá ser publicada en el Diario Oficial cuando sea para un tipo de
acto y no para un acto determinado.”

Artículo 90.-“La delegación tendrá siempre los siguientes límites

a) La delegación podrá ser revocada en cualquier momento por el órgano que la ha
conferido

b) No podrán delegarse potestades delegadas

c) No podrá hacerse una delegación total ni tampoco de las competencias esenciales
del órgano, que le dan nombre o que justifican su existencia

d) No podrá hacerse delegación sino entre órgano de la misma clase, por razón de la
materia, del territorio y de la naturaleza de la función; y

e) El órgano colegiado no podrán delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción
de las mismas, en el Secretario.”

Artículo 91.-“El delegante tendrá siempre la obligación de vigilar la gestión del
delegado y podrá ser responsable con éste por culpa en la vigilancia. Sólo habrá lugar a
culpa en la elección cuando ésta haya sido discrecional.”

Artículo 92.-“Se podrá delegar la firma de resoluciones, en cuyo caso el delegante será
el único responsable y el delegado no podrá resolver, limitándose a firmar lo resuelto
por aquél.”

La suplencia es "un fenómeno (de organización) en virtud del cual se coloca a una
persona en lugar del titular de un órgano, por vacancia (muerte, dimisión, incapacidad
definitiva, remoción) o ausencia de éste (vacaciones, licencias, incapacidad temporal,
suspensión), en forma extraordinaria y temporal, mientras no es puesto en posesión
del cargo el nuevo titular...” (ORTIZ ORTIZ (Eduardo). Tesis de derecho Administrativo,
Tomo II, 1° Edición, San José CR, Editorial Stradtmann, 2000, pág. 65)

Sobre este punto, este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa, ha señalado
lo siguiente

“A través de ella se da una sustitución personal y temporal en la titularidad de un
órgano, cuando el propietario titular no pueda, por algún motivo, ejercer su
competencia; y se justifica en la necesidad de que el órgano siga desarrollando
normalmente su actividad administrativa o la prestación del servicio; y así dar
cumplimiento a los postulados del artículo 4º de la Ley General de la Administración
Pública” (Dictamen C- 318-2009 del 12 de noviembre del 2009)

Bajo esta misma línea de pensamiento, la jurisprudencia judicial ha señalado lo
siguiente

“Interesa además señalar que sobre la suplencia, a nivel doctrinal se ha indicado que
consiste "(...) en la sustitución personal y temporal en la titularidad de un órgano; esto
es, en la asunción temporal por el titular de un órgano de las funciones de otro por
razón de la imposibilidad sobrevenida de éste para ejercerlas. Así la describe el art. 17-
LRJAP, según el cual "los titulares de los órganos administrativos podrán ser suplidos
temporalmente en los supuestos de vacante, ausencia o enfermedad por quien
designe el órgano competente para el nombramiento de aquéllos. Si no se designa
suplente, la competencia del órgano administrativo se ejercerá por quien designe el
órgano administrativo inmediato de quien dependa. No hay aquí sustitución, como
puede verse, por cuanto no tiene traslación alguna de las competencias, que
permanecen en su sede originaria. (...) en las suplencias son los titulares los que se
mueven, permaneciendo estáticas las competencias." (Santamaría Pastor, Juan
Alfonso. "Principios de Derecho Administrativo General". Tomo I. Primera Edición
Madrid, 2004. p. 464). Luego, de acuerdo con la normativa transcrita, y el concepto
antes citado, se sigue que la suplencia es un fenómeno que ocurre en las
organizaciones, y que coloca a una persona en el lugar del titular de un órgano, cuando
su titular no puede ejercerla por vacaciones, renuncia, permiso, entre otras causas
temporales o definitivas que pueden presentarse y que tiene su fundamento en el
hecho de que el órgano o el ente debe continuar funcionado con normalidad.”

QUINTA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ, a las dieciséis horas cuatro
minutos del veintiséis de marzo de dos mil catorce

III. Sobre el fondo

Una vez aclarados los conceptos citados en el apartado anterior, procedemos a dar
respuesta a las interrogantes planteadas por la Auditora Interna

Favor brindar criterio técnico-jurídico del artículo 17 inc. b) del Código Municipal, Ley
7794 confrontado con el artículo 3 del Ley Contra La Corrupción y el Enriquecimiento
Ilícito En la Función Pública N° 8422

El artículo 17, del Código Municipal indica: Corresponden al alcalde municipal las
siguientes atribuciones y obligaciones

b) Delegar las funciones encomendadas por esta ley, con base en los artículos 89 y
siguientes de la Ley General de la Administración Pública… El subrayado no es del
original

Bajo circunstancia hipotética: la competencia de la Alcaldía Municipal de designar un
sustituto en “el disfrute de su descanso remunerado anual”

En relación a la atribución u obligación del Alcalde de delegar funciones, ya este
Órgano Asesor se ha pronunciado en su jurisprudencia administrativa y no viendo
razón para modificar el criterio, nos permitimos reiterar lo señalado en el dictamen C-
260-2013 del 22 de noviembre del 2013, el cual expresamente establece lo siguiente

“Como podemos apreciar, las funciones que por ley le son asignadas al Alcalde
Municipal son de índole ejecutivas, por lo que solamente pueden ser despeñadas por
la persona que ostente este cargo, o bien, por el vicealcalde en los términos
contenidos en el artículo 14 del Código Municipal. Respeto al carácter ejecutivo de las
funciones del Alcalde, la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, ha
señalado

“Como podemos apreciar, a través de un papel protagónico, corresponde al Alcalde -
funcionario electo democráticamente en cada localidad-, la administración de los
recursos humanos, materiales y financieros con el objetivo de alcanzar los fines
propuestos. Su tarea se resume en las funciones básicas de planeación, organización,
integración, dirección y control de la gestión municipal. A ello se debe el hecho de que
el nombramiento de los funcionarios municipales sea de su exclusiva competencia,
tarea que le es intransferible e irrenunciable (artículo 66 de la ley General de la
Administración Pública). El Concejo Municipal, aún cuando es el cuerpo deliberante de
la municipalidad, no tiene poderes para intervenir en esta clase de labores, debiendo

limitarse al ejercicio de las tareas encomendadas en el numeral 13 del Código
Municipal (principio de legalidad, en su vertiente positiva), el cual tiene restringidas
sus facultades para nombrar, únicamente, los puestos del auditor, el secretario y el
contador (artículos 52 y 53 del Código Municipal). interpuesto.(…)”(Resolución N° 252-
2013 del 20 de junio del 2013)

Ahora bien, el legislador expresamente previo la posibilidad de que el Alcalde
Municipal delegara las funciones que por ley le fueron encomendadas, disponiendo
expresamente que el Alcalde pudiera delegar sus funciones de acuerdo con lo que
establece el artículo 89 de la Ley General de la Administración Pública

Al respecto, es importante indicar que la delegación de competencias administrativas -
precisamente- se encuentra regulada en Titulo Tercero, Sección Tercera de la Ley
General de la Administración Pública, concretamente a partir de lo dispuesto por los
artículos 89 y 90, en los cuales se establecen las reglas generales a seguir en materia
de delegación de competencias; indican ambos numerales

Artículo 89.-1. Todo servidor podrá delegar sus funciones propias en su inmediato
inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza

2. La delegación no jerárquica o en diverso grado requerirá de otra norma expresa que
la autorice, pero a la misma se aplicarán las reglas compatibles de esta Sección

3. No será posible la delegación cuando la competencia haya sido otorgada al
delegante en razón de su específica idoneidad para el cargo

4. La delegación deberá ser publicada en el Diario Oficial cuando sea para un tipo de
acto y no para un acto determinado

Artículo 90.-La delegación tendrá siempre los siguientes límites

a) La delegación podrá ser revocada en cualquier momento por el órgano que la ha
conferido

b) No podrán delegarse potestades delegadas

c) No podrá hacerse una delegación total ni tampoco de las competencias esenciales
del órgano, que le dan nombre o que justifican su existencia

d) No podrá hacerse delegación sino entre órgano de la misma clase, por razón de la
materia, del territorio y de la naturaleza de la función; y

e) El órgano colegiado no podrán delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción
de las mismas, en el Secretario

Ahora bien, de la lectura del artículo 17 del Código Municipal, frente a lo dispuesto en
los artículos 89 y 90 de la Ley General de la Administración Publica, podemos afirmar
que, el Alcalde podrá delegar las funciones encomendadas por esta ley a un
funcionario que tenga una naturaleza idéntica, de suerte tal que la posibilidad de
delegación por parte del alcalde se reduce -prácticamente- a las vice alcaldías, ya que
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Código Municipal, estos
funcionarios tiene idéntica naturaleza que el alcalde Municipal.”

De lo anteriormente es claro que de conformidad con lo señalado en el artículo 17
inciso b) del Código Municipal y los artículos 89 y 90 de la Ley General de la
Administración Pública, el Alcalde puede delegar en los vicealcaldes las funciones que
le son establecidas por ley

Ahora bien en relación al caso hipotético de la competencia de la alcaldía de designar a
un sustituto en el disfrute de su descanso remunerado anual, debemos recordar que la
figura de la delegación es distinta a la de la sustitución como ya se señaló en los
apartados anteriores

Cuando el alcalde municipal se ausenta de manera definitiva o temporal como lo sería
el disfrute del descanso anual, los vicealcaldes entran a sustituir al alcalde según el
orden establecido en el numeral 14 del Código Municipal, de manera que dicha
sustitución es automática

Al respecto, este órgano Asesor ha señalado en el Dictamen C-117-2011 del 31 de
mayo del 2011, lo siguiente

“Corolario de expuesto, tenemos que las suplencias que realizan los vicealcaldes,
durante las ausencias del Ejecutivo Municipal, no constituyen una delegación de
competencias, sino una sustitución de las mismas que se produce de forma
automática, ante el cumplimiento del requisito exigido por la norma –ausencia del
Alcalde- ,y por ende, no requieren de publicación en el Diario Oficial la Gaceta.”

En razón de lo expuesto, es claro que ante la ausencia del Alcalde a los vicealcaldes no
se les delegan funciones, sino que éstos entran en sustitución de pleno derecho del
alcalde, según el orden establecido en el Código Municipal

Cuando el Alcalde Municipal se va ausentar debe informar al Concejo Municipal sobre
la designación del vicealcalde que lo va a sustituir en su ausencia, cabe señalar que la
jurisprudencia del Tribunal Supremo de Elecciones ya ha señalado que aunque la
designación del vicealcalde que va a sustituir al alcalde en su ausencia no requiere
aprobación por parte del Concejo Municipal, la sustitución si debe ser comunicada al
Concejo Municipal para efectos de agilizar y facilitar el trabajo entre el vicealcalde y el
Consejo Municipal

APROBARLA

Al amparo de lo dispuesto en los artículos 14 y 20 del Código Municipal el vicealcalde
primero realizará las funciones administrativas y operativas que el alcalde titular le
asigne y le sustituirá de pleno derecho en sus ausencias temporales o definitivas

Importa resaltar que en el caso de las ausencias definitivas, la sustitución comporta -
para el alcalde propietario que ostenta el cargo- la cancelación de sus credenciales y la
inmediata cesación de su ejercicio, de modo tal que la aplicación de tal medida debe
obedecer a motivos expresamente formulados por la ley y debe estar precedida del
procedimiento dispuesto para tal fin en los artículos 253 y siguientes del Código
Electoral, cuyo trámite es resorte exclusivo de la Jurisdicción Electoral que ejerce este
Tribunal, único órgano con potestad para suprimir la credencial respectiva y nombrar,
en su lugar, al vicealcalde primero

En el caso de ausencias temporales tramitadas directa y voluntariamente por el mismo
alcalde, la designación del vicealcalde primero -en su lugar- no comporta gravamen
alguno que deba ser tutelado por lo que no requiere aprobación ulterior por parte del
concejo municipal u otro, salvo el trámite administrativo usual que para efectos
remuneratorios demande a lo interno de la corporación municipal. Desde luego, tal
sustitución temporal deberá ser informada al concejo municipal respectivo para
efectos de facilitar, agilizar y garantizar la dinámica de trabajo entre la alcaldía y ese
órgano colegiado. (Resolución Nº 8652-E8-2012.- TRIBUNAL SUPREMO DE
ELECCIONES. San José, a las nueve horas quince minutos del diecisiete de diciembre de
dos mil doce.)

En el caso que el alcalde no pueda o no hizo la designación del vicealcalde que lo va a
sustituir, el Tribunal Supremo de Elecciones ha señalado en su jurisprudencia que le
corresponde al Concejo Municipal hacer la designación del vicealcalde que va a suplir
al alcalde siguiendo el orden establecido por el numeral 14 del Código Municipal, esto
con el fin de evitar que el ente municipal quede sin autoridad y no sean amenazados
los intereses de los vecinos del cantón

“(...) Sobre la omisión o imposibilidad en el Alcalde Propietario para designar su
suplencia: En caso de que el Alcalde Propietario no pueda o no hiciere la designación
para suplir sus ausencias, será el Concejo Municipal quien lo acuerde, respetando para
ello el orden de designación de los alcaldes suplentes”

“(...) si el Alcalde Propietario no designa a ninguno de los alcaldes suplentes para que
le sustituya, la vacante propiciada forzosamente debe ser suplida mediante el llamado,
por parte del Concejo Municipal, del Alcalde Suplente según su orden de elección

El artículo 17 del Código Municipal, ley n.° 7794 del 30 de abril de 1998, referido a las
atribuciones y obligaciones del Alcalde Municipal, señala

“ARTÍCULO 17.- Corresponden al alcalde municipal las siguientes atribuciones y
obligaciones

a) Ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las
dependencias municipales, vigilando la organización, el funcionamiento, la
coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los
reglamentos en general

b) Delegar las funciones encomendadas por esta ley, con base en los artículos 89 y
siguientes de la Ley General de la Administración Pública

c) Asistir, con voz pero sin voto, a todas las sesiones del Concejo Municipal, asambleas,
reuniones y demás actos que la municipalidad realice

d) Sancionar y promulgar las resoluciones y los acuerdos aprobados por el Concejo
Municipal y ejercer el veto, conforme a este código

e) Presentar, al Concejo Municipal, antes de entrar en posesión de su cargo, un
programa de gobierno basado en un diagnóstico de la realidad del cantón, y deberá ser
difundido a las diferentes organizaciones y vecinos del cantón

f) Rendir al Concejo Municipal, semestralmente, un informe de los egresos que
autorice, según lo dispuesto en el inciso f) de este artículo

g) Rendir cuentas a los vecinos del cantón, mediante un informe de labores ante el
Concejo Municipal, para ser discutido y aprobado en la primera quincena de marzo de
cada año

h) Autorizar los egresos de la municipalidad, conforme al inciso e) del artículo 13 de
este código

i) Presentar los proyectos de presupuesto, ordinario y extraordinario, de la
municipalidad, en forma coherente con el Plan de desarrollo municipal, ante el
Concejo Municipal para su discusión y aprobación

j) Proponer al Concejo la creación de plazas y servicios indispensables para el buen
funcionamiento del gobierno municipal

k) Nombrar, promover, remover al personal de la municipalidad, así como concederle
licencias e imponerle sanciones; todo de acuerdo con este código y los reglamentos
respectivos. Las mismas atribuciones tendrá sobre el personal de confianza a su cargo

l) Vigilar el desarrollo correcto de la política adoptada por la municipalidad, el logro de
los fines propuestos en su programa de gobierno y la correcta ejecución de los
presupuestos municipales

m) Convocar al Concejo a sesiones extraordinarias o cuando se lo solicite, con
veinticuatro horas de anticipación, por lo menos la tercera parte de los regidores
propietarios

n) Ostentar la representación legal de la municipalidad, con las facultades que le
otorguen la presente ley y el Concejo Municipal

ñ) Cumplir las demás atribuciones y obligaciones que le correspondan, conforme a este
código, los reglamentos municipales y demás disposiciones legales pertinentes.”

La sola lectura del citado numeral muestra la necesidad insoslayable de garantizar la
continuidad del Alcalde Municipal, sea mediante el ejercicio interrumpido del titular o
mediante al llamado al ejercicio de uno de los alcaldes suplentes. Lo contrario propicia
una municipalidad acéfala, un vacío de autoridad inconcebible que amenaza grave e
injustificadamente los intereses de los vecinos del cantón correspondiente.” (lo
subrayado no corresponde al original)

Precisamente, como corolario de lo expuesto, en resolución de reciente data este
Tribunal reafirmo la jurisprudencia reseñada al advertir

“Según es doctrina jurisprudencial desde la resolución supracitada [resolución n.º 172-
E-2004], ante ausencia del Alcalde Propietario, no resulta impropio sino más
imperativo que el Concejo Municipal designe al Alcalde Suplente por su orden de
elección cuando el Alcalde Propietario no lo haya dispuesto oportunamente, ya que de
esta forma se evita propiciar un vacío de autoridad que pueda comprometer los
intereses municipales.” (resolución n.º 2765-E-2004 de las 9:45 horas del 25 de
ELECCIONES. San José, a las catorce horas con quince minutos del veintiocho de
octubre del dos mil cuatro)

En razón de lo expuesto es criterio de este órgano Asesor que si el Alcalde se ausenta y
no realiza la designación del Vicealcalde que lo va a sustituir, no se violenta el principio
de probidad del artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en
la Función Pública, toda vez que en primer término, con el actuar del Alcalde no se
estaría ante un conflicto de intereses, y en segundo término, la actuación del alcalde es
subsanada por el Consejo Municipal el cual debe de forma imperativa designar al
vicealcalde que va a suplir al alcalde en su ausencia

Consulta N° 2: Antes, la Alcaldía Municipal debía designar a uno de los Alcaldes
suplentes según su discrecionalidad, por medio escrito mediante una resolución
municipal? Esta gestión debió ser en forma imperativa o facultativa?

De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Elecciones la
designación de cuál de los dos alcaldes suplentes iba a sustituir al alcalde titular en su
ausencia, la hacía el propio alcalde municipal de manera discrecional, por lo que es
criterio de este órgano asesor que dicha designación no requería de un acto formal de
investidura como la resolución municipal

“Como regla de principio, es al propio Alcalde al que le corresponde decidir cuál de los
dos alcaldes suplentes le sustituye, gozando de plena discrecionalidad a la hora de
hacer tal designación (…) En caso de que el Alcalde Propietario no pueda o no hiciere la
designación para suplir sus ausencias, será el Concejo Municipal quien lo acuerde,
respetando para ello el orden de designación de los alcaldes suplentes”. (Resolución N°
172-E-2004.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las nueve horas quince
minutos del veintiuno de enero de dos mil cuatro)

Bajo esta misma línea de pensamiento, es criterio de esta Procuraduría General que la
designación de los alcaldes suplentes ante la ausencia del Alcalde es una gestión de
carácter imperativo ya que es dado por ley, y de conformidad con el artículo 11 de la
Ley General de la Administración pública y el artículo 11 de la Constitución Política,
todos los servidores públicos deben actuar conforme al principio de legalidad

Como se indicó líneas atrás, desde el año 2004 la jurisprudencia del Tribunal Supremo
de Elecciones señalo que: “En caso de que el Alcalde Propietario no pueda o no hiciere
la designación para suplir sus ausencias, será el Concejo Municipal quien lo acuerde,
respetando para ello el orden de designación de los alcaldes suplentes”. (Resolución N°
172-E-2004.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las nueve horas quince
minutos del veintiuno de enero de dos mil cuatro)

En razón de lo anterior es criterio de este Órgano Asesor que en el caso de que el
alcalde titular no realizó la designación del alcalde suplente que lo iba a sustituir en su
ausencia, debía el Concejo Municipal realizar dicha designación siguiendo el orden de
denominación

Consulta N° 4: Antes. Proporcionar un mayor alcance del Artículo 3 del Ley Contra La
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública N° 8422, Sí dicho
funcionario público a pesar de estar obligado a delegar sus funciones no lo hiciere,

podría afirmarse que el funcionario no orientó su gestión a la satisfacción del interés
público? Y en cuanto al órgano Colegiado, podría decirse lo mismo?

Antes de la reforma del artículo 14 del Código Municipal efectuada por la Ley 8611 del
22 de noviembre del 2007 y reiterada por ley N° 8765 del 19 de agosto de 2009, dicho
artículo regulaba la existencia de dos alcaldes suplentes, quienes eran los llamados a
sustituir al Alcalde Municipal en sus ausencias temporales y definitivas. Señalaba el
artículo 14 antes de la reforma, lo siguiente

ARTÍCULO 14. - Denomínase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el
artículo 169 de la Constitución Política. Existirán dos alcaldes suplentes, quienes
sustituirán al Alcalde Municipal en sus ausencias temporales y definitivas, además de
cumplir las otras funciones asignadas en este código.”

Sobre la función de los alcaldes suplentes, este Órgano Asesor mediante dictamen C-
178-2002 del 8 de julio del 2002 señaló

“(...) queda claro que la función de los alcaldes suplentes, es suplir las ausencias
temporales y definitivas del alcalde propietario. Empero, la norma introduce cierta
confusión cuando habla de que deben " cumplir las otras funciones asignadas en este
código". Ante tal situación, debemos verificar si los alcaldes suplentes tienen otras
funciones en el código además de suplir las ausencias del alcalde propietario o; por el
contrario, estamos frente a una afirmación sin sentido, una frase suelta, que se le fue
al legislador a la hora de redactar y aprobar el precepto legal que estamos comentado
Así las cosas, el camino obligado, en este asunto, es transitar por cada una de las
normas del código para determinar si existen o no otras funciones asignadas a los
alcaldes suplentes

Después de un análisis exhaustivo del Código Municipal, se puede afirmar, con un alto
grado de certeza, que, además del artículo 14, sólo en dos ocasiones ese cuerpo
normativo se ocupa de los alcaldes suplentes: en el artículo 19, donde se refiere a su
destitución y renuncia y en el numeral 167, donde se les inhabilita para integrar los
comités cantonales de deportes. Por ninguna parte del código aparecen otras
funciones asignadas a los alcaldes suplentes, por lo que se puede afirmar que estamos
en presencia de un uso inadecuado de la técnica legislativa y, por ende, de esa
afirmación no se puede derivar ninguna consecuencia jurídica, muchos menos
asignarle a los alcaldes suplentes funciones que el ordenamiento jurídico no les da

Revisando los antecedentes legislativos del Código Municipal, expediente legislativo n.°
12.426, encontramos que, en el proyecto de ley de Código Municipal que presentó el
Diputado Jiménez Succar, en el numeral 47, se hablaba de un vicealcalde, cuya función
era sustituir al alcalde en sus ausencias temporales o definitivas. (Véase el folio n.° 25
del citado expediente legislativo). En el texto sustitutivo que presentó ese mismo

legislador, en su artículo 16, se señalaba que habría un alcalde municipal suplente,
quien sustituiría al propietario en sus ausencias temporales y definitivas, además
ejercería las otras funciones que le asignará el código. ( Véase el folio 321 del
expediente legislativo n.° 12.426). Esta redacción se mantuvo en el dictamen unánime
afirmativo que rindió la Comisión Especial de Descentralización del Estado y
Fortalecimientos de los Gobiernos Locales al Plenario Legislativo. (Véase el folio n.° 673
del expediente legislativo n.° 12.426). El Tribunal Supremo de Elecciones se opuso a la
redacción del artículo 16 y propuso la idea de los dos alcaldes suplentes, en la carta
fechada el 21 de abril de 1998, dirigida al entonces presidente de la comisión especial,
Diputado Jiménez Succar, debido a que si el alcalde propietario y suplente eran
destituidos o renunciaban, se debían convocar a elecciones en el cantón respectivo en
un plazo no mayor de tres meses, y el nombramiento del nuevo funcionario sería por
el período respectivo. "La preparación de unas elecciones, aún cuando sea a nivel
cantonal, merece de especial atención y cuidado, pues lleva aparejada una serie de
aspectos (…), razón por la cual es imposible tener a punto, en forma responsable y
seria, máxime cuando ello depende de una eventualidad, como es una destitución o
renuncia del propietario y suplente, de ahí que consideramos que lo más
recomendable es que se elija un Alcalde propietario y dos suplentes, ya que de esta
manera se minimizaría, no sólo la eventualidad de convocar a nuevas elecciones, sino
la de recargar estas funciones en el Presidente del Concejo Municipal." (Véase el folio
n.° 767 del citado expediente legislativo). El Diputado Jiménez Succar presentó la
moción acogiendo la propuesta del Tribunal Supremo de Elecciones, la cual fue
aprobada por la comisión especial el 22 de abril de 1998, incluyéndose en el dictamen
unánime afirmativo que nuevamente rindió ese órgano parlamentario al Plenario. (
Véanse los folios 785 y 825 del expediente legislativo n.° 12.426). De lo anterior,
parece desprenderse que el legislador nunca tuvo la intención de asignarle a los
alcaldes suplentes funciones permanentes; la frase que provoca cierta confusión, se
arrastró por error en los textos subsiguientes de Código Municipal que se propusieron
en la comisión especial. Por ese motivo, como se indicó supra, de ella no puede
derivarse ninguna consecuencia jurídica, ya que a esos funcionarios el Código
Municipal no les asigna otras funciones adicionales a la expresada en el numeral 14

Precisado lo anterior, no cabe la menor duda, que los alcaldes suplentes están
llamados a cumplir una función muy específica: suplir al alcalde titular en sus ausencias
temporales o definitivas. Ergo, no pueden desempeñar ninguna otra función en la
corporación municipal por la sencilla razón de que el ordenamiento jurídico no se la
asigna, de donde se desprende claramente que los alcaldes suplentes no son
funcionarios permanentes.”

Lo señalado por esta Procuraduría General fue confirmado por el Tribunal Electoral,
mediante resolución N° 2061-E-2002 de las nueve horas treinta y cinco minutos del

doce de noviembre del 2002, reiterando la conclusión dada por este Órgano Asesor al
señalar que

“Los alcaldes suplentes no tienen funciones adicionales a la asignada en el numeral 14
del Código Municipal, por consiguiente, no son funcionarios públicos permanentes de
las corporaciones municipales; su única función se limita a sustituir al alcalde titular en
sus ausencias temporales o definitivas”

En razón de lo expuesto, es claro que los alcaldes suplentes eran los llamados a
sustituir al alcalde municipal ante su ausencia, designación que de conformidad con la
jurisprudencia del Tribunal Supremo de Elecciones, el alcalde hacía de manera
discrecional

De lo anteriormente señalado, es claro que el alcalde municipal tenía la potestad de
preferir a cuál de los dos alcaldes suplentes elegía para que lo sustituyera en su
ausencia, no obstante, en el caso que el alcalde no hubiese realizado en tiempo tal
designación o no pudo hacerlo por alguna causal de impedimento, excusa o
recusación, le correspondía al igual como corresponde actualmente con la figura de los
vicealcaldes, elegir al Concejo Municipal siguiendo el orden de la elección, es decir,
debía designar al Primer Alcalde Suplente, y solo si este no puede sustituirlo se debía
asignar al Segundo Alcalde Suplente, situación que considera este órgano Asesor no
necesariamente violentaba el principio de probidad señalado en el artículo 3 de la Ley
Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito

El artículo 14 del Código Municipal establece la existencia de dos Vicealcaldes, elegidos
popularmente, los cuales cuentan con una competencia común que es sustituir al
Alcalde en sus ausencias temporales y definitivas. Señala la norma en comentario, lo
siguiente

Artículo 14.- “Denomínase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el
artículo 169 de la Constitución Política

Existirán dos vicealcaldes municipales: un(a) vicealcalde primero y un(a) vicealcalde
segundo. El (la) vicealcalde primero realizará las funciones administrativas y operativas
que el alcalde titular le asigne; además, sustituirá, de pleno derecho, al alcalde
municipal en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades
y competencias de este durante el plazo de la sustitución

En los casos en que el o la vicealcalde primero no pueda sustituir al alcalde, en sus
ausencias temporales y definitivas, el o la vicealcalde segundo sustituirá al alcalde, de
pleno derecho, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el
plazo de la sustitución

En los concejos municipales de distrito, el funcionario ejecutivo indicado en el artículo
7 de la Ley N.° 8173, es el intendente distrital quien tendrá las mismas facultades que
el alcalde municipal. Además, existirá un(a) viceintendente distrital, quien realizará las
funciones administrativas y operativas que le asigne el o la intendente titular; también
sustituirá, de pleno derecho, al intendente distrital en sus ausencias temporales y
definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo
de la sustitución

Todos los cargos de elección popular a nivel municipal que contemple el ordenamiento
jurídico serán elegidos popularmente, por medio de elecciones generales que se
realizarán el primer domingo de febrero, dos años después de las elecciones
nacionales en que se elija a las personas que ocuparán la Presidencia y las
Vicepresidencias de la República y a quienes integrarán la Asamblea Legislativa
Tomarán posesión de sus cargos el día 1º de mayo del mismo año de su elección, por
un período de cuatro años, y podrán ser reelegidos.”

(Así reformado por el artículo 310 aparte a) del Código Electoral, Ley N° 8765 del 19 de
agosto de 2009)

De lo anteriormente expuesto, es claro que ante la ausencia del alcalde, la sustitución
que realizan los vicealcaldes debe ser según el orden establecido en el numeral 14
anteriormente transcrito, de manera que dicha sustitución es automática, no requiere
de un acto formal de investidura ni debe ser publicado en el Diario oficial La Gaceta

Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado en el Dictamen C-117-2011 del 31 de
mayo del 2011, lo siguiente

“Corolario de expuesto, tenemos que las suplencias que realizan los vicealcaldes,
durante las ausencias del Ejecutivo Municipal, no constituyen una delegación de

competencias, sino una sustitución de las mismas que se produce de forma
automática, ante el cumplimiento del requisito exigido por la norma –ausencia del
Alcalde- ,y por ende, no requieren de publicación en el Diario Oficial la Gaceta.”

Por otra parte, es criterio de esta Procuraduría General que la designación del
vicealcalde ante la ausencia del Alcalde, ya sea por parte del alcalde o por el Concejo
Municipal, es una gestión de carácter imperativo ya que es dado por ley y de
conformidad con el artículo 11 de la Ley General de la Administración pública y el
artículo 11 de la Constitución Política, todos los servidores públicos deben actuar
conforme al principio de legalidad

El artículo 17 del Código Municipal enumera una serie de obligaciones y atribuciones
propias de los alcaldes municipales, específicamente el inciso c) señala que el alcalde
debe: “Asistir, con voz pero sin voto, a todas las sesiones del Concejo Municipal,
asambleas, reuniones y demás actos que la municipalidad realice.”

De lo anteriormente señalado es claro que alcalde municipal es el obligado a asistir por
derecho propio con voz a las sesiones del Concejo, asambleas, reuniones y demás
actos, sin embargo, si el Alcalde se ausenta de manera temporal o definitiva, de
conformidad con el artículo 14 del Código Municipal, al vicealcalde primero le
correspondería acudir a las sesiones del Concejo Municipal y demás actos, pero no
como vicealcalde propiamente dicho, sino en sustitución de pleno derecho del Alcalde,
ya que cuando éste sustituye al Alcalde en su ausencia lo hace con las mismas
responsabilidades y competencias del Alcalde titular

Sobre este punto, la jurisprudencia electoral, ha señalado

“Sin ahondar en las figuras de la sustitución, la representación y la delegación, lleva
razón el recurrido en el sentido de que la señora no puede asumir sus funciones
mientras él se encuentre ejerciéndolas. Por tanto, cuando el alcalde indica que, para
los casos en que no puede asistir a determinadas reuniones, se concreta a pedirle a
algún funcionario o persona de su confianza que acuda a representarlo en
determinado evento o reunión en que esté involucrada la Municipalidad, no se trata
de la figura de la sustitución, ni de la figura de la delegación de funciones en los
términos del artículo 17 inciso b) del Código Municipal, sino de la representación

En otras palabras, el alcalde no se aparta de las funciones que legalmente tiene
asignadas, como sí lo haría ante enfermedad, vacaciones, licencia concedida o

supresión de su credencial, en donde si correspondería su sustitución. Precisamente el
vicealcalde asume las labores del alcalde tratándose de una sustitución, como lo
analizaba este Tribunal en la citada resolución n.° 1296-M-2011, al citar: "(...) se
buscaba que al estar el vicealcalde primero inmerso en las actividades municipales
pudiera asumir con responsabilidad las tareas que le fueran asignadas por el alcalde,
así como los asuntos asumidos directamente por éste cuando le correspondiera
sustituirlo"

Bajo este concepto, la representación que acusa la interesada no es causa de amparo
ya que, según lo señaló este Tribunal en la resolución n.° 1755-E8-2009 de las 14:15
horas del 23 de abril de 2009, las tareas de representación que encarga el alcalde
permiten precisar tres aspectos esenciales: a) no se trata de la sustitución formal del
alcalde y, por ende, de la representación legal de la Municipalidad; b) no está
comprometido el desempeño del cargo de alcalde como funcionario de elección
popular; c) la actividad a la que asiste la persona designada por el alcalde no reviste un
carácter formal u oficial que requiera la toma de alguna decisión en punto al quehacer
de la Corporación Municipal

Además, el hecho de que otros funcionarios asistan a diversas reuniones o actividades
en representación del alcalde no es un hecho que, en sí mismo, produzca la
invisibilización del cargo que ostenta la vicealcaldesa primera, como si lo producen la
indefinición de funciones o el encargo de tareas al vicealcalde segundo, que sustentan
la estimación de este recurso. Lo anterior, siempre y cuando se entienda también que
el alcalde se encuentra en funciones y que quien lo representa es un funcionario
municipal.” (Resolución N.° 5446-E1-2012.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San
José, a las nueve horas quince minutos del veinticuatro de julio de dos mil doce)

Cabe señalar que el vicealcalde primero sólo puede suplir al Alcalde cuando éste se
encuentre realmente ausente o imposibilitado de ejercer sus labores habituales, ya
que si el Alcalde se encuentra ejerciendo sus funciones o competencias, es decir, no se
encuentra ausente, excusado o inhibido para ejercer sus funciones, sino que
solamente por ejemplo se encuentra atendiendo una diligencia fuera de la oficina y no
puede asistir a la sesión del Concejo Municipal, no puede el vicealcalde primero suplir
al Alcalde titular ya que habría una duplicidad o simultaneidad de funciones

Sobre lo anterior, podemos citar el dictamen C-308-2011 del 8 de diciembre del 2011,
el cual expresamente señala que

“Empero, no resulta jurídicamente posible que el Alcalde estando en ejercicio de sus
funciones, dentro del recinto municipal, decida enviar al primer Vicealcalde a las
sesiones del Concejo Municipal, ya que este último, se encuentra facultado para tal
conducta únicamente ante la ausencia temporal o definitiva del primero, la cual debe
encontrarse debidamente justificada.”

En razón de lo anteriormente expuesto, es criterio de éste Órgano Asesor que el
vicealcalde primero solo puede asistir con derecho de voz a las sesiones del Concejo
Municipal, reuniones, asambleas y demás actos, únicamente cuando esté cumpliendo
con su función de sustituir de pleno derecho al Alcalde municipal ante su ausencia
temporal o definitiva justificadas

IV. Conclusiones

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República es del
criterio que

· Si el Alcalde se ausenta y no realiza la designación del Vicealcalde que lo va a sustituir,
no se violenta el principio de probidad del artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el
enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, toda vez que en primer término, con el
actuar del Alcalde no se estaría ante un conflicto de intereses, y en segundo término,
la actuación del Alcalde es subsanada por el Concejo Municipal el cual debe de forma
imperativa designar al vicealcalde que va a suplir al Alcalde en su ausencia

· La designación de los alcaldes suplentes la hacía el Alcalde municipal de manera
discrecional, por lo que dicha asignación no requería de un acto formal de investidura
como la resolución municipal

· La designación de los alcaldes suplentes (antes de la reforma del artículo 14 del
Código Municipal) y la designación de los vicealcaldes (después de la reforma) ante la
ausencia del Alcalde es una gestión de carácter imperativo ya que es dado por ley, y de
conformidad con el artículo 11 de la Ley General de la Administración pública y el
artículo 11 de la Constitución Política, todos los servidores públicos deben actuar
conforme al principio de legalidad

· Antes de la reforma del artículo 14 del Código Municipal efectuada por la Ley 8611
del 22 de noviembre del 2007 y reiterada por ley N° 8765 del 19 de agosto de 2009, el
Alcalde municipal tenía la potestad de preferir a cuál de los dos alcaldes suplentes
elegía para que lo sustituyera en su ausencia, no obstante, en el caso que el alcalde no
hubiese realizado en tiempo tal designación o no pudo hacerlo por alguna causal de
impedimento, excusa o recusación, le corresponde elegir al Concejo Municipal
siguiendo el orden de la elección, situación que considera este órgano Asesor no
necesariamente violentaba el principio de probidad señalado en el artículo 3 de la Ley
Contra la Corrupción y el enriquecimiento Ilícito

· Ante la ausencia del alcalde, la sustitución que realizan los vicealcaldes debe ser
según el orden establecido en el numeral 14 del Código Municipal de manera que
dicha sustitución es automática, no requiere de un acto formal de investidura ni debe
ser publicado en el Diario oficial La Gaceta

· Que el vicealcalde primero solo puede asistir con derecho de voz a las sesiones del
Concejo Municipal, reuniones, asambleas y demás actos, únicamente cuando esté
cumpliendo con su función de sustituir de pleno derecho al alcalde municipal ante su
ausencia temporal o definitiva justificadas

Cordialmente,

Berta Marín González
Procuradora Adjunta

5. Delegación de Firma

Señor
Edgar Ayales Esna
Ministro
Ministerio de Hacienda

Estimado señor

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al
oficio DM-503-2011 de 14 de abril de 2011. Se lamenta la demora en la respuesta

En dicho memorial, se nos consulta sobre la procedencia de que los diferentes
Directores Generales del Ministerio de Hacienda, responsables de los respectivos
programas presupuestarios de esa Cartera, deleguen la firma de los documentos de
ejecución presupuestaria en los denominados Gestores Administrativos y Financieros

En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría
General, se ha adjuntado el criterio de la Dirección Jurídica DJMH-830-2011 de 14 de
abril de 2011, el cual indica que efectivamente es procedente la delegación de firmas

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los
siguientes extremos: a. En orden a la delegación de firma, y b. En orden a la delegación
de firma de los documentos de ejecución presupuestaria

El instituto de la delegación de firma se encuentra incorporado en la Ley General de la
Administración Pública, específicamente en su artículo 92

“Artículo 92.-Se podrá delegar la firma de resoluciones, en cuyo caso el delegante será
el único responsable y el delegado no podrá resolver, limitándose a firmar lo resuelto
por aquél.”

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo se ha ocupado
examinar el alcance del instituto de la delegación de firmas

En este sentido, conviene subrayar los siguientes puntos

así como la autoridad superior podrá avocar un asunto particular y ordenar que tal
asunto sea reservado a su propia firma

Por el contrario, las delegaciones de firma se hacen in concreto, es decir, en razón de
la personalidad, tanto del delegante como del delegado. Si, por tanto, se produce un
cambio de identidad del delegante o del delegado, la delegación de firma cesa
inmediatamente, a menos que una nueva delegación sea consentida por la nueva
autoridad en beneficio del nuevo delegado.”

“La delegación de firmas que se haya acordado al interno de un órgano o institución
cesará en sus efectos si se opera un cambio del titular –persona física-, sea el
delegante o el delegado

Finalmente, conviene citar el dictamen C-308-2000 de 13 de diciembre de 2000 que ha
sintetizado las características más relevantes del instituto de la delegación de firma

“A partir de lo expuesto tenemos lo siguiente

1. La delegación de firmas está expresamente regulada en el artículo 92 de la Ley
General de la Administración Pública

2. Hay que distinguir las figuras de la delegación de competencias de la delegación de
firmas

3. En la delegación de firmas no hay transferencia de competencias

4. No es necesario delegar en el inmediato inferior

5. Cuando se delega la firma, la responsabilidad sigue siendo del delegante

6. Si la delegación de firma es para uno o varios tipos de actos, el acuerdo debe ser
publicado.”

PRESUPUESTARIA

Es indudable que la ejecución presupuestaria del Presupuesto de la República es una
competencia del Ministerio de Hacienda. Esto conforme los numerales 185 y siguientes
de la Constitución

El numeral 47 de la Ley General de la Administración Pública habilita al Ministerio de
Hacienda, en coordinación con la Contraloría General, para establecer los mecanismos
necesarios a efectos de permitir una ejecución desconcentrada del presupuesto

“ARTÍCULO 47.- Desconcentración de la ejecución

Facúltase al Ministerio de Hacienda para definir, en coordinación con la Contraloría
General de la República en lo correspondiente a sus competencias constitucionales, los
mecanismos y la organización que propicien la desconcentración de la ejecución del
presupuesto de la República y su adecuada evaluación, en procura de la agilidad
necesaria de ese proceso, con apego a la legalidad y la técnica propias de esta materia

En lo que se refiere a los entes y órganos incluidos en el inciso b) del artículo 1, el
Ministerio de Hacienda podrá coordinar con los respectivos jerarcas lo que
corresponda, a efecto de propiciar la adecuada desconcentración y evaluación de los
presupuestos de estos entes.”

Luego, entonces, y conforme lo que indica el Reglamento a la Ley de la Administración
Financiera y Presupuestos Públicos (RLAFPP), Decreto Ejecutivo N.° 32988 de 31 de
enero de 2006, bajo el principio de desconcentración de la ejecución presupuestaria
de la Administración Central, es responsabilidad de los órganos responsables de los
programas presupuestarios, elaborar los documentos de ejecución presupuestaria
cumpliendo las disposiciones normativas y técnicas establecidas por el Órgano Rector

De otro lado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 54 RLAFPP los documentos de
ejecución presupuestaria son los medios a través de los cuales se realiza el registro,

control y aprobación de las operaciones contables que se realizan durante el proceso
de ejecución presupuestaria

“Artículo 54. —Registro, control y aprobación de la ejecución. El registro, control y
aprobación de las operaciones contables que se realizan durante el proceso de
ejecución presupuestaria, se hará por los medios electrónicos y documentos
autorizados por el rector del Sistema de Administración Financiera y conforme a los
Manuales de Procedimientos del Sistema Integrado de la Gestión de la Administración
Financiera y la normativa legal vigente.”

El numeral 56 RLAFPP ha previsto una tipología no taxativa de los documentos de
ejecución presupuestaria

“Artículo 56. —Documentos de ejecución presupuestaria. Sin perjuicio de otros que
pueda llegar a definir la Dirección General de Presupuesto, mediante la normativa
técnica respectiva, existirán los siguientes tipos de documentos de ejecución
presupuestaria

a) Solicitud de pedido: se utiliza para realizar una separación presupuestaria de fondos,
permitiéndole al órgano ejecutor el desarrollo de procesos de contratación
administrativa. Para efectos de la contabilidad presupuestaria, afecta el Solicitado

b) Pedido: se utiliza para comprometer el pago con los proveedores de mercancías o
servicios. Para efectos de la contabilidad presupuestaria, afecta el Comprometido

c) Reserva de Recursos: permite separar fondos presupuestarios para la adquisición de
bienes o servicios, o para el pago de obligaciones con terceros que no requieren
formalizarse mediante un proceso de contratación administrativa. Para efectos de la
contabilidad presupuestaria, afecta el Comprometido

d) Factura: permite registrar la obligación de pago a un tercero por parte del Gobierno,
por concepto de contraprestación de bienes, servicios u otras obligaciones. Así como,
para el registro de giro de recursos correspondientes a subvenciones, transferencias y
gastos por servicios personales. Para efectos de la contabilidad presupuestaria afecta
el Devengado

e) Pagos: Se utiliza para registrar la ejecución del pago. Para efectos de la contabilidad
presupuestaria, afecta el Pagado

f) Traslado de Recursos: se utiliza paró realizar ajustes contables a las partidas de
presupuesto mediante Notas de Cargo y Notas de Abono que serán emitidos y
registrados en el Sistema Integrado de Información de la Administración Financiera
Las Notas de Cargo, además de los ajustes contables, se utilizarán para registrar los
pagos por concepto de servicio de la deuda pública y transferencias de ejecución

particular, como es el caso de los Certificados de Abono Tributario y los Certificados de
Abono Forestal, previa existencia de la Reserva de Recursos respectiva. Para efectos de
la contabilidad presupuestaria, afecta el Devengado y el Pagado.”

Es evidente, entonces, que la suscripción de estos documentos de ejecución
presupuestaria implica una manifestación de voluntad de la Administración en orden a
la realización del Presupuesto de la República. Ergo, es claro que la suscripción de los
documentos de ejecución presupuestaria implica el ejercicio de las competencias de
ejecución presupuestaria. Así se ha entendido claramente en el Manual de
procedimientos de la ejecución presupuestaria del gasto, de forma desconcentrada en
el Gobierno Central, elaborado por el Ministerio de Hacienda

Por ejemplo, de acuerdo con el Manual, una solicitud de pedido implica una decisión
en orden a la adquisición de bienes y servicios y luego, la determinación de la
subpartida presupuestaria que se utilizaría a tal efecto

Luego, el mismo Manual señala que los Acuerdos de Pago implican la ordenación del
pago por parte de la administración a efecto de cancelar las obligaciones contraídas
con terceros por diferentes conceptos

Sin embargo, también es evidente que conforme el artículo 92 de la Ley General de la
Administración Pública es válido que el órgano competente pueda delegar en un
subordinado la firma de dichos documentos de ejecución. Por supuesto, debe
entenderse que esta delegación no implica un traslado al inferior de las competencias
de ejecución presupuestaria, pues conforme el instituto de la delegación de firma, la
responsabilidad por los actos de ejecución permanecería retenida por el órgano con la
competencia decisora

Valga decir que esta tema ya habría sido examinado también por la Contraloría
General de la República en su oficio N° 8016-2003 de 16 de julio de 2003 – criterio
emitido en respuesta a una consulta planteada por el Ministerio de Hacienda -. Por su
interés, se transcribe lo señalado en su momento por la Contraloría

“De lo expuesto, se puede concluye: Primero, pese a lo que expone el Área de
Servicios Gubernamentales, comprendemos que no se está dando una delegación
“irrestricta”, sino una designación, seria y responsable, en ciertos funcionarios públicos
ampliamente calificados para firmar tan importantes documentos. Segundo, así como
el competente debe tener registrada su firma, los posibles delegados deben sufrir igual
suerte. Tercero, el jefe sigue siendo el responsable de la competencia por lo que
siempre dará cuenta y será responsable, ante la autoridad de que se trate. Por ende, el
régimen de control interno, tan importante para este órgano contralor, no se ve
disminuido. Cuarto, el asunto de la idoneidad del jefe no tiene relación con la
delegación del acto material “firma”; por ello, compartimos que por la especial

preparación del jefe, su competencia de valoración de pertinencia no puede ser
delegada, pero eso es diferente a aceptar que el acto material de firmar sí pueda
delegarse. Así, no se puede delegar la competencia sustancial del funcionario, por así
disponerlo el párrafo tercero del artículo 89 de la Ley General de la Administración
Pública, y la misma norma 55 del RAFPP

Por lo tanto,

1) Los documentos de ejecución presupuestaria deben estar firmados por el
responsable de la unidad financiera y el jefe de programa, subprograma o proyecto,
según el caso; estas firmas deben estar en un registro debidamente levantado

2) Sí es posible delegar el acto material de firmar por parte de los jefes de programa,
subprograma o proyecto; no así, la competencia de establecer la pertinencia de
aprobar, de previo, el documento de que se trate

3) Delegando solo la firma, la responsabilidad por el acto aprobatorio acordado y
firmado, recae siempre en el titular de la competencia

4) La firma del delegado debe registrarse igualmente.”

Así las cosas, es válido que se delegue la firma de los documentos de ejecución en los
funcionarios que se desempeñan como Gestores Administrativos y Financieros en cada
dependencia del Ministerio

No obstante, deben hacerse dos acotaciones de la mayor importancia

Primero, conforme lo expuesto, es claro que no es procedente una delegación de firma
“in abstracto” o “funcional” a favor de los Gestores Administrativos y Financieros
Debe insistirse en que la delegación de firma es un acto que se realiza “in concreto”, es
decir a favor de determinados funcionarios y que cesa naturalmente cuando el
funcionario delegado cesa en su cargo

Segundo, es claro que en los documentos de ejecución presupuestaria debe quedar
constancia de que el Gestor firma por delegación, y que la decisión ha sido tomada por
el órgano con la competencia decisora

III. CONCLUSION

Con fundamento en lo expuesto, se concluye que conforme el numeral 92 de la Ley
General de la Administración Pública, y en los términos de este dictamen, los
Directores Generales del Ministerio de Hacienda, responsables de los respectivos
programas presupuestarios de esa Cartera, tienen la posibilidad de delegar la firma de

los documentos de ejecución presupuestaria en los denominados Gestores
Administrativos y Financieros

Atentamente,

Jorge Andrés Oviedo Álvarez
Procurador Adjunto

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ASAMBLEA LEGISLATIVA. Ley 6227 del dos de mayo de 1978. Ley General de la
Administración Pública. Versión de la norma 13 de 13 del 23/07/2012. Publicada en Colección
de leyes y decretos Año: 1978. Semestre: 1. Tomo: 4. Página: 1403

JINESTA LOBO, Ernesto. (2009). Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Parte General
2ª Edición ampliada y corregida. Editorial Jurídica Continental. San José, Costa Rica. Pp 456-

ROJAS FRANCO, Enrique. (2013). Comentarios a la Ley General de la Administración Pública
Libro I: Del Régimen Jurídico. Asociación e Instituto Iberoamericano de Derecho Público y
Administrativo. San José, Costa Rica. Pp 278-280

ROJAS FRANCO, Enrique. (2013). Comentarios a la Ley General de la Administración Pública
Libro I: Del Régimen Jurídico. Op cit supra nota 3. Pp 281

ROJAS FRANCO, Enrique. (2013). Comentarios a la Ley General de la Administración Pública
Libro I: Del Régimen Jurídico. Op cit supra nota 3. Pp 282

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA. Sentencia 89 de las once
horas con treinta minutos del ocho de diciembre de dos mil catorce. Expediente: 11-006191-
1027-CA

dieciséis horas con veintiséis minutos del veintiocho de febrero de dos mil once. Expediente
04-000166-0163-CA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEXTA. Sentencia 33 de las dieciséis
horas del veintiuno de febrero de dos mil trece. Expediente: 12-000131-1027-CA

SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia 1508 de las diez horas con
veinticuatro minutos del once de noviembre de dos mil diez. Expediente: 07-001302-0166-LA

horas con cuarenta y nueve minutos del dieciséis de febrero de dos mil cinco. Expediente: 05-
001372-0007-CO

catorce horas del veintiuno de julio de dos mil seis. Expediente: 89-003502-0178-CA

PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dictamen 8 del diecinueve de enero de dos mil
diecisiete

PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dictamen 20 del veintinueve de enero de dos
mil dieciséis

PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dictamen 48 del dos de marzo de dos mil
dieciséis

PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dictamen 311 del veintinueve de septiembre
de dos mil catorce

PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dictamen 61 del dieciocho de abril de dos mil
trece

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