Editar Transcripción - 5977 - Criterio De Pgr Y Cgr Sobre Contratación De Abogado Externo Para La Defensa Del Funcionario Público

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Criterio de PGR y CGR sobre Contratación de
Abogado Externo para la Defensa del
Funcionario Público
Rama del Derecho: Derecho Administrativo. Descriptor: Administración Pública

Palabras Claves: Asesores Legales, Abogados de Planta, Abogado Externo, Funcionario Público,
Asesoría Legal, Representación Judicial, Contratación Administrativa, Abogado de Planta,
Artículo 26 de la Ley General de Control Interno

Fuentes de Información: Criterios de la PGR y la CGR. Fecha: 18/06/2019

Nombre del Investigador: Simons Salazar García

Contenido

1. Artículo 26 de la Ley de Control Interno y los Auditores Internos de la

RESUMEN

El presente informe realiza una reseña sobre el Criterio de la Procuraduría
General de la República y de la Contraloría General de la República sobre la
Contratación de Abogados Externos para la Defensa de Funcionarios Públicos, para lo
cual se aportan dictámenes de la PGR y Oficios de la Dirección Jurídica de la CGR, que
versan sobre la posibilidad de las instituciones públicas de velar por la defensa en
procesos judiciales en contra de sus funcionarios

1. Funcionarios del Registro Nacional

Señor
Luis Jiménez Sancho
Director General
Registro Nacional

Estimado señor

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al
oficio N° DGRN-0092-2014 de fecha 5 de octubre del 2014, mediante el cual nos
consulta lo siguiente

“Con frecuencia se presentan en los Tribunales de Justicia acciones penales, laborales y
contenciosas administrativas, en las que se demanda directamente a Directores o
Jefaturas del Registro Nacional, ante tal situación se consulta si resultaría viable
jurídicamente que los Asesores de la Dirección Jurídica del Registro Nacional puedan
representar en juicio a estos funcionarios, o de igual forma si esta Administración
Pública se encuentra facultada para acudir al procedimiento de contratación por
servicios profesionales en derecho a efectos de proveerles de patrocinio letrado en los
procesos judiciales que se establezcan contra los referidos funcionarios, cuando en
estos procesos el objeto del mismo verse alrededor de actuaciones del funcionario
propias al cargo que ostenta.”

Antes de entrar al fondo de la consulta, me permito expresarle las disculpas del caso
por la dilación en la emisión del presente dictamen, la cual ha sido motivada por el alto
volumen de trabajo existente en esta institución

I.- SOBRE LOS ANTECEDENTES

En necesario mencionar que, juntamente, con el oficio en el que se solicita el criterio,
se adjuntó el oficio DJRN-03-0134-14 emitido por la Dirección Jurídica del Registro
Nacional, referente al tema de interés, en el que se concluyó lo siguiente

a) Que resulta jurídicamente viable que los Asesores Jurídicos de Registro puedan
representar a los Directores, Subdirectores o jefaturas del Registro Nacional, aun
cuando hayan sido llamados al proceso en virtud de presuntamente responsables
funcionales de la conducta o a título personal, siempre que los intereses de la
admiración pública no se vean comprometidos en razón de la conducta que se
cuestiona en vía jurisdiccional

b) Resulta jurídicamente permitido que la administración pública registral acuda al
procedimiento de contratación de servicios profesionales que representen en juicio a
los Directores, Subdirectores o jefaturas del Registro Nacional previa valoración del
caso que realizará la Dirección General

c) En caso de que los anteriores funcionarios a los cuales se les ha provisto de los
servicios profesionales para ser representados en juicio resulten declarados
responsables o culpables por la conducta atribuida en el proceso Penal, Laboral o
Contencioso Administrativo, deberán retribuir los costos en los que incurrió la
administración en la defensa de sus intereses

A. Sobre si resulta viable que los Asesores de la Dirección Jurídica del Registro
Nacional representen en juicio a funcionarios de esa institución que sean
demandados en su condición personal en procesos judiciales por actuaciones en el
ejercicio de sus funciones

Relacionado con este tema, específicamente, respecto a la defensa en procesos
penales, mediante nuestro dictamen N° C-417-2008 de fecha 24 de noviembre del
2008, el cual ha sido reiterado en los dictámenes C-135-2009 del 15 de mayo de 2009,
C-148-2010 del 21 de julio de 2010 y C-174-2010 de fecha 16 de agosto de 2010, se dio
respuesta a una consulta en términos similares a la que hoy nos ocupa, parte del cual,
en razón de su pertinencia, se transcribe a continuación

“I. Sobre la posibilidad de que las instituciones públicas provean defensa penal a sus
funcionarios a través de los abogados de la institución

los abogados de una institución o empresa pública, como parte del ejercicio de sus
funciones, defiendan a los funcionarios de esa institución en causas penales, si no
existe una norma jurídica que los habilite para tales efectos

En ese sentido, nos permitimos traer a colación nuestro dictamen N° C-242-98 del 13 de
noviembre de 1998, que si bien estaba puntualmente referido al supuesto de la defensa
de ex funcionarios de la Administración, arroja varias consideraciones que resultan
aplicables de modo general, y por ende, al supuesto específico que aquí se analiza, cual
es la posible defensa de los funcionarios activos de la institución. Señala el citado
dictamen lo siguiente

“3. Posibilidad de asunción de la defensa solicitada por parte de los abogados de
planta de la Institución consultante

El último aspecto a evacuar de la consulta formulada por ese Instituto, se refiere a la
posibilidad de que los abogados de planta de la misma asuman la defensa de los
exintegrantes de Junta Directiva, circunstancia que, a criterio de esta Procuraduría
General, no es factible en virtud de los siguientes fundamentos de derecho

Es de sobra conocido que la Administración Pública se encuentra necesariamente
sometida al bloque de legalidad, según lo prescribe el artículo 11, tanto de nuestra
Constitución Política como de la Ley General de la Administración Pública, lo cual
implica que aquélla únicamente puede realizar las funciones que expresamente le
autorice el ordenamiento jurídico, de tal forma que, todo lo que no le está autorizado
por ley a la Administración le está vedado

"El principio de legalidad que se consagra en el artículo 11 de nuestra Constitución
Política y se desarrolla en el 11 de la Ley General de Administración Pública, significa
que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por
norma escrita, lo que significa, desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley,
preferentemente, y en general a todas las otras normas del ordenamiento -
reglamentos ejecutivos y autónomos, especialmente-; o sea, en última instancia, a lo
que se conoce como el "principio de juridicidad de la Administración"." Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto Nº 4310-92 de las catorce horas
cinco minutos del diez de noviembre de mil novecientos noventa y dos. En ese sentido,
revisadas las tareas que el Manual Descriptivo de Puestos de esa Institución
establece para los profesionales en derecho al servicio del Departamento Legal, no
encontramos dentro de sus obligaciones la defensa de servidores de ese Instituto,
pues la asesoría legal brindada por estos profesionales se delimita a la atención de
las consultas que le presenten cualesquiera clase de funcionarios de la Institución,
según lo indicado en el mencionado Manual para cada uno de los puestos que
componen el Departamento Legal

"Atender y resolver consultas verbales y escritas que le presenten sus superiores,
compañeros y público en general y brindar asesoría en materia de su especialidad."

De esta manera, la atención de consultas que describe el Manual Descriptivo para los
puestos de abogado existentes en el Departamento Legal, claramente se enmarca
dentro de lo que se conoce como asesoría legal, actividad que se restringe a la atención
y resolución de consultas formuladas por diferentes instancias. Sobre el particular, este
Organo Consultivo ha definido al asesor legal de la siguiente manera

"...aquella persona que aconseja a otra mediante su dictamen." C-012-84, de fecha 6
de enero de 1984

De lo anterior se extrae que, la labor de consulta prevista en el Manual, tiene una
naturaleza muy distinta a la exigida para la defensa penal, en la cual se requiere una
labor de patrocinio o representación de un sujeto en particular, acusado de la comisión
de un delito o contravención; por lo tanto, aún partiendo de la premisa de que la
enumeración de funciones que contempla el Manual Descriptivo de Puestos no sea
taxativa, es decir, que no agota las labores propias de cada puesto, la labor de defensa
de un servidor no resultaría acorde con la naturaleza del cargo que ocupan los
abogados del Departamento Legal

De esta manera, si los abogados de planta de ese Instituto asumieran la defensa penal
de los antiguos integrantes de la Junta Directiva, se estaría violentando el principio de
legalidad que rige para toda la Administración Pública -central y descentralizada-, pues
se estarían utilizando fondos públicos en fines no previstos por ley

En ese orden de ideas el acuerdo tomado por la Junta Directiva actual (Acuerdo ANº
97.103, de la sesión Nº 97.016 de fecha 7 de abril de 1997, artículo 6º), en cuanto
ordenaba a la Institución brindar la asesoría legal necesaria a aquellos servidores que
en cumplimiento de sus funciones y deberes fueran denunciados ante los tribunales de
justicia, para lo cual -si las circunstancias así lo ameritaban- se permitía incluso la
contratación de abogados externos transgredía gravemente el bloque de legalidad al
cual está circunscrita la Administración; razón por la cual, la Contraloría General de la
República ordenó la derogatoria del acuerdo supracitado, derogatoria que se realizó
mediante Acuerdo de Junta Directiva ANº 98.178, tomado en sesión ordinaria Nº
98.047 de fecha 25 de setiembre del año en curso

Lo anterior evidencia, a todas luces, que la defensa de los funcionarios arriba citados
no puede ser asumida de manera alguna por la Institución a la cual Usted representa.”
(énfasis agregado)

En el caso concreto de RECOPE, tenemos que del análisis de la normativa aplicable no
se desprende la existencia de ninguna norma jurídica que habilite a los abogados de

esa Empresa para que defiendan en sede penal a sus funcionarios en ninguna
circunstancia, por lo que, de conformidad con el principio de legalidad, dicha
posibilidad se encontraría vedada, aunque se trate de denuncias penales
interpuestas contra los servidores por actuaciones realizadas en el ejercicio de sus
funciones

En este sentido, es importante señalar que, en criterio de esta Procuraduría, las
funciones establecidas en el Manual Descriptivo de Puestos de RECOPE, tales como
“tramitar procesos legales”, “asistir a los debates de los procesos”, “revisar los
expedientes de procesos”, se refieren a cualquier clase de proceso legal o judicial en
el que RECOPE sea parte, ya que dichos funcionarios están al servicio de la Empresa y
no de los funcionarios cuando éstos deben responder en su carácter personal, como
ocurre justamente con la responsabilidad de naturaleza penal, que es personalísima

En este punto, es necesario recordar que la interpretación de las normas está sujeta
una serie de reglas, establecidas en el artículo 10 del Código Civil y en el artículo 10 de
la Ley General de Administración Pública. Dentro de estas reglas, cabe destacar
aquella que dispone que las normas deben ser interpretadas según el sentido propio de
sus palabras y según la lógica, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y
legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas. Asimismo, que
la interpretación debe atender fundamentalmente a su espíritu y finalidad, en la forma
que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, y que deben
interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas, la naturaleza y
valor de la conducta y hechos a que se refiere

Así las cosas, considera este Despacho que interpretar que los abogados de una
institución o empresa pública se encuentran no solo al servicio de la entidad pública,
sino también al servicio de sus funcionarios en procesos de carácter personalísimo –
como lo son los procesos penales– resulta improcedente, en razón de que excede el
contenido de las normas referidas a sus funciones. Además, si se optara por una
amplísima interpretación de la concepción normativa, podría interpretarse que los
abogados de RECOPE tienen dentro de sus funciones la defensa de los funcionarios de
esa Empresa en cualquier proceso legal, lo cual resulta irrazonable e inmanejable para
el correcto desempeño de las funciones de la Asesoría Legal de RECOPE, toda vez que
ello debe ser correctamente entendido en el sentido de que se trata de procesos en los
que esa institución es llamada a participar como parte, es decir, de asuntos de índole
indiscutiblemente institucional

funcionarios de RECOPE, la norma debe indicarlo de forma explícita y clara, de
conformidad con el principio de legalidad.” (El resaltado no es del original)

Tal y como se observa, lo indicado en el dictamen de cita, en términos generales,
resulta de aplicación a la consulta de marras, en cuanto a que la posibilidad de que los
Asesores de la Dirección Jurídica del Registro Nacional representen en juicio a
funcionarios de dicha Institución, que sean demandados por alguna actuación u
omisión en el ejercicio de sus funciones, por principio de legalidad, está sujeta a que el
ordenamiento jurídico así lo establezca

Al respecto debemos indicar que las condiciones del ejercicio del cargo de los citados
Asesores se encuentran determinadas en el Estatuto del Servicio Civil y su Reglamento,
el cual en su artículo 50 establece que los servidores públicos cumplirán los deberes
generales que expresamente les señalan el artículo 39 del Estatuto y el artículo 71 del
Código de Trabajo, así como todos los que fueren propios del cargo que desempeñan,
de conformidad con el Manual Descriptivo de Puestos y los reglamentos interiores de
trabajo

En ese sentido, a partir de la emisión de la Resolución DG-280-2007, dictada por la
Dirección General del Servicio Civil (DGSC) el 29 de noviembre de 2007, dicha
Dirección, en ejercicio de sus competencias legales creó el actual Manual de Clases
Anchas, en el que se planteó una nueva estructura de clases para caracterizar las
labores propias de los diferentes estratos profesionales, en la que se modificó la
Resolución DG-173-2001, correspondiente al último Manual de Clases de la Dirección
General de Registro Nacional aprobado por la DGSC, suprimiendo la clase de Asesor
Jurídico y en su lugar estableciendo la de Profesional de Servicio Civil 2, especialidad
Derecho

De conformidad con lo dispuesto en el Manual de Clases Anchas los Profesionales de
Servicio Civil 2, realizan las siguientes funciones

“Diseñar y ejecutar investigaciones, proyectos, estudios, análisis y otras actividades
propias del área de actividad del puesto, con el fin de implantar mejoras en los
procesos de trabajo, atender requerimientos de los usuarios o resolver problemas
diversos, en procura del logro de los objetivos y la misión organizacionales

Tramitar gestiones variadas presentadas por los usuarios, en relación con el quehacer
institucional y, particularmente, con el de la Unidad en la que labora

Asistir a reuniones, talleres y sesiones diversas de trabajo con superiores, compañeros y
otros, con el fin de coordinar actividades, mejorar métodos y procedimientos de
trabajo, analizar y resolver problemas que se presentan en el desarrollo de las labores,

evaluar programas, actualizar conocimientos, definir situaciones y proponer cambios,
ajustes y soluciones diversas

Atender y resolver consultas que, por diversos medios, le presentan sus superiores,
compañeros y público en general, con el fin de orientarlos sobre los trámites, servicios
y otros aspectos de interés para la institución y Unidad para la cual labora

Coordinar las actividades que realiza con compañeros de trabajo y funcionarios de
otras Dependencias, con el fin de lograr la integración de esfuerzos, consensuar
intereses y trabajar en equipo para la consecución de objetivos organizacionales
comunes

Impartir actividades de capacitación a otros funcionarios sobre aspectos propios de su
formación o área de actividad, con el fin de transmitir conocimientos, técnicas y
metodologías que permitan mejorar el desempeño laboral y el desarrollo personal

Colaborar en la implementación de sistemas de control interno en la Unidad donde
labora, con el fin de disminuir el riesgo de que se cometan errores o deficiencias que
atenten contra los objetivos organizacionales y el servicio a los usuarios

Participar en comisiones institucionales o equipos de trabajo establecidos para resolver
problemas o desarrollar proyectos, emitiendo criterios y ejecutando acciones concretas
que coadyuven al logro de los objetivos trazados

Comprobar la correcta aplicación de normas, disposiciones, leyes y reglamentos que
regulan su campo de actividad

Redactar, revisar y firmar informes técnicos, memorandos, proyectos, normas,
procedimientos, notas y otros documentos que surgen como consecuencia de las
actividades que realiza, presentando las recomendaciones pertinentes

Revisar, corregir y firmar documentos variados, producto de la labor que realiza y vela
por su correcto trámite

Dar seguimiento a los diferentes trabajos bajo su responsabilidad y vela porque éstos
se cumplan de acuerdo con los programas, fechas y plazos establecidos

Analizar sistemas, instrumentos, métodos, procedimientos y registros, y propone los
ajustes o cambios pertinentes

Asistir, por indicación de sus superiores jerárquicos a diversas actividades de
capacitación, orientadas a perfeccionar destrezas, adquirir conocimientos, adecuar
conductas y favorecer su desempeño y desarrollo profesional

Participar en la elaboración, desarrollo y seguimiento del Plan Anual Operativo de la
Institución y de la Unidad en la que labora, sugiriendo prioridades y velando por que
las actividades y proyectos planeados, se ajusten a las necesidades y objetivos
institucionales, así como a los requerimientos de los usuarios

Ejecutar otras tareas relacionadas con su formación o el área de actividad del puesto
que ocupa.” (El resaltado no es del original)

Para efectos de entender adecuadamente las funciones enunciadas resulta necesario
acudir al Manual de Especialidades emitido por la DGSC, específicamente en el
apartado denominado “Derecho” que es el que resulta aplicable al puesto de Asesor
de la Dirección Jurídica del Registro, en el cual se indica lo siguiente

1. DEFINICIÓN

Conceptúa aquella actividad relativa a puestos con deberes y responsabilidades que se
enmarcan dentro de un contexto en donde es imperativo el cumplimiento del conjunto
de leyes, principios, preceptos, reglas y normativas que atañen a la relación entre las
personas físicas y jurídicas en forma genérica o específica

Implica la creación de procedimientos, métodos y sistemas normativos de aplicación y
acatamiento obligatorio que regulen la relación en los distintos campos del quehacer y
marcar pautas o lineamientos de interpretación y aplicación que sean congruentes con
el marco jurídico. Incluye además, labores de asesoría destinadas a garantizar la
legitimidad de la actuación, tanto de la administración como de los administrados y
las relaciones que se generan

2. CARACTERISTICAS

El objetivo que persigue la actividad es servir de ente regulador entre las relaciones
que se establecen entre la organización y los usuarios del servicio, con el fin de
asegurar la legalidad de la actuación y la aplicación del conjunto de leyes. Para
cumplir con estos aspectos, las tareas que por lo general son inherentes a los puestos
se enmarcan dentro del contexto de la aplicación, interpretación, análisis de los
reglamentos, disposiciones, leyes, normativas, principios y otros, que se dan en las
relaciones entre las personas físicas y jurídicas fundamentalmente y, su relación en
los servicios que brinda la organización

Los ocupantes de estos puestos, pueden actuar como asistentes o en su defecto, como
profesionales o como miembros de un equipo multi e interdisciplinario (por lo general,
trabajadores sociales, psicólogos, sociólogos, administradores, criminólogos, ingenieros
y otros); fungiendo como asesores en lo referente a interpretación de la normativa
legal vigente en una determinada actividad de la Administración Pública, en

actividades inmersas en los campos del Derecho Laboral, Administrativo, Aduanero,
Constitucional, Penal u otro

Usualmente, están revestidos de autoridad técnica en los pronunciamientos que se
derivan de su gestión y los mismos, dada su cobertura e impacto, son de acatamiento
general. En el caso de los asistentes, se desenvuelven bajo procedimientos que vienen
de su superior y la responsabilidad final está reservada para el profesional.” (El
resaltado no es del original)

Ahora bien, del estudio y análisis tanto del Manual de Clases Anchas como del Manual
de Especialidades, se observa que todas las funciones asignadas al puesto que ocupan
los Asesores de la Dirección Jurídica del Registro, refieren a actividades que se realizan
para la Institución, en aras de colaborar con el quehacer de la misma y cumplir así con
las competencias que se le han asignado por nuestro ordenamiento jurídico, buscando
la satisfacción del interés público, por lo que toda función asignada a dicho puesto
debe ser entendida dentro de dicho marco de acción

Así las cosas, aun tomando en consideración lo dispuesto expresamente por el
numeral 103 del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil en cuanto a que la
descripción y especificación de clase no es restrictiva ni limitativa de las tareas y
características del puesto y que el propio Manual abre la posibilidad de que se le
asignen al profesional la realización de otras tareas relacionadas con su formación o el
área de actividad del puesto que ocupa, considera esta Procuraduría que toda función
que se le asigne a dichos funcionarios debe entenderse dirigida a la prestación de un
servicio a la Institución, por lo que no resultaría plausible derivar de la normativa
citada que los Asesores del Dirección Jurídica del Registro puedan ejercer la defensa de
otros funcionarios en su carácter personal

En este sentido, obsérvese que en la descripción de las características de la
especialidad derecho se indica que el objetivo de la actividad es el de servir de ente
regulador de las relaciones entre la organización –entiéndase entidad pública- y los
usuarios del servicio, asegurando así la legalidad de la actuación, circunscribiendo las
funciones realizadas por estos profesionales dentro del marco de las relaciones que se
dan entre las personas físicas y jurídicas y su relación en los servicios que brinda la
organización, por lo que podemos afirmar que cada una de las funciones desarrolladas
por los Asesores Jurídicos del Registro deben perseguir la satisfacción y el resguardo
del interés público institucional, quedando vedada la posibilidad de que éstos
defiendan en juicio cualquier otro interés de naturaleza privada, tales como los
intereses personales de otros funcionarios, aunque éstos hayan sido demandados por
actuaciones en el ejercicio de sus funciones, ya que dicha labor excedería el contenido
de las normas existentes referidas a sus funciones

B. Respecto a la posibilidad de contratar abogados externos para la defensa
de un funcionario del Registro Nacional que ha sido demandado en un proceso
judicial por actuaciones realizadas en el ejercicio de su función

Este segundo tema corresponde a materia de contratación administrativa y manejo de
fondos públicos, sobre los cuales la Contraloría General de la República (CGR) ostenta
competencias específicas y excluyentes de raigambre constitucional. Al respecto
hemos señalado

CONSULTADO

En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un
dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General
de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es
bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse
sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos
y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa
En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de
pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y
OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General
de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la
Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y
12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la
Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que
establece

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de
control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas,
políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de
acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los
sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original)

A mayor abundamiento, en la sentencia número 2398-91, de las quince horas veinte
minutos del trece de noviembre de mil novecientos noventa y uno, el Tribunal
Constitucional definió la competencia de la Contraloría General de la República en la
materia así

“En primer término, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría
General de la República, la Ley de la Administración Financiera de la República y el
Reglamento de la Contratación Administrativa, corresponde a la Contraloría General,
ejercer las funciones de fiscalización y control en todo lo que concierne a los

procedimientos de contratación administrativa”. (Nº C-339-2005 del 30 de setiembre
del 2005)

Ahora bien, en un afán de colaboración, a continuación se transcribe el oficio DJ-2170-
2010, emitido por la División Jurídica de la Contraloría General de la República, en el
que se analizan una serie de aspectos atinentes al tema consultado

En este sentido, el valor fundamental que se debe analizar es la mejor satisfacción del
interés público para poder aplicar la habilitación que da la norma reglamentaria para
que la Administración contrate directamente esos bienes o servicios ahí mencionados
Lo que quiere decir que aplicando el principio de eficiencia, no se debe tratar de realizar
un procedimiento ordinario de concurso, donde el ordenamiento jurídico estableció que
resulta inoperante, ya que el fin público puede verse afectado si no se atiende en
tiempo la necesidad pública que lo ha generado

El numeral 131 inciso f) ya citado, configura uno de estos supuestos donde la
Administración puede contratar directamente los bienes o servicios que la norma
delimita, sin que sea necesario siquiera que la Contraloría General de ningún tipo de
autorización. Esta excepción obedece a la necesidad de “atención urgente de gestiones
judiciales”. Así pues, la ratio legis la encontramos en la especial defensa de los
intereses públicos en los estrados judiciales

Llamamos “especial defensa” porque no se trata aquí de los procesos ordinarios que
tramita una administración, sino casos excepcionales que pueden afectar su hacienda
Y el otro elemento fundamental es que se trate de “intereses públicos” excluyendo por
supuesto todo interés particular o personal de quienes dirijan o representen a la
persona pública

En este sentido, debe tenerse presente que los casos a los que hace referencia el
numeral 131 inciso f) son principalmente, para el caso de la consulta, aquellos de
defensa del interés del municipio y solamente procederá el contrato de abogados para
la defensa de su dirección o representación cuando estemos en presencia de intereses
públicos en donde defendiendo a la persona de derecho público, concomitantemente se
defiende la persona física que lo representa o dirige

Sobre lo dicho, aportamos copia del oficio 14885 del 14 de diciembre de 2007, en
donde se estableció una delimitación clara de los alcances del numeral 131 inciso f) ya
citado, estableciendo lo siguiente

1. “La contratación debe darse para atender de manera pronta e impostergable una
gestión judicial: efectivamente los asuntos que deben ser atendidos deben referirse a

casos eminentemente judiciales, con lo cual no es válido aplicar este supuesto
extensivamente a aquellos asuntos jurídicos que se tramiten a nivel administrativo, aun
cuando puedan éstos derivar eventualmente en un proceso judicial. Véase que la
norma reglamentaria señala explícitamente que se refiere a gestiones judiciales, no
jurídicas, con lo cual su ámbito de aplicación se encuentra circunscrito a los asuntos
relativos a un juicio, a la administración de justicia o a la judicatura (según lo expresa
la Real Academia Española de la Lengua)

2. La tramitación del asunto judicial deben ser pronta e impostergable. En ese
sentido, se aclara que estamos frente a situaciones excepcionales en donde se recibe
una notificación judicial que obliga a la entidad a involucrarse de manera inmediata —
en cualquier condición procesal— al asunto que se ventila en los Tribunales de Justicia
No contempla esta causal, situaciones ordinarias, propias o derivadas del giro o de la
función pública que desempeña la respectiva institución, como lo sería el caso de la
contratación de servicios de abogados o notarios externos en un banco o cualquier
dependencia, para atender diligencias de cobro judicial, escrituras por trámites
crediticios, entre otros

3. La contratación procede, en la medida en que no hay ningún funcionario en
capacidad de tramitar el asunto: esto puede darse por un impedimento o por casos de
inopia, por mencionar algunos ejemplos, pero debe acreditarse razonadamente esta
imposibilidad material para atender el caso con recursos humanos propios

4. El asunto debe requerir una atención inmediata, caso contrario debe acudirse al
procedimiento ordinario respectivo. Reiteramos, debe ser una gestión judicial que no
puede dejar de ser atendida en un plazo cercano, lo que amerita que ante la falta de
recurso humano propio, se deba acudir a la contratación directa, para garantizar la
participación procesal oportuna de la entidad involucrada

5. De tratarse de la atención ordinaria de cualquier tipo de proceso judicial que se
derive de las actuaciones administrativas con ocasión del giro institucional, debe
planificarse su diligenciamiento a través del recurso humano que labora internamente
en la entidad o en su caso, contratar los servicios por las vías ordinarias del concurso
que proceda por el monto.”

Recientemente esta División resolvió una consulta sobre el mismo tema y determinó lo
siguiente

“Por otra parte, es menester aclararle al gestionante que esta Contraloría General ha
mantenido el criterio de que, para casos excepcionales, las municipalidades puedan
contratar abogados para la defensa penal de sus funcionarios públicos, bajo las
siguientes condiciones, y siguiendo los procedimientos de contratación respectivos

1.- Que el funcionario o funcionarios demandados penalmente hayan actuado en
estricto cumplimiento o ejercicio de las funciones o deberes que resultan de su
competencia

2.- Que al asumir la defensa penal de los funcionarios públicos por cuenta de la
Entidad, se haya corroborado que tal medida contribuirá a que en el futuro no se
causen mayores perjuicios económicos para ésta, o que con una profesional y pronta
defensa penal de los funcionarios representantes de la institución, se evite una
condenatoria mayor en perjuicio de los intereses de la entidad

3.- En el evento de que el funcionario público defendido penalmente con fondos
públicos, no obstante la previsión de la Administración del resultado positivo de su
gestión, resulte condenado por actuaciones que –al final del juicio, una vez establecida
la verdad real de los hechos- evidencien que su proceder se apartó del estricto
cumplimiento de sus funciones o deberes de la función y ello sea la consecuencia de su
condenatoria, deberá restituirle a la institución los gastos en que ésta incurrió en su
defensa. A tal efecto, al facilitarle esa defensa la Administración deberá asegurarse ese
resarcimiento, en caso de una condenatoria en contra del funcionario.” Ver oficio 4904
del 27 de mayo de 2010

Dicho lo anterior, estimamos que es posible contratar abogados externos para que
representen a los miembros del Concejo Municipal o al Alcalde en procesos judiciales,
en virtud del artículo 131 inciso f) del Reglamento a la ley de Contratación
Administrativa, cuando no se cuente con el personal idóneo para tal efecto.”

Para finalizar, consideramos importante resaltar que la Contraloría General de la
República ha señalado que dicha posibilidad se encuentra limitada, únicamente, a
situaciones relacionadas de modo indisoluble con el ejercicio de las funciones
administrativas y que la misma resulte indispensable para la adecuada defensa de los
intereses institucionales, de manera tal que exista un riesgo claro de que una eventual
condenatoria del funcionario pueda implicar una responsabilidad concomitante para la
Administración y que resulta necesario que, en cada caso concreto, se valore el costo
de oportunidad, de manera tal que el gasto en pago de honorarios resulte razonable
en relación con el eventual perjuicio que podría sufrir la Administración, en caso de
que se dicte una resolución contraria al funcionario, así como otras condiciones que
indica la CGR y que igualmente deben tomarse en cuenta

III. CONCLUSIONES

1. Los Asesores de la Dirección Jurídica del Registro Nacional, únicamente, están
autorizados por nuestro ordenamiento jurídico para realizar funciones al servicio de la
Institución que busquen la satisfacción y el resguardo del interés público

2. Por principio de legalidad no es viable que los Asesores de la Dirección Jurídica del
Registro Nacional defiendan a otros funcionarios, aunque estos hayan sido
demandados por actuaciones en el ejercicio de su función, dado que no existe una
norma jurídica que así lo habilite

3. La Contraloría General de la República ostenta una competencia exclusiva y
excluyente en materia de contratación administrativa, por lo que esta Procuraduría se
encuentra imposibilitada para emitir un criterio respecto a la posibilidad de contratar
abogados externos para la defensa de los funcionarios del Registro Nacional cuando
sean demandados en su carácter personal por actuaciones realizadas en el ejercicio de
sus funciones

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

Xochilt López Vargas
Procuradora

2. Funcionarios del Consejo Nacional de la Producción

Ingeniero
José Miguel Carrillo Villareal
Gerente General
Consejo Nacional de Producción

Estimado señor

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su
oficio N° GG-1374-2008 de fecha 23 de octubre del 2008, mediante el cual nos
consulta si en caso de que un servidor se enfrente a una demanda judicial por acciones
relacionadas con el ejercicio de sus funciones, puede contar con la asesoría y eventual
representación de los abogados de la Dirección de Asuntos Jurídicos

Asimismo, se nos consulta si existe fundamento legal para que se puedan contratar
abogados externos, a fin de que representen judicial o extrajudicialmente a los
funcionarios del CNP que se vean expuestos a una acción de esta naturaleza bajo esas
mismas condiciones, es decir, por acciones relacionadas con el ejercicio de su cargo

En relación con los temas objeto de consulta, resulta necesario señalar que mediante
nuestro dictamen N° C-417-2008 de fecha 24 de noviembre del 2008 evacuamos una

consulta en términos similares a la que aquí nos ocupa, oportunidad en la cual
desarrollamos las siguientes consideraciones

“I. Sobre la posibilidad de que las instituciones públicas provean defensa penal a sus
funcionarios a través de los abogados de la institución

Cabe mencionar, en primer término, que esta Procuraduría General ya se ha referido
en ocasiones anteriores a este tema, señalando que, en virtud del principio de
legalidad al que se encuentra sometida la Administración Pública, no resulta
procedente que los abogados de una institución o empresa pública, como parte del
ejercicio de sus funciones, defiendan a los funcionarios de esa institución en causas
penales, si no existe una norma jurídica que los habilite para tales efectos

En ese sentido, nos permitimos traer a colación nuestro dictamen N° C-242-98 del 13
de noviembre de 1998, que si bien estaba puntualmente referido al supuesto de la
defensa de ex funcionarios de la Administración, arroja varias consideraciones que
resultan aplicables de modo general, y por ende, al supuesto específico que aquí se
analiza, cual es la posible defensa de los funcionarios activos de la institución. Señala el
citado dictamen lo siguiente

“3. Posibilidad de asunción de la defensa solicitada por parte de los abogados de
planta de la Institución consultante

cinco minutos del diez de noviembre de mil novecientos noventa y dos. En ese sentido,
revisadas las tareas que el Manual Descriptivo de Puestos de esa Institución establece
para los profesionales en derecho al servicio del Departamento Legal, no encontramos
dentro de sus obligaciones la defensa de servidores de ese Instituto, pues la asesoría
legal brindada por estos profesionales se delimita a la atención de las consultas que le
presenten cualesquiera clase de funcionarios de la Institución, según lo indicado en el
mencionado Manual para cada uno de los puestos que componen el Departamento
Legal

"Atender y resolver consultas verbales y escritas que le presenten sus superiores,
compañeros y público en general y brindar asesoría en materia de su especialidad."

"...aquella persona que aconseja a otra mediante su dictamen." C-012-84, de fecha 6
de enero de 1984

En ese orden de ideas el acuerdo tomado por la Junta Directiva actual (Acuerdo ANº
97.103, de la sesión Nº 97.016 de fecha 7 de abril de 1997, artículo 6º), en cuanto
ordenaba a la Institución brindar la asesoría legal necesaria a aquellos servidores
que en cumplimiento de sus funciones y deberes fueran denunciados ante los
tribunales de justicia,para lo cual -si las circunstancias así lo ameritaban- se permitía
incluso la contratación de abogados externos transgredía gravemente el bloque de
legalidad al cual está circunscrita la Administración; razón por la cual, la Contraloría
General de la República ordenó la derogatoria del acuerdo supracitado, derogatoria

que se realizó mediante Acuerdo de Junta Directiva ANº 98.178, tomado en sesión
ordinaria Nº 98.047 de fecha 25 de setiembre del año en curso

Lo anterior evidencia, a todas luces, que la defensa de los funcionarios arriba citados
no puede ser asumida de manera alguna por la Institución a la cual Usted representa.”
(énfasis agregado)

En el caso concreto de RECOPE, tenemos que del análisis de la normativa aplicable no
se desprende la existencia de ninguna norma jurídica que habilite a los abogados de
esa Empresa para que defiendan en sede penal a sus funcionarios en ninguna
circunstancia, por lo que, de conformidad con el principio de legalidad, dicha
posibilidad se encontraría vedada, aunque se trate de denuncias penales interpuestas
contra los servidores por actuaciones realizadas en el ejercicio de sus funciones

En este sentido, es importante señalar que, en criterio de esta Procuraduría, las
funciones establecidas en el Manual Descriptivo de Puestos de RECOPE, tales como
“tramitar procesos legales”, “asistir a los debates de los procesos”, “revisar los
expedientes de procesos”, se refieren a cualquier clase de proceso legal o judicial en el
que RECOPE sea parte, ya que dichos funcionarios están al servicio de la Empresa y no
de los funcionarios cuando éstos deben responder en su carácter personal, como
ocurre justamente con la responsabilidad de naturaleza penal, que es personalísima

En este punto, es necesario recordar que la interpretación de las normas está sujeta
una serie de reglas, establecidas en el artículo 10 del Código Civil y en el artículo 10 de
la Ley General de Administración Pública. Dentro de estas reglas, cabe destacar
aquella que dispone que las normas deben ser interpretadas según el sentido propio
de sus palabras y según la lógica, en relación con el contexto, los antecedentes
históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas
Asimismo, que la interpretación debe atender fundamentalmente a su espíritu y
finalidad, en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige,
y que deben interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas,
la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere

los que esa institución es llamada a participar como parte, es decir, de asuntos de
índole indiscutiblemente institucional

Ahora bien, partiendo de que las funciones descritas en el Manual de Puestos, en
términos generales, se refieren a la prestación de servicios a la Empresa, tenemos que,
en los casos en los que algún tipo de servicio jurídico deba ser prestado a los
funcionarios de RECOPE, la norma debe indicarlo de forma explícita y clara, de
conformidad con el principio de legalidad

Como ejemplo de lo anterior, tenemos el caso del artículo 44 del Reglamento de
Administración de Transporte y Equipo Especial de RECOPE, que es la única norma
existente en relación a la defensa legal de funcionarios de RECOPE por parte de los
abogados de la Empresa. Tal hipótesis, referida específicamente a casos en materia de
tránsito en los que el funcionario conductor involucrado recibirá asesoría legal y será
defendido por un abogado de RECOPE, constituye un supuesto que es entendible y
razonable, tomando en cuenta las consecuencias de orden civil que conllevaría para la
Administración una condenatoria en materia de tránsito, en tanto se ha producido una
colisión en que está involucrado un vehículo institucional

Al respecto, vemos que dentro del Manual Descriptivo de Puestos de RECOPE, la única
función que se establece, en relación con la atención de asuntos relativos a
funcionarios de la Empresa por parte de los abogados de RECOPE, es brindar asesoría
jurídica personal o telefónica, pero en ningún momento se indica que los citados
profesionales deban defender en sede penal a otros funcionarios, lo cual es una
actividad completamente diferente a la de asesorar, tal y como se indicó en el
dictamen transcrito líneas atrás. Por tanto –reiteramos– el defender en sede penal a
dichos funcionarios por parte de los abogados de RECOPE, como parte del ejercicio de
sus funciones públicas, resulta contrario al principio de legalidad

II. Sobre la posibilidad de contratar abogados externos para la defensa de un
funcionario de RECOPE que ha sido denunciado penalmente por actuaciones
realizadas en el ejercicio de sus funciones

Para efectos de este segundo punto, es necesario señalar que el tema se ubica en
materia de contratación administrativa -manejo de fondos públicos- y que la
Contraloría General de la República (CGR) ya ha fijado una línea de criterio al respecto
En razón de lo anterior y de las competencias específicas de raigambre constitucional
que ostenta dicha Institución, consideramos que su criterio debe prevalecer y
procedemos a reseñar algunos de los oficios que ha emitido sobre el tema

El aspecto relativo a la competencia prevalente de la Contraloría en esta materia ya ha
sido abordado por esta Procuraduría General en anteriores ocasiones. Así, nuestro
dictamen N° C-339-2005 del 30 del setiembre del 2005 explica claramente al respecto

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir
un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría
General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente
Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le
corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso
correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia
de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios
dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas
OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año,
expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado
constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de
conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son
de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente
plasmado en el citado artículo 12 que establece

A mayor abundamiento, en la sentencia número 2398–91, de las quince horas veinte
minutos del trece de noviembre de mil novecientos noventa y uno, el Tribunal
Constitucional definió la competencia de la Contraloría General de la República en la
materia así

Tomando en cuenta lo anterior, debemos señalar que en el oficio N° DGCA 415-99 del
12 de abril de 1999, la Dirección General de Contratación Administrativa de la
Contraloría General señaló

“En relación con la posibilidad de contratar la defensa penal de servidores públicos
hemos señalado que ello es factible cuando se presenten situaciones muy calificadas,
siempre y cuando el servidor haya actuado en cumplimiento del ejercicio de sus
funciones, que la defensa contribuya a que en el futuro no se causen mayores perjuicios
a la entidad y en el evento que el funcionario resulte condenado por razones que

evidencien un incorrecto proceder de su parte, se le restituya a la institución los gastos
en que haya podido incurrir por la defensa (ver oficio 2491/96). Asimismo,
consideramos como una condición de principio, que el delito no haya sido cometido en
contra de la propia institución (ver oficio 1269/98).”

En ese mismo sentido, la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la CGR, mediante
oficio N° DAGJ-2030-2002 del 9 de diciembre de 2002, dispuso

“Por otra parte, en lo que interesa, se manifestó en el oficio DGCA 1311-98 del 4 de
noviembre de 1998

“(…) la contratación de abogados especialistas en el área de Derecho Penal, sufragada
con recursos públicos no es regla general, pero sí es posible, bajo ciertas condiciones,
por ejemplo, que el servidor haya actuado en el ejercicio de sus funciones y que el
presunto delito no se haya cometido en contra de la propia institución”

De la jurisprudencia administrativa citada, podemos concluir claramente

2) Que excepcionalmente, cuando un funcionario ha actuado en defensa de sus
funciones, y es acusado penalmente, se puede contratar un abogado penalista para su
defensa, valorando que esto resulte menos oneroso para la institución que afrontar
una condenatoria

3) En caso de que el funcionario fuera declarado culpable, deberá asumir los costos de
la defensa y de cualquier erogación pecuniaria a que fuera condenado, condición que
debe ser previamente pactada

Examinando el elenco de condiciones bajo las cuales se ha admitido este especial tipo
de contratación, resulta plenamente entendible que se trata de una situación
relacionada de modo indisoluble con el ejercicio de las funciones, toda vez que es
obvio que los recursos públicos no podrían desviarse para atender un caso que se
ubica en la esfera personal y privada del funcionario, por causa de una actuación fuera
del ejercicio de su puesto y que no tiene que ver nada con actuaciones administrativas

Asimismo, particularmente relevante resulta el hecho de que esa contratación por
cuenta de la institución no podría estar en conflicto con los intereses institucionales,
colocando prácticamente al abogado en una situación de patrocinio infiel frente a
RECOPE, pues resulta obvio que si el delito atribuido se supone cometido en contra de

la propia institución, ésta no podría sufragar los gastos de una representación legal
que habría de ser ejercida en perjuicio de los propios intereses institucionales

Bajo esa misma línea de pensamiento, resulta también atendible la exigencia de que
exista un claro y palpable riesgo de que dentro del propio juicio penal –mediante una
acción civil resarcitoria– o con posterioridad –mediante una acción civil independiente
fundada en la sentencia penal– pueda recaer una eventual condenatoria patrimonial
en contra de la institución, pues bajo esa óptica el costear una buena defensa penal
del funcionario se supone que vendría a contribuir a proteger los intereses de la
institución, al evitar, o al menos aminorar considerablemente, una posible
condenatoria de orden civil para la Administración, derivada del proceso penal en el
que se ha visto involucrado el funcionario

Una vez expuesto lo anterior, tomando en cuenta que la responsabilidad penal es de
carácter personalísimo y también que, en caso de que el funcionario denunciado no
tuviese recursos para pagar su defensa, dentro del Poder Judicial existe la Defensa
Pública (ver al respecto el capítulo IV de la Ley Orgánica del Poder Judicial) –que
mediante sus abogados penalistas podría asumir su causa–, esta Procuraduría
considera que es necesario reiterar la obligación y responsabilidad de la
Administración de aplicar un criterio restrictivo en la determinación de los casos en los
que se pueda contratar abogados externos para la defensa penal de sus funcionarios

Lo anterior, siguiendo una línea en el sentido de que únicamente se autorice cuando
exista una apropiada justificación y se compruebe que es indispensable para la
adecuada defensa de los intereses institucionales, de manera tal que se vislumbre un
peligro real de que, en el caso de que el funcionario sea declarado culpable, pueda
surgir una responsabilidad patrimonial concomitante para Estado

Aunado a lo anterior, es importante señalar que la decisión de contratar al profesional
en derecho y el pago de los respectivos honorarios debe resultar razonable a la luz del
caso concreto, en relación con la eventual condenatoria civil que podría recaer sobre la
Administración a raíz de la responsabilidad penal que sea impuesta al funcionario. A
tales efectos, habrán de seguirse las regulaciones contenidas en la Ley de Contratación
Administrativa y su reglamento en orden a este tipo de contratación y las especiales
circunstancias en que pueda llegar a formalizarse.”

Como se advierte, los razonamientos desarrollados en el transcrito dictamen resultan
aplicables a la presente consulta, restando por hacer algunas observaciones
adicionales

Según quedó visto, la posibilidad de que los abogados de planta -en este caso, los
funcionarios de la Dirección de Asuntos Jurídicos- tengan entre sus funciones
ordinarias asumir la representación judicial o extrajudicial de algún empleado del CNP

que se vea enfrentado a una acción legal de este tipo, debe estar sujeta a que el
ordenamiento así lo disponga, en respeto del Principio de Legalidad

En este caso, la consulta se nos plantea en relación con lo dispuesto en el artículo 65
de la Convención Colectiva, cuyo texto, según se nos indica, dispone lo siguiente

“La institución por medio de la Dirección de Asuntos Jurídicos brindará la asesoría en
casos excepcionales a aquellos empleados que por razones especiales lo requieran”

Para efectos de valorar esa disposición como sustento normativo de frente a la
posibilidad consultada, debe tenerse presente que el artículo 62 de la Constitución
Política regula la celebración de convenciones colectivas de trabajo, otorgándoles a
éstas “fuerza de ley”. En efecto, dicha norma constitucional dispone a la letra lo
siguiente

“ARTÍCULO 62. Tendrán fuerza de ley las convenciones colectivas de trabajo que, con
arreglo a la ley, se concierten entre patronos o sindicatos de patronos y sindicatos de
trabajadores legalmente organizados.”

A su vez, dicho precepto constitucional se desarrolla en los artículos 54 y siguientes del
Código de Trabajo. El citado artículo 54 dispone

“Artículo 54. Convención colectiva es la que se celebra entre uno o varios sindicatos
de trabajadores y uno o varios patronos, o uno o varios sindicatos de patronos, con el
objeto de reglamentar las condiciones en que el trabajo deba prestarse y las demás
materias relativas a éste

La convención colectiva tiene carácter de ley profesional y a sus normas deben
adaptarse todos los contratos individuales o colectivos existentes o que luego se
realicen en las empresas, industrias o regiones que afecte

En toda convención colectiva deben entenderse incluidas, por lo menos, todas las
normas relativas a las garantías sindicales establecidas en los convenios de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificados por nuestro país. “

Así, vemos que, con raigambre constitucional, las convenciones colectivas, por su
carácter de leyes profesionales, constituyen fuentes normativas dentro del ámbito de
su aplicación, y cubren a los trabajadores presentes y futuros del centro de trabajo en
el que se suscriben, de conformidad con lo establecido en el artículo 55 del Código de
Trabajo

En consecuencia, para efectos del tema que aquí nos interesa, puede afirmarse que
ciertamente el artículo 65 de la Convención Colectiva del Consejo Nacional de
Producción al que hicimos referencia, puede considerarse una norma válida y

habilitante a efectos de que los abogados de la Dirección de Asuntos Jurídicos
eventualmente puedan asesorar a algún empleado que, en casos especiales, así lo
requiera

Ahora bien, aunque no constituye un aspecto consultado expresamente en esta
oportunidad, resulta prudente recordar que el tema de las convenciones colectivas en
el sector público ha sido objeto de discusión y múltiples pronunciamientos, tanto de
esta Procuraduría como en la jurisprudencia de la Sala Constitucional y la Sala Segunda
de la Corte Suprema de Justicia. Así, sobre este punto valga retomar lo que señalamos
en nuestro dictamen N° C-072-2008 del 10 de marzo del 2008, en el cual expresamos
lo siguiente

(NOTA DE SINALEVI: El texto cita dictamen C-072-2008 del 10 de marzo del 2008. El
número correcto es C-073-2008)

“A partir del reconocimiento que realiza la Sala Constitucional de un régimen de
empleo público que rige a los servidores públicos - resolución 1696-1992 de las 15:00
horas del 23 de agosto de 1992-, la jurisprudencia de ese Tribunal Constitucional ha
sido reiterativa en cuanto a las condiciones bajo las cuales es posible aplicar el artículo
62 a los trabajadores del Estado. Así, mediante resolución número 4453-2000 de las
catorce horas con cincuenta y seis minutos del veinticuatro de mayo del dos mil, la Sala
indicó

“ La Sala estima que es jurídicamente compatible con el Derecho de la Constitución, la
posición que en el desarrollo histórico de la institución de las convenciones colectivas,
ha venido sosteniendo la Procuraduría General de la República en su informe a esta
Sala, en especial, a partir de la sentencia número 3053-94 de las 9:45 horas del 24 de
junio de 1994, en la que se expresó en el considerando segundo, antes transcrito, que
"esta Sala resolvió que los obreros, trabajadores o empleados que no participan de la
gestión pública de la administración pueden ocurrir a los procedimientos de resolución
de los conflictos colectivos de carácter económico y social previstos en los artículos 497
y siguientes del Código de Trabajo. Así las cosas, el régimen es administrativo,
estatutario, para los "servidores públicos", o sea, para quienes prestan servicios a la
administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en
virtud de un acto válido y eficaz de investidura; sin embargo, la propia Ley General de
la Administración Pública establece que " las relaciones de servicio con obreros,
trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la administración,
de conformidad con el párrafo 3 del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o
mercantil, según los casos". Consecuentemente, y a partir de esta interpretación
constitucional y de los textos contenidos en la Ley General de la Administración Pública,
en el sector público solo pueden celebrar convenciones colectivas de trabajo los
servidores que no participan en la gestión pública, de tal forma que entes con un

régimen de empleo de naturaleza laboral (no pública), como por ejemplo, las empresas
del Estado, de las que se ha dicho la doctrina nacional que son "aquellas que funcionan
como si fueran empresas privadas, porque venden y hacen lo mismo que los
particulares; por ejemplo el mismo INS cuando vende pólizas hace lo mismo que una
compañía aseguradora cualquiera, la banca cuando hace préstamos, hace lo mismo
que una entidad financiera común, la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, que vende
energía eléctrica la vende en iguales condiciones en que podría venderla una compañía
privada", entre otros, sí pueden negociar colectivamente de conformidad con las
disposiciones que informan el Derecho Colectivo del Trabajo. Sexta: No obstante lo ya
expresado, es importante aclarar que aún en el sector público en el que resulta
constitucionalmente posible la aplicación de la institución de las convenciones
colectivas, valga decir, en las llamadas empresas o servicios económicos del Estado y
en aquellos núcleos de personal de instituciones y entes públicos en los que la
naturaleza de los servicios que se prestan no participan de la gestión pública, en los
términos del inciso 2 del artículo 112 de la Ley General de la Administración Pública, la
Sala repite y confirma su jurisprudencia en el sentido de que la autorización para
negociar no puede ser irrestricta, o sea, equiparable a la situación en que se
encontraría cualquier patrono particular, puesto que por esa vía, no pueden
dispensarse o excepcionarse leyes, reglamentos o directrices gubernamentales
vigentes, ni modificar o derogar leyes que otorgan o regulan competencias de los entes
públicos, atribuidas en razón de la jerarquía normativa o de las especiales condiciones
de la Administración Pública con relación a sus trabajadores, conclusión que se infiere
del artículo 112 inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública y del
considerando XI de la sentencia No. 1696-92 de esta Sala.” (el subrayado no es del
original) [1]

Posteriormente, al resolver una gestión de adición y aclaración sobre la sentencia
transcrita, el Tribunal Constitucional indicó respecto de las Municipalidades, lo
siguiente

“… la Sala no ha declarado inconstitucionales las convenciones colectivas de algún
conjunto definido de instituciones del Estado; esto es, por ejemplo, no ha dicho que no
se puedan celebrar convenciones colectivas en las municipalidades o en las
universidades. Por el contrario, la sentencia es sumamente clara y no requiere de
profundizar en sus conceptos para comprender su tenor, de que hay servidores públicos
a los que les está vedada la vía del derecho colectivo de trabajo y que determinar
quiénes son esos servidores, es labor que le corresponde a cada uno de los entes
públicos en el ejercicio de sus competencias y en última instancia, a los jueces
encargados de juzgar las controversias que sobre esta materia surjan. De manera que
es más que evidente que esta gestión específica resulta improcedente. “ (Sala
Constitucional, resolución número 2000-9690 de las quince horas con un minuto del
primero de noviembre del dos mil, el subrayado no es del original)

Tal y como lo explica el Tribunal Constitucional, no existe una prohibición exclusiva
hacia un tipo de institución para que negocie convenciones colectivas, sino que
dependerá de la naturaleza de la labor que realicen los empleados de determinado
ente, lo que definirá si se encuentran excluidos de la aplicación de la convención
colectiva

Así, como regla de principio, los servidores públicos que participan de la gestión
pública, se encuentran imposibilitados para suscribir convenciones colectivas, de ahí
que los servidores municipales que participen en esa gestión pública no se encuentran
cubiertos por el instrumento convencional

Con respecto a los empleados que no estarían cubiertos por la prohibición anterior,
corresponderá a la municipalidad respectiva definir, en cada caso, si las labores
realizadas constituyen gestión pública. El tema ha sido abordado por esta
Procuraduría en varias oportunidades, no obstante, el análisis siempre se ha efectuado
para excluir funcionarios de la aplicación de este tipo de instrumentos. En este
sentido, conviene reseñar el criterio número C-029-2004 del 29 de enero del 2004, en
el cual se indicó

“En síntesis, en el ámbito municipal deben considerarse excluidos de la aplicación de la
convención colectiva las siguientes categorías de funcionarios: 1) los que se
cataloguen así en el propio instrumento; 2) los que estén afectos a alguna
incompatibilidad para quedar protegidos por la convención, entre ellos: a) quienes
representen directa o indirectamente al patrono, b) quienes influyan de manera
determinante en las decisiones que adopte la Administración (asesores legales y
funcionarios de confianza) y, c) quienes tengan a su cargo labores de fiscalización
superior” Sobre este tema, también es posible consultar los pronunciamientos

Como se desprende de lo indicado, las corporaciones municipales sí están autorizadas
a suscribir convenciones colectivas con aquellos trabajadores que no participen de la
gestión pública, lo que implica que deberá analizarse caso por caso para determinar a
quiénes se les podrá aplicar dicha convención.”

Asimismo, para una completa ilustración acerca del ámbito subjetivo de aplicación de
las convenciones colectivas, le remitimos al estudio de nuestro dictamen N° C-371-
2008 de fecha 13 de octubre del 2008, en el cual se hace un análisis muy completo de
este aspecto

Una vez abordado ese punto, retomamos nuevamente el alcance e interpretación que
cabe atribuirle al ya citado artículo 65 de la Convención Colectiva del CNP, el cual
señala que la Dirección de Asuntos Jurídicos brindará la asesoría en casos
excepcionales a aquellos empleados que por razones especiales lo requieran

El vocablo asesorar se define como “1. tr. Dar consejo o dictamen.//2. prnl. Tomar
consejo del letrado asesor, o consultar su dictamen.//3. prnl. Dicho de una persona
Tomar consejo de otra, o ilustrarse con su parecer.” (Diccionario de la Real Academia
Española: www.rae.es)

Como se advierte con toda claridad, tal definición está referida estrictamente a la
función de asesoría, por ende, restringida a la labor de brindar consejo u orientación
en materia técnico- jurídica, ante alguna consulta legal que le sea planteada al
abogado

No obstante, tal como quedó visto líneas atrás, la labor consultiva o de asesoría
ostenta muy distinta naturaleza a la exigida para la defensa en juicio (o en sede
administrativa), en la cual se requiere una labor de patrocinio o representación de la
persona que enfrenta un litigio en sede judicial, o bien un procedimiento en vía
administrativa

Por lo anterior, si bien la norma de la Convención Colectiva arriba citada otorgó un
beneficio a los trabajadores, en el sentido de brindarles la oportunidad de que puedan
hacer alguna consulta a la Dirección Jurídica en algún caso que por circunstancias
especiales así lo requiera, no impuso para los abogados de planta la función ni la
obligación de apersonarse a ejercer la representación o defensa de algún empleado
en sede judicial o administrativa, función que, como quedó dicho, tiene un alcance
profesional muy distinto al de brindar algún tipo de asesoría

Así las cosas, si bien eventualmente una norma puede prever la función de defensa de
algún funcionario por parte de los abogados de planta de la institución, ello habría de
tener un fundamento en el principio de razonabilidad y en estricto apego al interés
público e institucional, sobre todo cuando ello se autoriza tomando en cuenta las
consecuencias de orden civil que conllevaría para la Administración una condenatoria
del funcionario. No obstante, en este caso, según vemos, la norma que existe para la
institución no estableció tal función

Por otra parte, en cuanto a la posibilidad de contratar abogados externos para la
defensa de un funcionario que haya de enfrentar algún tipo de responsabilidad en
sede judicial o administrativa, debemos reiterar lo señalado en nuestro dictamen N° C-
417-2008 arriba transcrito, en el sentido de que esa posibilidad estaría restringida a la
hipótesis de una situación relacionada de modo indisoluble con el ejercicio de las
funciones, toda vez que es obvio que los recursos públicos no podrían desviarse para
atender un caso que se ubica en la esfera personal y privada del funcionario, por causa
de una actuación fuera del ejercicio de su puesto y que no tiene que ver nada con
actuaciones administrativas

Asimismo, debe tenerse presente que una contratación de esta naturaleza no puede
estar en conflicto con los intereses institucionales. Antes bien, debe existir el riesgo
claro de que una eventual condenatoria del funcionario implique un perjuicio para los
intereses institucionales, fundamentalmente de carácter patrimonial

Así las cosas, si bien puede admitirse esa posibilidad, ésta debe estar circunscrita al
supuesto de que exista justificación suficiente y se compruebe que es indispensable
para la adecuada defensa de los intereses institucionales, de manera tal que se
vislumbre un peligro real de que, en caso de que el funcionario sea declarado culpable,
pueda surgir una responsabilidad concomitante para el CNP

Por último, igualmente habrá de tenerse en cuenta el costo de oportunidad en caso de
disponerse una contratación de un profesional externo para tales efectos, en el
sentido de que el gasto en pago de honorarios debe resultar razonable a la luz del
caso concreto, en relación con el eventual perjuicio que podría sufrir la institución ante
una resolución o sentencia desfavorable dictada en contra del funcionario

Conclusiones

1. Si bien con fundamento en el artículo 65 de la Convención Colectiva del
CNP los abogados de la Dirección de Asuntos Jurídicos del Consejo Nacional de
Producción, como parte de sus funciones pueden –en casos excepcionales y que
tengan relación con los intereses institucionales- brindar asesoría a algún empleado,
no pueden asumir la representación judicial o extrajudicial en causas o procedimientos
que, a título personal, deban enfrentar los empleados

2. Lo anterior, por cuanto dicha norma está referida estrictamente a la
función de asesoría, por ende, restringida a la labor de brindar consejo u orientación
en materia técnico- jurídica ante alguna consulta legal que le sea planteada al
abogado, la cual ostenta muy distinta naturaleza a la exigida para la defensa en juicio
(o en sede administrativa), en la que se requiere una labor de patrocinio o
representación de la persona que enfrenta un litigio en sede judicial, o bien un
procedimiento en vía administrativa

3. Con apego al criterio que sobre el particular ha seguido la Contraloría
General de la República, cabe la posibilidad, en casos excepcionales, de que se
contraten los servicios de abogados externos para la defensa de funcionarios públicos,
cuando se cumpla con las siguientes condiciones: a) que el servidor público haya
actuado en el ejercicio de sus funciones, b) que se vislumbre la existencia de un peligro
real para los intereses institucionales y resulte menos oneroso costear la defensa que
enfrentar una eventual responsabilidad patrimonial del Estado por la actuación del
funcionario, c) que el presunto delito o irregularidad no se haya cometido en contra de

la Administración y d) que la entidad se asegure de que, en caso de el funcionario sea
condenado, éste asuma los costos de la defensa

4. Es obligación y responsabilidad de la Administración utilizar dicho
mecanismo de forma restrictiva, de tal suerte que una contratación de esta naturaleza
se autorice únicamente cuando exista una apropiada justificación y se compruebe que
es indispensable para la adecuada defensa de los intereses institucionales,
fundamentalmente de frente a una eventual condenatoria civil a raíz de la
responsabilidad que pudiera imponerse al funcionario

Atentamente,

Andrea Calderón Gassmann
Procuradora Adjunta

1. Artículo 26 de la Ley de Control Interno y los Auditores Internos de la
Municipalidad

Señor Geiner Calderón Umaña
Auditor Interno Municipal
MUNICIPALIDAD DE PARRITA
E-mail: www.muniparrita.go.cr

Estimado señor

Asunto: Consulta sobre la utilización de recursos en apego al artículo 26 de la Ley
General de Control Interno, Ley No. 8292

Damos respuesta a su oficio No. DAMP-Nº 087-2018 del 15 de junio de 2018, mediante
el cual plantea una serie de consultas sobre la aplicación del artículo 26 de la Ley
General de Control Interno, Ley No. 8292, especialmente en cuanto a la utilización de
recursos para los efectos que indica dicha normativa

I.- Motivo y objeto de la consulta

El Auditor Interno de la Municipalidad de Parrita, señor Geiner Calderón Umaña,
expone un tema que según indica requiere claramente de la colaboración en asesoría
legal, a fin de poder resolver algunos problemas presentados en dicho municipio

Agrega que dicha Auditoría Interna y la propia Municipalidad de Parrita, no cuentan
con una Asesoría Jurídica de planta que pueda brindar la colaboración requerida, por
cuanto se acude a este órgano asesor a fin de aclarar lo que se expone

Que con fundamento en lo estipulado en el artículo 8, inciso 7 del Reglamento sobre la
recepción y atención de consultas dirigidas a la Contraloría General de la República,
solicita un criterio vinculante en relación con la procedencia de utilizar recursos de la
auditoría para pagar un abogado para la defensa del auditor o el personal de dicho
departamento en una demanda

Agrega además, la posición de la Auditoría Interna de la Municipalidad de Parrita en
relación al tema consultado indicando: “De conformidad con lo establecido en el
artículo 26 de la Ley General de Control Interno No. 8292, es criterio de esta auditoría
interna, que si procede la utilización de recursos para la defensa de todo el personal de
auditoría, cuando se vea involucrado en su (sic) proceso legal”

Debido a lo expuesto, solicita criterio en los aspectos que de seguido se detallan

1. ¿Es procedente que la administrativa (sic) activa niegue la autorización para que el
auditor interno solicite el inicio de una contratación de un profesional en derecho que
lo represente en un proceso legal?

2. En caso de que se emita una respuesta positiva con forma (sic) a la consulta
anterior. ¿Es procedente que el auditor interno solicite una contratación de un
profesional en derecho para atender una causa producto de su labor, con sustento en
el inciso f), artículo 139 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa?

II. Criterio de la División

En primer término, es pertinente señalar que en el ejercicio de la potestad consultiva
de la Contraloría General, regulada en el artículo 29 de la Ley Orgánica (Ley No. 7428
del 4 de setiembre de 1994) y en el Reglamento R-DC-197-2011 de las 8:00 horas del
13 de diciembre del 2011, se establecen los requerimientos para la presentación de las
gestiones de consulta, de donde cabe destacar que no compete a esta Contraloría
General resolver por vía consultiva los casos concretos que tiene bajo análisis la
Administración respectiva. De tal suerte que la función consultiva se circunscribe a la
emisión de criterios de carácter general sobre aspectos técnico-jurídicos y no sobre las
gestiones específicas

Este proceder, se funda en el interés de no sustituir a las entidades consultantes en la
solución o respuesta de asuntos propios del ámbito de competencia de la
administración activa o en su caso, de la auditoría interna en el ejercicio de sus
funciones de control y además evitar, el riesgo que genera emitir un pronunciamiento

en punto a situaciones o casos específicos cuyas particularidades y detalles se
desconocen, lo cual imposibilita rendir un criterio completo y suficientemente
informado

Ahora bien, centrándose en su consulta y para efectos de dar respuesta a las
inquietudes formuladas, es imperioso indicar que este órgano contralor, en el ejercicio
de la función consultiva, se circunscribe a la emisión de criterios de carácter general
sobre aspectos técnico-jurídicos

Así las cosas, será responsabilidad de esa Auditoría Interna valorar la posición que a
continuación se desarrolla y resolver de la forma más ajustada a derecho los asuntos
que le sean sometidos para su conocimiento

De seguido procedemos a referirnos a los temas consultados en el orden que fueron
planteados

1. ¿Es procedente que la administración activa niegue la autorización para que el
auditor interno solicite el inicio de una contratación de un profesional en derecho
que lo represente en un proceso legal?

Como primer punto, es importante señalar que esta Contraloría General en diversas
oportunidades se ha referido a los supuestos en los cuales una administración pública
puede recurrir a la disposición contenida en el numeral 26, cuyo texto señala

“Artículo 26. Protección al personal de la auditoría. Cuando el personal de la auditoría
interna, en el cumplimiento de sus funciones, se involucre en un conflicto legal o una
demanda, la institución dará todo su respaldo tanto jurídico como técnico y cubrirá los
costos para atender ese proceso hasta su resolución final.”

Al respecto, resulta oportuno transcribir lo dispuesto por dicho Órgano Contralor en
oficio No. 9428 (DI-CR-360) del 29 de agosto de 2003, que a la letra indicó

“(...) De la lectura de dicho artículo se desprende que el “respaldo” que debe brindar la
administración, al personal de la auditoría interna, es en el evento de un conflicto legal
en que pudiese verse involucrado éstos en el ejercicio de sus funciones, es decir, son
aquellos conflictos legales en que los auditores se vean envueltos al realizar estudios
de auditoría, al brindar asesorías al jerarca, o bien al advertir a los órganos sujetos a su
fiscalización, entre otros”

En similares términos, en el oficio No. 5069 (DI-CR-226) del 14 de mayo de 2004, se
dispuso que el respaldo procede cuando se cumplan las siguientes condiciones

“(...) 1. El apoyo de la Institución es para el funcionario que ha sido demandado y no
demandante, ya que la norma tiene como finalidad brindar un apoyo a aquellos

funcionarios que en el ejercicio de sus funciones se les ha seguido alguna acción legal
en su contra. 2. El conflicto legal en que pudiesen verse involucrado (sic) éstos, debe
estar directamente relacionado con el ejercicio de sus funciones o deberes que
resultan de su competencia, de conformidad con las competencias establecidas en el
artículo 22 de la misma ley. Es decir, son aquellos conflictos legales en que los
auditores se vean envueltos al realizar estudios de auditoría, al verificar el
cumplimiento, la validez y suficiencia del sistema del control interno, al brindar
asesorías al jerarca, o bien al advertir a los órganos sujetos a su fiscalización, entre
otros. 3. Además, consideramos aplicable aquí lo establecido por este Órgano
Contralor para los casos de la defensa penal de los funcionarios públicos en general,
sea que en el evento de que el funcionario defendido con recursos públicos resulte
condenado por actuaciones que –al final del juicio y una vez establecida la verdad real
de los hechos- evidencien que su proceder se apartó del estricto cumplimiento de sus
funciones o deberes de la función y ello sea la consecuencia de su condenatoria,
deberá restituirle a la Institución los gastos en que ésta incurrió para atender el
proceso. A tal efecto, la Administración debe asegurarse ese resarcimiento, en caso de
una condenatoria en contra del funcionario (al respecto véase Oficio No. DJ-0983-
2011). 4. Finalmente, tratándose de conflictos de carácter penal en los que el
funcionario de auditoría se vea involucrado, resulta procedente incorporar aquí otro
requisito que este Órgano Contralor ha establecido, cual es que el presunto delito no
se haya cometido en contra de la propia Institución (al respecto véase oficio No
DGCA1311-98).”

En el mismo sentido, es igualmente atinente indicar lo dicho por esta Contraloría
General, mediante oficio No. 10636 (DI-CR-412) del 25 de setiembre de 2003

“(...) es dable indicarle que la protección que indica el artículo 26 de la Ley General de
Control Interno, es en razón del desempeño de sus funciones, principalmente para
procesos judiciales y no procedimientos administrativos (…)”

De acuerdo con lo transcrito, se debe concluir que efectivamente el artículo 26 de la
Ley General de Control Interno confiere protección al personal de la auditoría,
debiendo la institución brindar el respaldo tanto jurídico como técnico y cubrir los
costos para atender ese proceso hasta su resolución final, siempre que -como se
indicó- el conflicto legal en que pudiese verse involucrado el funcionario esté
directamente relacionado con el ejercicio de sus funciones o deberes que resultan de
su competencia, de conformidad con las competencias establecidas en el artículo 22
de la Ley General de Control Interno, Ley No. 8292. Es decir, son aquellos conflictos
legales en que los auditores se vean envueltos al realizar estudios de auditoría, al
verificar el cumplimiento, la validez y suficiencia del sistema del control interno, al
brindar asesorías al jerarca, o bien al advertir a los órganos sujetos a su fiscalización,
entre otros

En igual sentido, el respaldo de la Administración es para el funcionario -en procesos
judiciales y no procedimientos administrativos- que ha sido demandado y no
demandante, ya que la norma tiene como finalidad brindar un apoyo a aquellos
funcionarios que presentan algún conflicto legal o demanda en su contra,
directamente relacionado con el ejercicio de sus funciones o deberes dentro de su
competencia

Asimismo, dentro de la delimitación pertinente sobre dicha protección, consideramos
aplicable lo establecido por este Órgano Contralor para los casos de la defensa penal
de los funcionarios públicos en general, sea que en el evento de que el funcionario
defendido con recursos públicos resulte condenado por actuaciones que –al final del
juicio y una vez establecida la verdad real de los hechos- evidencian que su proceder se
apartó del estricto cumplimiento de sus funciones o deberes de la función y ello sea la
consecuencia de su condenatoria, deberá restituir a la Institución los gastos en que
ésta incurrió para atender el proceso. A tal efecto, la Administración debe asegurarse
ese resarcimiento, en caso de una condenatoria en contra del funcionario (al respecto
véase también el Oficio No. DJ-0983-2011)

En el mismo sentido, tratándose de conflictos de carácter penal en los que el
funcionario de auditoría se vea involucrado, resulta fundamental determinar que el
presunto delito no se haya cometido en contra de la propia Institución

De acuerdo con lo anterior, en referencia a su primera interrogante, lo que debe
quedar claro es que -en tanto proceda- la institución deberá brindar la protección que
la norma especial dispone en favor del personal de la auditoría interna (art. 26, LGCI),
para lo cual es necesario valorar en cada caso tanto los aspectos antes indicados como
la forma en que la Administración dispondrá los recursos pertinentes para ofrecer esa
protección especial que el legislador ha definido, siendo que esto último debe
igualmente ajustarse al marco de legalidad que rige toda la función administrativa

2.- En caso de que se emita una respuesta positiva con forma (sic) a la consulta
anterior. ¿Es procedente que el auditor interno solicite una contratación de un
profesional en derecho para atender una causa producto de su labor, con sustento
en el inciso f), artículo 139 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa?

De acuerdo con lo indicado en el aparte primero y bajo los términos consignados,
corresponde a la Administración valorar si la protección del personal de auditoría es
procedente bajo los supuestos establecidos en la normativa citada y de acuerdo con
los términos expuestos, así como establecer si dicha representación (de ser
procedente) puede ser brindada con abogados de planta o mediante la contratación
de un abogado externo, para lo cual se deberá considerar la capacidad instalada del
Municipio, la especialidad de la materia, la complejidad del caso y el costo del servicio,
entre otros aspectos, de manera tal que se garantice una defensa adecuada y

oportuna de los servidores cubiertos por esa protección legal, siempre dentro del
marco de legalidad y de acuerdo con parámetros de eficiencia y razonabilidad en el
uso de los fondos públicos

Desde ese plano, sólo en el tanto se agoten previamente las posibilidades anteriores y
como alternativa de último recurso, podría excepcionalmente la Administración
valorar la contratación de servicios externos para la defensa respectiva, pero como se
indicó líneas atrás, tratándose de procesos en la vía judicial únicamente. En dicho caso,
podrá disponer de la partida o rubro correspondiente dentro del presupuesto
institucional, para sufragar los gastos que conlleve dicha contratación, acorde con la
adecuada técnica y legalidad que impera en el manejo de los recursos públicos

A este respecto, es pertinente citar lo señalado por esta Contraloría General en el
oficio No. 10636 (DI-CR-412) del 25 de setiembre de 2003. Al respecto se indicó

“(…) Por último la designación del representante legal que indica el mencionado
numeral, es un aspecto de resorte de la propia Administración en coordinación con el
funcionario afectado, respetando como se indicó líneas atrás; y en caso de pretenderse
contratar a un profesional externo, lo estipulado en la Ley y Reglamento de
Contratación Administrativa.”

Como queda claro, en el supuesto de contratación de servicios externos, de ser
necesario porque la Administración carece de dichos recursos para brindar la
respectiva protección legal al personal de la auditoría que así lo requiere y procede,
debe seguir los procedimientos que corresponda para la contratación y gestionar lo
pertinente -si fuera el caso para contar -presupuestaria y materialmente- con recursos
suficientes que le permitan asumir esa erogación. Para todo ello resulta indispensable,
la observancia del bloque de legalidad y particularmente los procedimientos
estipulados en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento

Por lo tanto, si procede el trámite de contratación, debe la Administración definir el
procedimiento correspondiente de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente y
efectuar todos los trámites pertinentes para tal efecto. En cuanto a este último
extremo, a manera de orientación, cabe apuntar lo dicho por este Órgano Contralor al
indicar

“(…) partiendo de que la Ley de Contratación Administrativa (LCA) y su Reglamento
(RLCA) establecen los procedimientos ordinarios de contratación, sin embargo, esa
misma normativa instituye una serie de supuestos que permiten apartarse de ellos, ya
sea en virtud de la naturaleza del objeto a contratar o bien de situaciones específicas
que producen la inconveniencia de efectuar un concurso”

Dentro de las diversas posibilidades que el ordenamiento de contratación
administrativa contempla, en efecto -vinculado con su consulta- hay algunas
situaciones que resultan incompatibles con el concurso, por ejemplo, el supuesto que
contempla el artículo 139 inciso f) del Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa, en el cual se indica

“Artículo 139.- Objetos de naturaleza o circunstancia concurrente incompatibles con
el concurso. La Administración, podrá contratar de forma directa los siguientes bienes
o servicios que, por su naturaleza o circunstancias concurrentes, no puede o no
conviene adquirirse por medio de un concurso, así como los que habilite la Contraloría
General de la República: (…) f) Atención urgente de gestiones judiciales: La
contratación de servicios de abogacía, cuando corresponda atender de manera pronta
e impostergable una gestión judicial, siempre y cuando no se cuente con funcionarios
idóneos para la tramitación del asunto. Si no se requiere de la atención profesional
inmediata deberá acudirse al procedimiento ordinario correspondiente.”

Ahora bien, cabe precisar que el numeral antes indicado, se enmarca en los objetos
que, por su naturaleza o circunstancia, el ordenamiento jurídico estima que son
incompatibles con los procesos licitatorios, situación que únicamente aplica cuando se
configura uno de los supuestos que la propia normativa establece, en cuyo caso la
Administración puede contratar directamente los bienes o servicios que la norma
delimita, sin que sea necesario acudir a los procedimientos ordinarios u otro tipo de
autorizaciones de carácter excepcional

La habilitación que contempla la norma reglamentaria para que la Administración
contrate directamente esos bienes o servicios ahí mencionados, se da en virtud de que
están de por medio situaciones en donde la práctica ha demostrado que resulta
inoperante llevar a cabo un concurso, principalmente porque el concurso lejos de
propiciar una adecuada satisfacción del interés público, en esas circunstancias
particulares, lo desfavorece

Sin embargo, son casos calificados de manera muy excepcional, los cuales se supeditan
a esas condiciones específicas y demás límites que la propia redacción reglamentaria
ha establecido. En ese tanto, a partir del texto del artículo 139 inciso f) del RLCA, se
puede concluir

1. La contratación debe darse para atender de manera pronta e impostergable una
gestión judicial: efectivamente los asuntos que deben ser atendidos deben referirse a
casos eminentemente judiciales, con lo cual no es válido aplicar este supuesto
extensivamente a aquellos asuntos jurídicos que se tramiten a nivel administrativo,
aun cuando puedan éstos derivar eventualmente en un proceso judicial. Véase que la
norma reglamentaria señala explícitamente que se refiere a gestiones judiciales, no
jurídicas, con lo cual su ámbito de aplicación se encuentra circunscrito a los asuntos

relativos a un juicio, a la administración de justicia o a la judicatura. (Al respecto véase,
entre otros, el oficio emitido por la Contraloría General de la República, División de
Contratación Administrativa, No. 14885 (DCA-4238-2007) del 14 de diciembre de
2007)

2. La tramitación del asunto judicial debe ser pronta e impostergable. En ese sentido,
se aclara que estamos frente a situaciones excepcionales en donde se recibe una
notificación judicial que obliga a la entidad a involucrarse de manera inmediata —en
cualquier condición procesal— al asunto que se ventila en los Tribunales de Justicia
No contempla esta causal, situaciones ordinarias, propias o derivadas del giro o de la
función pública que desempeña la respectiva institución, como lo sería el caso de la
contratación de servicios de abogados o notarios externos en un banco o cualquier
dependencia, para atender diligencias de cobro judicial, escrituras por trámites
crediticios y en general cualquier otra que se pueda atender por los causes normales,
aspectos que deberán ponderarse en cada situación particular

3. La contratación procede, en la medida en que no haya ningún funcionario en
capacidad de tramitar el asunto: esto puede darse por un impedimento o por casos de
inopia, por mencionar algunos ejemplos, pero debe acreditarse razonadamente esta
imposibilidad material para atender el caso con recursos humanos propios

4. El asunto debe requerir una atención inmediata, caso contrario debe acudirse al
procedimiento ordinario respectivo. Reiteramos, debe ser una gestión judicial que no
puede dejar de ser atendida en un plazo cercano, lo que amerita que, ante la falta de
recurso humano propio, se deba acudir a la contratación directa, para garantizar la
participación procesal oportuna de la entidad involucrada

Más aún, sobre este tema, conviene citar lo dicho por este Órgano Contralor en el
oficio No. 09663 (DAGJ-1028-2007) del 21 de agosto de 2007

“Con relación al otorgamiento de este tipo de autorizaciones, debe advertirse en
primer término, que la Contraloría General ha mantenido en esta materia, una línea de
criterio si se quiere restrictiva, rechazando por regla general solicitudes tendentes a la
contratación de asesoría legal para estos efectos, postura que únicamente ha
encontrado variación, en casos muy calificados en los que la ponderación de
situaciones fácticas particulares, ha motivado rendir una respuesta en otros términos
(…) Ahora bien, un aspecto que no puede ser obviado, es el carácter puntual que tiene

cada solicitud, y con ella la situación fáctica subyacente, característica que hace única a
cada gestión, y que de manera consecuente obliga a realizar un examen casuístico de
sus particularidades, lo anterior tomando como base las razones y elementos de juicio
que el solicitante logre acreditar al efecto.”

Todo lo anteriormente expuesto debe ser considerado de frente a lo que señala en su
segunda interrogante, por lo que no debe estimarse que la sola condición de la
aplicación de la norma (art. 26, LGCI) habilite para acudir a un determinado supuesto
excepcional de contratación, sino que dicha actividad contractual -cuando
corresponda- debe ajustarse a la normativa pertinente, incluyendo los supuestos de
excepción cuando las circunstancias del caso lo amerite y se ajuste a las condiciones
regladas que el ordenamiento jurídico ha diseñado. Asimismo, la fuente de recursos a
utilizar para esos efectos debe ser la que resulte idónea y adecuada conforme a la
normativa pertinente y en estricta observancia de todos los requisitos presupuestarios
y financieros para la utilización de fondos públicos

Resta mencionar que es responsabilidad de la Administración activa velar por la
correcta aplicación del artículo 26 de la Ley General de Control Interno, atendiendo no
sólo las observaciones formuladas en este memorial, sino también el bloque de
legalidad aplicable en su conjunto

III.- Conclusiones

Es así como analizando el tema consultado podemos llegar a las siguientes
conclusiones

1. El artículo 26 de la Ley General de Control Interno confiere protección al personal de
la auditoría, lo cual implica que la institución debe brindar el respaldo tanto jurídico
como técnico y cubrir los costos para atender ese proceso hasta su resolución final,
cuando el personal de la auditoría interna, en el cumplimiento de sus funciones, se
involucre en un conflicto legal o una demanda

2. El conflicto legal en que pudiesen verse involucrados éstos, debe estar directamente
relacionado con el ejercicio de sus funciones o deberes que resultan de su
competencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la misma ley. Es
decir, son aquellos conflictos legales en que los auditores se vean envueltos al realizar
estudios de auditoría, al verificar el cumplimiento, la validez y suficiencia del sistema
del control interno, al brindar asesorías al jerarca, o bien al advertir a los órganos
sujetos a su fiscalización, entre otros

3. El respaldo de la Administración es para el funcionario -en procesos judiciales y no
procedimientos administrativos- que ha sido demandado y no demandante, ya que la
norma tiene como finalidad brindar apoyo a aquellos funcionarios que se les ha

seguido algún conflicto legal o demanda en su contra, directamente relacionado con el
ejercicio de sus funciones o deberes que resultan de su competencia

4. Resulta aplicable también, lo establecido por este Órgano Contralor para los casos
de la defensa penal de los funcionarios públicos en general, sea que en el evento de
que el funcionario defendido con recursos públicos resulte condenado por actuaciones
que -al final del juicio y una vez establecida la verdad real de los hechos evidencian que
su proceder se apartó del estricto cumplimiento de sus funciones o deberes de la
función y ello sea la consecuencia de su condenatoria, deberá restituir a la Institución
los gastos en que ésta incurrió para atender el proceso. A tal efecto, la Administración
debe asegurarse ese resarcimiento, en caso de una condenatoria en contra del
funcionario

5. Tratándose de conflictos de carácter penal en los que el funcionario de auditoría se
vea involucrado, resulta procedente incorporar aquí otro requisito que este Órgano
Contralor ha establecido, cual es que el presunto delito no se haya cometido en contra
de la propia Institución

6. El respaldo incluye la representación legal del personal de auditoría por medio de
los abogados de planta de la institución o mediante la contratación de profesionales
externos, lo cual corresponde valorar a la Administración en los términos expuestos en
este oficio. Para estos efectos, corresponde a la Administración valorar si la
representación legal del personal de auditoría es procedente bajo los supuestos
indicados, entre ellos considerar la capacidad instalada del Municipio, la especialidad
de la materia, la complejidad del caso y el costo del servicio, de manera tal que se
garantice una defensa adecuada y oportuna de los servidores dentro de parámetros de
razonabilidad en el uso de los fondos públicos

7. Sólo en el tanto se agoten previamente las posibilidades anteriores y como
alternativa de último recurso, podrá la Administración valorar la contratación de
servicios externos para la defensa respectiva. En dicho caso, la contratación y el
manejo de recursos económicos para ese fin, deberá adecuarse a la normativa
pertinente, observando con rigurosidad el marco de legalidad vigente

8. Consecuentemente, en caso de que se opte por ejercer la representación legal con
profesionales externos, la adquisición de los servicios se debe tramitar de conformidad
con lo que establece la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, teniendo
en cuenta la selección del procedimiento adecuado, que deberá responder a las
circunstancias del caso y las previsiones que el propio ordenamiento contempla

9. Es responsabilidad de la Administración activa velar por la correcta aplicación del
artículo 26 de la Ley General de Control Interno, atendiendo no sólo las observaciones

formuladas en este memorial, sino también el bloque de legalidad aplicable en su
conjunto

De esta forma dejamos evacuada su gestión

Lic. Hansel Arias Ramírez Lic. Christian Zamora Pérez

Gerente Asociado Fiscalizador

Contraloría General de la República Contraloría General de la República

2. Funcionarios del Ministerio de Obras Públicas y Trasportes

Señor
Francisco Jiménez Ministro

Estimado señor

Asunto: Consulta el criterio jurídico de esta División de Asesoría Jurídica respecto a los
alcances de las disposiciones contenidas en el artículo 26 de la Ley No. 8292, Ley de
Control Interno, relativas a la protección al personal de la auditoria

Damos respuesta a su oficio sin numero de 26 de abril de 2009, mediante el cual
plantea una serie de consultas respecto a los alcances de las disposiciones contenidas
en el artículo 26 de la Ley General de Control Interno

I.- Motivo de la consulta

Indica que la Auditoría General de ese Ministerio realizó algunas consultas a la
Dirección Jurídica de ese Ministerio, vinculadas con los alcances de las disposiciones
contenidas en el artículo 26 de la Ley Nº 8292 -Ley General de Control interno-,
relativas a la protección al personal de la Auditoría

Agrega que, visto el contenido de dichas interrogantes, ese Despacho ha considerado
de especial interés que las mismas sean evacuadas por esta Contraloría General, a fin
de tener certeza en cuanto a la debida aplicación por parte de ese Ministerio de lo
dispuesto en dicha norma

Acompaña con su gestión las consultas de referencia, a fin de contar con un análisis
integral de dicho asunto

Las interrogantes que se plantean son las siguientes

1. A la luz del numeral 26 de la Ley Nº. 8292, ¿cómo la institución debe brindar el
respaldo, tanto jurídico como técnico, cuando el personal de auditoría, en el
cumplimiento de sus funciones, se involucre en un conflicto legal o una demanda?

2. ¿En qué consiste ese respaldo, es sólo una asesoría o incluye la representación en
sede judicial? ¿En caso de que incluya la representación en sede judicial puede esta
realizarse a través de los abogados de planta de la institución? Dentro de ese contexto,
sería viable que tal representación se ejerza a través de los Profesionales en derecho
que tiene la Auditoría asignados; ¿o bien puede efectuarla cualquier otro abogado de
la institución?

3. ¿Es factible contratar servicios profesionales con base en las disposiciones de la Ley
de Contratación Administrativa, para que ejerzan la representación de los funcionarios
de la Auditoría en sede judicial, con base en lo dispuesto en dicha norma?

II.- Antecedentes de la consulta

Se aportan como antecedentes de la consulta los siguientes

1. Copia del oficio AG-3747-2008 de 24 de noviembre de 2008, emitido por la Licda
Irma Gómez Vargas, en su condición de Auditora General de la Auditoría General, en el
cual le formula a la Licda. Susana López Rivera, Directora Jurídica de esa institución, las
inquietudes expuestas en la presente gestión

2. El criterio emitido por la Dirección de Asesoría Jurídica de ese Ministerio, a través
del oficio Nº 20090976 del 23 de febrero de 2009, en el cual, en términos generales,
concluye lo siguiente

• El artículo 26 de la Ley 8292 no establece la forma en que deberá ejecutar la
Administración lo dispuesto en esa norma, sino que en sentido muy amplio señala un
deber de dar todo su respaldo; es decir, implicaría que la Administración queda
facultada para acudir a todos los medios que le sean viables para tales propósitos
Desde esa perspectiva en su criterio implicaría que podría apoyarse en los funcionarios
que integran las dependencias de su estructura organizativa, en orden a su
especialidad y apoyarse en los aspectos de orden técnico; o bien a los diferentes
asesores legales o incluso apoyándose en profesionales de otras especialidades o
requiriéndose por parte del jerarca la designación de funcionarios de otras
dependencias para que brinden la asesoría requerida, observando las condiciones que
la misma norma establece para que sea viable

• Interpretan que el respaldo no solo consiste en brindar asesoría, sino que puede
incluir también la representación en sede judicial, pues según su criterio la norma está

direccionada a situaciones en las cuales el funcionario se involucre en un conflicto legal
o una demanda. Sobre ese punto indican que el punto a dilucidar es si los abogados de
esa misma institución podrían ejercer tal representación judicial. En su criterio eso no
es posible, toda vez que no está incorporado en las funciones ordinarias que tienen
asignadas. También les surge la inquietud respecto a aquellos asuntos que requieran
de un profesional con una especialidad determinada, como por ejemplo en la rama de
derecho penal, en situaciones con cierta complejidad; por cuanto a lo interno de esa
institución los profesionales en derecho no ejercen funciones de esa naturaleza

• En cuanto a la disposición contenida en el artículo de referencia, respecto a que la
institución deberá cubrir los costos del proceso hasta su resolución final, su punto de
vista es que en supuestos como en el señalado en el párrafo anterior, se podrían
contratar servicios profesionales con tales fines. Sin embargo, a fin de lograr la
aplicación e interpretación más adecuada de la norma, resulta necesario efectuar la
consulta a la Contraloría General

• Sobre la instancia a la que le corresponde brindar ese respaldo al personal de la
auditoría, en su criterio la señora Ministra, como superior jerarca, podría acudir a
cualquier dependencia o funcionario que en orden a sus competencias, especialidad,
profesión y perfil pueda brindar el respaldo a esa Auditoría

III. Criterio de la División

Como punto previo y de primer orden, se debe tener presente que para el ejercicio de
la función consultiva, se han emitido una serie de lineamientos y criterios, según los
cuales no compete a esta Contraloría General resolver por vía consultiva los casos
concretos que tiene bajo análisis la Administración respectiva. De tal suerte que la
función consultiva se circunscribe a la emisión de criterios de carácter general sobre
aspectos técnico-jurídicos y no sobre las gestiones específicas

Así las cosas, será responsabilidad de esa Administración valorar la posición que a
continuación se desarrolla y resolver de la forma más ajustada a Derecho los asuntos
que le sean sometidos para su conocimiento

De seguido procedemos a referirnos a los temas consultados en el orden que fueron
planteados

Con respecto a la consulta que nos ocupa, es importante analizarla desde dos ámbitos,
la primera respecto al alcance o delimitación de las disposiciones contenidas en el

numeral 26 de la Ley General de Control Interno, Ley Nº 82921 y, la segunda, sobre la
forma en que las Administraciónes deberán ejecutar el contenido a esa norma

En relación al primer tema es importante señalar que esta Contraloría General en
diversas oportunidades se ha referido a los supuestos en los cuales una administración
pública puede recurrir a la disposición contenida en el numeral 26, cuyo texto señala
“Protección al personal de la auditoría. Cuando el personal de la auditoría interna, en
el cumplimiento de sus funciones, se involucre en un conflicto legal o una demanda, la
institución dará todo su respaldo tanto jurídico como técnico y cubrirá los costos para
atender ese proceso hasta su resolución final.” En ese sentido, resulta oportuno
transcribir lo dispuesto por la Contraloría General en el oficio Nº 9428 (DI-CR-360) del
29 de agosto de 2003, que a la letra indicó: “(…)

De la lectura de dicho artículo se desprende que el “respaldo” que debe brindar la
administración, al personal de la auditoría interna, es en el evento de un conflicto legal
en que pudiese verse involucrado éstos en el ejercicio de sus funciones, es decir, son
aquellos conflictos legales en que los auditores se vean envueltos al realizar estudios
de auditoría, al brindar asesorías al jerarca, o bien al advertir a los órganos sujetos a su
fiscalización, entre otros”. En similares términos, en el oficio Nº 5069 (DI-CR-226) de 14
de mayo de 2004, se dispuso que el respaldo procede cuando se cumplan las
siguientes condiciones

“(…) 1. El apoyo de la Institución es para el funcionario que ha sido demandado y no
demandante, ya que la norma tiene como finalidad brindar un apoyo a aquellos
funcionarios que en el ejercicio de sus funciones se les ha seguido alguna acción legal
en su contra. 2. El conflicto legal en que pudiesen verse involucrado éstos, debe estar
directamente relacionado con el ejercicio de sus funciones o deberes que resultan de
su competencia, de conformidad con las competencias establecidas en el artículo 22
de la misma ley. Es decir, son aquellos conflictos legales en que los auditores se vean
envueltos al realizar estudios de auditoría, al verificar el cumplimiento, la validez y
suficiencia del sistema del control interno, al brindar asesorías al jerarca, o bien al
advertir a los órganos sujetos a su fiscalización, entre otros. 3. Además, consideramos
aplicable aquí lo establecido por este Órgano Contralor para los casos de la defensa
penal de los funcionarios públicos en general, sea que en el evento de que el
funcionario defendido con recursos públicos resulte condenado por actuaciones que –
al final del juicio y una vez establecida la verdad real de los hechos evidencien que su
proceder se apartó del estricto cumplimiento de sus funciones o deberes de la función
y ello sea la consecuencia de su condenatoria, deberá restituirle a la Institución los
gastos en que ésta incurrió para atender el proceso. A tal efecto, la Administración
debe asegurarse ese resarcimiento, en caso de una condenatoria en contra del
funcionario. (al respecto véase Oficio No. 2491-1996) 4. Finalmente, tratándose de
conflictos de carácter penal en los que el funcionario de auditoría se vea involucrado,

resulta procedente incorporar aquí otro requisito que este Órgano Contralor ha
establecido, cual es que el presunto delito no se haya cometido en contra de la propia
Institución (al respecto véase oficio No. DGCA-1311-98).”

También, resulta oportuno aclarar que la Contraloría General ha interpretado que “…
es dable indicarle que la protección que indica el artículo 26 de la Ley General de
Control Interno, es en razón del desempeño de sus funciones, principalmente para
procesos judiciales y no procedimientos administrativos. Por último la designación del
representante legal que indica el mencionado numeral, es un aspecto de resorte de la
propia Administración en coordinación con el funcionario afectado, respetando como
se indicó líneas atrás; y en caso pretenderse contratar a un profesional externo, lo
estipulado en la Ley y Reglamento de Contratación Administrativa.”

De acuerdo con el texto transcrito, corresponde a la Administración valorar si la
representación legal del personal de auditoría se realiza con abogados de planta o
mediante la contratación de un abogado externo, para lo cual se deberá considerar la
capacidad instalada del Ministerio, la especialidad de la materia, la complejidad del
caso y el costo del servicio, de manera tal que se garantice una defensa oportuna de
los servidores dentro de parámetros de razonabilidad en el uso de los fondos públicos

Cabe indicar que en el caso del Gobierno Central, el inciso g) del artículo 3 de la Ley Nº
6815, Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de 27 de setiembre de
1982 dispone dentro de sus atribuciones la defensa de los servidores del Estado
cuando se siga causa penal contra ellos por actos o hechos en que participen en el
cumplimiento de sus funciones, salvo que se trate de delitos cometidos contra los
intereses de la Administración Pública o hayan violado los derechos humanos, o
cuando se trate de ilícitos cuyo conocimiento corresponda a la Jurisdicción Penal de
Hacienda y de la Función Pública

En resumen, podría concluirse que en el caso del Gobierno Central no es posible
contratar abogados externos para la defensa del personal de auditoría ante una causa
penal, toda vez que dicha representación corresponde realizarla a la Procuraduría
General de la República, de conformidad con la norma antes citada

IV.- Conclusión

1.- El artículo 26 de la Ley General de Control Interno obliga a la administración a dar
su respaldo tanto jurídico como técnico y cubrir los costos para atender ese proceso
hasta su resolución final, cuando el personal de la auditoría interna, en el
cumplimiento de sus funciones, se involucre en un conflicto legal o una demanda

2.- El apoyo de la Institución es para el funcionario que ha sido demandado y no
demandante, ya que la norma tiene como finalidad brindar un apoyo a aquellos

funcionarios que en el ejercicio de sus funciones se les ha seguido alguna acción legal
en su contra

3.- El conflicto legal en que pudiesen verse involucrado éstos, debe estar directamente
relacionado con el ejercicio de sus funciones o deberes que resultan de su
competencia, de conformidad con las competencias establecidas en el artículo 22 de la
misma ley. Es decir, son aquellos conflictos legales en que los auditores se vean
envueltos al realizar estudios de auditoría, al verificar el cumplimiento, la validez y
suficiencia del sistema del control interno, al brindar asesorías al jerarca, o bien al
advertir a los órganos sujetos a su fiscalización, entre otros

4.- Además, consideramos aplicable aquí lo establecido por este Órgano Contralor para
los casos de la defensa penal de los funcionarios públicos en general, sea que en el
evento de que el funcionario defendido con recursos públicos resulte condenado por
actuaciones que –al final del juicio y una vez establecida la verdad real de los hechos-
evidencien que su proceder se apartó del estricto cumplimiento de sus funciones o
deberes de la función y ello sea la consecuencia de su condenatoria, deberá restituirle
a la Institución los gastos en que ésta incurrió para atender el proceso. A tal efecto, la
Administración debe asegurarse ese resarcimiento, en caso de una condenatoria en
contra del funcionario. (al respecto véase Oficio No. 2491-1996)

5.- Tratándose de conflictos de carácter penal en los que el funcionario de auditoría se
vea involucrado, resulta procedente incorporar aquí otro requisito que este Órgano
Contralor ha establecido, cual es que el presunto delito no se haya cometido en contra
de la propia Institución

6.- El respaldo legal es para procesos judiciales y no para procedimientos
administrativos disciplinarios contra el personal de la auditoría

7.- El respaldo incluye la representación legal del personal de auditoría por medio de
los abogados de planta de la institución o mediante la contratación de profesionales
externos, lo cual corresponde valorar a la administración en los términos expuestos en
este oficio

8.- En caso de que se opte por ejercer la representación legal con profesionales
externos, la adquisición de los servicios se debe tramitar de conformidad con la Ley de
Contratación Administrativa

De esta forma dejamos evacuada su gestión

Suscriben atentamente

Lic. Roberto Rodríguez Araica
Gerente Asociado

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PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dictamen 266 del veintidós de septiembre de
dos mil quince

PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dictamen 135 del quince de mayo de dos mil
nueve

del treinta de julio de dos mil dieciocho. Disponible en la web
https://cgrfiles.cgr.go.cr/publico/docs_cgr/2018/SIGYD_D_2018012751.pdf

2010 del veintidós de setiembre de dos mil diez. Disponible en la Web
https://cgrfiles.cgr.go.cr/publico/docs_cgr/2010/SIGYD_D_2010015615.pdf

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