Editar Transcripción - 630 - Sujecion Del Colegio De Abogados A La Contraloria General De La Republica

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RESUMEN: La presente es una recopilación de diferentes dictámenes
tanto de la Contraloría General de la República como de la
Procuraduría General de la República, que hablan sobre el tema de
los Colegios profesionales y su sujeción a la Supervisión de la CGR
en materia presupuestaria y a los lineamientos de la Ley de

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de setiembre de 1999]

La Procuraduría General de la República, en diversos dictámenes y opinio-
nes jurídicas, ha definido, con base en la ley, la jurisprudencia y la
doctrina lo que es un ente público no estatal. En efecto, en el dictamen
C 253-87 del 17 de diciembre de 1987 indicamos

"Se reconoce doctrinalmente el concepto de institución pública no estatal
como aquella que, si bien se rige por el Derecho Público, no pertenece al
encuadramiento estatal. Así: 'Si bien es frecuente en el lenguaje común
(incluso en muchos autores contemporáneos) hablar indistintamente de 'en-
tes públicos' y 'entes estatales' como sinónimos, tales conceptos no son
intercambiables entre sí. El mérito de haber señalado la diferencia per-
tenece a SAYAGUEZ LASO, quien expresa

'La doctrina clásica sostenía que las personas eran del Estado, creadas
por el Estado y para el Estado. Ello llevaba a una perfecta coincidencia
de los conceptos de persona pública y entidad estatal. En otras palabras,
toda entidad estatal era pública y toda persona pública era necesariamen-
te estatal. Como corolario, si una entidad no era estatal, forzosamente
se regulaba por el derecho privado, no podría ser pública. En definitiva,
público y estatal venía a se la misma cosa 'El concepto tradicional pudo
ser exacto durante el siglo pasado, cuando existían solamente las entida-
des estatales territoriales. No lo es ahora porque, como ya hemos dicho,
existen entidades no estatales reguladas indudablemente por el derecho
público...'. '...personas colectivas que indudablemente no son estatales,
que no pertenecen a la colectividad ni integran la administración públi-
ca, sea porque el legislador las creó con este carácter, sea porque su
propia naturaleza resulta incompatible con la calidad estatal. No obstan-
te dichas instituciones en todo o en parte se regulan por normas de dere-
cho público'. (GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo
I, Ediciones Machi, Buenos Aires, 1977, pág. XI-8)'

Queda claro de lo expuesto, que una institución puede estar regida por
normativa de Derecho Público, y por ende ser considerada de carácter pú-
blico, sin que ello conlleve la necesaria conclusión de que está adscrita
al Estado"

Por su parte, en el dictamen No. C-127-97 de 11 de julio de 1997, refi-
riéndonos a los Colegios Profesionales, entes que, dada su naturaleza, se
ubican en los no estatales, expresamos lo siguiente

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"A la luz de la anterior normativa, resulta claro que el Colegio de Médi-
cos y Cirujanos, al igual que los demás colegios profesionales, constitu-
ye una persona de Derecho Público de carácter no estatal, en virtud de
las funciones que se le han encomendado. Bajo la denominación de 'entes
públicos no estatales' se reconoce la existencia de una serie de entida-
des, normalmente de naturaleza corporativa o profesional, a las cuales si
bien no se les enmarca dentro del Estado, se les reconoce la titularidad
de una función administrativa, y se les sujeta -total o parcialmente- a
un régimen publicístico en razón de la naturaleza de tal función. En re-
lación con el carácter público de esta figura jurídica, la Procuraduría
ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse indicando que la '... razón
por la cual los llamados "entes públicos no estatales" adquieren particu-
lar relevancia para el Derecho Público reside en que, técnicamente, ejer-
cen función administrativa. En ese sentido, sus cometidos y organización
son semejantes a los de los entes públicos. En otras palabras, el ente
público no estatal tiene naturaleza pública en virtud de las competencias
que le han sido confiadas por el ordenamiento

El ente, a pesar de que su origen puede ser privado, sus fondos privados
y responder a fines de grupo o categoría, es considerado público porque
es titular de potestades administrativas; sean éstas de policía discipli-
narias, normativas, etc. En ejercicio de esas potestades, el ente público
no estatal emite actos administrativos. Es, en esa medida, que se consi-
dera Administración Pública'" (O.J.- 015-96 de 17 de abril de 1996)

En conclusión, los entes públicos no estatales son aquellos que ejercen
una función administrativa, a pesar de que no pertenecen al Estado y es-
tán fuera de su órbita y, por ende, en uso de las potestades públicas
emiten actos administrativos, por lo que están sujetos a los principios,
institutos y normas del Derecho Administrativo, en especial a los de le-
galidad y del control jurisdiccional de sus actuaciones. 1

de setiembre de 1999]

La doctrina ha elaborado diversos criterios para determinar cuanto esta-
mos en presencia de un ente público estatal y de un no estatal

El primero de ello, y el cual resulta ser el más ventajoso para el opera-
dor jurídico, es cuanto la determinación emana de la Asamblea Legislativa
en ejercicio de la potestad de legislar(1), es decir, cuando el legisla-
dor define la naturaleza jurídica del ente en su ley de creación. Ahora
bien, siempre debe existir una correspondencia lógica y técnica entre la

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naturaleza jurídica, la organización y el régimen jurídico aplicable al
ente. De tal forma que, sería un contrasentido, indicar que un ente pú-
blico es no estatal y, sin embargo, aplicarle el régimen jurídico de una
institución autónoma (persona pública estatal). En esta dirección, la po-
sición de Sala Constitucional, expresada en la opinión consultiva 6240-
93, es atinente

nales, la Ley Orgánica del Banco Popular y Desarrollo Comunal, ---

"Uno de los aspectos centrales cuestionados los diputados, es la natura-
leza jurídica del órgano creado en el artículo 3 del Proyecto y las atri-
buciones de las que está siendo investido, en cuenta la de suscribir con-
tratos en materia de hidrocarburos y contratar empréstitos con entidades
nacionales y extranjeras. La Dirección General de Hidrocarburos se crea
como órgano del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas (MIRE-
NEM) para ejercer las funciones que se le asignan respecto de la explora-
ción y explotación de sustancias hidrocarburadas. Para cumplir sus propó-
sitos se le otorga capacidad contractual y autonomía financiera y presu-
puestaria. Del análisis de estos elementos y de las potestades que se le
confieren, tanto en el artículo 4, como en los 5.ch) y 5.i) del Proyecto,
se concluye que, aunque sería un órgano desconcentrado de la Administra-
ción Central, dentro del MIRENEM. sin embargo, se le dota de una serie de
potestades tales que equivalen a una autonomía administrativa casi plena,
que inevitablemente comporta el otorgamiento de una personalidad jurídica
incompatible con su condición subalterna. En este sentido, es necesario
señalar que, con la creación de la Dirección General, se pretende confi-
gurar una institución con el régimen jurídico propio de un ente descen-
tralizado -con capacidad contractual, autonomía financiera y presupuesta-
ria, patrimonio propio, etc.-; bajo la cobertura de un órgano desconcen-
trado, que por su naturaleza no podría contar, a lo sumo, más que con una
personalidad jurídica meramente instrumental."

Cuando el legislador no define la naturaleza jurídica del ente público,
la situación se torna un tanto difícil. Para desentrañarla, se hace nece-
sario echar mano a una serie de criterios que han sido elaborados por la
doctrina

Aunque no ha sido un criterio generalizado, aunque sí bastante consisten-
te, es que, por lo general, los entes públicos no estatales son personas
jurídicas de base corporativa. Es por ello que, es muy frecuente, que el
operador jurídico clasifique como un ente público no estatal a las corpo-
raciones públicas, mientras que a las instituciones, las ubica dentro de
los entes públicos estatal. Según García Enterría existe una diferencia
entre lo que es una institución y una corporación

"Esta summa divissio está montada sobre un dato esencial: la Corporación
es un conjunto de personas, las cuales adoptan la condición formal de
miembros; son estos miembros, por una parte, quienes son titulares de los
intereses a los que el grupo va a seguir, aunque se trate de sus intere-

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ses comunes y no particulares; y, en segundo término, los propios miem-
bros son quienes organizan el ente, en el sentido también de que es su
voluntad la que va a integrar la voluntad propia del ente a través de un
proceso representativo. En cambio, en los entes institucionales no exis-
ten propiamente miembros, aunque eventualmente pueden haber interesados,
o destinatarios de la actividad, o usuarios de las prestaciones que di-
chos entes proporcionan; las Instituciones son una creación de un funda-
dor o 'instituidor', que es el que propone un fin a cumplir por el ente
que crea (fin que éste sirve, pero que es externo a él, bien por ser pro-
pio del fundador, bien porque éste señala como beneficiarios a terceros,
que no por ello pasan a integrarse en el ente como miembros, sino que se
mantienen como terceros). En fin, es el propio fundador el que dispone
los medios materiales y personales que quedan afectos al cumplimiento de
ese fin, así como el que decide con su voluntad la constitución de los
órganos propios del ente y, por tanto, derivativamente, el que constituye
la voluntad del ente. La Corporación es, pues, un grupo de personas orga-
nizadas en el interés común de todas ellas y con la participación de las
mismas en su administración. La Institución es un conjunto de medios ma-
teriales y personales afectados por un fundador a la gestión de una fina-
lidad por éste propuesta, finalidad que en todo caso remite a un interés
que ésta situado fuera del ente y cuya organización y funcionamiento que-
dan determinados por la voluntad del propio fundador. Del mismo modo, el
sostenimiento económico de la Corporación es un asunto propio de los
miembros (derramas, cuotas, contribuciones, aportaciones del capital), en
tanto que en las Instituciones es de nuevo el fundador el que provee a su
sostenimiento"(2)

trativo. Madrid, Editorial Cívitas S.A., Reimpresión a la 3° edición,
1980, tomo I, páginas 320 y 321

Sobre este tema, la Procuraduría General de la República, en referencia a
los colegios profesionales, en el dictamen C- 328-82 del 30 de noviembre
de 1982, indicó lo siguiente

"Las Corporaciones constituyen entes públicos no estatales, integrados
por grupos de personas con intereses comunes; su substrato es personal,
lo que importa sobretodo porque es el grupo el que concurre a formar la
voluntad interna del ente. A diferencia de las Asociaciones privadas, la
pertenencia a la corporación depende de una cualidad objetiva y es de ca-
rácter compulsiva. En efecto, para ser miembro de una Corporación se re-
quiere ser titular de un interés común que defiende la Corporación, o
bien, poseer un oficio o profesión en un campo específico del quehacer
humano. El carácter compulsivo se fundamenta en que sólo la pertenencia a
la Corporación, permite el ejercicio del oficio o de la profesión, o bien
la satisfacción del interés común. En doctrina el ejemplo típico de las
Corporaciones de Derecho Público lo constituyen los Colegios Profesiona-
les. En consecuencia, los Colegios Profesionales son corporaciones de De-
recho Público, de afiliación obligatoria para quienes ejercen una deter-

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minada profesión. Hay un interés público en la existencia de estos entes,
justificado por la índole de las funciones que desempeñan ..."

Este punto de vista también ha sido compartido por la Sala Constitucio-
nal, la que reconoce a los colegios profesionales ese carácter de corpo-
ración pública

"... La Sala opta por la tesis que califica a los colegios profesionales
como manifestación expresa de la llamada "Administración Corporativa",
que es aquella de régimen jurídico mixto, que engloba a entidades públi-
cas representativas de intereses profesionales o económicos calificadas
por el Derecho positivo como Corporaciones de Derecho Público

Bajo esta síntesis definitoria, el colegio profesional resulta ser una
agrupación forzosa de particulares, a la que la ley dota de personalidad
jurídica pública propia y cuyos fines, junto con la defensa de los inte-
reses estrictamente privados, propios de los miembros que lo integran,
son los de ejercer determinadas funciones públicas ... Así, a los Cole-
gios profesionales se les asigna como norma el control objetivo de las
condiciones de ingreso en la profesión y la potestad disciplinaria sobre
sus miembros y no cabe duda que la encomienda de estas funciones públicas
juega con frecuencia como causa determinante de la creación de las Corpo-
raciones públicas sectoriales o colegios. En realidad se trata de verda-
deros agentes de la Administración (descentralización) de la que reciben,
por delegación, el ejercicio de algunas funciones propias de aquélla y
controladas por ella misma ... Esto implica que los colegios profesiona-
les, como ha quedado dicho, sean corporaciones de Derecho público, porque
en ellos se cumplen las notas esenciales que ha desarrollado la doctrina
del Derecho público costarricense: a) la existencia de un grupo integrado
por miembros calificados como tales a partir de una cualidad personal
distintiva, que otorga derecho subjetivo a pertenecer al grupo y que con-
lleva, además, un estatus especial, incluyente de deberes y derechos que
escapan total o parcialmente a quienes no lo tienen, ni integran, por
ello mismo el grupo; b) la erección del grupo en un ente jurídico (con
personalidad), exponente de los intereses del grupo y llamado a satisfa-
cerlos, cuya organización está compuesta por dos órganos de función y na-
turaleza diversas: una asamblea general o reunión del grupo, que es el
órgano supremo de la entidad, de funcionamiento periódico o extraordina-
rio, que tiene por cometido resolver en última instancia todos los asun-
tos encargados al ente y dictar sus decisiones (programas, presupuestos,
normas, etc.) y un cuerpo colegiado, llamado consejo o junta directiva,
que, dentro del marco del ordenamiento y de las decisiones y reglas dic-
tadas por la asamblea general, a la que está subordinado, gobierna y ad-
ministra los intereses del grupo en forma continua y permanente; y c), el
origen electoral y el carácter representativo del colegio gobernante, en
relación con el grupo de base
La junta directiva o consejo administrativo ordinario son electos por la
asamblea general y representan su voluntad" (voto Nº 5483-95 del 6 de oc-
tubre de 1995. En sentido similar ver las sentencias Nº 1386-90 del 24 de
octubre de 1990 y Nº 789-94 del 8 de febrero de 1994)

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Ese carácter de ente público -aunque no estatal-, determina que estas
corporaciones se consideren parte de la Administración Pública y que, en
principio, les sean aplicables la normativa de Derecho Público, en parti-
cular la administrativa y sus principios, con todas las consecuencias ju-
rídicas que ello conlleva (art. 1º y 3º de la Ley General de la Adminis-
tración Pública)

Sin embargo, debe quedar claro que las referidas corporaciones "...parti-
cipan de la naturaleza de la Administración Pública, pero sólo en cuanto
ejercen funciones administrativas..." (voto Nº 5483-95 de la Sala Consti-
tucional)

Por ello, únicamente en tal ámbito estarían sujetas los indicados bloque
y principio de legalidad; fuera del mismo, actúan sin estar revestidas de
potestades de imperio, vinculándose con otros sujetos sobre la base del
principio de autonomía de la voluntad y dando lugar a relaciones regenta-
das por el Derecho Privado (sobre esto último puede consultarse la sen-
tencia Nº 493-93, de la misma Sala)

Otro criterio para determinar la naturaleza jurídica de ente público (es-
tatal o no estatal), es el referente al patrimonio de la persona jurídi-
ca. Cuando se trata de un ente estatal, el instituidor (el Estado) puede
suprimirlo, y darle a los bienes un destino distinto del que tenían, dis-
poniendo de ellos como si fueran propios, por ejemplo, el caso de la di-
solución del Banco Anglo Costarricense. "Si bien, pues, el ente aparece
formalmente como el 'propietario' de sus propios bienes, en rigor de ver-
dad resulta serlo el Estado General"(3). En cambio, en el segundo caso,
ente público no estatal, el Estado no puede disponer como le plazca de
sus bienes en caso de su disolución, sino que ellos deben reintegrarse a
sus respectivos propietarios

Aires, Ediciones Macchi, 2° Reimpresión a la 1° edición, 1977, Tomo I,
página X14

Este criterio no está libre de reparos, porque es muy probable que la ley
que crea la persona jurídica pública establezca, en forma expresa, el
destino de los bienes en el caso de su disolución. Por otro lado, cuando
se requiera de una ley para su disolución, también puede suceder que el
legislador no se percate de la distinción entre lo estatal y no estatal,
dando por ello un tratamiento igual o similar a un ente público estatal
que a uno no estatal o viceversa

Otro criterio para determinar la naturaleza jurídica de un ente público,
es la posición que ocupa la persona jurídica dentro de la órbita del Es-
tado (entiéndase éste, en sentido amplio, Administración Pública central
y descentralizada). En consecuencia, si una persona está en la órbita del
Estado será estatal; y, si no, será pública no estatal

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La crítica que se le hace a este criterio es que si bien es cierto todo
lo estatal es público, no todo lo público es estatal, lo que hace muy di-
fícil trazar una línea que nos permita determinar con certeza donde ter-
mina lo estatal y comienza lo público, o viceversa. En conclusión, este
criterio, por si solo, resulta parcial para descifrar la naturaleza jurí-
dica de una persona de Derecho Público

Otro criterio importante, es la fuente de los recursos del ente. Si los
recursos son provistos por el Estado, directamente (inclusión de una
transferencia en el presupuesto nacional) o indirecta ( se le crean ren-
tas independientes en la ley de creación), es un indicio de que el ente
es estatal

Si, por el contrario, la principal fuente de ingresos proviene de las
personas que lo integran, existe un alto grado de seguridad, de que se
trata de un ente público no estatal

Este criterio por si solo también resulta insuficiente. La razón es sen-
cilla, puede ocurrir que un ente público no estatal reciba del Estado un
aporte económico mayor al que proviene de sus miembros, dada la función
administrativa que está cumpliendo

Un último criterio que se ha esbozado para distinguir entre los entes pú-
blicos estatales y no estatales, es relativo a la intensidad de los con-
troles del Estado sobre la persona jurídica. Así, si los controles del
Estado son fuertes, amplios, es un indicio de que estamos en presencia de
un ente público estatal; si, por el contrario, los controles son reduci-
dos, débiles o atenuados, estaremos en presencia de un ente público no
estatal

Sin embargo, según sea el caso, puede darse la situación inversa, es de-
cir, que el grado de control del Estado sea mayor o igual en un ente pú-
blico no estatal que uno estatal, por lo que este criterio, por si solo,
no resulta confiable

En vista de lo anterior, cuando el legislador no define la naturaleza ju-
rídica del ente público en estatal o no estatal, el operador jurídico
debe aplicar todos los criterios anteriores para hacer una correcta ubi-
cación. 2

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Ahora bien, el tema de la naturaleza jurídica es un asunto de gran tras-
cendencia, ya que ésta determinará el régimen jurídico (conjunto de nor-
mas, instituciones y principios) que se le aplicará al ente. El régimen
jurídico de Derecho Público es totalmente diferente al régimen jurídico
de Derecho Privado y, en algunos casos, inclusive se oponen entre sí. A
manera de ejemplo, la actividad privada está regida por el principio de
libertad (todo lo que no está prohibido está permitido, artículo 28 de la
Constitución Política), del cual se derivan dos principios capitales del
régimen de contratación privada, como son: el principio de la autonomía
de la voluntad y el principio de la igualdad de las partes contratantes
Mientras que la organización y el funcionamiento de los entes públicos,
sean estatales o no estatales, están regidos por el principio de legali
dad (todo lo que no está permitido está prohibido, artículo 11 de la
Constitución Política y artículo 11 de la Ley General de la Administra
ción Pública)

Corresponde ahora establecer los aspectos más relevantes del régimen ju-
rídico aplicable al ente público no estatal

En la década de los ochenta existió una tendencia muy marcada en nuestro
país en el sentido de convertir a los entes públicos en no estatal, en
vez de estatal. Las explicaciones de este fenómeno lo encontramos en el
hecho de que, en esa época, los no estatales tenían un régimen jurídico
atenuado

"En Costa Rica los entes públicos no estatales tienen un régimen positivo
netamente recortado contra el fondo de los entes estatales, que son la
gran mayoría; este régimen se define por cuatro exenciones básicas a fa-
vor de los entes no estatales, a saber: a) El ente no estatal no está su-
jeto a la Contraloría General de la República ni a su contralor de lega-
lidad (pero frecuentemente la ley o la práctica administrativa exige que,
al menos, se comunique a la Contraloría el Proyecto de presupuesto y éste
ya aprobado, y también se le envié un informe final posterior a su ejecu-
ción; b) el ente no estatal no está sujeto a la Ley de Administración Fi-
nanciera de la República, ni consecuentemente, al requisito de la licita-
ción pública para la selección de sus contratos y contratistas; c) el
ente público no estatal está fuera de la ley llamada 'los Presidentes
Ejecutivos' de entes autónomos y semiautónomos, por lo que conserva auto-
nomía de gobierno y administración frente a la planificación central o
nacional, aún después de la reforma del Artículo 188; d) El ente público
no estatal está gobernado normalmente por un grupo sectorial titular de
la máxima autoridad de gobierno y por una junta directiva, representativa
y designada por elección en esa Asamblea, sin intervención ninguna del
Consejo de Gobierno ( ni al menos en lo que toca a los representantes de
cada grupo de interés del sector(6)

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vista de Ciencias Jurídicas número 29, San José, enero- abril, 1976, pá-
gina 101

Esta situación tan "ventajosa" de los no estatales generó una gran pre-
sión en la Asamblea Legislativa, para que los entes públicos que se pre-
tendían crear, adoptaran esa naturaleza jurídica. A tal grado llegó el
punto, que la Contraloría General de la República manifestó, en forma ve-
hemente, su oposición a la creación de nuevos entes públicos no estata-
les(7)

--- NOTA (7):En efecto, en nota del 17 de noviembre de 1988, dirigida al
Presidente de la Comisión Permanente de Asuntos Agropecuarios y Recursos
Naturales de la Asamblea Legislativa, Diputado Rossi Chavarría, en rela-
ción con el proyecto de Ley del Fondo Nacional de Contingencias Agríco-
las, expediente 10.705, folios 61, 62 y 62 la Contraloría señaló: "Según
se desprende de toda la normativa incorporada al proyecto de ley de refe-
rencia, por su naturaleza , financiamiento, funciones, organización admi-
nistrativa y otras características, el Fondo Nacional de Contingencias
Agrícolas viene a ser, como hasta la fecha lo ha sido, una entidad des-
centralizada dentro de la Administración Pública y, por supuesto, de ca-
rácter estatal y nunca 'no estatal' como lo califica el proyecto. Es por
ello que la Contraloría se opone, rotundamente, a la creación de este
Fondo con esa naturaleza y en particular atención a las circunstancias
que de seguido se analizan. Salvo norma legal expresa o tácita en contra-
rio, las entidades públicas no estatales no están sujetas a la Ley de Ad-
ministración Financiera de la República ni al Reglamento de la Contrata-
ción Administrativa, ni en general, al bloque jurídico que regula la ac-
tividad de los entes públicos estatales. Ciertamente, ha sido criterio de
este Organo Contralor, que aún cuando esos entes se encuentren exentos de
esa normativa, igualmente se cuenta con facultad para ejercer la fiscali-
zación sobre ellos y, en general, cualquier otro que llegue a recibir,
custodiar y administrar bienes o valores públicos

Esa atribución encuentra suficiente asidero jurídico, tanto en la Consti-
tución Política (artículo 183) como en la propia Ley Orgánica que dispone
en su artículo 2° "La Contraloría ejercerá sus funciones respecto de toda
dependencia, institución, corporación, oficina, funcionario o empleado
que maneje fondos públicos, nacionales o municipales, o de instituciones
o municipalidades, o que intervengan en la ejecución de las leyes finan-
cieras

También ejercerá control y vigilancia sobre la gestión financiera de los
funcionarios o empleados públicos". En igual giro se expresa el artículo
4 | en su inciso m) al incluir dentro de las funciones primordiales de la
Contraloría, todas las que sean propias de su función básica de vigilan-
cia de los bienes públicos y nacionales. No obstante lo dicho, como bien
se ha expuesto en reiteradas ocasiones a esa Asamblea Legislativa, son

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múltiples los problemas que este despacho enfrenta para el correcto y ca-
bal cumplimiento de funciones, tratándose de entes de la naturaleza que
nos ocupa -sea; no estatal por disposición de ley-, toda vez que, so pre-
texto de su particular naturaleza jurídica, dichas entidades oponen cons-
tantemente obstáculos de una u otra especie con el fin de limitar y en-
trabar la acción fiscalizadora; además, el hecho real de su exclusión del
régimen-jurídico de la Ley de la Administración Financiera y otras normas
de igual importancia aplicables a los entes públicos estatales, debilita
lógica y sensiblemente, no sólo el ejercicio sino también -lo que es más
grave aún-, el resultado y los efectos prácticos de tal acción fiscaliza-
dora. Incontables han sido las oportunidades en que esta Contraloría se
ha pronunciado sobre la inconveniencia de crear entidades asignándoles
una naturaleza jurídica no estatal, sin que existan razones técnicas o
jurídicas que así lo exijan, sino tan solo con el propósito de que en su
actividad no estén sujetas a la totalidad del bloque jurídico que informa
el actuar de la Administración Pública estatal; ello así, por todas las
dificultades que se presentan en la fiscalización de las significativas y
cuantiosas sumas de recursos públicos que manejan , tal y como no será la
excepción tratándose del Fondo Nacional de Contingencias Agrícolas"

Empero, la situación actual ha cambiando en forma significativa. En pri-
mer lugar, porque la Ley N° 7494 de 2 de mayo de 1995 y sus reformas, Ley
de Contratación Administrativa incluye dentro de los órganos y entes que
están sujetos a esta normativa, a los entes públicos no estatales (artí-
culo 1)

Por otra parte, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Repúbli-
ca, N° 7428 de 7 de setiembre de 1994, en su artículo 4, señala que el
órgano contralor tiene competencia facultativa sobre los entes públicos
no estatales de cualquier tipo, con lo que se zanjó las disputas que se
daban en el pasado en el sentido de si la Contraloría tenía o no compe-
tencia sobre este tipo de entes

Existen una serie de entes a los cuales, pese a que el legislador los ca-
lificó como públicos no estatales, tales como: el Banco Popular y Desa-
rrollo Comunal (artículo 2 de la Ley N° 4351 de julio de 1969), el Banco
Hipotecario de la Vivienda (artículo 4 de la Ley N° 7052 de 13 de noviem-
bre de 1986), su naturaleza era más acorde con el de una institución pú-
blica estatal, lo que provocó que el legislador los sujetara a la potes-
tad de dirección del Poder Ejecutivo, por lo que, en este ámbito, no se
diferencian en nada de los entes públicos estatales

En materia presupuestaria, por regla general, los presupuestos de los en-
tes públicos no estatales no son aprobados por la Contraloría General de
la República(8), salvo que exista norma legal que así lo establezca, como
ocurre con el Banco Popular y Desarrollo Comunal (artículo 46 de su Ley
Orgánica), con el Banco Hipotecario de la Vivienda (artículo 4 de la Ley
N° 7052) y la Academia Nacional de Ciencias ( artículo 9 de la Ley N°

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7544 de 21 de setiembre de 1995), aunque, en este último supuesto, la
aprobación se limita, exclusivamente, aquellos gastos que se van a finan-
ciar con recursos públicos, no así los que se financian con recursos pri-
vados

--- NOTA (8):Sin embargo, hay supuestos en los que el legislador olvida
esta regla, y la exclusión de la aprobación del presupuesto del ente pú-
blico no estatal por parte de la Contraloría General de la República está
expresamente establecida en la ley, tal es el caso de la Ley N° 7638 de
30 de octubre de 1996, la que en el artículo 12, exime a Procomer de esta
obligación

Por último, es importante indicar que a los entes públicos no estatales
no se les aplica la Ley de Presidencias Ejecutivas, número 5507 del 19 de
abril de 1974, lo que supone una escasa injerencia del Poder Ejecutivo
Empero, en aquellos entes públicos no estatales en los cuales el órgano
fundamental del Estado nombra un número importante de miembros de la Jun-
ta Directiva, la injerencia es mayor(9)

de la Junta Directiva nombra 3. En el Banco Hipotecario de la Vivienda
los 7 miembros son nombrados por Consejo de Gobierno, aunque dos repre-
sentan al sector privado y dos deben provenir de los partidos políticos
representados en la Asamblea Legislativa (artículo 13)

Como puede observarse, en los últimos años, se ha dado una tendencia en
nuestro país de ampliar el régimen jurídico de los entes públicos estata-
les a los no estatales. Esta situación ha provocado que haya decaído el
interés de crear éstos últimos, en aquellos supuestos, en los cuales la
característica del ente no compagina con esa naturaleza. Sin embargo,
gracias a los procesos de reforma del Estado, también se ha dado el fenó-
meno de otorgar esa naturaleza a entes de Derecho Público de base corpo-
rativo, como ocurrió con la transformación del Instituto del Café de Cos-
ta Rica y la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar, mediante Le-
yes N° 7736 de 19 de diciembre de 1997 y N° 7818 de 2 de setiembre de
1998 y la creación de la Corporación de Fomento Ganadero, a través de la
Ley N° 7837 de 5 de mayo de 1998, lo que sí está acorde con esta figura
organizativa administrativa. La única excepción a este correcto enfoque
de los entes públicos no estatales, lo constituyó la creación de la Pro-
motora del Comercio Exterior de Costa Rica, mediante ley N° 7638 de 30 de
octubre de 1996, la que en el artículo 7, le atribuye esa naturaleza ju-
rídica. 3

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FESIONALES
a. DAGJ-2041-2002

diciembre del 2002.]
11 de diciembre de 2002

DAGJ-2041-2002

Licenciado
Greivin Hernández Lobo
Director Ejecutivo

Estimado señor

Asunto: Aplicación de la Ley General de Control Interno a los colegios
profesionales

Hemos recibido su nota DE-175-2002 de 7 de octubre del año en curso,
por medio de la cual consulta si la Ley General de Control Interno, Ley
No. 8292 se aplica a los colegios profesionales

Antes de entrar en el análisis de fondo de su consulta, ofrecemos
disculpas por el mal entendido que provocó la nota No. 12788 de 18 de
octubre del presente año, pues al citar la circular sobre la atención de
consultas dirigidas a la Contraloría, circular No. CO-529 publicada en
La Gaceta No. 107 del 5 de junio de 2000, lo que se pretendía era aplicar
la disposición tercera, según la cual

"Toda consulta debe presentarse por escrito, debidamente firmada
por el jerarca del ente u órgano consultante, con una detallada
explicación sobre los aspectos que ofrecen duda y que originan la
gestión. Deberá acompañarse del dictamen de la unidad especiali-
zada del órgano o ente consultante, en la materia de que se tra-
te, salvo que se demuestre fehacientemente que no es posible cum-
plir con ese requisito."

De lo que se trata con esta regulación es que las consultas que se

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formulen ante este órgano contralor se acompañen del dictamen jurídico de
la asesoría legal del respectivo ente u órgano que plantea la consulta
Esto con el objetivo de que los consultantes no hagan caso omiso de los
servicios legales con los que cuentan internamente. Además con ello se
busca otro propósito importante, cual es contar con todos los elementos
de juicio necesarios para pronunciarnos, pues en la atención de muchas
consultas, resultan aplicables normativas internas que sólo son de
conocimiento de la entidad consultante. Como puede observarse la misma
circular prevé casos en los que no es posible cumplir con ese requisito,
por ejemplo, cuando el consultante no dispone de asesoría legal

Para el caso concreto, con la nota 12778, se pretendía obtener el
criterio de la asesoría legal del Colegio de Farmacéuticos

Ahora bien, en las actuales circunstancias, tomando en cuenta la
confusión provocada y debido a la naturaleza de la consulta, procederemos
de inmediato a resolver sobre la aplicación de la Ley de Control Interno
a los colegios profesionales

En primera instancia, el ámbito de aplicación de la Ley se encuentra
determinado por su artículo 1, el cual transcribimos textualmente

“Esta ley establece los criterios mínimos que deberán observar
la Contraloría General de la República y los entes u órganos
sujetos a su fiscalización, en el establecimiento,
funcionamiento, mantenimiento, perfeccionamiento y evaluación de
sus sistemas de control interno”

Este artículo nos indica que los sujetos a los que se dirige la ley
deben tener sistemas de control interno; que esos sistemas deben
establecerse, funcionar, mantenerse, perfeccionarse y ser sometidos a
evaluación. También nos señala que los sujetos obligados a contar con
dichos sistemas son la Contraloría General de la República y los entes y
órganos sujetos a su fiscalización

Para determinar entonces si los colegios profesionales se encuentran
sometidos a esta ley cabe preguntarse si son sujetos de la fiscalización
de la Contraloría General de la República, para lo cual debemos
referirnos al tema de la naturaleza jurídica de los colegios
profesionales

Consideramos innecesario extendernos en este punto, pues no es el
objeto de la consulta y probablemente es materia que usted bien conoce,
sin embargo, es importante precisar que los colegios profesionales son
entes públicos no estatales. Esto quiere decir que son entes, con

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capacidad para actuar, que no pertenecen a la organización estatal, pero
que participan con el Estado en el ejercicio de funciones públicas

En este sentido, la Procuraduría General de la República, órgano
asesor técnico y competente para definir la naturaleza jurídica de un
ente u órgano, ha señalado con claridad que los colegios profesionales
son el ejemplo típico que conoce la doctrina como entes públicos no
estatales. Se caracterizan por ser corporaciones integradas por grupos
de personas con intereses comunes; su substrato es personal, lo que
importa sobretodo porque es el grupo el que concurre a formar la voluntad
interna del ente. A diferencia de las Asociaciones, explica la
Procuraduría, la pertenencia a la corporación depende de una cualidad
objetiva y es de carácter compulsiva (Sobre las características de los
entes públicos no estatales, se puede consultar la opinión jurídica No
OJ-113-99 emitida por la Procuraduría el 29 de setiembre de 1999
También, el dictamen C-253-87 del 17 de diciembre de 1987; y más
recientemente el No. C-052-2002 del 21 de febrero de 2002)

En cuanto a la fiscalización que ejerce la Contraloría General de la
República sobre los entes públicos no estatales y consecuentemente sobre
los colegios profesionales, debemos citar el artículo 4 de nuestra Ley
Orgánica

“Artículo 4. Ambito de su competencia. La Contraloría General
de la República ejercerá su competencia sobre todos los entes y
órganos que integran la Hacienda Pública. La Contraloría
General de la República tendrá competencia facultativa sobre
a) Los entes públicos no estatales de cualquier tipo

Está claro que la Contraloría General sí tiene facultad para
fiscalizar a los entes públicos no estatales. Es decir, son sujetos de
fiscalización de la Contraloría y en consecuencia, les resulta aplicable
la Ley de Control Interno

Cabe adicionar que la Ley de Control Interno constituye una
herramienta para que el jerarca, es decir, quien ejerce la máxima
autoridad dentro del ente u órgano cumpla con su obligación de instituir
el sistema, asegure su permanencia y lo mejore constantemente (artículo

Como puede observarse, la existencia de un sistema de control interno
es una faceta más de quien administra cualquier patrimonio. Es una
obligación del jerarca que, al implementar las actividades de control,
asegura que se cumplan los objetivos del sistema (artículo 2.g)

Atentamente,
Lic. Manuel Martínez Sequeira
Gerente de División 4

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b. DI-CR-011

6 de enero, 2006
DI-CR-011

Licenciado
Carlos M. Sanabria Nájera
Auditor Interno
Colegio de Contadores Privados de Costa Rica

Estimado señor

Asunto: Remisión de criterio de la División de Asesoría y Gestión
Jurídica sobre aplicación al Colegio de Contadores Privados de Costa Rica
de las regulaciones sobre auditoría interna de la Ley Nº 8292

Como se le informara mediante nota Nº 13896 (DI-CR-688) del 2 de
noviembre pasado, este Centro de Relaciones para el Fortalecimiento del
Control y la Fiscalización Superiores (CenRel) solicitó ampliación del
criterio que la División de Asesoría y Gestión Jurídica (DAGJ) emitió en
el oficio Nº 11818 (DAGJ-2793) del 20 de setiembre, según el cual “el
Colegio de Contadores Privados de Costa Rica, en tanto ente público no
estatal, es sujeto pasivo de las potestades y competencias de
fiscalización facultativas de la Contraloría General, en consecuencia, se
encuentra alcanzado por las disposiciones de la Ley General de Control
Interno y [...] por los ‘Lineamientos para la descripción de las
funciones y requisitos de los cargos de auditor y subauditor internos

La gestión fue atendida con memorial DAGJ-3412-2005 del 10 de noviembre,
y ante la pregunta de si, además de las regulaciones en materia de
control interno, los colegios profesionales también deben observar lo
relativo al funcionamiento y organización de las auditorías internas y a
responsabilidades y sanciones, ese pronunciamiento definió lo siguiente

“[...] debe tenerse presente que la aplicación de una norma legal como lo
es la Ley General de Control Interno (Ley Nº 8292 del 31 de julio de
2002), se encuentra determinada y en función de la naturaleza jurídica
que ostente el ente u órgano que se trate, de ahí que si los entes
públicos no estatales, se encuentran sujetos a la fiscalización
facultativa de la Contraloría General, y en ese medida resultan
vinculados por las disposiciones de la norma legal antes relacionada, sus
disposiciones globalmente consideradas les resultan aplicables, y en
consecuencia a ellas deben atenerse.”

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En vista de dicho criterio, este Despacho ha programado, en atención a
esa potestad y a la naturaleza facultativa de ésta, la elaboración de las
directrices que deberán observar los colegios profesionales y otros entes
públicos no estatales para dar cumplimiento a las regulaciones de la Ley
Nº 8292 en materia de auditoría interna

Se adjunta copia del pronunciamiento mencionado para su consideración y
análisis

Atentamente,

Lic. Jorge Suárez Esquivel, MBA
Fiscalizador” 5

c. DAGJ-3412-2005

del 2005]

10 de noviembre, 2005
DAGJ-3412-2005

Licenciada
Mercedes Campos Alpízar, MCP
Jefe de Unidad
Centro de Relaciones para el Fortalecimiento del Control y la
Fiscalización Superiores

Estimada señora

Asunto: Solicitud de adición al memorial de esta División Nº 11818
(DAGJ-2793) del 20 de setiembre de 2005

Se refiere este Despacho a su oficio Nº 13894 (DI-CR-687) del 2 de
noviembre de 2005, mediante el cual formula un esta División, una
solicitud de adición a lo indicado en nuestro memorial Nº 11818
(DAGJ-2793) del 20 de setiembre de 2005, emitido en respuesta a una
consulta presentada por el Colegio de Contadores Privados de Costa Rica,
relacionada con la aplicación de la Ley General de Control Interno a
dicha corporación profesional

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Cabe mencionar, que en dicho memorial este Despacho concluyó lo
siguiente

“En criterio de este Despacho, el Colegio de Contadores Privados de
Costa Rica, en tanto ente público no estatal, es sujeto pasivo de
las potestades y competencias de fiscalización—facultativas—de la
Contraloría General, en consecuencia se encuentra alcanzado por las
disposiciones de la Ley General de Control Interno, y en esa medida,
resulta vinculado por los ‘Lineamientos para la descripción de las
funciones y requisitos de los cargos de auditor y subauditor

Ahora bien, con vista en la gestión de adición ahora formulada,
pasamos a dar respuesta a las interrogantes respectivas en el mismo orden
en el que fueron planteadas

1. Si lo resuelto por la División de Asesoría y Gestión Jurídica en
el oficio Nº 11818 respecto del Colegio de Contadores Privados de
Costa Rica puede hacerse extensivo a los demás colegios
profesionales existentes en el país

Sobre el particular y ostentando una naturaleza jurídica de entes
públicos no estatales, lo indicado por esta División en el memorial
Nº 11818 (DAGJ-2793) del 20 de setiembre de 2005, resulta aplicable a
todos los colegios profesionales existentes en el país

En ese sentido, interesa reiterar lo indicado en el memorial de
cita, en cuanto a que según la naturaleza jurídica de ese tipo de
entidades, el artículo 1º de la Ley General de la Administración Pública
(Ley Nº 6227 del 2 de mayo de 1978), establece que la Administración
Pública se encuentra constituida por el Estado y los demás entes
públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho
público y privado, lo anterior sin realizar ninguna distinción y menos
una exclusión respecto de los entes públicos de carácter no estatal, de
ahí que en el ejercicio de sus actividades, éstos se encuentran
vinculados por las normas y principios del derecho público

2. Si, en caso de que tales agrupaciones estén cubiertas por la Ley
General de Control Interno, deben observarla en su totalidad o
existe alguna distinción en virtud de su naturaleza jurídica, los
fondos que administran, sus fuentes de financiamiento o la
naturaleza facultativa de la fiscalización que sobre ellas
compete a la Contraloría General. En otras palabras, es preciso
aclarar si, además de las regulaciones en materia de control
interno, también les resulta aplicable, por una parte, lo
relativo al funcionamiento y organización de las auditorías
internas, y por otra, lo atinente a responsabilidades y
sanciones

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En atención a esta inquietud, debe tenerse presente que la
aplicación de una norma legal como lo es la Ley General de Control
Interno (Ley Nº 8292 del 31 de julio de 2002), se encuentra determinada y
en función de la naturaleza jurídica que ostente el ente u órgano que se
trate, de ahí que si los entes públicos no estatales, se encuentran
sujetos a la fiscalización facultativa de la Contraloría General, y en
esa medida resultan vinculados por las disposiciones de la norma legal
antes relacionada, sus disposiciones globalmente consideradas les
resultan aplicables, y en consecuencia a ellas deben atenerse

Cabe menciona, teniendo claro la aplicación de la Ley General de
Control Interno a los colegios profesionales, que la no observancia a
manera excepcional de alguna o algunas de sus disposiciones, debe estar
establecida expresamente en ese cuerpo normativo, pues en caso contrario,
estaríamos asistiendo a la desaplicación injustificada de una norma
legal, proceder amparado en un intento de venir a distinguir donde la
norma no lo hace, al no aplicar una o ciertas disposiciones respecto de
las cuales la norma no autoriza ni permite esa dispensa

A manera de ilustración y tratándose de las disposiciones de la Ley
de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos (Ley
Nº 8131 del 18 de diciembre de 2001), al momento de definir el ámbito de
aplicación subjetivo de dicha norma legal, se establece de manera expresa
respecto a las universidades estatales, las municipalidades y la Caja
Costarricense de Seguro Social, que la aplicación de sus disposiciones,
se da “(...) únicamente en cuanto al cumplimiento de los principios
establecidos en el título II de esta Ley, en materia de responsabilidades
y a proporcionar la información requerida por el Ministerio de Hacienda
para sus estudios. En todo lo demás, se les exceptúa de los alcances y la
aplicación de esta ley.”

En los términos anteriores, dejamos evacuada su consulta.” 6

“Artículo 1.- Cobertura

Esta Ley regirá la actividad de contratación desplegada por los órganos
del Poder Ejecutivo, el Poder Judicial, el Poder Legislativo, el Tribunal
Supremo de Elecciones, la Contraloría General de la República, la Defen-
soría de los Habitantes el sector descentralizado territorial e institu-
cional, los entes públicos no estatales y las empresas públicas

Cuando se utilicen parcial o totalmente recursos públicos, la actividad
contractual de todo otro tipo de personas físicas o jurídicas se someterá
a los principios de esta Ley

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Cuando en esta Ley se utilice el término " Administración ", se entenderá
que se, refiere a cualquiera de los sujetos destinatarios de sus regula-
ciones

Artículo 2.- Excepciones (*)

Se excluyen de los procedimientos de concursos establecidos en esta Ley
las siguientes actividades

a) La (actividad ordinaria) de la Administración, entendida como el sumi-
nistro directo al usuario o destinatario final, de los servicios o las
prestaciones establecidas, legal o reglamentariamente, dentro de sus fi-
nes. (*)

b) Los acuerdos celebrados con otros Estados o con sujetos de derecho pú-
blico internacional

c) La actividad contractual desarrollada entre entes de derecho público

d) La actividad de contratación que, por su naturaleza, las circunstan-
cias concurrentes o su escasa cuantía, no se pueda o no convenga someter-
la a concurso público sea porque solo hay único proveedor, o por razones
especiales de seguridad, urgencia apremiante u otras igualmente califica-
das, de acuerdo con el reglamento de esta Ley

e) Las compras realizadas con fondos de caja chica, según se dispondrá
reglamentariamente, siempre y cuando no excedan de los límites económicos
fijados conforme al inciso anterior.(*)

f) Las contrataciones que se realicen para la construcción, la instala-
ción o la provisión de oficinas o servicios en el exterior

g) Las actividades que resulten excluidas, de acuerdo con la ley o los
instrumentos internacionales vigentes en Costa Rica

h) Las actividades que, mediante resolución motivada, autorize la Contra-
loría General de la República, cuando existan suficientes motivos de in-
terés público

Quedan fuera del alcance de la presente Ley las siguientes actividades

a) Las relaciones de empleo

b) Los empréstitos públicos

c) Otras actividades sometidas por ley a un régimen especial de contrata-

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Se exceptúan de la aplicación de esta Ley, los entes públicos no estata-
les cuyo financiamiento provenga, en más de un cincuenta por ciento
(50%), de recursos propios, los aportes o las contribuciones de los agre-
miados, y las empresas públicas cuyo capital social pertenezca, en su ma-
yoría, a particulares y no al sector público

(*) El presente artículo ha sido reformado mediante Ley No. 7612 de 22 de
julio de 1996. LG# 148 de 6 de agosto de 1996

(*) Interprétese la definición "actividad ordinaria" encerrada entre pa-
réntesis en el presente artículo de conformidad con el voto No. 6754-98
BJ# 196 de 8 de octubre de 1998.” 7

1997]

AL CONTESTAR REFIERASE

AL Nº 000060

7 de enero de 1997
DGCA 05-97

Licenciada
Ileana Badilla Chaves
Sub-Directora, Departamento Legal

Estimada señora

Nos referimos a su atenta nota del 20 de noviembre de 1996, mediante
la cual consulta a este Despacho si ese Colegio debe mantenerse bajo la
regulación de la Ley de la Contratación Administrativa, a pesar de la
reforma realizada al artículo 2 de esa Ley, por Ley Nº7612 del 22 de
julio de 1996

Antes de responder, debemos decir que hemos analizado el criterio
vertido por la Procuraduría General de la República, mediante el oficio
Nº C-198-96 del 5 de diciembre de 1996, en el que dicha institución
respondió a una consulta realizada por ese Colegio, y fija su posición
con respecto a la naturaleza jurídica del Timbre del Colegio de Abogados
Estamos de acuerdo con dicha posición, en cuanto considera que este

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timbre tiene evidentes connotaciones de tributo, que lo convierten en un
recurso parafiscal

Ahora bien, si los recursos obtenidos por medio de la venta del
Timbre del Colegio de Abogados son tributos, por este simple hecho, se
debe asumir que tales recursos son públicos. Además, los recursos que
de la venta del mencionado timbre se obtienen, deben cumplir una
finalidad fijada por la ley, que de conformidad con el artículo 3 de la
Ley 3245 del 3 de diciembre de 1963 (ley que creó el Timbre del Colegio
de Abogados), se utilizarán “... en favor de dicha Corporación para su
sostenimiento y para formar un fondo de pensiones y jubilaciones en
beneficio de sus miembros ...”. Al indicar el artículo citado
anteriormente que los fondos referidos se utilizarán para el
sostenimiento del propio Colegio de Abogados, lo que hace es reconocer
que esos recursos deben invertirse en el cumplimiento de los fines
propios que el Estado ha encomendado a ese Colegio como su prolongación,
para que a su nombre fiscalice lo que atañe al ejercicio profesional, y
que como lo reconoce el Dr. Román Solís (en un criterio que
usted se sirve adjuntar con la consulta, y la propia Procuraduría General
de la República, en el dictamen que citáramos en el párrafo anterior), el
Colegio Profesional ejerce potestades típicamente administrativas y
reguladas por el Derecho Público, pues hay un interés público que se le
encarga proteger (control sobre el ejercicio de la profesión de abogado)

Entonces, se hace más sólida la conclusión de que los recursos que
provienen del timbre tiene naturaleza pública, toda vez que se originan
en las potestades de imperio del Estado, aunque su destino -fuera del
presupuesto nacional- lo convierta en recurso parafiscal, pero además,
por el otro fin que les impone la misma ley (formar un fondo de pensiones
y jubilaciones en beneficio de sus miembros), confirma esa naturaleza,
porque al propio Estado le interesa proteger la inversión que se haga con
esos recursos, para que no se actúe en detrimento de la formación de
dicho fondo

Por lo tanto debemos decir en principio, que no podríamos compartir
la posición expresada por el Dr. Román Solís en el dictamen que usted
adjuntó a su memorial de consulta -en punto con las potestades de
fiscalización- pues al considerar que constituye recurso público el
producto que se obtiene del Timbre del Colegio de Abogados, de
conformidad con lo que dispone el artículo 4 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República, esta institución tendría potestad
facultativa para ejercer la fiscalización superior

Respondiendo a la gestión planteada, debemos indicar que conocemos
que el Colegio de Abogados de Costa Rica es financiado, en más de un 50%,
con recursos provenientes del “Timbre del Colegio de Abogados”, por lo
que con base en la conclusiones expuestas, la excepción contemplada en el
artículo 2 de la Ley de la Contratación Administrativa no sería
aplicable, y ese Colegio estaría incluido, a nuestro juicio, dentro del
marco jurídico que cubre esta misma ley, la cuál sería de aplicación
obligatoria en lo que corresponde

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Dejamos así evacuada su consulta

Atentamente,
Lic. José Gerardo Riba Bazo
DIRECTOR GENERAL 8

1997]

AL CONTESTAR REFIERASE
AL Nº 2497

4 de marzo de 1997
DGCA 292-97

Señor
Jonathan Molina Soto
Director Ejecutivo

Estimado señor

Damos respuesta a su nota CP-073-97 de 17 de febrero de 1997,
mediante la cual nos remite información respecto a los últimos tres
presupuestos, y nos consulta sobre la aplicación a ese Colegio del la Ley
de Contratación Administrativa

Sobre el particular, me permito informarle que la Procuraduría
General de la República, mediante el oficio Nº C-198-96 del 5 de
diciembre de 1996, determinó para el caso del Timbre del Colegio de
Abogados, que los recursos provenientes de su recaudación son de
naturaleza parafiscal y por ende, se consideran recursos públicos para
todos los efectos de ley

Evacuando una consulta en sentido similar a la que usted nos
plantea, esta Contraloría General indicó al citado Colegio

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“Entonces, se hace más sólida la conclusión de que los recursos que
provienen del timbre tiene naturaleza pública, toda vez que se
originan en las potestades de imperio del Estado, aunque su destino -
fuera del presupuesto nacional- lo convierta en recurso parafiscal,
pero además, por el otro fin que les impone la misma ley (formar un
fondo de pensiones y jubilaciones en beneficio de sus miembros),
confirma esa naturaleza, porque al propio Estado le interesa proteger
la inversión que se haga con esos recursos, para que no se actúe en
detrimento de la formación de dicho fondo” (Oficio Nº60, de 7 de
enero de 1997, DGCA0597)

De la información que se nos adjunta en su última gestión, se
desprende que los recursos del Colegio de Periodistas provienen en más de
un 50% del respectivo timbre (87%, en promedio). Por ello, y al
considerar que los fondos así obtenidos constituyen recursos públicos,
concluímos que, de conformidad con lo que dispone el artículo 4 de la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República, esta institución
tiene potestad facultativa para ejercer la fiscalización superior
Además, en atención a lo que disponen en los artículos 1 y 2, in fine, de
la Ley de Contratación Administrativa, la actividad de contratación que
despliegue ese Colegio de Periodistas, se rige por la normativa citada

Nuestra recomendación final es que, de no tenerla ya, búsquen
asesoría especializada en la materia para que se implemente lo necesario
a fin de dar cabal cumplimiento a la ley

Atentamente
Lic. José Gerardo Riba Bazo
DIRECTOR GENERAL 9

BLICOS

1997]

AL CONTESTAR REFIERASE
AL Nº 2477

4 de marzo de 1997
DGCA 295-97

Licenciado

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Línea
Helmer Marín Núnez
Jefe, Oficina de Fiscalía

Estimado señor

Nos referimos a su atento oficio F-419-96, fechado 8 de noviembre de
1996, complementado con el oficio F-457-96, el cual recibimos el 7 de
enero del año en curso, mediante el cual consulta a este Despacho “si el
Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas de Costa Rica está dentro
de la cobertura institucional que contempla la Ley Nº 7494 de la
Contratación Administrativa, lo que eventualmente sería de acatamiento
obligatorio establecer un “Registro de Proveedores”, de conformidad con
el artículo 44 de dicha Ley”. (sic)

Sobre el particular, tenemos que el artículo 1º de la precitada Ley
dispone

“Artículo 1º -Cobertura
Esta Ley regirá la actividad de contratación desplegada por ..., los
entes públicos no estatales.
Cuando se utilicen parcial o totalmente recursos públicos, la
actividad contractual de todo otro tipo de personas físicas o jurídicas
se someterá a los principios de esta Ley. ...” (la negrita no es del
original)

Por otra parte, en el numeral 2 de dicha Ley, el cual fue
modificado por Ley Nº 7612, publicada en La Gaceta Nº 148 del 6 de agosto
de 1996, en su último párrafo se establece

“Artículo 2º - Excepciones
...Se exceptúan de la aplicación de esta Ley, los Entes Públicos no
estatales cuyo financiamiento provenga, en más de un cincuenta por ciento
(50%), de recursos propios, los aportes o las contribuciones de sus
agremiados, ...”

Para los efectos de lo que a la consulta interesa, tenemos que
doctrinariamente a los colegios profesionales, por ejercer potestades
típicamente administrativas y estar regulados por el Derecho Público, se
les ha catalogado como entes públicos no estatales, por lo que en
principio podríamos decir que a la luz de lo que preceptúa el primer
párrafo del artículo primero de la supra mencionada Ley, ese Colegio sí
estaría sujeto a la misma

No obstante lo anterior, tenemos que para este caso concreto,
debemos observar lo establecido en el artículo 2º, de la referida Ley,
que señala: “se exceptúan de la aplicación de esta Ley, a los entes
públicos no estatales cuyo financiamiento provenga, en más de un
cincuenta por ciento (50%), de recursos propios, los aportes o las

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contribuiciones de sus agremiados, ... “

Ahora bien, luego de analizada la información complementaria
remitida por usted, atinente al presupuesto de esa organización, en donde
se indican los rubros de los cuales proceden los recursos que ingresan al
patrimonio de ese Colegio, hemos podido corroborar que la mayor parte de
los recursos procede de las cuotas de los agremiados, cuotas que la ley
excepciona y coloca en el mismo plano que los recursos “propios”
Consecuentemente, el Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas no
está dentro del ámbito de aplicación establecido en el primer párrafo del
artículo 1º de la Ley de marras

No obstante lo anterior, tenemos que en virtud de que ese Colegio
se financia en parte con recursos provenientes de la venta del “Timbre
del Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas”, al efecto, es
importante tomar en consideración el criterio vertido por la
Procuraduría General de la República, mediante el dictamen Nº C-198-96
del 5 de diciembre de 1996, en el que dicha Institución respondió a una
consulta realizada por el Colegio de Abogados de Costa Rica, con respecto
a la naturaleza jurídica del Timbre de del Colegio de Abogados, en donde
fijó su posición, considerando que este timbre tiene evidentes
connotaciones de tributo, que lo convierte en un recurso parafiscal,
criterio que estimamos aplicable al caso del Timbre de ese Colegio, por
no encontrar ninguna diferencia importante en cuanto a su creación y
manejo del mismo

Sobre este particular es preciso señalar, que si los recursos
obtenidos por medio de la venta del Timbre del Colegio de Profesionales
en Ciencias Económicas son tributos, cosa que para esta Dirección General
no ha sido posible establecer, entonces se debería asumir que tales
recursos son públicos y por lo tanto, ese Colegio debe acatar lo
dispuesto en el artículo primero, segundo párrafo de la precitada Ley, en
donde se dispone que cuando se utilicen parcial o totalmente recursos
públicos, la actividad contractual de todo otro tipo de personas físicas
o jurídicas se someterá a los principios de esta Ley
Dentro de estos principios, a modo de ejemplo, podemos citar el de
“eficiencia” (artículo 4 de la Ley en comentario), según el cual la
Administración debe seleccionar la oferta que más convenga a sus
intereses y al interés general, en virtud de lo cual el contenido de la
oferta prevalece sobre su forma, habilitando con ello la subsanación de
ciertos defectos

Otro principio, así denominado en el artículo 5 de la Ley en
comentario, es el de igualdad y libre competencia, conforme el cual
ningún reglamento o cartel, puede incluir regulaciones que impidan la
libre participación o que esa participación no se produzca en igualdad de
condiciones. Además, a los participantes se les debe dar igualdad de
trato. Posteriormente, encontramos el principio de publicidad, que
establece como regla general que los procedimientos de contratación se
darán a la publicidad por los medios propios de su naturaleza. Asimismo,
se consagra el libre acceso al expediente y a la información

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complementaria

Finalmente, con respecto al Registro de Proveedores, consideramos
que nada obsta para que que esa Entidad cuente con dicho Registro, pese a
que ello no es obligatorio, sobre todo para que en el momento que
requieran efectuar procedimientos de adquisición de bienes o servicios
puedan hacer uso de ese registro de proveedores y puedan con ello
garantizar de una mejor forma el respeto de los principios a que hemos
hecho referencia

Atentamente,
Lic. José Gerardo Riba Bazo
Director General 10

RENTES

del 2002]

RC-657-2002

José, a las diez horas del dieciséis de octubre de dos mil dos
Recurso de objeción al cartel interpuesto por Dosimed S.A. representada
por Gianfranco Ranieri, en contra del cartel de la Compra Directa No
200206, promovida por la Gerencia Médica de la Caja Costarricense del
Seguro Social para contratación de servicios profesionales para
I.- POR CUANTO: Que la empresa Dosimed S.A. interpuso recurso de objeción
en contra del cartel de la referida licitación y en lo que interesa
señaló: 1) Sobre el plazo para presentar ofertas. Estima el recurrente
que no contarse con la autorización de la Contraloría General de la
República, la Administración habría promovido una licitación pública,
cuyo plazo mínimo es de treinta días hábiles, que bien podría ser mayor
en razón de la complejidad, lo que ocurre en el caso que nos ocupa, por
lo que el plazo de seis días es desproporcionado no solo para presentar
una oferta seria, formal, razonable y competitiva que cumpla con los
requisitos del cartel; sino para ejercer el control legítimo del cartel
mediante el recurso de objeción pues el plazo de dos días es
insuficiente. Al respecto indica que la Administración se tomó un plazo
de 11 días naturales desde la autorización hasta la invitación y la

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vigencia de las ofertas se requirió de 120 días naturales y un plazo para
adjudicar de 60 días y una vigencia mínima de 180 días naturales, por lo
que se confirma la desproporcionalidad en los términos solicitados a los
oferentes en las plicas. Para el caso señala que la preparación de la
oferta es compleja en tanto deben contratarse especialistas a nivel
internacional y deben negociarse sus condiciones, formalizar contratos y
obtener cartas de compromiso, así como disponer de las autorizaciones
para el ejercicio de la profesión por parte de la autoridad local y la
legislación aplicable, trámites y consularización, así como trámites
migratorios. Por ello solicita que se amplíe el plazo a 30 días hábiles y
de conformidad con las reglas del recurso de objeción sea posible
impugnar posteriormente otros aspectos cartelarios no previstos en este
recurso. 2) Control de calidad interna y auditoría de calidad. Estima la
firma objetante que el cartel del concurso en cuanto al punto, es
insuficiente respecto de la obligatoriedad del contratista de incorporar
programas eficaces de control y seguridad radiológica en la aplicación de
radiaciones ionizantes, pero no toma en cuenta las disposiciones del
ordenamiento jurídico institucional, nacional e internacional en la
materia. Así entonces, a pesar que la Contraloría General en el oficio
No. 11.167 del diecinueve de setiembre de dos mil dos, autorizó la
contratación de la empresa que prestará el control de calidad e indicó
que debería supervisar también el control del uso que se de a los equipos
de la entidad. Considera la firma objetante que no solo se trata de
contar con instalaciones y equipos adecuados, sino con el persona idóneo
en calidad y cantidad para brindar un servicio de seguridad y calidad
por lo que necesariamente deben adoptarse un conjunto de prácticas
operacionales de control y seguridad radiológica con el apoyo de
auditorías técnicas externas que garanticen que las prácticas médicas son
seguras para los pacientes y el personal; por lo que el Organismo
Internacional de Energía Atómica ha insistido en Programas de Control y
Garantía de Calidad. En ese sentido la Ley Básica de Energía Atómica para
usos pacíficos y la Ley General de Salud han contemplado normas para
controlar el empleo de radiaciones ionizantes, así como se emitió un
Reglamento sobre la protección contra las radiaciones ionizantes (Decreto
No. 24037S) y la CCSS aprobó la Política de Seguridad Radiológica y el
Reglamento del Sistema de Seguridad Radiológica, que establece la
necesidad de cumplir con la normativa nacional e internacional vigente
para actividades de seguridad radiológica y disposiciones para la
contratación de terceros de las prácticas médicas que utilizan
radiaciones ionizantes. Así entonces, señala el recurrente que la única
forma de garantizar un bajo riesgo en la utilización de fuentes
radiactivas es disminuir la posibilidad de un incidente o accidente,
adoptando un conjunto de prácticas operacionales de control y seguridad
Es por ello que la norma de control de calidad (página 11 del cartel) es
insuficiente para formular una propuesta que cumpla con la normativa
técnica, pues no se establece el objeto a auditorar (supervisar el uso
de los equipos), como tampoco establece el número de profesionales
requerido, atestados y otras condiciones que tienen una incidencia
directa en el costo de las ofertas. Por todo lo expuesto, solicita que se
incorpore como parte de las bases de la contratación la obligatoriedad de
los oferentes de contemplar y presupuestar en forma detallada y separada

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la realización de un programa al menos trimestral de auditoría interna y
control de calidad a cada una de las fuentes y máquinas de tratamiento en
operación en los servicios de radioterapia de la Institución sin
perjuicio de la obligatoriedad de los operadores de establecer los
programas propios de protección radiológica que establecen las
regulaciones aplicables. Es por ello que los expertos deben ser
independientes del personal ofrecido por la contratista que lleve a cabo
las auditorías internas; expertos que deberán ser avalados por la
autoridad competente. Adicionalmente, el recurrente sugiere el contenido
mínimo de un programa convencional de control y auditoría de calidad
(verificación de controles de operación, información que se deberá
obtener, registros que se deberá revisar y procedimiento que se debe
revisar); y que las auditorías sean trimestrales, realizadas por un
físico médico y un médico radioterapeuta, estableciendo que la primera
auditoría se realice de previo a la orden de inicio por parte del
contratista adjudicado. 3) De las autorizaciones de la autoridad
reguladora y los colegios profesionales. Cuestiona el objetante que en
las páginas 1,2, 3 y 14 se exige una serie de requisitos a los
profesionales en esta materia, de tal manera que mientras en las tres
primeras pareciera exigirse a los oferentes, en la última se exige al
contratista o adjudicatario. De esa manera, no se objeta que el
profesional deba encontrarse debidamente colegiado y autorizado, sino que
estima que debe ser un requisito exigido al adjudicatario, pues
constituye un requisito legal para el ejercicio de la profesión. Estima
además, que debe tomarse en cuenta todos los trámites a realizar para
obtener esas autorizaciones, por lo que este requisito prácticamente solo
podría cumplirlo el proveedor actual (Fischel), por estarlos brindando en
este momento. Agrega que, a raíz de la necesidad de la Administración de
proceder a la convocatoria de este concurso el Colegio Profesional
correspondiente dio su aval para que con fundamento en su Ley Orgánica
puedan ser inscritos hasta tres médicos radioterapeutas, que es un
requisito indispensable para el ejercicio de la profesión. Por ello
solicita que estos requisitos sean exigidos únicamente al adjudicatario y
que el período para contar con el personal autorizado, no puede ser menor
a 60 días. 4) Responsabilidades, Pólizas de Seguro del Personal y
observancia de la legislación laboral y de seguridad social. Estima la
firma recurrente que el planteamiento es muy general y no prevé los
mecanismos para que se verifique desde la oferta tales requisitos al no
establecer la obligación del contratista de suministrar el detalle de los
costos de la oferta, en donde se incluya el salario de cada uno de los
profesionales solicitados y cargas sociales, gastos de incorporación de
los profesionales, gastos financieros y de administración, entre otros
En ese sentido solicita que se amplíen las regulaciones cartelarias de
manera que los oferentes se obliguen a suministrar una matriz de costos
con el detalle suficiente para poder verificar el cumplimiento de esos
requisitos y obligaciones del oferente que resulte adjudicatario. 5)
Inconveniencia de que el proveedor de los servicios profesionales en
radioterapia lo sea de otro tipo de bienes o servicios en radioterapia
De acuerdo a las regulaciones en la materia, estima que no se cumple el
principio de defensa a profundidad, pues cuando distintas funciones en la

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práctica médica de la radioterapia no se realizan por instancias o
sujetos diferentes por lo que no es posible garantizar la redundancia,
concepto implícito en materia de seguridad y la protección radiológica,
necesaria para ratificar constantemente lo actuado por otros durante la
práctica médica. Estima que no es aceptable que en la práctica médica de
la radioterapia distintas funciones sean efectuadas por el mismo sujeto,
sin correr un quebranto en los principios que regulan la seguridad y la
protección radiológica. Por ello la instalación y calibración
electromecánica de los equipos, mantenimiento electrónico y
electromecánico de los equipos, calibración dosimétrica del haz de
radiación y la propia operación de los servicios, los equipos y la
supervisión e inspección del mantenimiento y calibración sean realizados
por el mismo sujeto o proveedor, pues lo convierte en juez y parte. Por
ello requiere que el cartel indique que el contratista que resulte
seleccionado al amparo del presente concurso sea diferente de otros
contratistas responsables del suministros de bienes y servicios en donde
se presente un conflicto de interés. 6) Pago sujeto a la nota de los
jefes de Oncología de los Hospitales México y San Juan de Dios. Cuestiona
el recurrente que en la forma de pago se indicó que se realizará en forma
mensual mediante la presentación de la factura timbrada de la empresa
adjudicataria y de la CCSS, previo cada pago los Jefes del Servicio de
Oncología de los Hospitales México y San Juan de Dios, que indique que el
servicio prestado por los profesionales en radioterapia se brindó a
satisfacción. En criterio del objetante no se encuentran las reglas
correspondientes que establezcan los supuestos de hecho, para
condicionar el pago correspondiente a los servicios prestados por el
contratista; lo cual podría poner en peligro las operaciones y
estabilidad económica del contratista, incluso la de sus trabajadores
Así entonces, cuestiona que el veto técnico no esté debidamente regulado
en las bases del concurso y el contratista se vea enfrentado a
valoraciones subjetivas. Por ello solicita que se elimine la condición de
pago supeditada a una nota de esos jefes, por desproporcionado; para que
más bien se proceda a regular los supuestos de incumplimiento y
establecer el cuantum de la sanción. 7) Experiencia requerida en
braquiterapia de alta tasa de dosis. Señala el recurrente que el cartel
requiere para el caso de los tres médicos oncólogos radioterapeutas, a
los cinco físicos médicos y en cuanto al técnico dosimetrista que se
cuente con experiencia en braquiterapia de alta tasa de dosis, pero no se
indica qué cantidad de experiencia se requiere para ellos específicamente
para dicha disciplina, pues en todos los casos de los profesionales se
requiere experiencia mínima, pero para este caso no se indicó. Por lo
anterior, solicita que se modifique el cartel para que se establezca como
experiencia mínima un año. Agrega que considerando que la CCSS cuenta con
un moderno equipo de braquiterapia de alta dosis basado en una fuente
radiactiva de Iridio 192, deberían contar con experiencia en equipos con
fuentes radiactivas de Iridio 192 y no en otras fuentes, pues otras fuentes
tiene una operación, mantenimiento, sustitución de fuentes, desecho
radiactivo, muy diferentes, sin perjuicio que sea deseable la
experiencia en la marca y modelo adquirido por la Administración. 8)
Posibilidad de pago por adelantado. Señala el recurrente que la

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consecución de al menos nueve profesionales en las disciplinas que
requiere la Administración, además de los correspondientes para la
auditoría interna, implica no solo lograr acuerdos o contratos de
servicios profesionales, sino que implica efectuar importantes
inversiones para cubrir las erogaciones correspondientes. En ese sentido
señala que, la Administración demora más de 30 días naturales para hacer
el pago y aunque el propio Reglamento General de Contratación
Administrativa establece mecanismos para reconocer intereses, lo cierto
es que un atraso 90 días puede afectar seriamente la liquidez financiera
de la empresa. Por lo anterior solicita, que se modifique el cartel y
permita un pago por adelantado, de al menos del monto correspondiente a
un mes de prestación del servicio, debidamente respaldado con una
garantía colateral, para lo cual propone una posible redacción. 9) Otras
impugnaciones. Solicita nuevamente que se amplíe el plazo para presentar
ofertas en 30 días hábiles, a efectos de que pueda impugnar otros
elementos que en su criterio merecen revisión y así presentar el recurso
de objeción correspondiente. 10) Aclaraciones al cartel. Señala el
recurrente tres aclaraciones dirigidas a la Administración promotora del
concurso, para que se estudien y sean resueltas conforme en derecho
corresponde.
II.- POR CUANTO: Mediante el auto de las doce horas del tres de octubre
de dos mil dos, la División de Asesoría y Gestión Jurídica, confirió
audiencia especial a la Administración Licitante respecto del recurso
interpuesto, con el objeto de que se refiriera por escrito a los
argumentos de la objetante y remitiera una copia fiel del cartel de la
III.- POR CUANTO: La Gerencia Médica de la Caja Costarricense del Seguro
Social mediante oficio No. 30242 del nueve de octubre de dos mil dos,
respondió la audiencia conferida y en lo que interesa indicó que: 1)
Sobre el plazo para presentar ofertas. Indica que esta contratación tiene
como fin primordial la urgente contratación de los servicios, por ello
al utilizarse la contratación directa estima que es una forma de
contratación de carácter abreviado, donde no es necesario establecer un
período tan pronunciado al trámite del concurso, por lo que carecería de
sentido solicitar la autorización de la Contraloría General si al final
se requiriera el mismo plazo para lograr el contrato. En ese sentido 30
días hábiles es un período sumamente extenso que no resulta conveniente
ni para la Administración, ni para los asegurados. 2) Control de calidad
interna y auditoría de calidad. Señala la Administración que se elimina
todo el apartado de “Control de calidad de los servicios prestados” y
establecer en su defecto que: “Que los profesionales a contratar deben
acogerse al Programa de Control y Garantía de calidad del servicio, donde
prestarán el servicio, el cual se fundamenta ene. Decreto Ejecutivo No
24037S (Reglamento sobre Protección contra las Radiaciones Ionizantes) y
el Reglamento del Sistema de Seguridad Radiológica, aprobado por la Junta
Directiva de la Caja Costarricense del Seguro Social y publicado en el
Diario Oficial La Gaceta, Alcance # 36 del 20202”. Aclara que los
programas de control de calidad son los aprobados por el Ministerio de
Salud en el momento de otorgar el permiso sanitario de funcionamiento. 3)
De las autorizaciones de la autoridad reguladora y los colegios

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profesionales. Señala que los permisos, licencias y demás requisitos son
la única forma en que la institución puede garantizarse el cumplimiento
de lo establecido en la legislación vigente. 4) Responsabilidades,
Pólizas de Seguro del Personal y observancia de la legislación laboral y
de seguridad social. En cuanto a esas cláusulas considera la
Administración que son generales y las modificaciones solicitadas no
proceden ya que la redacción de estos puntos es clara y satisfacen las
necesidades de la Caja Costarricense del Seguro Social. 5) Inconveniencia
de que el proveedor de los servicios profesionales en radioterapia lo sea
de otro tipo de bienes o servicios en radioterapia. Señala que los
argumentos de la recurrente no aplican para este caso, toda vez que se
contratará una auditoría externa de calidad con una empresa diferente a
la que se le adjudique la contratación directa de personal con un costo
estimado de $ 15.000. Así los argumentos de la objetante más bien tienden
a que cualquier empresa que haya vendido equipos de radioterapia estarían
inhibidos de participar en esta contratación, lo que viola los principios
de igualdad y libre competencia. 6) Pago sujeto a la nota de los jefes de
Oncología de los Hospitales México y San Juan de Dios. Como la atención
al paciente es el principal objetivo, el Jefe del Servicio es el
responsable de vigilar la prestación de los servicios y no puede la
Administración prescindir de ese requisito y en todo caso es un mecanismo
de control interno que garantiza la prestación de los servicios. 7)
Experiencia requerida en braquiterapia de alta tasa de dosis. Señala que
la experiencia del personal que prestará los servicios es en el área de
Braquiterapia de Alta Tasa como se indica en las páginas 2, 3 y 4 en lo
que respecta a la experiencia. 8) Posibilidad de pago por adelantado
Estima que no cabe la figura del pago por adelantado, además estima que
la forma de pago es clara. 9) Otras impugnaciones. Sobre este punto
remite a lo dicho en respecto del primer punto de esta objeción. 10)
Aclaraciones al cartel. Sobre las aclaraciones estima que se debieron
IV.- POR CUANTO: 1) La Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia admitió para su estudio la acción de inconstitucionalidad
interpuesta en contra del Reglamento Orgánico de esta Contraloría General
de la República (expediente 99-008038-007-CO). 2) Al admitirse dicha
acción, los actos finales que dicte el Órgano Contralor en materia de
contratación administrativa, en punto a objeciones al cartel y
apelaciones contra los actos de adjudicación que agoten la vía
administrativa, en tanto no se resuelva la mencionada acción, deberán ser
emitidos directamente por este Despacho. 3) Consecuentemente, el presente
acto se dicta al amparo de lo dispuesto en los artículos 183 y 184 de la
Constitución Política; 1,3,34,37 y 38 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República; 94 de la Ley General de la
Administración Pública; Decreto Ejecutivo Nº 27974MPH del 28 de junio
de 1999; así como de acuerdo con lo señalado en el oficio Nº GJ9272002,
suscrito por los Licenciados Manuel Martínez Sequeira y Jesús Mora
Calderón, Gerente el primero y Gerente Asociado el segundo, de la
División de Asesoría y Gestión

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V.- POR CUANTO: Sobre el fondo: En forma reiterada este Despacho ha
indicado que el recurso de objeción ha sido dispuesto en nuestro
ordenamiento como el remedio para remover obstáculos injustificados o
arbitrarios a la libertad de participación; en aras de respetar los
principios de libre concurrencia e igualdad de trato. Así entonces, por
ese medio los potenciales oferentes coadyuvan a la Administración en la
formulación y depuración del pliego de condiciones; no obstante lo
anterior, las razones que brinda la Administración Licitante en defensa
de las condiciones y requerimientos señalados en el cartel son de
extraordinaria importancia, pues es ella quién en principio conoce las
necesidades que deben satisfacerse mediante el respectivo concurso, y en
virtud de esos requerimientos establece las diversas cláusulas en los
pliegos cartelarios, desde luego sustentada en parámetros técnicos o
jurídicos, tratando así de satisfacer, en última instancia el interés
público. 1) Sobre el plazo para presentar ofertas. El recurrente
considera que el plazo de seis días hábiles es desproporcionado por la
complejidad del caso, debiendo ser de mínimo 30 días hábiles, para
realizar contactos con los profesionales a contratar, trámites a
realizar y la elaboración técnica de la oferta; para lo que debe
considerarse que la Administración está disponiendo de una vigencia de
ofertas de 120 días naturales y de 60 días para adjudicar. Señala la
Administración que la razón de la autorización es contar en forma urgente
con los servicios, por lo que el período solicitado no es conveniente ni
para la Administración, ni para los asegurados. Criterio para resolver
En relación con el cuestionamiento del recurrente, debe señalarse primero
que todo, que a los efectos de esta concurso, oportunamente se autorizó
una contratación directa, basada, entre otras cosas, en la necesidad de
brindar a la mayor brevedad el servicio, por lo que consideramos que el
plazo fijado obedece a razones de interés de la Administración, de tal
manera que no solo el recurrente, sino todos los potenciales oferentes
cuentan con el mismo tiempo para elaborar su oferta. De esa manera, en
principio se supone que el giro de los potenciales oferentes es la
actividad en la que pretenden concursar, de tal manera que en principio
deberían estar en capacidad de preparar la oferta en un plazo de una seis
días hábiles, el cual en todo caso se ha visto ampliado por la presente
objeción. De acuerdo con lo expuesto, se declara sin lugar el recurso en
este extremo. No obstante lo anterior, conviene indicarle a la Caja
Costarricense del Seguro Social que si es cuestionable sin duda alguna,
lo indicado por el recurrente en el sentido de que, el plazo que se ha
reservado para el estudio de ofertas es de 60 días que, a falta de
calificación expresa, en este caso deberían ser naturales y no hábiles
Sin embargo, repetimos, las particulares circunstancias que motivaron la
autorización justifican ampliamente que ese plazo debió haber sido menor,
aspecto que, en nuestro criterio, deberá valorar esa entidad licitante
para este y futuros casos en que motivada en razones de prestación
urgente del servicio, sea necesario solicitar y obtener autorizaciones de
esta Contraloría General. 2) Control de calidad interna y auditoría de
calidad. En criterio de la objetante el cartel del concurso en cuanto al
punto, es insuficiente respecto de la obligatoriedad del contratista de

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incorporar programas eficaces de control y seguridad radiológica en la
aplicación de radiaciones ionizantes, pero no toma en cuenta las
disposiciones del ordenamiento jurídico institucional, nacional e
internacional en la materia. Así entonces, entonces considera la
redacción cartelaria (página 11 del cartel) como insuficiente para
formular una propuesta que cumpla con la normativa técnica, pues no se
establece el objeto a auditorar (supervisar el uso de los equipos), como
tampoco establece el número de profesionales requerido, atestados y otras
condiciones que tienen una incidencia directa en el costo de las ofertas
Por ello requiere que se incorpore como parte de las bases de la
contratación la obligatoriedad de los oferentes de contemplar y
presupuestar en forma detallada y separada la realización de un programa
al menos trimestral de auditoría interna y control de calidad a cada una
de las fuentes y máquinas de tratamiento en operación en los servicios de
radioterapia de la Institución sin perjuicio de la obligatoriedad de los
operadores de establecer los programas propios de protección radiológica
que establecen las regulaciones aplicables. Sobre este punto, la
Administración reformuló este apartado de la siguiente manera: “Que los
profesionales a contratar deben acogerse al Programa de Control y
Garantía de calidad del servicio, donde prestarán el servicio, el cual se
fundamenta ene. Decreto Ejecutivo No. 24037S (Reglamento sobre
Protección contra las Radiaciones Ionizantes) y el Reglamento del Sistema
de Seguridad Radiológica, aprobado por la Junta Directiva de la Caja
Costarricense del Seguro Social y publicado en el Diario Oficial La
Gaceta, Alcance # 36 del 20202”, a la vez que aclara que los programas
de control de calidad son los aprobados por el Ministerio de Salud en el
momento de otorgar el permiso sanitario de funcionamiento. Criterio para
resolver: Para el caso, los cuestionamientos de fondo del objetante, se
refieren al desfase que existe en el pliego de condiciones y la normativa
vigente a nivel nacional en la materia,; lo cual la Administración si
bien no reconoce, si modificó mediante la inclusión de toda esa normativa
echada de menos por el recurrente, de tal manera que las evaluaciones y
auditorías partan de puntos objetivos de control, es decir, de bases
ciertas sobre las cuales se pueda determinar que el servicio se presta
satisfactoriamente, según las normas técnicas en la materia; por lo que
se declara con lugar el recurso en este aspecto y las modificaciones
realizadas deberán incorporarse al pliego de condiciones. Por otra parte
en cuanto a la necesidad de realizar auditorías internas en forma
trimestral y una al inicio de la contratación, esta Contraloría General
considera que esa solicitud si bien puede mejorar el servicio, lo cierto
es que no se indica que tenga sustento técnico alguno, que amerite
realizarse. En todo caso, se parte de la idea que la Caja Costarricense
del Seguro Social tendrá contratada en forma paralela la auditoría
externa que solicitó, que junto al Departamento de Control de Calidad y
Protección Radiológica realizarán una adecuada evaluación externa (véase
oficio de la Gerencia Médica No. 23420 del treinta de agosto de dos mil
dos, p.2), por lo que muchos de esos aspectos serán revisados por esas
instancias a efectos de brindar un servicio de alta calidad a los
asegurados, por lo que en este otro punto se declara sin lugar el
recurso. 3) De las autorizaciones de la autoridad reguladora y los

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colegios profesionales. Solicita el recurrente que este requisito sea
exigido únicamente al adjudicatario y no a los oferentes, pues en todo
caso para prestar el servicio de cumplirse con la legislación aplicable y
también que el plazo para contar con ese personal, no sea menor a 60 días
naturales. La Caja Costarricense del Seguro Social estima que los
permisos, licencias y demás requisitos son la única forma en que la
institución puede garantizarse el cumplimiento de lo establecido en la
legislación vigente. Criterio para resolver: Tal y como señala el
recurrente, esta contratación se ha realizado con premura. Sin embargo,
lo cierto es que debe tener cuidado la Administración, para que en su
afán de brindar el servicio a la mayor brevedad no lesione la
participación de potenciales oferentes, o bien, se llegue al caso
invocado por el objetante, de que solo pueda participar la empresa que
actualmente brinda el servicio, pues no fue ese el espíritu de la
autorización que oportunamente se concedió. De esa manera, se considera
que exigir estos requisitos al potencial adjudicatario en modo alguno
contradice la legislación aplicable, pues también debe considerarse que,
de alguna manera se le estaría exigiendo a los potenciales oferentes que
tenga no solo contratos suscritos y todos los trámites necesarios para
ejercer la profesión, con solo la simple expectativa de resultar
adjudicados. Es por ello que se coincide con el recurrente en cuanto a
que, este requisito se le exija al adjudicatario y no a los oferentes,
para lo cual la Administración debe fijar un plazo debidamente razonado
considerando todos los aspectos señalados por el objetante (trámites,
permisos, etc). Conviene aclarar que no se acepta el plazo sugerido por
el objetante, en tanto no acreditó mediante documentos idóneos, que
efectivamente sean 2 meses los que se demore cualquier empresa en
realizar este tipo de trámites; determinación que se reitera, debe hacer
la Administración en forma razonada. Por lo expuesto se declara
parcialmente con lugar el recurso en este extremo. 4) Responsabilidades,
Pólizas de Seguro del Personal y observancia de la legislación laboral y
de seguridad social. Requiere el recurrente que sea requisito de los
participantes suministrar una matriz de costos que refleje todos los
costos del servicio, de manera que se pueda verificar el apego a la
legislación vigente. La Administración considera que esas cláusulas son
generales y las modificaciones solicitadas no proceden ya que la
redacción de estos puntos es clara y satisfacen las necesidades. Criterio
para resolver: Al respecto conviene indicar, que si bien es cierto la
matriz de costos solicitada por el recurrente es un aspecto que asegura
una mejor verificación que los precios ofrecidos ajusten sus condiciones
a lo exigido por la legislación nacional; en todo caso es un aspecto que
como regla de principio debe verificar la Administración en los concursos
que realiza, de tal manera que no le ofrezca un precio ruinoso o no
remunerativo, o bien, excesivo; por lo que es de su exclusiva
responsabilidad realizar esa verificación y establecer la información que
debe aportarse para esos efectos. Así entonces, considerando que este
aspecto queda librado a la responsabilidad de la Administración y en la
medida que no se presume que los oferentes no reflejen los costos reales
en sus precios, se declara sin lugar el recurso en este aspecto. 5)
Inconveniencia de que el proveedor de los servicios profesionales en

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radioterapia lo sea de otro tipo de bienes o servicios en radioterapia
Señala el recurrente que en la práctica de la radioterapia distintas
funciones no es aceptable que distintas funciones sean efectuadas por el
mismo sujeto, sin correr un quebranto en los principios que regulan la
seguridad y la protección radiológica. De manera que, la instalación y
calibración electromecánica de los equipos, mantenimiento electrónico y
electromecánico de los equipos, calibración dosimétrica del haz de
radiación y la propia operación de los servicios, los equipos y la
supervisión e inspección del mantenimiento y calibración sean realizados
por el mismo sujeto o proveedor no es conveniente, pues lo convierte en
juez y parte. Por ello requiere que el cartel indique que el contratista
que resulte seleccionado al amparo del presente concurso sea diferente de
otros contratistas responsables de suministros de bienes y servicios en
donde se presente un conflicto de interés. La Administración considera
sobre lo objetado que estos argumentos no aplican, toda vez que se
contratará una auditoría externa de calidad con una empresa diferente a
la que se le adjudique la contratación directa de personal con un costo
estimado de $ 15.000. Así los argumentos de la objetante más bien tienden
a que cualquier empresa que haya vendido equipos de radioterapia estaría
inhibida de participar en esta contratación, lo que viola los principios
de igualdad y libre competencia. Criterio para resolver: Si bien son
válidos los argumentos esgrimidos por el recurrente en el sentido de que
deben existir mejores controles en las diferentes etapas del servicio, de
tal manera que se verifique constantemente lo realizado en otras; lo
cierto es que no podría presumirse que por el simple hecho de haberse
brindado un servicio, la empresa no realice los controles técnicos que se
requieren, pues en todo caso estos aspectos serán verificados como bien
señala la Administración mediante la auditoría externa que se contratará
para estos efectos, por lo que se declara sin lugar el recurso en este
extremo. 6) Pago sujeto a la nota de los jefes de Oncología de los
Hospitales México y San Juan de Dios. Cuestiona el objetante que la forma
de pago mensual queda condicionada a que de previo los Jefes del Servicio
de Oncología de los Hospitales México y San Juan de Dios, indiquen
mediante nota que el servicio prestado por los profesionales en
radioterapia se brindó a satisfacción; lo cual no está debidamente
regulado en las bases del concurso y el contratista se podría ver
enfrentado a valoraciones subjetivas. Por ello solicita que se elimine la
condición de pago supeditada a una nota de esos jefes, por
desproporcionado; para que más bien se proceda a regular los supuestos de
incumplimiento y establecer el cuantum de la sanción. La Gerencia Médica
estima que considerando que el Jefe del Servicio es el responsable de
vigilar la prestación de los servicios y no puede la Administración
prescindir de ese requisito, que en todo caso es un mecanismo de control
interno que garantiza la prestación de los servicios. Criterio para
resolver: Librar el pago constituye la contraprestación esencial de la
Administración en relación con el servicio recibido. Ello supone, que el
servicio deberá ajustarse a las condiciones y especificaciones
contractuales, de modo que es lógico que la unidad administrativa
directamente afectada con la ejecución contractual sea la que libre la
orden de pago. Así sucede, por ejemplo, con los adelantos que ordena un

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ingeniero inspector de una obra, previa verificación de la cantidad y
calidad del avance registrado y en ello no encuentra esta Contraloría
General que hayan visos de arbitrariedad sino la aplicación de principios
de sana administración que además recomienda que quien ordene el pago sea
la jefatura del servicio, en este caso el de Oncología. Para ello, las
citadas jefaturas deberán cumplir con todas las medidas de control que
sean previsibles en el texto contractual, para verificar que,
efectivamente, el contrato se esté cumpliendo a cabalidad. En
consecuencia, se declara sin lugar el recurso en este extremo. 7)
Experiencia requerida en braquiterapia de alta tasa de dosis. Señala el
recurrente que el cartel requiere para el caso de los tres médicos
oncólogos radioterapeutas, a los cinco físicos médicos y en cuanto al
técnico dosimetrista que se cuente con experiencia en braquiterapia de
alta tasa de dosis, pero no se indica qué cantidad de experiencia se
requiere para ellos específicamente para dicha disciplina, la que tomando
en cuenta los equipos adquiridos por la Administración debería ser basada
en una fuente radiactiva de Iridio 192, pues otras fuentes tiene una
operación, mantenimiento, sustitución de fuentes, desecho radiactivo, muy
diferentes, sin perjuicio que sea deseable la experiencia en la marca y
modelo adquirido por la Administración. En relación con este punto,
considera la Caja Costarricense del Seguro Social que la experiencia del
personal que prestará los servicios es en el área de Braquiterapia de
Alta Tasa de Dosis es la que se indica en las páginas 2, 3 y 4 en lo que
respecta a la experiencia. Criterio para resolver: Tal y como señala el
recurrente, no hay una definición clara de si la experiencia solicitada
para el médico radioterapeuta (mínimo un año), radiofísico (mínimo dos
años), dosimetrista (mínimo dos años), lo es para la actividad en general
o en el área específica de Braquiterapia de Alta Tasa de Dosis; no
obstante de lo señalado por la Administración se entiende que ese plazo
requerido de experiencia dos y un año, lo es para este tipo de área
específica, por lo que así deberá interpretarse la experiencia a que se
refiere la página 1 del cartel, salvo modificación en contrario que
realice la Administración. Así en todo caso, se coincide con lo
solicitado por el recurrente de una experiencia mínima de un año para
todos los profesionales y más aun, se aumenta en el caso del radiofísico
y el dosimetrista. De acuerdo con lo expuesto, se declara sin lugar el
recurso en este extremo, sin perjuicio de que se entienda la experiencia
en los términos antes referidos. En lo que se refiere a experiencia en
fuentes de Iridio 192 debemos indicar que en principio es un requerimiento
razonable que debería contener el cartel, en tanto que según señala el
recurrente los equipos poseen esta fuente; aspecto sobre el que
lamentablemente no se pronunció la Administración; pero que en todo caso
esta Contraloría General estima que la redacción actual no limita la
participación del recurrente, por muy recomendable que ello pueda ser,
por lo que se declara sin lugar en cuanto a ese punto el recurso. Es
necesario, indicarle a la Administración que analice el aspecto señalado,
y de ser técnicamente procedentes las observaciones realice las
modificaciones que estime convenientes. 8) Posibilidad de pago por
adelantado. Señala el recurrente que la consecución de al menos nueve
profesionales en las disciplinas que requiere la Administración, además

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de los correspondientes para la auditoría interna, implica no solo lograr
acuerdos o contratos de servicios profesionales, sino que implica
efectuar importantes inversiones para cubrir las erogaciones
correspondientes, a lo que agrega, que normalmente la Administración se
retrasa en sus pagos lo que puede afectar la prestación de los servicios
Por ello requiere que se contemple en el cartel un pago por adelantado,
de al menos el monto de un mes de la prestación del servicio. La
Administración considera que no cabe esta figura y que la forma de pago
es clara. Criterio para resolver: Sobre el particular, estima esta
Contraloría General que si una determinada empresa pretende brindar
servicios de extraordinaria importancia, como son el objeto de este
concurso, no solo debe contar con una organización administrativa base
mínima, sino también con la capacidad económica y financiera suficiente
como para brindar el servicio por el que pretender resultar adjudicada,
de tal manera que si bien se reconoce que existen una serie de trámites,
formalización de documentos y gastos, suponemos que ellos serían los
mínimos que su interés en participar le requiere, pues como ya se expuso
no se exigen permisos o colegiaturas, o bien contratos firmados y pagos a
los profesionales; pues se entiende que no podría obligarse amparada a
una expectativa de adjudicación. Sin embargo, esto no implica que la
Administración deba girar en forma adelantada dineros para que se
realicen diferentes trámites que son del giro de la actividad del
potencial oferente como podría ser por ejemplo, un viaje a otro país para
contactar un eventual profesional en la rama; pues son aspectos que
necesariamente el contratista debe asumir. Por otra parte, el argumento
de que la Administración retrasa sus pagos, es a nuestro modo de ver una
eventualidad que bien no podría ocurrir, por lo que se declara sin lugar
el recurso en este extremo. 9) Otras impugnaciones. El objetante solicita
nuevamente que se amplíe el plazo para presentar ofertas en 30 días
hábiles, a efectos de que pueda impugnar otros elementos que en su
criterio merecen revisión y así presentar el recurso de objeción
correspondiente. Sobre el particular, la Administración remite a lo dicho
en el punto 1. Criterio para resolver: Si bien la discusión del plazo
brindado para recibir ofertas se realizó en el punto 1 del recurso, lo
cierto es que conviene reiterar que el plazo fijado por la
Administración, obedece a una necesidad que esta Contraloría General ya
valoró en otra oportunidad al autorizar este procedimiento; por lo que se
declara sin lugar el recurso en este extremo. Es también necesario aclara
desde ahora, que de acuerdo al principio de preclusión procesal, no
podrían abordarse aspectos nuevos en un eventual recurso de objeción,
sino solo cuestionar aquellos que se hayan modificado sustancialmente,
sea con ocasión de esta resolución o de oficio por parte de la entidad
licitante. 10) Aclaraciones al cartel. Señala el recurrente tres
aclaraciones dirigidas a la Administración promotora del concurso, para
que se estudien y sean resueltas conforme en derecho corresponde. Sobre
las aclaraciones estima la Administración que se debieron haber
presentado en tiempo ante la Gerencia. Criterio para resolver: Considera
esta Contraloría General que, no debe perder de vista la Gerencia Médica
que este servicio es de mucha importancia para la Institución y los
asegurados, amén de que el mercado se reduce también a pocos oferentes,

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por lo que nos parece excesivamente formalista el criterio utilizado,
cuando esas aclaraciones bien pueden mejorar las condiciones de una de
las potenciales ofertas. Ahora bien, tal y como indica el recurrente no
se alegan propiamente limitaciones a la participación, sino que son
aclaraciones de diferentes aspectos del cartel, por lo que no emitimos
POR TANTO: Con fundamento en lo expuesto y lo dispuesto por los
artículos 182 y siguientes de la Constitución Política; 4, 8, 10, 17, 34
y 37.3 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República,
No.7428 del 7 de setiembre de 1994; 1, 4, 5, 6, 82 y 83 de la Ley de
Contratación Administrativa y 86, 87 y 88 del Reglamento General de
el Recurso de objeción al cartel interpuesto por Dosimed S.A
representada por Gianfranco Ranieri, en contra del cartel de la Compra
Directa No. 200206, promovida por la Gerencia Médica de la Caja
Costarricense del Seguro Social para contratación de servicios
Lic. Luis Fernando Vargas Benavides

FUENTES CITADAS

Dirección Web http://cijulenlineaa.ucr.ac.cr/ Teléfono 207-56-98
E-mail: cijulenlineaa@abogados.or.cr
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. DAGJ20412002 del 11 de diciembre del 2002
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA. DAGJ34122005. del 10 de noviembre del 2005
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. DGCA0597. del 7 de enero de 1997
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. DGCA29297 del 4 de marzo de 1997
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. DGCA29597 del 4 de marzo de 1997

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